Obras da Colegao* colegao dirigida por VIRGILIO AFONSO DA SILVA JEAN Paut C. VeiGa DA ROCHA. Faculdade de Diteito [Nicleo "Direito & Derocracia", da Universidade de Sao Paulo Cebrap ROBERT ALEXY ~ Teoria dos Direitos Fundamentais . WILSON STEINMETZ — A Vinculagito dos Particulares a Direitos Fundamentais . VIRGILIO AFONSO Da Sitva (org.) ~ Interpretago Constitucional |. VIRGILIO AFONSO DA Sitva ~ A Constitucionalizasiio do Direito 5. MARCO AURELIO SAMPAIO — A Medida Proviséria no Presidencialismo Brasilerio * ww teoriaedireitopublico.com.br teoria & direito piiblico ROBERT ALEXY TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS traducdo de VIRGILIO AFONSO DA SILVA == MALHEIROS SEDITORESTEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTALS ROBERT ALEXY © Sunexame VeRias, 1986 © Tradugo de VinaiL1o AFONsO DA SILVA da $* edigHo alema Theorie der Grundrechte publicada pela Suhrkamp Verlag (2006) ISBN: 978-85-7420-872-5 Direitos reservados desta edigéo por -MALHEIROS EDITORES LTDA. Rua Paes de Arai, 29, conjunto 171 CEP 04531-940 — Séo Paulo — SP 3078-7205 Fax: (11) 3168-5495 : Composicto ‘Acqua Estidio Grifico Lida. Capa riage: Visa Licia Amato ‘Arte: PC Editorial Leda Trpresso no Brasil Printed in Brazil 08.2008 Para Georg Corbin e Jalia,* ‘TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS teristica. Um critério para algo € coisa diversa de um elemento de al- go. No final das contas, as normas atribuidas fai tais na resposta & questio acerca daquilo que é valido no ambito dos direitos fundamentais. Nesse ponto é necessério concordar com Miller, ‘J4 que sua teoria da norma salienta essa importincia. Capitulo 3 A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS I~ Resras & Privcieos Até aqui a andlise concentrou-se no conceito de norma de direito fundamental. A partir de agora, é sua estrutura que seré analisada, Para alcangat esse objetivo, é possivel ut i ‘ético-estruturais, portante delas € a distingao entre regras e principios. Essa disting&o é a base da teoria da fundamentagdo no ambito dos direitos fundamentais © uma chave para a solugdo de problemas centrais da dogmética dos direitos fundamentais. Sem cla ndo pode haver nem uma teoria ade- quada sobre as restrigdes a direitos fundamentais, nem uma doutrina satisfat6ria sobre colisées, 1 dos dircitos fundament dos direitos de iberdade c de igualdade, mas também dos direitos a protego, a orga- izagdo © procedimento € a prestagdes em sentido estrito. Com sua ajuda, problemas como os efeitos dos direitos fundamentais perante terceiros e a reparti¢io de competéncias entre tribunal constitucional € parlamento podem ser mais bem esclarecidos. A distingdo entre re- ‘gras e principios constitui, além disso, a estrutura de uma teoria nor- mativo-material dos direitos fuadamentais e, com isso, um ponto de partida para a resposta & pergunta acerca da possibilidade e dos limites da racionalidade no ambito dos direitos fundamentais, Nesse sentido, adistincao entre regras e principios é uma das colunas-mestras do edi ficio da teoria dos direitos fundamentais.86 TEORIA DOS DIREITOS FUSDAMENTAIS ‘Nao faltam indfcios de que a distingdo entre regras e principios desempenha um papel no contexto dos direitos fundamentais. As nor- mas de direitos fundamentais so nfo raro caracterizadas cipios”.' Com ainda mais freqléncia, 0 cardter principiol6gico das nomnas de direitos fiindamentais é sublinhado de maneira menos di- eta Como serd visto, iss0 ocorre, por exemplo, quando se fala em valores,? objetivos, f6rmulas abreviadas* ou regras sobre Snus argu- mentativo.’ Por outro lado, faz-se referéncia as normas de direitos fundamentais como regras quando se afirma que a Constit ser levada a sério como lei, ou quando se aponta para a de fundamentagio dedutiva também no Ambito dos dire mentais.’ No entanto, essas caracterizagdes permanecem quase sem- pie no nivel de sugestdes, © que falta é uma distingao precisa entre regras e principios e uma utilizagdo sistematica dessa distingo, A isso sero dedicados os t6picos seguintes. 1. Critérios tradicionais para a distingdo entre regras e principios A distingdo entre tegras e principios ndo € nova, Mas, a despeit de sua longevidade e de sua utilizacio freqiiente, a seu respeito impe- 1 Cr. por exemplo, Bike v. Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grand- ‘recht, Btn: Dancker& Humblot, 1965 p. 15 ¢s5; Detlef C. Gone, Verfasames= tod Privatrectsnorm in der verfassurgstonformen Auseging und Rechts ung, Ba . $07; Erast- Wolf thoden der Verfassungsinterpretation”, NJW 29 (1976), p. 2.091 2. Ck os exemplos da jurisprudéncia Tribunal Consitucional Federal, apresen- tados no Capitola 1, I. » Abweigung im Verfassungsrec Duncker & Humblot, 1976, p. 195; Adalbert Podlech, Gehalt und Funtiionen des ailgemeinen verfassungsrechtichen Gleichheltscarees, Berlin: Duncker & Humblot, 1971, . 90. 6. Cf. Emst Forsthoft, Zur Problematik der Verfassungscuslegung, Stiga: Kohthammer, 1961, p. 34 7.Cf Hans-1. Koch/Hetmut Rulfmann, Jurstische Begrindangslehe, pp. 97 €6. [A ESTRUTUIRA DAS NORMAS DE DIREITOS PUNDAMENTAIS © ram falta de clareza e polémica. Ha uma pluralidade desconcertante de critérios distintivos, a delimitagao em relacdo a outras coisas - como 08 valores ~ & obscura e a terminologia vacilante. Com freqiéncia, nfo sZo regra e principio, mas norma e principio ‘ow norma e maxima, que stio contrapostos." Aqui, regras e princfpios se- lo reunidos sob 0 conceito de norma. Tanto regras quanto prineipios so notmas, porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados por meio das expressdes deénticas bésicas do dever, da permissio e da proibicSo. Principios so, tanto quanto as regras, ra- 25es para juizos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito iferente, A distingdo entre regras e principios €, portanto, uma distin ‘qo entre duas espécies de normas. Hi diversos critérios para se distinguir regras de principios. Pro- vavelmente aquele que € utilizado com mais frequéncia é o da gene- ralidade.’ Segundo esse critério, principios so normas com grau de ‘generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras € relativamente baixo, Um exemplo de norma de grau de gene- ralidade relativamente alto é 2 norma que garante a liberdade de crenga. De outro lado, uma norma de grau de generalidade relativamente bai- xo seria a norma que prevé que todo preso tem o direito de converter outros presos & sua crenga™ Segundo o critério de generalidade, 8. CL, por exemplo, Josef Esser, Grandsate und Norm, 3+e4., Tubingen: Mobr, 1974. O Tribunal Constitucional Federal as vezes fala em “norms e principios da 1979, p. 26: “No € 0 grau de generalidade que & decisive para. o principio mas a sua aptidio como razdo fundamentador 1, © conceito de generalidade de uma forma tem que ser estitamen' guido do conceito de wniversalidade. A despeito de seus diferentes graus talidade, tanto “todos gozam de liberdade de crenga” quanto “tado preso tem o direito de converter outros presos 8 sua erenga” expressam normas universis,Iss0 porque ambas 2s normas se referem u todos 0s indiviluos de uma classe aberta (pes- sous/presos). Sobre 0 coneeito de classe abera, ef. Alf Ross, Directives and Norms,8 ‘TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS seria possivel pensar em classificar a primeira norma como principio, ¢ a segunda como regra. Outros critérios discutidos so “a determina- bilidade dos casos de aplicagio”,” a forma de seu surgimento - por exemplo, por importincia para a ordem jurfdica.” Prinefpios e regras so diferen- 1p. 109-110. O oposto de norma universal éa norma individual. Os enunciados “o senhor L. goza de liberdade de creng diteto de converter outros iduais, das quais uma tem lum grau de generalidade relativamente alo, a outra um grau felativamente baixo. ( coneeito oposto a0 de gencralidado & o eonocite de especalidade. A primeira das suport fitico e conseqincia juridica, ¢ aplicavel a um niimero indetermi pessoas ¢ casos, como “abstrata-geral”™ ‘meiner Rechissaz und Binzelat, Berlin: Duncker & Hamblot, 1962, pp. 7 ‘Quando a diferenciasio mao for necesséra, sed usada essa forma de expressio jé ‘consagrada. Para outrasdiferenciagbes, ef. Alf Ross, Directives and Norms, pp. 106 88 Georg H. v. Wright, Norm and Action, pp. 70 ss. 12, Josef Esser, Grundsarz und Norm, p. 51; Kari Larenz, Richtlges Recht, ».23,CF. wabem Hanna T. Klami, Legal Heuristics, Vammal: Varma, 1982, pp. 3Le ss. Law Review (sain Honor “Guiding anda in legal reasoning”, Current Lega! P pp. 209-210. ee : 14. CE. Cac W, Canaris, Systendenten und Systembegriffin der Jursprudent, Bedin: Ducks & Humblot 1985, 50 Kari Laren, Methodenlehre der Rechtswissenschaf, $8, Bedi Springer, 1983, pp. 218 e404. me 16-Ct. Hans J. Wot, "Rechtsgrundsitz» und verfassungsgetaltends Grandent- scheidungen als Rechtsquelle, in Otto Bachof er al. (Orgs), Forschungen und Be- richie aus dem Osjentichen Rech: Gedichinlsschrf fr Tsar, 1955, pp. 37 es, 17. CE Kal Laren, Merhodenlelre der Rech dee Pecos Ded, chaft, p. 461; Aleksan- 24.25; of