13º P Vereador

revista do tribunal de contas do estado de minas gerais
julho | agosto | setembro 2010 | v. 76 n. 3 ano XXviii
Possibilidade de concesso de 13 salrio a Vereadores

CONSULTA N. 803.574
EMENTA: Consulta Cmara Municipal Concesso de dcimo terceiro salrio a vereadores Possibilidade Regulamentao em resoluo ou em lei em sentido estrito de iniciativa privativa da Cmara Municipal Obedincia ao princpio da anterioridade Smula n. 91 do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais Observncia dos limites constitucionais referentes ao total da despesa do Legislativo municipal e ao subsdio dos vereadores.
[...] a partir de uma perspectiva humanista/garantista do texto constitucional, que se coaduna com o ideal de um Estado Democrtico de Direito e enseja uma hermenutica ampliativa da expresso trabalhadores, prevista no caput do art. 7 da CR/88, defendo que o dcimo terceiro salrio dever ser concedido aos agentes polticos. Acrescento, ainda, que o dispositivo constitucional no fez qualquer distino, dentro da categoria dos agentes pblicos, entre os agentes polticos e os servidores pblicos (titulares de cargo ou ocupantes de emprego pblico). RELATOR: CONSELHEIRO ANTNIO CARLOS ANDRADA
ASSCOM TCEMG
RELATRIO
trata-se de consulta formulada pelo sr. elvis lcio barbosa lima, Presidente da cmara municipal de guas Formosas. o consulente inicia seu questionamento relatando que o ministrio Pblico do estado de Minas Gerais, em 23 de agosto de 2001, firmou, com a Assembleia Legislativa do estado, termo de ajustamento de conduta (tac), por meio do qual se acordou o pagamento de um subsdio extra aos deputados estaduais, a ser efetuado ao final de cada ano, no ms de dezembro. alegou, ainda, o consulente que o benefcio foi denominado de parcela pelo exerccio do mandato parlamentar no ano e que, nos termos estipulados no tac, os deputados investidos em cargo de secretrios estaduais e aqueles licenciados no fariam jus ao dito benefcio. 142

em seguida, o consulente informou que o ministrio Pblico estadual nega qualquer vinculao da parcela prevista no tac com o dcimo terceiro salrio bem como a substituio deste por aquela, tendo em vista que o pagamento da parcela somente ser efetuado queles deputados que efetivamente exerceram o mandato parlamentar durante o ano. o consulente tambm destacou que o ministrio Pblico estadual vem arguindo, por meio de vrias adins, a constitucionalidade do pagamento de dcimo terceiro salrio aos agentes polticos municipais. Ao final, indagou se possvel instituir um subsdio extra aos vereadores, denominado de parcela pelo exerccio do mandato parlamentar, a ser pago a cada ano, no ms de dezembro, mediante a observncia dos seguintes requisitos: criao por lei especfica; previso e dotao oramentria prpria e obedincia ao princpio da anterioridade. o relatrio.
PRELIMINAR
Verifico, nos termos constantes da petio inicial, que o consulente parte legtima para formular a presente consulta, e que o seu objeto refere-se a matria relevante, de competncia desta corte, nos termos dos arts. 210 e 212 do ritcemg. conheo, portanto, desta consulta.
MRITO
inicialmente, srs. conselheiros, farei uma anlise doutrinria e jurisprudencial a respeito da possibilidade de se conceder dcimo terceiro salrio aos agentes polticos.1 na doutrina ptria, Jos rubens costa2 assevera que o art. 39, 4, da cr/88 no impede a decomposio da remunerao dos agentes polticos em mais de doze parcelas anuais, pois a figura do subsdio fixado em parcela nica serve apenas para atribuir um valor numrico como remunerao do agente poltico, para observncia de teto mximo do subsdio de todos os agentes polticos e dos servidores pblicos (art. 37, Xi, da cr/88).
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sobre os agentes polticos municipais, Petrnio braz ensina que: o governo do municpio exercido por agentes polticos (Pre feito, secretrios e vereadores), auxiliados pelos servidores pblicos efetivos e comissionados. o Prefeito e os vereadores ocupam cargos eletivos e os Secretrios, cargos de confiana, de recrutamento amplo. A eleio do Prefeito importa a do VicePrefeito com ele registrado (-art. 29, ii, e art. 77, 1, da cF). (remunerao dos agentes polticos municipais para a prxima legislatura. Jurdica Administrao Municipal, salvador, n. 3, p. 30-36, mar. 2000). costa, Jos rubens. Manual do prefeito e do vereador. belo Horizonte: del rey, 2001, p. 107.
