tica e direito: do racionalismo ao personalismo Texto extrado do Jus Navigandi http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?

id=12845

Marcelo Gerard Especialista em Direito Eleitoral e em Redes de Computadores. Analista Judicirio do TRE/SE e Chefe de Cartrio Eleitoral em Aracaju/SE.

RESUMO Analisam-se aqui alguns aspectos da relao entre tica e direito, a partir de uma viso diacrnica e comparada, contemplando a teoria racionalista no que tem a dizer sobre a gnese do ordenamento jurdico e a aplicao de suas normas, at a constatao da insuficincia dessa teoria em certos casos, passando pelo contratualismo, pela teoria comunicacional do direito e pela abordagem personalista, como possibilidade de favorecer uma ao racional que vise consecuo da justia. PALAVRAS-CHAVES: tica e direito; tica e racionalismo; personalismo.

1 tica, Direito e Racionalismo tica e direito no podem andar separados. No entanto, os princpios ticos estabelecidos nem sempre so considerados como base de ao e justificao do efetivar o direito. Nesse sentido, a tica pode ser vista em certos momentos como verdadeiro desafio ao direito, no apenas apresentando-lhe as dificuldades explcitas para a consecuo da sua finalidade, como tambm fazendo referncia quelas implcitas ao sistema e a sua formao. O que se tem por certo o fato de que as mazelas criadas pelas freqentes ofensas s normas ticas so causa de desconforto e insegurana quanto nossa capacidade de criar, manter e cumprir normas que tenham sempre como resultado a justia e o bem comum. Mais ainda, possvel verificar que, sob a justificativa de "defender" tais normas, outras injustias e agresses podem ser realizadas, inclusive com nfase maior, o que uma verdadeira ironia. Se nos aproximarmos mais atentamente do significado dessas duas palavras - justia e justificativa, percebemos que no tm na prtica muito em comum, no obstante possurem a mesma raiz (jus, juris), devido ao fato de que o uso que fazemos delas depende dos parmetros e dos valores que a elas associamos. No entanto, justificar deveria sempre ser um ato que visasse justia. Seguindo esse raciocnio, vislumbra-se praticamente irrealizvel o projeto de criar uma lgica para a justia que possa ser imposta como justificativa ou fundamento do direito. E isso, de acordo com Perelman (CAMARGO, 2003), devido a no existir lgica para a escolha de valores, posto serem estes determinados de forma arbitrria. Tanto que, segundo ele, variam sensivelmente de sociedade para sociedade e no decorrer dos momentos histricos. Portanto, no sem motivo o fato de ter-se tornado fundamental para Perelman o