também _ARSTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS w ciados também com base no fato de serem razées para regras ou serem cles mesmos regras,"* ou, ainda, no fato de serem normas de argumen- taco ou normas de comportamento.” ‘Com base nesses critérios, so possiveis trés teses inteiramente diversas acerca da distingdo entre regras e principios. A primeira sus- tenta que toda tentativa de diferenciar as normas em duas classes, @ das regras e a dos principios, set so seria perceptivel, por exemplo, na possi itérios expostos. dentre os quais alguns permitem ‘combinados da maneira que inar uma norma que tenha um fadada ao fracasso. a ordem juridica, fornega razbes para regras tum critério para a avaliagio de argumentos ju © fato de que, isoladamente considerados, aquilo que esses critérios distinguem é algo extremamente heterogéneo.™ Diante disso, € neces- sério atentar para as diversas convergéncias e diferencas, semelhancas dessemelhangas, que so encontradas no interior da classe das nor- mas, algo que seria mais bem captado com a ajuda do conceito witt- _gensteiniano de semelhanga de familia" que por meio de uma divisio Stavomira WronkowskalMacle) Zielifski/Zygmunt Ziembidski, “Rechtsprinzipien: Grundlegende Probleme”, in Zasady prawa, Warszawa: Wydawnictwo Prawnicze, tnd Norm, p. St: “principio (.) ao é ele mes- he Theory, Oxford: Clarendon, pp. 152 ss. dards as Law", Anal Survey of American Law 1968/69, p. 578. ‘20, Esser diferencis, por exemplo, principios axiomaticos,retcicos e dogma 0s, prinelpios imanentes e informativos, principios juriticos e princfpios do direto ‘bem como princpios construtivos e axioldgicos (Josef Esser, Grundsar.unel Norm, 00 e 136). Peczesik divide os princfpios em “principios ou ‘lei mt aso "TEORIA 00S DIRETOS FUNDAMENTAIS cem duas classes. A segunda tese € defendida por aqueles que, embora aceitem que as normas possam ser divididas de forma relevante em, liferenciago € somente de tse so sobretudo aqueles varios autores que yéem no grau de generalidade o critério decisivo para a distingio. A. terceira tese, por sua ¥ez, sustenta que as normas podem ser distingui- das em regras ¢ principios € que entre ambos nfo existe apenas uma iferenga gradual, mas uma diferenga qu 1. Bssa tese € correta. Hi um eritério que permite que se distinga, de forma precisa, entre regras e principios. Esse critério no se encontra na lista apresentada acima, mas declara a maiovia dos critérios tradicionais nela contidos como tipicos, ainda que nao decisivos, dos principios. Ele ser apre- sentado a seguir. 2. Prineipios como mandamentos de otimizagdo © ponto decisivo na distingdo entre regras e principios € que rincipios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior ida possivel dentro das possibilidades juridicas e faticas existen- tes. Prinefpios sto, por conseguinte, mandamentos de otimizagao,? ‘que sio caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados © pelo fato de que a medida devida de sua satisfagio no depende somente das pos: , mas também das possibilidades juridicas. O ambi ides juridicas é determinado pelos ‘mesmo autor, “Rechistegeln und Rechtsprin- 1985), pp. 1B ess 23. O-coneeito de mandamnento & aqui utilizado em um sentido amplo, que inclu também as permisstese as proibigies, 24. B nocessirio dos prneipios por estrtament, Isso si 4 simples constatagdo de que 0 cumprimento de P é no caso concreto, mais importante ‘WE O cumprimento do principio PR, que materiaimente sustenta R, pos isso fara A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS or J as regras so normas que sio sempre ou satisfeitas ou nao sa- 3. Colisées entre principios € conflitos entre regras A diferenga entre regras e princfpios mostra-se com maior clareza nos casos de colisdes entre prinefpios e de contfitos entre regras.* Co- com que P no desempentasse neahum papel. Tudo seria uma questio de relagio ene P e PR, P’ desempenha um papel se para a determinagio da precedéacia de P no somente se exija que P preceda 0 principio PR, que materalmente sustenta R, mas também que Pseja mais fore que PR em conjunto com o principio P”, que exige gras © que, nesse sentido, sustentaformalmente R. pela dieita, A caracteristica de poder ser on no ser cumpr do, a esse tipo simples de regras. Ela nio depende do fato fizada ou nfo realizada. Mesto as tegras fhtae, Iso oe tanbem quand un determinado gra Gago 0 do compo tento€crigatoao (proto, permite. Um exemplo 30 preseoes ques tefeen conan impradee© qe eelge no € bm pot sino de