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em sentido contrrio ao doutrinador acima citado, dyllan leandro christofaro3 assevera que o Presidente da repblica, vice-Presidente, governadores e vicegovernadores dos estados e do distrito Federal, Prefeitos e vice-Prefeitos, senadores, deputados Federais, estaduais, distritais e vereadores so agentes polticos que exercem mandato eletivo e NO cargo ou emprego pblico. continua seu raciocnio aduzindo que, como esses agentes polticos no so ocupantes de cargo ou emprego pblico, no esto inseridos nos limites do art. 39, 3, da cr/88, consequentemente, no fazem jus aos direitos sociais previstos nos incisos iv, vii, viii, iX, Xii, Xiii, Xv, Xvi, Xvii, Xviii, XiX, XX, XXii e XXX do art. 7 da cr/88, dentre os quais se encontra o dcimo terceiro salrio (inciso VIII). Por fim, o autor reala que no poder a lei orgnica do municpio estender esses direitos sociais aos agentes polticos, caso contrrio estar eivada do vcio de inconstitucionalidade. Feitas essas consideraes doutrinrias, passo agora ao exame da jurisprudncia do TJMG, STJ, STF e, ao final, da jurisprudncia desta Corte de Contas. No mbito do TJ mineiro, inexiste entendimento pacificado acerca da matria tanto no controle de constitucionalidade difuso quanto no concentrado, conforme ser demonstrado a seguir: na apelao cvel n. 1.0693.05.034387-2/001,4 o tJmg manifestou-se pela impossibilidade de o agente poltico receber 13 salrio, na qualidade de servidor pblico, titular de cargo pblico, nos termos do art. 39, 3, da cr/88. contudo, nessa mesma deciso, o tribunal ressalvou, expressamente, que o agente poltico faria jus ao dcimo terceiro salrio se houvesse previso em lei autorizativa. em sentido divergente da deciso acima citada, tem-se o reexame necessrio n. 1.0155.02.001918-0/001(1),5 no qual a 3 Cmara Cvel, ao confirmar sentena proferida em ao civil Pblica, negou vigncia lei do municpio de caxambu (Lei n. 1.610/2002), posicionando-se, contrariamente, concesso da gratificao natalina ao Prefeito, vice-Prefeito e vereadores daquele municpio. em sede de controle concentrado de constitucionalidade, primeiramente, destaco que, na adi n. 1.0000.07.452524-7/000(1),6 a corte superior do tribunal de Justia declarou
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cHristoFaro, dyllan leandro. Revista do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, n. 120, p. 50-51, nov./07-jan./08. apelao cvel n. 1.0693.05.034387-2/001 (7 cmara cvel, desembargadora relatora Heloisa combat, data do julgamento: 19/02/2008). no mesmo sentido, encontram-se a apelao cvel/reexame necessrio n. 1.0417.04.000881-1/001 (6 cmara cvel, desembargador relator maurcio barros, data do julgamento: 17/10/2006), a apelao cvel n. 1.0358.04.003693-3/001 (6 cmara cvel, desembargador relator Jos domingues Ferreira esteves, data do julgamento: 23/05/2006), apelao cvel/ reexame necessrio n. 1.0344.06.032526-5/001 (7 cmara cvel, desembargadora relatora Heloisa combat, data do julgamento: 01/08/2008) e apelao cvel n. 1.0629.07.036122-1/001 (3 cmara cvel, desembargador relator Kildare carvalho, data do julgamento: 10/04/2008). reexame necessrio n. 1.0155.02.001918-0/001(1) (3 cmara cvel, desembargador relator Kildare carvalho, data do julgamento: 27/04/2006). no mesmo sentido, encontra-se o agravo de instrumento n. 1.0701.08.237144-7/001(1) (2 cmara cvel, desembargador relator carreira machado, data do julgamento: 10/02/2009). adi n. 1.0000.07.452524-7/000(1), desembargador relator roney oliveira, data do julgamento: 07/04/2008.
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a inconstitucionalidade do art. 2 da lei complementar n. 026, de 04/09/2004, o qual institui o dcimo terceiro salrio ao Prefeito, vice-Prefeito e secretrios municipais do municpio de Patrocnio. saliento que, neste julgado, a deciso no foi unnime, ficando vencidos os Desembargadores Reynaldo Ximenes Carneiro, Almeida Melo, brando teixeira, Jos domingues Ferreira esteves, duarte de Paula, alvimar de vila, edelberto santiago, srgio resende e drcio lopardi mendes. na adi n. 1.000008486655-7/000,7 o tJmg, em medida cautelar, determinou a suspenso do pagamento do dcimo terceiro salrio aos vereadores da cmara municipal de belo Horizonte. todavia, posteriormente, o stF, por meio de deciso monocrtica, na reclamao n. 7.396,8 suspendeu mencionada adi, bem como os efeitos da cautelar concedida, sob o argumento de que os tribunais estaduais no possuem competncia para processar e julgar representao de inconstitucionalidade na hiptese de o dispositivo da constituio estadual supostamente violado por lei municipal fazer remisso constituio Federal. diferentemente das adis acima mencionadas, o tJmg, na adi n. 1.0000.09.4982956/000(1),9 no deferiu medida cautelar de suspenso de eficcia de dispositivos legais que regulamentam a concesso do dcimo terceiro salrio aos agentes polticos do municpio de Juiz de Fora. Analisando os julgados do STJ a respeito da matria, verifica-se que no recurso especial n. 801.160/dF 10 no recurso especial n. 837.188/dF11 e no agravo regimental interposto , no recurso especial n. 742.171/dF 12 o tribunal decidiu que, a despeito de o art. 39, , 3, da cr/88 no se aplicar aos agentes polticos, a estes podero ser conferidos direitos sociais, como o dcimo terceiro salrio, desde que haja expressa autorizao em lei. em pesquisa jurisprudncia do stF, pode-se observar que o tribunal ainda no proferiu deciso definitiva de mrito quanto extenso do direito social ao dcimo terceiro salrio aos agentes polticos, seja em controle difuso, seja em controle concentrado de constitucionalidade.
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adi n. 1.000008486655-7/000, desembargador relator alexandre victor de carvalho, data do julgamento: 10/12/2008. informa-se que, na adi n. 1.0000.09.493035-1/000(1), o tJmg tambm, em medida cautelar, suspendeu o pagamento do dcimo terceiro salrio aos agentes polticos do municpio de tupaciguara. em face desta deciso, o Partido trabalhista brasileiro (Ptb) ajuizou a adPF n. 193, requerendo liminar para suspender referida adi bem como os efeitos da cautelar nela concedida. a ministra relatora, crmen lcia, considerando as peculiaridades do caso, aplicou, por analogia, adPF algumas regras da lei n. 9.868/1999, a qual dispe sobre o processo e o julgamento da ao direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade. reclamao n. 7.396, ministro relator menezes direito, data da deciso: 17/12/2008. informa-se que o municpio de santa brbara (mg) ajuizou a reclamao n. 8.642 em face de deciso do tJmg, que, nos autos da adi n. 1.0000.09.499735-0/000, deferiu medida cautelar para suspender lei daquele municpio. o municpio reclamante solicitou, em liminar, a suspenso dos efeitos da cautelar concedida. no entanto, como o tJmg noticiou ao stF que, em juzo de retratao, a cautelar foi revogada, com fundamento no pronunciamento proferido na reclamao n. 7.396, o pedido do reclamante foi julgado prejudicado. adi n. 1.0000.09.498295-6/000(1), desembargador relator almeida mello, data do julgamento: 01/06/2009. resp. n. 801.160/dF, Quinta turma, ministra relatora laurita vaz, data do julgamento: 16/04/2009. resp. n. 837.188/dF, sexta turma, ministro relator Hamilton carvalhido, data do julgamento: 26/02/2008. agrg no resp. n. 742.171/dF, Quinta turma, ministro relator Felix Fischer, data do julgamento: 03/02/2009.