conceito de igualdade, j que atravs dela que as normas legais concretizam a justia, independente do critrio utilizado para estabelecimento dessas normas. Ou seja, considerado o fato de que os valores utilizados como critrio para estabelecimento da norma no decorrerem da racionalidade, mas sim e em grande parte do arbtrio, a aplicao dessas normas deve ser baseada na igualdade e na uniformidade, o que resulta assim numa justia bastante formal. Por outro lado, em alguns casos, a lei pode no ser considerada suficiente como parmetro de justia. Da Perelman conceber a eqidade como maneira de contrabalanar esse formalismo inicial, equilibrando-o atravs da caracterstica de estarem as decises de eqidade envoltas pelo no-formalismo. E aqui evidente que, ao se afastar do aspecto puramente formal, acrescenta-se ao juiz atributo que indica existir uma diferena, s vezes sutil, entre aplicao da lei e aplicao da justia. Como assinala Camargo, existe ainda outro elemento, a caridade, apresentado por Perelman, para os casos em que tal abrandamento da lei no suficiente, devido imperfeio de todo sistema de justia. Nesse ponto, Perelman chega a uma concluso, de certa forma surpreendente, que distancia o conceito de racionalidade daquele propriamente positivista, reconhecendo que deliberar ou argumentar so tambm atos do raciocinar e no apenas outros, digamos formais, como calcular e deduzir. Destaque-se ainda que no to recente a crtica abordagem metodolgica formal racionalista. Na Alemanha do incio do sculo XX, com Eugen Ehrlich, o Movimento para o Direito Livre j denuncia as impropriedades da aplicao mecnica da lei (a vontade do legislador), defendendo a livre busca do direito, indicando a necessidade de os juzes levarem em conta os fatos sociais e os valores da moral, no seu mister de decidir. Abordando o mesmo problema, Carnelutti aponta para o fato de que a experincia do homem faz os juristas carem em si sobre a insuficincia da lei (CARNELUTTI, 2006), tornando necessria a eqidade como "justia do caso singular", no sendo possvel aprisionar-se a justia por uma lei. A partir de uma analogia bastante simples concebida por Carnelutti, percebemos como suas idias se aproximam daquelas defendidas por Perelman a respeito da insuficincia do sistema de justia. Segundo Carnelutti, o direito nasce da semente da moral lanada sobre a terra da economia, tomando-se o termo economia no sentido original do grego oikos (casa), ou seja, como um interesse fundamental do homem. Nessa terra, ento, nasce e cresce essa majestosa rvore destinada a produzir um fruto chamado justia. Entretanto, afirma ele, sem a bondade (caridade), a cincia do direito poder sem dvida fazer que cresa a rvore do direito, mas essa rvore no dar os frutos de que os homens tm necessidade. E encerra assim seu Como Nasce o Direito, lembrando que os romanos, ao definirem os jurisconsultos, chamavam-lhes de vir bonus(1) (homem bom, homem de bem).

2 tica e Constituio do Ordenamento Jurdico Partindo de uma abordagem contratualista, da forma como concebida por Rousseau, a constituio das normas de relaes sociais, seja entre os seus componentes ou entre eles e o Estado, advm do fato de serem necessrias regras que dirijam estas relaes e assumam o papel de fundadoras do ordenamento jurdico e da tica que o acompanha, tendo-se por base tanto as normas escritas como os costumes. Mas, a princpio, Rousseau considera o homem natural estando margem de quaisquer consideraes ticas, devido a no ser bom nem mal, e exposto mais a uma contingncia natural que o direciona a formao da sociedade, do que predisposto