tio, {hus um deteramido eno do cid, dependend do amo do ceto de que se tae Einbora sla posvel qe surja dids, om coos indivi, sobre qal £0 [rade culo exit, so € algo possivel na slay de qulgeer oma = 130 ‘Epeseota enna pecadade, Poa oeslrecinento dea datas exe ‘Stamente qu dei soo gnu de cis exis poo dapstiv fo sate, Sn zo. sss qoesionameno pico das rears 6 Ea €ambern a conch de lose Esser, Grands nd orm, p98 271, Adisioygoapeseatde szemelhase 3 propos por Dworkin ng Rights Serius, ea, London: Dckwory, 1978, Thess) Mas ca Gla ier em um pio decisive: a aac. Conn tandaventos de timiagio Pa uma aca aeea devas emalbagss€ “iferenga, ct Rober les, “Zum Beye des Recaps". p. 59 “A teminoloie€ olan, Eason, por exemple, sem ferencar ene ase prscipon, liza em gra expresso Plson “Zam Posie des Nonskontlde’,ARSP 651980, p. 45 5n ‘TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS mum as colisdes entre principios e 20s conflitos entre regres € 0 fato de que duas normas, se isoladamente aplicadas, levariam a resultados in- cconcilidveis entre si, ou seja, a dois juizos concretos de dever ser juridico contraditsrios. E elas se distinguem pela forma de solucio do confit. 3.1 O conflito entre regras Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se in- troduz, em uma das regras, uma cléusula de excegdo que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada in exemplo para um conflito entre regras que pode ser resi ‘meio da introdugio de uma cléusula de exceedo € aquele entre a proi- bigdo de sair da sala de aula antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incéndio. Se o sinal ainda nio tiver sido to- ccado, mas o alarme de incéndio tiver soado, essas regras conduzem a juizos concretos de dever-ser contraditérios entre si. Esse conflito deve ser solucionado por meio da inclusio, na primeira regra, de uma clau- sula de excegio para o caso do alarme de incéndio. Se esse tipo de solugéo nao for possivel, pelo menos uma das regras tem que ser declarada invalida e, com isso, extirpada do orde- ‘namento juridico, Ao contrério do que ocorre com o conceito de vali- dade social ou de importancia da norma, o conceito de validade jurt- ‘mo sejam fundamentados,” nao € possivel que dois juizos concretos de dever-ser contradit6rios entre si sejam validos. Em um determina- do caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com conseqiién- ‘bunal Constvucional Federal centre normas” (of. BVEr/GE. vvezes, sem maioresdiferenciagdes, em “colisties 36, 342 (363) A teminologia aqui esco- ‘et, Logik, Semantt, Hermeneutk, pp. 133-134 ‘A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS os tagfo de que pelo menos uma das regras deve ser decla- rada ta quando uma cléusula de excegdo nio é possfvel em um cor dessa forma. Esse problema ode ser s ccionado por meio de tegras lex specialis derogat legi general, pace nears cia de cada regra em conflito, O fundamental é: a decisdo € uma de- cisio sobre validade. Um exemplo de conflito entre regras que o Tri- bbunal Constitucional Federal resolveu exatamente nesse sentido ~com base na norma sobre conflitos do art. 31 da Constituigao alema (“o direito federal tem prioridade sobre 0 diteito estadual”) - € aquele entre o § 22, 1, da ordenagio sobre 0 horério de trabalho, de 1934 € 1938 (direito federal vigente na época da decisio), que, pela interpre- rmitia a abertura de lojas entre 7 € 19h nos dias do Estado de Baden sobre 0 horério de funciona- de 1951, que, entre outras coisas, proibia a aber- tura de lojas apés as 13h nas quartas-feiras.”” As duas regras no po- eriam valer ao mesmo tempo, caso contrario a abertura das lojas nas tida quanto proibida, A pos- dual como uma excegao ‘0 direito federal estava exclufda, em face do disposto no art. 31 da Constituigio. Nesse sentido, restou apenas a possibilidade de declara- do de nulidade da norma de direito estadual. 