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Pelos fatos acima expostos, depreende-se que a constitucionalidade da concesso do dcimo terceiro salrio aos agentes polticos encontra divergncia na doutrina e na jurisprudncia ptrias. nesses termos, entendo que o enunciado de smula n. 9113 dever ser mantido at a apreciao da matria em carter definitivo pelo STF. o enunciado de smula n. 91 admite o pagamento do dcimo terceiro salrio aos agentes polticos, mediante previso em lei, votada na legislatura anterior para produzir efeitos na subsequente, devendo ser respeitados os limites constitucionais referentes ao total da despesa do legislativo municipal e ao subsdio dos vereadores. o entendimento consolidado no enunciado continua a ser aplicado em vrios julgados desta casa.14 Portanto, pacfico na jurisprudncia deste Tribunal o reconhecimento do dcimo terceiro salrio como direito dos agentes polticos. nesta seara, comungo do posicionamento de que o benefcio em exame devido por fora do art. 7, viii, da cr/88. a propsito, alcimar lobato da silva15 leciona que: O que fica claro, pela simples leitura do dispositivo constitucional, (art. 7, viii, da cr/88) que o direito percepo da dcima-terceira remunerao foi concedido a todos os trabalhadores e servidores pblicos civis, lato sensu, alcanando desta forma os agentes polticos, at porque a leitura dos direitos fundamentais deve ser ampliativa e no restritiva. desse modo, a partir de uma perspectiva humanista/garantista do texto constitucional, que se coaduna com o ideal de um estado democrtico de direito e enseja uma hermenutica ampliativa da expresso trabalhadores, prevista no caput do art. 7 da cr/88, defendo que o dcimo terceiro salrio dever ser concedido aos agentes polticos. acrescento, ainda, que o dispositivo constitucional no fez qualquer distino, dentro da categoria dos agentes pblicos, entre os agentes polticos e os servidores pblicos (titulares de cargo ou ocupantes de emprego pblico). destaco excerto do voto do desembargador do tJmg, almeida melo, proferido, em sede de liminar, nos autos da adi n. 1.0000.09.498295-6/000(1),16 que sintetiza com propriedade este entendimento:
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a redao atual do enunciado de smula n. 91 do tcemg foi aprovada na sesso do Pleno de 10/12/1991 e publicada no MG em 27/12/1991. o enunciado foi sobrestado na sesso do Pleno de 19/11/2008, com publicao da deciso em 26/11/2008. Posteriormente, o sobrestamento foi cancelado na sesso do Pleno de 28/10/2009, restabelecendo-se a vigncia do enunciado. a deciso foi publicada em 04/11/2009. a ttulo de exemplo, citam-se as Prestaes de contas municipais n. 677.903 (sesso de 05/10/2006); 660.093 (sesso de 27/08/2009); 678.106 (sesso de 18/09/2008) e as consultas n. 718.734 (sesso de 28/03/2007); 696.256 (sesso de 03/08/2005); 684.655 (sesso de 01/09/2004); 665.077 (sesso de 18/08/2004) e 675.616 (sesso de 12/03/2003). silva, alcimar lobato da. Fixao de 13 subsdio aos vereadores. in: congresso dos tribunais de contas do brasil, 22, 2003, Joo Pessoa. Anais: congresso ministro victor amaral Freire. Joo Pessoa: tribunal de contas do estado, 2004. v. 2, p. 124-129. adi n. 1.0000.09.498295-6/000(1), desembargador relator almeida melo, data do julgamento: 01/06/2009.
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[...] Considero que o acrscimo da gratificao de natal no tem carter de adicional, abono, prmio, verba de representao nem de outra espcie remuneratria assemelhada a esses itens (cF, art. 39, 4). o 13 salrio conquista do trabalhador (cF, art. 7, viii). os direitos sociais conquistados no devem ter recuo. preciso, na interpretao da constituio, ter o cuidado com o alcance que esta interpretao pode acarretar. tenho entendido que falta sustentao tese que est na contramo, no s dos direitos sociais conquistados, como, tambm, das possibilidades de alterao constitucional.