racionalmente s normas ou tica. Hobbes, por sua vez, entende que, no estado natural, da fora que provm o direito de cada um, apontando para a necessidade de dominar essa relao de fora, para pr fim ao estado de guerra existente. E sobre quem exerce ou deveria exercer esse domnio, afirma ele que: Em todos os Estados o legislador unicamente o soberano, seja este um homem, como numa monarquia, ou uma assemblia, como numa democracia ou numa aristocracia. Pois o legislador aquele que faz a lei. E s o Estado prescreve e ordena a observncia daquelas regras a que chamamos leis: portanto o Estado o nico legislador. (HOBBES, 2005. Grifo no original). E, note-se bem, o Estado legislador, para Hobbes, no apenas ao decidir e publicar suas regras, mas tambm quando torna vlidas aquelas advindas do costume pela sua no oposio. E isso se d no pelo fato de esses costumes se prolongarem no tempo; ou melhor, a autoridade da norma consuetudinria nasce no pelo seu prolongamento no tempo, mas simplesmente porque o soberano, por sua vontade, permitiu que continuasse a existir. Decorre ainda, dessa viso de Hobbes, a necessidade de que, para a manuteno da paz na sociedade, seja renunciado o "direito de todos os homens a todas as coisas" (HOBBES, 2005) cujo exerccio acarretaria em conflito e num permanente estado de guerra, estando implcito um princpio tico, talvez o primeiro da relao social, de que no se devem romper acordos assim firmados. Nesse sentido, o no cumprimento desse acordo a fonte da injustia. Por outro lado, retornando a Rousseau, mesmo possuindo o homem, em estado natural, impulsos bons como o da piedade pelo semelhante, no implica isso na existncia ou na conscincia de qualquer relao tica. Assim, natural do homem, em sua condio original, o instinto de autopreservao; entretanto, as aes dirigidas a essa autopreservao no so realizadas exatamente contra os outros, mas somente a favor de si mesmo. Eis aqui uma minuciosa diferena com requinte de subjetividade. J para Robles, abordando o problema pelo vis da teoria comunicacional do direito, o conceito de constituio o de elemento mnimo formador do ordenamento jurdico, atravs do qual se tem conhecimento de quem tem a autoridade para gerar as normas, independente do nome que ele tiver. Ou seja, o conceito assim determinado meramente formal, no sentido em que se resume em dizer "quem manda na nova ordem" (ROBLES, 2005). Utilizando ainda um termo comum a Hobbes e a Rousseau, afirma Robles que ao determinar quem o soberano, est-se procedendo ao primeiro ato de comunicao necessrio numa sociedade. Tais idias esto ainda de acordo com a maneira de ver de Carnelutti, para o qual histrico que o juzo anterior lei, que o chefe se afirma como juiz antes de o ser como criador de leis (CARNELUTTI, 2006). A posteriori, segundo ele, deve ento formular a lei com proposies verbais oportunas ou seja, de forma expressa ou explcita. E dessa forma que ficam estabelecidas, no dizer de Robles, as duas categorias das decises jurdicas: 1) a extra-ordenamental ou extra-sistmica, relativa deciso constituinte (a existncia do chefe ou juzo anterior); e 2) as intraordenamentais ou intra-sistmicas, que so exatamente as outras decises, chamadas de constitudas (ou as leis a que se refere Carnelutti). A partir daqui, formado o ordenamento jurdico, tarefa da Sociologia do Direito, de acordo ainda com Robles, pesquisar a insero social de seus elementos e as condies sociais de sua existncia, investigando inclusive o grau de eficcia de determinadas normas, bem como as concepes sobre justia e sobre os valores jurdicos existentes na sociedade.

Dessa viso comunicacional do direito, infere-se que a questo tica est relacionada aos critrios da fundao do prprio ordenamento jurdico, mais precisamente escolha ou imposio do projeto que o poder constituinte manifesta e de sua ampliao atravs das decises constitudas, aps o momento fundador. Portanto, os critrios ticos utilizados nessa escolha ou imposio so reveladores da relao existente entre o direito e a tica.

3 Princpios ticos e Justificao Como se percebe, na concepo contratualista no existiriam motivos que direcionassem as aes humanas no sentido de respeito a qualquer princpio tico, pelo motivo de no serem baseadas na tica os comportamentos humanos, mas sim na direo da necessidade de autopreservao, seja na barbrie da luta incessante de todos contra todos, seja na exploso do instinto de conservao. Assim, no h como se falar em justificao para rompimento dos princpios, normas ou regras, nesse momento precedente ao contrato social, uma vez no existirem tais como os entendemos hoje. O homem agiria ento no sentido de preservar sua vida, sem necessitar justificar-se, mesmo porque seria inconcebvel e ineficaz essa atitude. interessante notar que no havia justificativa (ou necessidade de justificativa) para quebra das normas ticas no momento pr-contratual, simplesmente porque estas normas no existiam; com a formao da sociedade, a priori, continuou no havendo a justificativa, agora pelo fato de existirem as normas. No obstante a regra geral, consubstanciada no entendimento de que as normas ticas no devem ser violadas, pode-se discutir a possibilidade de existirem momentos especficos em que a desconsiderao de uma regra tica se faz justificvel. Para os defensores de uma concepo hierarquista das normas ticas, considera-se que existam diversas normas ticas universais, entretanto que essas no tm a mesma importncia, intrinsecamente consideradas. Falar a verdade, nesse contexto, algo bom, mas h momentos em que outra norma universal superior deve ser privilegiada, quando entrarem elas em conflito. Assim, seria justificvel mentir para salvar uma vida, pois a boa ao aquela que melhor ou superior intrinsecamente. No entanto, tal concepo difere de outras, como a do absolutismo ideal, a qual defende que ao existirem duas normas em conflito, isto significaria que ambas esto erradas, uma vez que se nenhuma norma universal fosse quebrada, no existiriam quaisquer conflitos entre elas. De acordo com Geisler, outra posio diversa das duas anteriores seria a do absolutismo no-conflitante (GEISLER, 1988), sob a qual se defende que existindo conflito entre normas, sempre haver uma terceira alternativa ou uma maneira de cumprir qualquer delas sem desobedecer outra. Pelo menos considerando a primeira vista a concepo hierarquista e o absolutismo no-conflitante(2), pode-se notar que o fato de se poder ou no justificar uma conduta contrria norma tica est ligado possibilidade de executar um ato que resulte num bem melhor ou que defenda um bem intrinsecamente superior (como a justia, e.g.). No est, entretanto, na esfera de discusso sobre justificao, caso se aceite ser isso possvel, atitudes contrrias aos princpios ticos motivadas por sentimentos de vingana, de egosmo, de autopromoo ou de qualquer outro desse nvel. Exemplos interessantes tm-se no O Delito Passional na Sociedade Contempornea, de Enrico Ferri, que argumenta a necessidade de desprezar o grau da paixo, na anlise dos delitos, para se apurar a sua qualidade. Afirma ele que encontrou no