3.2 A colisdo entre principios 5 entre princfpios devem ser solucionadas de forma rinefpios colidem — 0 que corre, jo de acordo com um principio , de acordo com 0 outro, permitido ~, um dos principios terd que ceder. Isso nao significa, contudo, nem que o princfpio cedente deva ser declarado invalido, nem que nele deverd ser introduzida uma eldusula de excegio, Na verdade, 0 que ocorre é que um dos principios tem precedéncia em face do outro sob determinadas condigdes. Sob outras ‘condigées a questio da precedéncia pode ser resolvida de forma opos- ta, Iss0 6 0 que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concre- 30. BYér/GE 1, 283 (292 € ss.)o ‘TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS tos, as principios tém pesos diferentes e que os prinefpios com 0 maior peso tém p: entre principios — visto que 6 princi- ~ ocortem, para além dessa dimensio, na dimensdo do peso. Exemplos de solugées de colisdes entre princfpios podem ser encontrados nos numerosos sopesamentos de interesses feitos pelo Tribunal Constitucional Federal. Aqui serdo utilizadas di jo sobre a incapacidade para participar de audiéncia proces- 8 deciso do caso Lebach. A anzlise da primeira decisio serviré para a compreensio da estrutura das solugdes de colisées, que serd re- sumida em uma lei de colisio; ¢ a andlise da segunda, para aprofundar ‘essa compreensdo e conduzir a uma concepgio do resultado do sope- samento como norma de direito fundamental atribuida. 3.2.1 Alei de colisto No caso sobre a incapacidade para participar de audiéncia proces- sual tratava-se da admissibilidade de realizagéo de uma audiéncia ‘com a presenga de um acusado que, devido a tensio desse tipo de pro- cedimento, corria o risco de softer um derrame cerebral ou um i to” O tribunal observou que nesse tipo de caso ha so entre © dever estatal de garantir uma aplicagio adequada direito penal ¢ o interesse do acusado na garantia de seu titucionalmente consagrados, para cuja protecao a Constituigo tam- 31. Sobre 0 conceito da dimensto do peso, ef. Ronald Dworkin, Taking Righss Seriously, pp. 26-2. 32. Os sopesamentos de interesses demonstram com grande clareza que 0 Tribu- ‘cionel Federal concebe as normas de direitos fundamentais (pelo menos ios. Iso pode ser percebido de forma ainda mais clara quendo ‘amente mandamentos de otimizagio, como, por exempk ‘0 cas0 da dosisfo sobre o Partido Comunista Alemio (BVér/GE 5, 83 (208) «desenvolvimento de sua personalidade na maior medida passivel": ns decsto sobre farmécias (BVerfGE 7, 377 (403)): “A escolha da profissdo (..) deve ser protesida © maximo possivel contra intervengSes dos pode Aecisto sobre a a ios manus (BYer/GE 13, 97 (195): iberdade possivel ns escolha da proissfo" (sem grifos nos eriginsis). 33. BVer/GE SL, 324 A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTA'S 95 bém obriga o Estado” » Essa relac3o de tensao ndo pode ser s6, de prioridade”. 0 6 definir qual dos interesses ~ que abstratamente esto no mesmo né- vel - tem maior peso no caso concreio: “Se esse sopesamento levar & conclusdo de que os interesses do acusado, que se opSem a interven- ¢40, tém, no caso concreto, um peso sensivelmente maior que os inte resses em que se baseia a agao cstatal, entdo, a intervengio estatal viola fundamental do acusado que deriva do art. 2, § 28, 1, da Constituigo”.» Essa situagao de decisio corresponde exatamente colisio entre principios. As di- rminol6gico. Na deciséo na ituagio de tensio” e de um “cont Isso ocorre quando se fala, ‘medida possivel, a opera ), do dever de manter in- centre principios é perfeitamente px de um lado, do dever de garantir, na idade do direito penal e, de ou: dades faticas e jurfdicas de sua realizagao. Se houvesse apenas o prin- cipio da operacionalidade do direito penal, a realizagio da audiéncia seria obrigatoria ou, no minimo, permitida.” Se houvesse apenas 0 34, BYer/GE 51, 324 (345). 35 em 36 Bere 51, 324 (366. 37, Agu sei coniderada apenas a constelagn qc surge do cso ase sol ciogag ede ambos o cine Se se eta de lot don prin exists { efereacie As possbildaes junds pare su sigcado De mangament de Sxtmivag, pcpo sera ransfonnad em imadanento de maxizego relavo Speen is pointes fess so Conta» 1a geal segundo # ql ex pine Fb solamente consideraos ~ ist ndepenentmente des ago com SS en rine emia Eid igus pera post em denis pnipios emo mancamencs de maxima, ‘Ses de mune de oumizoyio. Mas esata to comsmpaia ala ‘fo commatatvaqusospinspios encom aeros princprn Sea eno, necesso Sn eapunl, por meio da ado de wie repade otmioalo 0 mandemento ce96 'TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTATS principio da protecdo da vida e da integridade fisica, a realizago da audiéneia seria proibida, Portanto, se isoladamente considerados, am- bbos os princ{pios conduzem a uma contradigéo. Isso significa, por sua ‘vez, que um principio restringe as possibilidades jutidicas de realiza- ‘¢fo do outro, Essa situagio nao € resolvida com a declaragio de inva- lidade de um dos principios e com sua consegiiente eliminagao do cordenamento juridico. Ela tampouco é resolvida por meio da introdu- do de uma excecdo a um dos princfpios, que seria considerado, em