A argumentao expendida, Srs. Conselheiros, para mim por si s suficiente para respaldar o pagamento do dcimo terceiro salrio aos edis, sob a roupagem formal que se queira dar. entretanto, para agregar contedo ao debate, gostaria de adentrar um pouco mais nos fundamentos adotados pelo ministrio Pblico do estado de minas gerais para se questionar a legitimidade do pagamento do dcimo terceiro salrio aos agentes polticos. Primeiro, assevero que a noo conceitual de agente poltico no pacfica na doutrina administrativista. celso antnio bandeira de mello17 e Jos dos santos carvalho Filho18 seguem uma linha mais restrita na conceituao da expresso, manifestandose no sentido de que ela abrange apenas: os chefes do Poder executivo (Presidente, governadores, Prefeitos e os vices respectivos), seus auxiliares imediatos (ministros de estado, secretrios estaduais e secretrios municipais) e os membros do Poder legislativo (senadores, deputados Federais, deputados estaduais e vereadores). contrariamente ao posicionamento dos autores acima mencionados, Hely lopes meirelles19 confere maior amplitude categoria dos agentes polticos, ensinando que esto inseridos nessa qualificao:
[...] os chefes do executivo (Presidente da repblica, governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (ministros e secretrios de estado e de municpio); os membros das corporaes legislativas (senadores, deputados e vereadores); os membros do ministrio Pblico (Procuradores da repblica e da Justia, Promotores e curadores Pblicos); os membros dos tribunais de contas (ministros e conselheiros); os representantes diplomticos e demais autoridades que atuem com independncia funcional no desempenho de
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bandeira de mello, celso antnio. Curso de direito administrativo. 14. ed. so Paulo: malheiros, 2002. carvalHo FilHo, Jos dos santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. rio de Janeiro: lumen Juris, 2009. Obs: Jos dos Santos Carvalho Filho, ao se posicionar contrariamente classificao dos membros da Magistratura, do Ministrio Pblico e dos tribunais de contas como agentes polticos, aduz que: [...] parece-nos que o que caracteriza o agente poltico no o s fato de serem mencionados na constituio, mas sim o de exercerem efetivamente (e no eventualmente) funo poltica, de governo e administrao, de comando e, sobretudo, de fixao das estratgias de ao, ou seja, aos agentes polticos que cabe realmente traar os destinos do pas. complementa o autor dizendo que: [...] ao contrrio do que ocorre com os legtimos agentes polticos, cuja funo transitria e poltica, sua vinculao ao Estado tem carter profissional e de permanncia e os cargos que ocupam no resultam de processo eletivo, e sim, como regra, de nomeao decorrente de aprovao em concurso pblico. no interferem diretamente nos objetivos polticos, como o fazem os verdadeiros agentes polticos. [...]. no se nos afigura adequada, com efeito, sua incluso como agentes polticos do Estado. Mais apropriado inseri-los como servidores especiais dentro da categoria genrica de servidores pblicos [...].
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meirelles, Hely lopes. Direito administrativo brasileiro. 32. ed. so Paulo: malheiros, 2006.
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atribuies governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do servio pblico (p. 78).
Com essas consideraes, proponho as seguintes reflexes: a) caso se considere uma denominao mais abrangente de agente poltico e se acolha as alegaes invocadas pelo ministrio Pblico do estado de minas gerais quanto impossibilidade de se conceder o dcimo terceiro salrio quela categoria de agente pblico, devemos concluir que o benefcio no poder ser conferido aos agentes polticos em sentido estrito e tampouco aos membros do prprio Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas, da Magistratura20 e aos representantes diplomticos. exponho, nesse sentido, trecho do voto do desembargador do tJmg, brando teixeira, proferido no incidente de arguio de inconstitucionalidade n. 1.0042.03.004956-5/002:21
admitir a alegao de que o dcimo terceiro no devido aos vereadores implicaria reconhecer, consequentemente, a verossimilhana do argumento de que os membros do ministrio Pblico e do Poder Judicirio tambm no poderiam receber tal verba, na medida em que o artigo 39, 4 e 6, da constituio da repblica, insinua que eles se incluem entre os agentes polticos.
b) Mesmo que se confira um sentido mais restrito expresso agente poltico, ainda assim no se justifica o tratamento diferenciado dado aos vereadores, tendo em vista que: b.1) em mbito municipal, o Prefeito, vice-Prefeito e secretrios municipais so aquinhoados com o benefcio, conforme entendimento consolidado no enunciado de Smula n. 91 do TCEMG, o qual foi ratificado nas seguintes consultas: Consultas n. 718.734 (sesso de 28/03/2007); 696.256 (sesso de 03/08/2005); 684.665 (sesso de 01/09/2004); 665.077 (sesso de 18/08/2004) e 675.616 (sesso de 12/03/2003). b.2) no mbito do estado de minas gerais, o governador, o vice-governador, os secretrios estaduais e os membros da assembleia legislativa tambm recebem o dcimo terceiro salrio.22
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o stF, no re n. 228.977/sP (ministro relator nri da silveira, 2 turma, data do julgamento: 05/03/2002), referiu-se aos magistrados como agentes polticos, investidos para o exerccio de atribuies constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funes, com prerrogativas prprias e legislao especfica (apud di Pietro, maria sylvia zanella. Direito administrativo. 17. ed. so Paulo: atlas, 2004, p. 433). incidente de arguio de inconstitucionalidade n. 1.0042.03.004956-5/002, desembargador relator Herculano rodrigues, data do julgamento: 12/08/2009. informa-se que, nesse processo, a corte superior do tJmg decidiu, por maioria, pelo acolhimento da arguio, declarando, incidentalmente, a inconstitucionalidade da emenda n. 08, de 18 de dezembro de 2002, lei Orgnica do Municpio de Arcos, a qual prev a concesso da gratificao natalina aos agentes polticos daquele Municpio. em relao ao pagamento do dcimo terceiro salrio ao governador, vice-governador, secretrios estaduais e membros da assembleia legislativa, Jos rubens costa (13 remunerao dos agentes polticos municipais, disponvel em: <http://www. ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/artigos/032010.pdf>, acesso em: 05/04/2010) assevera que o benefcio encontra-se
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b.3) no mbito federal, o Presidente, o vice-Presidente, os ministros de estado23 e os membros do congresso nacional igualmente fazem jus, no ms de dezembro de cada ano legislativo, importncia correspondente parcela do subsdio. em relao aos membros do congresso nacional, o pagamento da vantagem ser proporcional ao efetivo comparecimento do parlamentar s sesses deliberativas realizadas at 30 de novembro. alm disso, os senadores e os deputados Federais possuem o direito de receber, no incio e no final de cada ano legislativo, ajuda de custo correspondente parcela do subsdio.24
previsto na Resoluo n. 5.154, de 30/12/1994, especificamente em seu art. 1, pargrafo nico, e art. 5: art. 1 [...] Pargrafo nico devida aos membros da Assembleia Legislativa, no incio e no final de cada sesso legislativa, ajuda de custo correspondente ao valor da remunerao. [...] art. 5 os valores da remunerao mensal do governador, do vice-governador, de secretrio de estado e de secretrio adjunto, na data desta resoluo, para vigorarem no exerccio de 1995, correspondem ao da remunerao do deputado estadual, observados, respectivamente, os seguintes fatores de ajustamento: [...] obs: Posteriormente, com a edio da resoluo n. 5.200/2001, a remunerao dos deputados estaduais passou a ser disciplinada pelo art. 2, 1 e 2, da mencionada resoluo, nos seguintes termos: art. 2 a remunerao mensal do deputado constitui-se de: [...] 1 o deputado receber, ainda, ajuda de custo, correspondente a duas parcelas no valor de r$6.000,00 (seis mil reais), pagas no incio e no final de cada sesso legislativa. 2 No ms de dezembro, ao Deputado devida a importncia correspondente ao subsdio fixo acrescido do subsdio varivel, em valor proporcional ao efetivo exerccio do mandato parlamentar no ano.