crcere: (...) assassinos que cometeram carnificinas hediondas, impelidos pela cupidez, pelo dio, pela vingana, e que agiram, "verdadeiramente, sob impulso irresistvel. No nos importa a veemncia da paixo, mas sua qualidade em relao s leis e s necessidades permanentes da vida social e da vida humana (FERRI, 2003). E em seguida argumenta que: O delito passional na sociedade contempornea deve ser julgado, de acordo com os seguintes critrios fundamentais: I a qualidade dos motivos; II a personalidade do autor. Estes critrios so inseparveis e se completam (FERRI, 2003. Grifo no original). Portanto, a justificao, para Ferri, estaria no fato de o motivo ser moralmente aceito ou ainda justo e na condio de se analisar a personalidade do autor, levando em considerao o meio em que nasceu, cresceu e agiu, anlise essa atravs da qual se chegaria ainda classificao moral e legal do ato criminoso.

4 O Desafio da tica Como se pode perceber, tica e direito se relacionam ab ovo. E tal relao ocorre na constituio do ordenamento jurdico, atravs de seu texto fundador, o qual, na concepo de Robles, como vimos, tem como elemento mnimo o definir a quem pertence a autoridade de formar a legislao. Se assim, a questo dessa escolha j se faz presente como um desafio primeiro da tica ao estabelecimento do direito, pois a partir das concepes ali utilizadas ou dos princpios evidenciados por ela, tem-se a regra superior que dever ser seguida na elaborao de toda legislao componente do ordenamento jurdico. Quando so recepcionados na legislao justificativas que excluem a ilicitude na prtica de determinados atos, isso advm da possibilidade firmada j no texto constituinte do ordenamento jurdico, balizada pelos princpios ticos adotados, e tem como efeito uma implicao direta nos conceitos de moralidade e comportamento tico. Faz-se necessrio, assim, que a legislao esteja de acordo com os princpios do texto constituinte. E devemos tomar aqui a palavra legislao no apenas no sentido estrito, mas incluindo em sua definio o fato de que ao decidir, o juiz faz a legislao, ao atuar, o promotor de justia faz a legislao, ao apresentar sua tese, o defensor faz a legislao. Da decorre outro problema tico, qual seja o de que seus operadores atuem no sentido de defender, manter, preservar e cumprir os princpios ticos existentes, e at aprimorlos, caso possvel. E a violao por parte desses operadores das normas, como vimos anteriormente, so duplamente reprovveis, em termos de relao tica, uma vez terem assumido o compromisso institucional de defender, manter e preservar tais normas e ainda estarem obrigados a cumpri-las, como todos os outros, fora ou no exerccio de seu mister. Rousseau acredita inclusive que so necessrias qualidades excepcionais a estes, responsveis por construir a legislao. Deve, na realidade, como denota no O Contrato Social, ser extraordinrio tanto pelo "gnio" como pelo ofcio. E no parece existir ofcio

