DO NUS DA PROVA DA ACUSAO A palavra nus vem do latim onus, oneris, que significa carga, peso fardo, encargo,

aquilo que sobrepesa. (RANGEL, 2008, p. 455) Cumpre registrar, que a prova no constitui uma obrigao, mais sim um nus, assim, o nus da prova a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo o que alegou em seu favor. Portanto, a prova, nus processual de quem alega, buscando as partes a produo em seu prprio benefcio. Entretanto, no processo penal oferecida a denncia cabe exclusivamente ao Ministrio Pblico provar o fato delituoso, devendo a defesa provar somente os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos. Assim como leciona Paulo Rangel: [...] acusao cabe o nus de provar a existncia de um fato penalmente ilcito, a sua realizao pelo denunciado e a culpa (strictu senso); defesa compete demonstrar a inexistncia de dolo, causas extintivas da punibilidade, causas excludentes da antijuricidade e eventuais excluidoras da culpabilidade. (RANGEL, 2008, p.457) Assim tambm entende Julio Fabbrini Mirabate: No processo penal condenatrio, oferecida a denncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstancias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuricidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstncias que impliquem diminuio de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concesso de benefcios penais. (MIRABETE, 2003, p. 264) A verdade que, como leciona AURY LOPES JR. : o ru, em um processo penal democrtico, no tem nus probatrio algum. A dvida milita a seu favor, o dever de comprovao da prtica do delito recai sobre o rgo responsvel pela acusao, no caso do Brasil, o Ministrio Pblico. bom que se diga que a defesa pode e deve produzir provas que corroborem suas teses, entretanto na falta delas e na inexistncia de prova ministerial capaz de sustentar a condenao, a absolvio a sada. Parece lgico dizer isso, mas as mesmas decises que consagram a absolvio por insuficincia probatria reconhecem como legtima a inverso do nus da prova no direito penal.

LOPES JR, Aury. Direito Processual e sua conformidade constitucional, Vol. I. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. Ningum sustenta, ao menos abertamente, que a sentena penal condenatria possa estar baseada em indcios. A jurisprudncia farta e pomposa ao dizer que a deciso condenatria deve estar alicerada em prova cabal da materialidade e da autoria ou, ainda, que sem a prova indubitvel de que o acusado praticou o fato descrito na exordial acusatria a absolvio a medida que se impe. A inverso do nus da prova no processo penal , na verdade, uma flexibilizao da presuno de inocncia, ou seja, flexibilizao de preceito constitucional em face de poltica criminal.
Princpio da presuno da inocncia: A Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, LVII, consagra o princpio da presuno de inocncia, dispondo que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, destacando, destarte, a garantia do devido processo legal, visando tutela da liberdade pessoal.

Outrossim, no raro, o acusado pode ficar na posio de Alpio como muito bem descrito por SANTO AGOSTINHO cuja inocncia conhecida somente por ele. Logo, exigir que o acusado prove sua inocncia impossvel, j que de prova s possui suas palavras. Ademais, certo que algum apreendido logo aps um delito, na posse do que foi, por exemplo, furtado tem grandes chances de ser responsvel pela subtrao. Entretanto, somente isso no suficiente para consider-lo culpado. Qual seria a maior injustia deixar solto o culpado ? ou trancafiar Alpio? A resposta deve ser unnime. AGOSTINHO, Santo. Confisses, So Paulo: Martin Claret, 2006, p.130) D'IVANENKO, Gregorio Camargo. "Brevssimo Estudo Sobre a Inverso do nus da Prova e sua (In)Compatibilidade com a Constituio Federal". "Sendo conflitante a prova e no se podendo dar prevalncia a esta ou aquela verso, prudente a deciso que absolve o Ru". (AP. 29.889, TACrimSP, Relator Cunha Camargo). "Sentena absolutria. Para a condenao do ru a prova h de ser plena e convincente, ao passo que para a absolvio basta a dvida, consagrando o princpio "in dubio pro reo" contido no art. 386, IV do CPP. (JTACrim, 7226, Relator Alvaro Cury ).

Diante das provas contidas nos autos, que no permitem que se tenha a certeza necessria de que o ru praticou, mesmo, os fatos narrados na denncia. que a palavra da vtima no detm suficiente poder probante, quando cotejada com o conjunto dos elementos colhidos nestes autos. A verso dos fatos por ela apresentada, muito embora seja coerente nos pontos principais, apresenta a incoerncia de alguns detalhes e circunstncias do fato, algo que constitui dvida suficiente acerca da autoria delitiva.

Como se v, entre as declaraes prestadas pela ofendida, aspectos circunstanciais revelam a desarmonia das verses apresentadas. Alm disso, a situao se agrava ainda mais em se tratando de depoimento infantil, que, apesar de constituir elemento de prova, no tem a mesma fora probante daquele prestado por adulto, j que as crianas e adolescentes so facilmente influenciveis e possuem um amadurecimento que ainda no lhes permite diferir, com preciso, a realidade da fantasia. A orientao da jurisprudncia refora o acerto da posio declinada, a saber: " extremamente duvidoso o valor probante do depoimento infantil, mxime se partido da prpria vtima. O ditado de que a verdade flui da boca dos pequenos - 'ex ore parvulorum veritas' - bastante desacreditado, no s em vista da maturidade como, tambm, pelo temor de sugestionabilidade que possa interferir. Seu valor, pois, depende necessariamente de prova que corrobore a informao infantil" (TJSP, RT 442/377). No mesmo sentido, os seguintes julgados: TJSP, RT 390/103, 436/329, 604/333; TJSC, RT 431/379; TACRSP, RT 553/362-3, 621/324, 713/359. Isso no quer dizer, todavia, que o depoimento infantil deva ser desprezado. Significa que pode, sim, ser utilizado para a condenao, desde que firme, seguro - algo que no se deu aqui - e corroborado por algum outro elemento de prova.