todos os casos futuros, como uma regra que ou é realizada, ou nio é. A solugio para essa colisdo consiste no estabelecimento de uma rela- do de precedéncia condicionada entre 0s prinefpios, com base nas circunstancias do caso concreto. Levando-se em consideragio 0 caso conereto, o estabelecimento de relagdes de precedéncias condicions- das consiste na fixagio de condigées sob as quais um prit precedéncia em face do outro. Sob outras condigo questo da precedéncia seja resolvida de forma contréria. Esse conceito de relagao de precedéncia condicionada tem impor- Prineipios e, S, 08 princfpios colidentes no caso da incapacidade para parti- de audigncia processual serio chamados de P, (direito & vida e tegridade fisica) e P, (operacionalidade do direito penal). Isolada- € P; levariam a juizos concretos de dever-ser levaria a “6 proibido realizar a audiéncia”, obrgatéie ae izagdo da audiéncia”. Essa colisio pode ser resolvida ou por meio do estabelecimento de uma relagao de prece- déncia incondicionada ou por meio do estabelecimento de uma rela- so de precedéncia condicionada. Como simbolo para a relagio de precedéncia deve ser usado o sinal P.® Para as con ‘um principio tem precedéncia em face do outro serd imizagio, ou suplementé-la, por meio de uma definigdo como mandamentos de imizacio que abarcass ue longo do ext oconerd com fein CE. sobre isso, Georg H. v. Wright, The Logic of Preference, Edinburgh ‘Edinburgh University Press, 1963, p. 19. : -ABSTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ” C. HE, entio, quatro possibilidades de decisto do caso a partir da so- lugdo de uma coliséo entre prinefpios: (1) P,P P,, PPA, @)@PPIC. @ PPC. (1) @) so relagtes nconisionaas de precede inente maior que os interesses a cuja preservagdo ve servir”.? Esses interesses ndo tém um peso lagar 0 que se quer dizer quando O conceito de relagdo condicionada de precedéa- cia oferece uma resposta simples. Em um caso concreto, o principio colidente P, se houver razées P, sob as condigdes C, presen- tes nesse caso concreto, Essa idéia sera precisada mais abaixo, tamente nos moldes acima apresentas precedéncia (C) ¢ na fundamentagao da tese segundo a qual, sob es- sas condigdes, P, prevalece sobre P,, A condigao de precedéncia de P, (ou seja, do principio estabelecido por meio do art. 2%, § 2%, 1, da 39. BlenfGE 51, 324 (345). 40. BlerfGE 51, 324 G46),* ‘TEORLA DOS DIREITOS FUNDAMENTALS. Constituigo alem@) encontra sua formulagio mais geral no enunciado: “se a realizago da audiéncia implica um risco provével e concreto & vida do acusado ou uma possibilidade de dano grave & sua satide, en- to, a continuagéo do procedimento lesa seu direito fundamental ga- rantido pelo art. 2°, § 2°, 1, da Constituigao” *' Esse enunciado conduz ‘a um ponto importante para a teoria das relagées de precedéncias con- dicionadas. Salta aos olhos que nela ndo sc faz mengao a precedéncia de um principio, de um interesse, de uma pretensdo, de um direito ou de ‘um objeto semelhante; na verdade, sio indicadas condigdes sob as quais se verifica uma violagdo a wu fundamental, Se uma agio viola ‘um direito fundamental, iss a que, do ponto de vista dos di reitos fundamentais, ela € py A frase citada pode, por isso, ser compreendida como uma formulagio de uma regra, nos seguintes moldes: “se uma ago preenche as condigdes C, entio, do ponto de vista dos direitos fundamentais, ela € proibida’ Portanto, aquilo que aqui é denominado como “condigdo de pre~ cedéncia”, e identificado pela letra “C”, desempenha um duplo papel. No enunciado de preferéncia: G)PPPDC, C€acondigio de uma relagio de precedéncia. Na formulacao da regra: (5) Se uma ago h preenche C, e vista dos direitos fundamenta C €0 pressuposto do suporte fitico de uma regra. Esse duplo ca- rater de C decorre necessariamente da estrutura do enunciado de pre- feréncia. Isso porque a precedéncia de Py, ou seja, do princi Iecido no art. 2%, § 2°, 1, em face dos principios que com ele sob as condigdes C significa que a conseqiéncia juridica que resulta de P, € aplicavel se estiverem presentes as condigdes C.