mais difcil e nobre, nos termos em que concebido por ele: Para descobrir as melhores regras de sociedade que convenham s naes, precisar-se-ia de uma inteligncia superior, que visse todas as paixes dos homens e no participasse de nenhuma delas, que no tivesse nenhuma relao com a nossa natureza e a conhecesse a fundo, cuja felicidade fosse independente de ns e, contudo, quisesse dedicar-se a ns, que, finalmente, almejando sua glria distante pudesse trabalhar num sculo e fru-la em outro. (ROUSSEAU, 1962). Enfim, deveria ser altrusta, reconhecer-se a servio de causa nobre, a qual no poderia macular, desprezando-a em benefcio prprio ou de outros, viver sem ambio maior que realizar bem e condignamente a sua tarefa de fazer e tornar vivel a justia. Entretanto, "(..) se verdade que um grande prncipe um homem raro, que se diria de uma grande Legislador?", questiona Rousseau. Assim colocada a questo, consideradas tais exigncias, no parece realmente tarefa para quaisquer pessoas: O Legislador, sob todos os aspectos, um homem extraordinrio no Estado. (...) Tal ofcio, que constitui a repblica, no pertence a sua constituio, por ser uma funo particular e superior que nada tem de comum com o imprio do humano, pois se aquele que governa os homens no deve governar as leis, o que governa as leis no deve tambm governar os homens; de outra forma, suas leis, instrumentos de paixes, freqentemente no fariam mais do que perpetuar suas injustias e jamais ele poderia evitar que pontos de vista particulares alterassem a integridade de sua obra. (ROUSSEAU, 1962). E aqui podemos verificar que separar no apenas de direito, como de fato, as funes daqueles que, no dizer de Rousseau, governam os homens, daqueles que governam, ou fazem, as leis, tarefa bastante difcil.

5 Racionalismo e Personalismo bastante natural imaginarmos que ao direito subjaz uma gama considervel de regras nascidas diretamente de concepes ticas, as quais, desde o momento em que a prpria vida em grupo se tornou possvel, abrangem e direcionam o agir consciente das responsabilidades e conseqncias dos atos que praticamos, tanto no dia-a-dia do lar e da convivncia entre amigos, como tambm no que diz respeito ao desempenho profissional, ao exerccio de cargos pblicos, de profisses liberais ou ainda vida religiosa, ou seja, a todas relaes sociais e culturais a que estamos sujeitos. Por outro lado, necessrio destacar que tal agir consciente assume diversos graus de conseqncia, de menor ou maior alcance, quando consideramos a posio e a relao exercidas por esse agente e o conceito que a sociedade faz dele. Pode-se, assim, entender que atitudes contrrias tica, nesse sentido, advindas de autoridades responsveis pela prpria manuteno e vigilncia dos seus princpios so mais "graves" que as dos outros que no possuem tais compromissos institucionais. Ou seja, a responsabilidade institucional de atuar com esteio sempre nesses princpios deve ser a quinta-essncia do comportamento dos operadores do direito. E est implcito que, para tanto, no suficiente a aplicao puramente racional das normas legais, uma vez que isso no garante, em determinadas circunstncias, alcanar a justia, fim ltimo da tica do direito. Poderia mesmo afirmar que uma deciso apenas baseada num princpio racional muitas vezes perigosamente contrria tica e, ipso facto, no realiza a justia. Mas certamente no exclusividade do direito que seus operadores devem atuar