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Quanto ao pagamento do dcimo terceiro salrio ao Presidente, vice-Presidente e ministros de estado, Jos rubens costa (13 remunerao dos agentes polticos municipais, disponvel em: <http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/ artigos/032010.pdf>, acesso em: 05/04/2010) explica que o benefcio encontra-se previsto no art. 4 do decreto legislativo n. 06/1995, o qual segue abaixo transcrito: art. 4 no ms de dezembro de 1995, o Presidente e o vice-Presidente da repblica e os ministros de estado percebero adicional correspondente remunerao mensal resultante da aplicao deste decreto legislativo. em seguida, o autor pondera que, como o decreto legislativo n. 06/1995 anterior ec n. 19/1998, foi utilizada a expresso remunerao, em vez de subsdio.
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a matria encontra-se disciplinada nos arts. 2 e 3 do ato conjunto das mesas do senado Federal e da cmara dos deputados n. 03, de 30 de janeiro de 2003. seguem adiante transcritos os dispositivos: Art. 2 No ms de dezembro, os parlamentares faro jus importncia correspondente parcela fixa do subsdio, acrescida das parcelas varivel e adicional, em valor proporcional ao efetivo comparecimento s sesses deliberativas realizadas at 30 de novembro. 1 o pagamento de metade do valor de que trata o caput, no ms de junho, dar-se- com base na legislao aplicvel ao servidor pblico civil federal. 2 na hiptese de afastamento, o congressista far jus a um doze avos por ms de exerccio, proporcionalmente ao comparecimento s sesses. Art. 3 devida ao parlamentar, a ttulo de indenizao, no incio e no final previsto para a sesso legislativa ordinria e extraordinria, ajuda de custo equivalente ao valor da remunerao. 1 a ajuda de custo destina-se compensao de despesas com transporte e outras imprescindveis ao comparecimento sesso legislativa ordinria ou sesso legislativa extraordinria convocadas na forma da constituio Federal. 2 Perder o direito percepo da parcela final da ajuda de custo o parlamentar que no comparecer a pelo menos dois teros da sesso legislativa. 3 o valor correspondente ajuda de custo no ser devido ao suplente reconvocado na mesma sesso legislativa. Obs: a Mesa da Cmara dos Deputados, sob a justificativa de que o art. 3, 2, do Ato Conjunto n. 03/2003 foi omisso quanto aos critrios para o pagamento da ajuda de custo no incio da sesso legislativa ordinria, editou o ato n. 24, de 04 de fevereiro de 2009. Por meio deste instrumento normativo, fixou-se, no mbito exclusivo da Cmara dos Deputados, prazo mnimo de 30 dias de efetivo exerccio do mandato para a percepo integral da vantagem no incio da sesso legislativa ordinria. segue transcrito o art. 1 do ato n. 24/2009: art. 1 no mbito da cmara dos deputados, o pagamento da ajuda de custo devida no incio da sesso legislativa ordinria observar a proporcionalidade dos dias de efetivo exerccio do mandato nos 30 (trinta) dias subsequentes primeira assuno.
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ressalto, por ltimo, que outro argumento utilizado para se questionar a constitucionalidade do pagamento do dcimo terceiro salrio aos vereadores consiste no fato de esses serem remunerados por subsdio, o qual, por ser fixado em parcela nica, no permitiria o acrscimo referente ao dcimo terceiro salrio. se o argumento fosse esse, pura e simplesmente, seramos ento obrigados a constatar, da mesma forma, que os agentes pblicos ou pelo menos parte deles25 que fossem remunerados por subsdio estariam impedidos de receber tal parcela. Passada a discusso acerca da legitimidade do pagamento do dcimo terceiro salrio aos agentes polticos, adentro, neste instante, numa outra questo, atinente definio do instrumento normativo adequado para regulamentar a concesso deste direito aos vereadores. nos termos do enunciado de smula n. 91, exige-se a confeco de lei em sentido estrito. no entanto, reitero, aqui, o voto por mim proferido, em retorno de vista, na consulta n. 732.004, formulada pelo Presidente da cmara municipal de curvelo. na ocasio, apresentei entendimento dissonante do voto do relator, no tocante necessidade de o dcimo terceiro salrio dos membros da cmara municipal ser disciplinado por lei em sentido estrito. Para efeito de elucidao, pontuarei os fundamentos constantes do meu voto: 1) Partindo do pressuposto de que o subsdio dos vereadores pode ser fixado por meio de resoluo, com base na nova redao dada ao art. 29, vi, da cr/88 pela ec n. 25/2000, posicionei-me favoravelmente disciplina do pagamento do dcimo terceiro salrio aos vereadores por meio de resoluo; 2) expus que, como a concesso do dcimo terceiro salrio aos vereadores, a rigor, j decorre diretamente do texto constitucional, mais especificamente do
Pargrafo nico. ocorrendo o afastamento do parlamentar antes do transcurso do prazo de 30 (trinta) dias, o departamento de Pessoal da cmara dos deputados providenciar o ressarcimento, na folha subsequente, dos valores que excederem proporcionalidade estabelecida no caput deste artigo.