** Por conse- 0, l € proibida sob o ponto de 41. Idem, 42. No caso analisado watava-se de decidir se a conseqinsia juridica resultante so principio P, devera ser realizada em toda sua exteasio, ou ndo, Pov haver cases ‘nos quis seja necesséro excluir parte da conseqiénciajuidica do principio prevalente [esse caso P tem precedéncia em relagio a P, sob as condigdes do caso (C) apenas em relasio ama conseqitncia juries imitada C.R'. A questo da procedencia em rl se distinguida dos problemas da adequacio e da necessidade, a serem analisacos mais aiante, os quas dizem respeito 8s possibilidades de realizac Ftiea do principio. A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ” guinte, de um enunciado de preferéncia acerca de uma relagio condi- cionada de preferéncia decorre uma regra, que, diante da presenga da condigSo de precedéncia, prescreve a conseqiiéncia juridica do princt- pio prevalente. Nesse sentido, é possivel formular a seguinte lei sobre a conexio entre relagées de preferéncias condicionadas e regr: (K) Se o principio P, tem precedéncia em face do prins sob as condicdes C: (P; P P,) C, e se do principio P,, condigdes C, decorre a consequéncia juridica R, entdo, vale umaregraque tem C comosuporteféticoe R comoconseqiién- cia juridica: CR, ‘Uma formulagio menos técnica seria: (K°) As condigdes sob as quais um prinefpio tem precedéncia ‘em face de outro constituem o suporte fético de uma regra que expressa 2 conseqiiéncia jurfdica do prinefpio que tem recedéncia Essa lei, que seré chamada de “ei de colisdo”, € um dos fundamen- tos da teoria dos principios aqui defendida, Ela reflete a natureza dos principios como mandamentos de otimizaco: em primeiro Inga, a ine- xisténcia de relagio absoluta de precedéncia e, em segundo lugar, sua referéncia a agdes € situagies que nao sfo quantificéveis. Ao mesmo {empo, constituem eles a base para a resposta a abjegSes que se apdiam nna proximidade da teoria dos prinefpios com a teoria dos valores. 3.2.2 Re co rados de sopesamentos jormas de direito fundamental atribuidas (O que foi dito até agora pode ficar ainda mais claro com o auxilio do caso Lebach.* Nessa decisio estava em questio a seguinte situa- so: a emissora de televisio ZDF planejava exibir um documentério 48. CE, peste Capitulo, Lt 444, Aqui érecessério apenas salienar que, 20 estabelecer relagdes concretas de precedéncia, a lide colisio condu uma dogmitica diferenciada dos direitos funda 1 de “afastamento do direito fundamental em relaGes individuais" (BVerfGE 28, 243 2 45. Bver/GE35, 202100, ‘TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTATS chamado “O assassinato de soldados em Lebach”. Esse programa pretendia contar a histéria de um crime no qual quatro soldados da guarda de sentinela de um depssito de munigles do Exército Alemao, perto da cidade de Lebach, foram mortos enquanto dormiam e armas foram roubadas com o intuito de cometer outros crimes. Um dos con- denados como ciimplice nesse crime, que, na época prevista para a exibigdo do documentério, estava perto de ser libertado da pristo, sobretudo porque sua ressocializagao estaria ameagada, O Tribunal Estadual rejeitou sou pedido de medida cautelar para proibir a exibi- 40, ¢ 0 Tribunal Superior Estadual negou provimento ao recu essa decisfo. O autor ajuizou, ento, uma reclamagdo constitucional ‘contra essas devisdes. Aqui interessam apenas as partes da deci ‘qo da colisio entre prinefpios, Outros probl dos direitos fundamentais perante terceiros, nio Aargumentagao do Tribunal Constitucional Federal desenvolveu-se em tués etapas, o que é de especial interesse para a teoria das condigdes de Precedéncia. Na primeira etapa constatou-se ura a entre a protegio da personalidade, garantida pelo art. do com o art. 1°, § 1°, da Constituiggo alemi, e a lib nos termos do art. 58, § 1°, 2°." Também aqui simbolizado por P,, ¢ 0 segundo por P,. Iso- ladamente considerados, P, levaria 2 proibigo, e P, & permissao da exibigdo do programa. Es to” — como o Tribunal Constitucio- nal Federal costuma chamar esse tipo de colisto ~ ndo € solucionado ppor meio da declaragio de invalidade de uma des duas normas, mas por ‘meio de “sopesamento”, no qual nenhum dos princ{pios —nesse contex- ‘o, 0 Tribunal Constitucional Federal chama-os de “valores constitucio- nais” ~ “pode pretender uma precedéncia geral”. Ao contririo, é meces- sitio “decidir configurasio 46, BuerAGE 35, 202 (219) 47, BVerfGE 33, 202 (225), ‘A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS rot seria possivel. Duas notmas levam, se isoladamente consideradas, a re- sultados contraditérios entre si. Nenhurma delas € invélida, nenhuma tem precedéncia absoluta sobre a outra. O que vale depende da forma como serd decidida a precedéncia entre elas sob a luz do caso concre- to. E necessdrio notar, neste ponto, que a jd mencionada variedade de formas de se denominar os objetos do sopesamento devers ser acrescen- tada mais uma, a dos “valores