seguindo o padro tico. O que se deve salientar que so consideradas geralmente mais inoportunas as violaes desses operadores, devido a serem, de certa forma, seus guardies ou mantenedores. Quando contrariam alguma regra tica, estes o fazem sempre em detrimento de outro princpio anterior, o qual nasce de sua prpria condio de quem assumiu a incumbncia de zelar institucionalmente por todas as outras regras. Abordando o problema como o faz Emmanuel Mounier, em relao poltica, parece que todo ele est relacionado no apenas a considerar ou a fazer apologia solidariedade entre teoria e prtica, entre a racionalidade e o agir, importando traar a "geografia da ao", a fim de se saber o que deve ser unido e como deve ser (MOUNIER, 1960); ou melhor, delineando como realizar a justaposio entre racionalidade e eqidade, entre os aspectos da lgica racional que no devem ser abstrados e a caracterstica da pessoalidade das decises judiciais. Argumenta Mounier, nesse sentido, que nenhum homem completo o suficiente para realizar todo o homem e essa incapacidade tem o fim de especializar a sua ao. Da existirem o tcnico, o moralista, o poltico etc. Sendo assim, no possvel "ser tudo ao mesmo tempo: mas a ao, no sentido corrente da palavra, aquela que sobre a vida pblica incide, no pode, portanto, sem implicar um desequilbrio, assumir bases mais estreitas do que o campo que vai do plo poltico ao plo proftico" (MOUNIER, 1960. Grifo no original). Ou seja, o "homem de ao realizado" no despreza essa polaridade, vivendo-a intimamente, atravs da ao no tempo como plo poltico e com a conscincia do plo proftico, numa aluso s qualidades dos profetas, tais como a autonomia, o interesse no bem do seu povo, a obstinao em busca da justia, a abnegao em favor de valores elevados. E "homem de ao realizado", utilizando a expresso de Mounier, no significa aqui outra coisa seno o mesmo que vir bonus, entendido como aquele que considera a justia como alvo dependente da bondade ou da caridade, conforme se prefira o termo de Carnelutti ou de Perelman. Talvez, as dificuldades colocadas pela tica necessidade de realizao do direito na justia finalmente se resumissem ao desafio de se ter nos homens, de forma simultnea, tanto a ao equilibrada como a viso proftica de sua tarefa. Entretanto, Mounier constata que na maior parte das vezes, o temperamento poltico que vive na conduo e no compromisso (ou seja, na ao), e o temperamento proftico que vive na meditao e na audcia, no coexistem no mesmo homem. Por isso, o desenvolvimento dos aspectos pessoais, culturais e sociais (e no exclusivamente do racional, sem desta esquecer, como j se afirmou) relacionados ao direito, tem relevncia para a concretizao da justia, pois neles que se firmam os princpios e as normas ticas que julgamos de valor elevado.

NOTAS 1) Na traduo da edio em portugus, encontra-se "homem de bem". Outro sentido do termo vir bonus est relacionado origem da pessoa. 2) Note-se que existem outras correntes que defendem a impossibilidade de quebra de um princpio tico, mesmo que o fim imediato seja aparentemente superior. Dessa maneira, por exemplo, seria inconcebvel mentir, mesmo visando a salvar uma vida.

REFERNCIAS CARNELUTTI, Francesco. Como Nasce o Direito. 3. ed. Campinas: Russell Editores, 2006. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e Argumentao: Uma

Contribuio ao Estudo do Direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003. FERRI, Enrico. O Delito Passional na Sociedade Contempornea. Campinas: LZN Editora, 2003. GEISLER, Norman L. tica Crist. So Paulo: Editora Vida Nova, 1988. HOBBES, Thomas. Leviat. So Paulo: Editora Rideel, 2005. MOUNIER, Emmanuel. O Personalismo. Lisboa: Livraria Morais Editora, 1960. ROBLES, Gregorio. O Direito como Texto. . Barueri: Editora Manole, 2005. ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. In Obras Completas. Rio de Janeiro: Editora Globo, 1962.

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Marcelo Gerard

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Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi n2160 (31.5.2009) Elaborado em 10.2008.

Informaes bibliogrficas: Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:
GERARD, Marcelo. tica e direito: do racionalismo ao personalismo . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2160, 31 maio 2009. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=12845>. Acesso em: 01 jun. 2009.