25
os agentes pblicos remunerados por subsdios subdividem-se em: a) agentes pblicos facultativamente remunerados por subsdios, dentre os quais, encontram-se os servidores pblicos organizados em carreira, nos termos do art. 39, 8, da cr/88 e b) agentes pblicos obrigatoriamente remunerados por subsdios, dentre os quais, encontram-se os b.1) membros de Poder, detentores de mandato eletivo (esto alcanados pela expresso membros de Poder), ministros de estado e secretrios estaduais e municipais (art. 39, 4, da cr/88); b.2) membros do ministrio Pblico (art. 128, 5, i, c, da cr/88); b.3) integrantes da advocacia geral da unio e da Procuradoria geral da Fazenda nacional, Procuradores dos estados e do distrito Federal e defensores Pblicos (art. 135 da cr/88); b.4) ministros e conselheiros dos tribunais de contas (art. 73, 3, e art. 75 da cr/88) e b.5) servidores pblicos policiais (art. 144, 9, da cr/88). sobre a matria, maria sylvia zanella di Pietro ressalva que, embora o subsdio constitua uma parcela nica, nos termos do art. 39, 4, da cr/88, os servidores ocupantes de cargos pblicos, independentemente do regime remuneratrio ao qual esto vinculados, faro jus ao dcimo terceiro salrio, por fora do art. 39, 3, da cr/88. complementa a autora dizendo que, na hiptese em tela, deve-se adotar uma interpretao conciliatria entre os dois dispositivos constitucionais, de modo que os direitos assegurados no art. 39, 3, da cr/88 no sero atingidos pela proibio de qualquer acrscimo ao subsdio (Direito administrativo. 17. ed. so Paulo: atlas, 2004). no entanto, ainda que se reconhea aos servidores ocupantes de cargos pblicos, remunerados por subsdio, o direito ao dcimo terceiro salrio, a no concesso do benefcio aos vereadores subsiste como critrio discriminatrio. isto porque existem categorias de agentes pblicos, remuneradas por subsdio (exemplo: membros do Poder Judicirio) que, a despeito de no estarem abrangidas pelo art. 39, 3, da cr/88, recebem dcimo terceiro salrio.
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rol de direitos sociais contido no captulo ii do ttulo ii da cr/88, no h que se falar, tecnicamente, em instituio ou criao da gratificao, seja por lei ou por resoluo. Portanto, deixei claro que o debate ora proposto se referia definio de qual seria o instrumento formal adequado no para a criao, mas sim para a disciplina do pagamento do dcimo terceiro salrio aos vereadores; 3) valendo-me do axioma da teoria geral de direito quem pode o mais, pode o menos, aduzi que se pode a cmara municipal inovar o ordenamento jurdico, quando da fixao do subsdio aos seus vereadores, por meio de resoluo, conforme art. 29, vi, da cr/88, o mesmo instrumento normativo seria apto a regulamentar o pagamento do dcimo terceiro salrio; 4) enfatizei que a nova redao dada ao art. 29, vi, da cr/88 pela ec n. 25/2000, ao prever a fixao do subsdio dos vereadores mediante ato normativo da Cmara municipal, privilegia o princpio da separao dos poderes, pois a aprovao da resoluo no depende de sano do chefe do Poder executivo; 5) com base no princpio do paralelismo das formas, segundo o qual os atos jurdicos, quando interligados, devem apresentar o mesmo instrumento de exteriorizao, ponderei que se a fixao do valor principal, ou seja, do subsdio, pode ocorrer por meio de resoluo, por consequncia lgica, este instrumento normativo poderia ser utilizado na disciplina do dcimo terceiro salrio, o qual constitui parcela remuneratria eventual, de periodicidade anual. aps elencar meus argumentos, conclu que a exigncia contida no enunciado de smula n. 91 do tcemg, quanto edio de lei para disciplinar a concesso do dcimo terceiro salrio, no subsiste em relao aos vereadores, uma vez que o seu texto fora editado h mais de 18 anos, em 1991, no tendo, portanto, acompanhado a nova redao dada ao art. 29, vi, da cr/88 pela ec n. 25/2000. em seguida, salientei ser desnecessrio propor o cancelamento do enunciado de smula, j que o seu texto faz referncia genrica a agente poltico. sugeri, no presente caso, a utilizao da tcnica hermenutica do distinguishing,26 com o propsito de afastar a aplicabilidade da smula em relao aos membros do Poder legislativo municipal e de manter o seu teor no que tange aos demais agentes polticos.
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a tcnica distinguishing, com origem no direito norte-americano, consiste no afastamento de um certo precedente jurisprudencial (como uma smula, por exemplo), sem de fato abandon-lo, considerando-se uma peculiaridade do caso concreto que o diferencia das demais situaes jurdicas a que se destina o posicionamento do tribunal. o distinguishing apresenta-se, portanto, como uma forma de legitimar uma deciso-outra, tendo como fundamento a distino substancial entre as hipteses fticas que geraram o precedente e o caso especfico em anlise. Sua aplicabilidade no sistema jurdico brasileiro tem sido sustentada em diversos julgados recentes do supremo tribunal Federal.