constitucionais”. Depois da constatagdo de uma ci nela se sustenta apenas uma precedéncia geral ou basica, ica que nem toda informagao atual € permitida. A condiga0 cia e, com isso, 0 suporte fatico da ‘ado de preferéncia segundo a lei de col sula ceteris paribus, a qual permite o estabel A decisio ocorre na tereeira etapa, no aso da “repeticao do noticiér 48. Nao pode haver davidas de que o tribunal decidiu o caso por: nto entre principios. Mas é pos -eaexposigzo de sua imagem. No-entant, como o tribunal prestupde que 0 tera seus direitos ificagio nominal e sem isfo na teresira etapa da © wibunal no tivesse par- rel solucionar 0 easo apenas com 0 auxilio das 49, BvenfGE 35, 202 (231),v2 ‘TEORIA DOS DIREFTOS FUNDAMENTAIS ‘no mais revestido de ca em risco a ressocial interesse atual pela informagio”, que “ igo do autor” (C;), a protegio da persor dade (P)) tem precedéncia sobre a liberdade de informar (P,), 0 que, No caso em questo, significa a proibigdo da veiculagao da noticia. ‘Nesse sentido, vale o enunciado de preferencia (P, P P,) Cy. C; 6 composto por quatro condigdes (repeticdo/auséncia de interesse atual pela informagao/grave crime/tisco & ressocializago). A regra C, —> R, que corresponde ao enunciado de preferéncia, é uma regra com quatro atributos de suporte fético, com a seguinte estrutura: ONehehel or. Ou seja: uma noticia repetida (7\), nio revestida de interesse atual pela informagao (7;), sobre um grave crime (T;), ¢ que poe em risco a ressocializagao do autor (7,), € proibida do ponto de vista dos direitos fundamentais. Anteriormente foram designadas como normas de direi atribufda € uma norma para cuje atribuicdo € possivel uma correta fundamenta- io referida a direitos fundamentais. Se é possivel uma correta funda- mentagdo referida a direitos fundamentals para a norma que se acaba de apresentar ~ algo que aqui se pressupde -, entio, ela é uma norma de dircito fundamental, Ao mesmo tempo ela é uma regra, & qual se podem subsumir os elementos do caso concreto, como se fosse uma norma positiva. Foi o que aconteceu no caso Lebach.* Diante disso, pode-se afirmar: como resultado de todo sopesamento que seja corre. to do ponto de vista dos direitos fundamentais pode ser formulada uma norma de direito fundamental atribuida, que tem estrurura de uma regra e 2 qual 0 caso pode ser subsumi todas as normas de direitos fundamentais di tivessem a estrutura de principios ~ 0 que, como ainda sera demons- trado, ndo ocorte -, ainda assim haveria normas de direitos fundamen- tais com a estrutura de principios e normas de direitos fundamentais ‘com a estrutura de regras, 50. BYerfGE 35, 202 (237), 51. CE Capftulo 2, 1.2. 52. Sobre a esirtura dessa subsungo, ef. Robert Alexy, “Die logische Analyse Joristischer Entscheidungen”, pp. 195 ess _AESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ws Essas tltimas consideragdes conduzem & aplicagao da teoria dos principios & teoria das normas de direitos fundam: adentrar esse caminho, a andlise da teoria dos pri ser aprofundada um pouco mais. Até aqui os prinefpios foram defini- dos como mandamentos de otimizagdo, e as regras como normas que sempre ou sto satisfeitas ou no 0 sio. Dessa diferenga decorrem os diferentes comportamentos em casos de conflitos ou colisées. A partir de agora, & necessétio analisar outras caracteristicas que decorrem des sas caracteristicas bésicas, e também abordar algumas objegdes que poderiam ser feitas diretamente contra a teoria sobre conflitos © coli- sbes. As objegdes de carter mais geral, que se baseiam na proximidade entre a teoria dos prinefpios e as teorias dos valores ¢ do sopesamento, serdo tratadas apenas apés a aplicagdo da teoria dos princfpios & teoria das normas de direitos fundamentais. 4, O distinto cardter “prima facie” das regras ¢ dos principios ‘Uma primeira caracteristica importante que decorre do que foi dito até agora é 0 distinto cariter prima facie das regras e dos princi- pios.” Princfpios exigem que algo seja realizado na maiot medida o cnc de cre prina fre. oa ine snd ue souso chee rus ponto, de WD. Rosy, The Right and se Good. Onto Eizcndon 18, p19 es hes, bercomo Ket Ba Fhe Maral out of Vee, talaondos Coral Ua ral Thing Oxf: Ch p. 27 € 55. © 3B e ss, 0s quais se baseiam em. tons, in Joseph Rad (ed), Practical Reato- eves” (ought um“ depois oe s2 depois dese kvar tudo em considera ele afirna que o segundo caso ea 2 algors problemas, Mas cenunciaz expresso “prina fate” seria thenaite sf petendete reaunciae a loa ©qualuer dingo tcomnoléee,