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Portanto, no tocante natureza do ato fixatrio do dcimo terceiro salrio aos vereadores, entendo ser cabvel resoluo. entretanto, deixo claro que, embora a cmara municipal possa se valer da resoluo, nada impede que o rgo opte por regulamentar a concesso do benefcio mediante processo legislativo mais complexo, voltado elaborao de leis em sentido estrito. baseio minha alegao no voto que proferi no retorno de vista da consulta n. 752.708 (conselheira relatora adriene andrade, sesso de 01/07/2009), quando, com fundamento numa teoria mista ou ecltica, defendi a possibilidade de os subsdios dos vereadores serem fixados por lei em sentido estrito, se assim a Cmara Municipal entender conveniente, apesar de a constituio Federal permitir a disciplina da matria por meio de resoluo. deste modo, emprego, na concesso do dcimo terceiro salrio aos vereadores, o mesmo raciocnio desenvolvido, na Consulta n. 752.708, para a fixao dos subsdios, de modo a se permitir a regulamentao daquele direito por meio de resoluo ou de lei em sentido estrito de iniciativa prpria do legislativo municipal. Por fim, atendo-me indagao do consulente sobre a possibilidade de se instituir um subsdio extra aos vereadores, denominado de parcela pelo exerccio do mandato parlamentar, ressalto que, nos moldes em que o questionamento foi feito, o objeto da presente consulta recai justamente sobre a legitimidade do pagamento do dcimo terceiro salrio aos vereadores. isto porque, independentemente da nomenclatura que se confere ao benefcio dcimo terceiro subsdio, gratificao natalina, adicional natalino ele no perder a natureza jurdica de dcimo terceiro salrio, quando pago aos edis, a ttulo de subsdio extra, no ms de dezembro de cada sesso legislativa. esclareo, por oportuno, que, diante da inexistncia de suporte documental nos autos, no entrarei no mrito da natureza jurdica do benefcio intitulado parcela pelo exerccio do mandato parlamentar no ano, acordado entre o ministrio Pblico do estado de minas gerais e a assembleia legislativa do estado em termo de ajustamento de conduta (tac), assinado em 23 de agosto de 2001. No entanto, gostaria de cientificar o consulente, bem como os meus Pares, que o Desembargador do TJMG, Nepomuceno Silva, ao se posicionar pela no ratificao da liminar de suspenso do pagamento do dcimo terceiro salrio aos vereadores da cmara municipal de belo Horizonte, nos autos da adi n. 1.0000.08.486655-
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7/000(1),27 fundamentou sua argumentao no termo de ajustamento de conduta (TAC) firmado entre o Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e a Assembleia legislativa estadual. segue transcrito excerto de seu voto:
a questo, aqui, traz a lume uma simetria, partindo de um ajustamento de conduta firmado entre o Ministrio Pblico e a Assembleia Legislativa, onde temos [...] uma parcela no valor de r$6.000,00 (seis mil reais) paga em dezembro de cada ano [...]. a simetria buscaria estender isso aos vereadores, pelo que percebi daquele ajustamento de conduta, com o legislativo estadual. [...] [...] na esteira da previso ministerial penso que, de modo amplo, h uma correspondncia na incidncia do 13 salrio. alis, o prprio ministrio Pblico descreveu esse ajustamento, em sede cautelar. na minha conscincia julgadora, peo vnia para acompanhar a dissidncia, mantendo este entendimento at eventual exame posterior, em face do ajustamento que permitiu aos deputados perceber tal parcela. [...] no vejo como, primo oculi, dar tratamento diferenciado. Por isso, peo vnia para negar a ratificao.
Concluso: pelas razes elencadas, respondo a esta consulta, em suma, nos seguintes termos: legtimo conceder dcimo terceiro salrio aos membros da cmara municipal, desde que sejam observados os seguintes requisitos: 1) a concesso do benefcio dever ser regulamentada em resoluo ou lei, em sentido estrito, de iniciativa privativa da cmara municipal, cabendo a esta optar pelo instrumento normativo que ser adotado; 2) a resoluo ou a lei, em sentido estrito, dever ser votada na legislatura anterior para produzir efeitos na subsequente em virtude do princpio da anterioridade; 3) os limites constitucionais referentes ao total da despesa do legislativo municipal e ao subsdio dos vereadores devero ser respeitados (art. 29, vi e vii, art. 29-a, caput e art. 29-a, 1, da cr/88). o meu parecer.
Na oportunidade manifestou-se o Conselheiro Eduardo Carone Costa:

sr. Presidente, tenho convico sobre essa matria. entendo que a conceituao, como direito social do trabalhador brasileiro, inquestionvel. na verdade, isso foi institudo, mantido e consolidado tendo ntido o carter alimentar, mas
27
adi n. 1.0000.08.486655-7/000(1), desembargador relator alexandre victor de carvalho, data do julgamento: 10/12/2008.
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no vou fazer a minha declarao de voto estribado unicamente nessa questo, embora tenha juridicidade indiscutvel. examinando sob um outro aspecto, o da inexistncia de dispositivo legal ou constitucional, que fixe o nmero exato de parcelas remuneratrias com subsdios nicos que possam ser auferidas pelos destinatrios da emenda n. 19, cabe, perfeitamente, a qualquer um dos Poderes, Federal, estadual ou municipal, estabelecer a remunerao que entender cabvel aos membros desses poderes, porque essa remunerao a ser estabelecida, sem se vincular ao direito social, que tem de se adequar existncia de um ato legislativo formal e ao princpio da anterioridade. lgico que, se fosse examinar sob o aspecto social, no teria que observar a anterioridade nsita a concesso da vantagem, independentemente de votao com observncia da anterioridade. e tem-se que observar, dentro dessa segunda tica, os limites da lei de responsabilidade fiscal, porque despesa pblica. Estou falando sem me ater tese do direito social, que acho que mais importante. ento, se atendidos esses pressupostos, onde est o impedimento constitucional e legal para se perceber essa remunerao a maior, alm das doze, sendo observada tambm a emenda n. 19, que um subsdio? no vejo plausibilidade na tese em contrrio. entendo perfeitamente legtimo o pagamento, observadas as etapas que acabei de mencionar. Por isso, respondo, afirmativamente, que devido o pagamento e, se partirmos exata e exclusivamente para examinar a questo do direito social, no posso distinguir entre os trabalhadores. tanto faz ser submetido ao regime estatutrio de estabilidade, ao vitalcio ou ao parlamentar por mandato temporrio, o direito de carter alimentar no pode ser deferido a uns e indeferido a outros. isso no me parece jurdico e legtimo. acompanho o voto de v. exa. quanto a essa possibilidade, porque nossa smula n. 91 fala isso e entendo correta a sua dico.
na sesso do dia 07/04/10, acompanharam o entendimento do relator o conselheiro eduardo carone costa e o conselheiro elmo braz, oportunidade em que o conselheiro substituto Hamilton coelho pediu vista dos autos.
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Retorno de Vista
CONSELHEIRO SUbSTITUTO HAMILTON COELHO
RELATRIO
cuida-se de consulta formulada pelo Presidente da cmara municipal de guas Formosas, que indaga sobre a possibilidade de se instituir, no mbito do legislativo municipal, parcela pelo efetivo exerccio do mandato parlamentar no ano, em valor correspondente a um subsdio mensal, a ser pago no ms de dezembro de cada ano. o consulente alicera sua dvida no fato de o ministrio Pblico ter autorizado a assembleia legislativa mineira a pagar dita parcela aos deputados estaduais, mediante termo de ajustamento de conduta (tac), celebrado em 2001, sob o entendimento de que a verba no caracteriza sucedneo da gratificao natalina, enquanto concedida somente aos parlamentares em efetivo exerccio. O relator, Conselheiro Antnio Carlos Andrada, em sua anlise do mrito (fls. 2639), na sesso de 07/04/10, posicionou-se pela legitimidade da concesso (embora entendendo que o benefcio pretendido se confundiria com o dcimo terceiro salrio, posto que pago a ttulo de subsdio extra, no ms de dezembro de cada sesso legislativa), estribado nos seguintes fundamentos: 1) diante do dissenso doutrinrio e jurisprudencial acerca do tema, deveria prevalecer o entendimento sumulado por esta corte de contas, segundo o qual a outorga da gratificao natalina aos agentes polticos se legitima por lei votada na legislatura anterior, para produzir efeito na subsequente (smula n. 91, publicada em 27/12/91) (fls. 29). 2) a partir de uma leitura humanista/garantista do texto constitucional, seria lcito adotar-se uma hermenutica ampliativa da expresso trabalhadores, contida no caput do art. 7 do magno texto Federal, de modo a abranger os agentes polticos (fls. 30). 3) o dispositivo constitucional no fez qualquer distino, dentro da categoria dos agentes pblicos, entre os agentes polticos e os servidores pblicos (titulares de cargo ou ocupantes de emprego pblico) (fls. 30). 4) acaso se conclua pela impossibilidade de concesso do benefcio, a julgar pela acepo mais abrangente do termo agentes polticos, defendida pelo Professor Hely lopes meirelles, os membros da magistratura (art. 93, v, da cr/88), do ministrio Pblico (art. 128, 5, i, c), dos tribunais de contas (art. 73, 3, e art. 75),
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da advocacia geral da unio, os Procuradores dos estados e do distrito Federal, os defensores Pblicos (art. 135), os policiais (art. 144, 9) e os servidores facultativamente remunerados por subsdios (art. 39, 8) tambm no poderiam receb-lo (fls. 32 e 34). 5) nas esferas estadual e federal, os agentes polticos j recebem o dcimo terceiro subsdio (fls. 33). 6) Portanto, seria medida de justia estender a vantagem aos vereadores, desde que autorizada por lei ou resoluo, observados o princpio da anterioridade e os limites insculpidos nos artigos 29, vi e vii, e 29-a, caput e 1, da constituio da Repblica (fls. 38-39). o conselheiro eduardo carone, acompanhando o voto do relator, asseverou que o dcimo terceiro subsdio seria um direito social de carter alimentar conferido indistintamente a todos os trabalhadores, assim considerados tambm os parlamentares. Afirmou, outrossim, que, diante da inexistncia de dispositivo legal ou constitucional, que fixe o nmero exato de parcelas remuneratrias com subsdios nicos que possam ser auferidas pelos destinatrios da emenda n. 19, seria da alada de cada Poder fixar a remunerao que julgasse cabvel a seus membros (fls. 39-40). votou tambm de acordo com o relator o conselheiro elmo braz. diante de minha convico em sentido contrrio, pedi vista dos autos, para melhor refletir sobre a matria, e trazer por escrito o meu voto. o relatrio.
MRITO
a matria debatida nestes autos pode ser resumida em duas perguntas: a constituio de 1988 confere ao agente poltico o direito de receber gratificao natalina ou verba remuneratria similar? e, se no o faz, probe a sua instituio por lei? Para responder primeira questo, faz-se necessrio definir o alcance de dois comandos constitucionais, a saber:
art. 7 so direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social: [...] viii dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no valor da aposentadoria; [...] art. 39
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[...] 3 aplica-se aos servidores ocupantes de cargo pblico o disposto no art. 7, iv, vii, VIII, iX, Xii, Xiii, Xv, Xvi, Xvii, Xviii, XiX, XX, XXii e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir (destaquei).
A fim de que possamos extrair a correta exegese desses comandos normativos, impese, primeiramente, estabelecer um paralelo conceitual entre agentes polticos, trabalhadores e servidores ocupantes de cargo pblico. a doutrina moderna vem entendendo que o apangio essencial do agente poltico e que o distingue dos demais agentes pblicos o fato de no possuir vnculo profissional, mas exclusivamente poltico com o Poder Pblico:
o vnculo que tais agentes entretm com o estado no de natureza profissional, mas de natureza poltica. exercem um munus pblico. vale dizer, o que os qualifica para o exerccio das correspondentes funes no a habilitao profissional, a aptido tcnica, mas a qualidade de cidados, membros da civitas e, por isto, candidatos possveis conduo dos destinos da sociedade (bandeira de mello, celso antnio. Curso de direito administrativo. 26. ed. so Paulo: malheiros, 2009. p. 247). a ideia de agente poltico liga-se, indissociavelmente, de governo e de funo poltica, a primeira dando ideia de rgo (aspecto subjetivo) e, a segunda, de atividade (aspecto objetivo). [...] Essas funes polticas ficam a cargo dos rgos governamentais ou governo propriamente dito e se concentram, em sua maioria, nas mos do Poder executivo, e, em parte, do legislativo; no brasil, a participao do Judicirio em decises polticas praticamente inexiste, pois a sua funo se restringe, quase exclusivamente, atividade jurisdicional sem grande poder de influncia na atuao poltica do governo, a no ser pelo controle a posteriori. o mesmo se diga com relao aos membros do ministrio Pblico e do tribunal de contas, o primeiro exercendo uma das funes essenciais justia, ao lado da advocacia-geral da unio, da defensoria Pblica e da advocacia, e o segundo a funo de auxiliar do legislativo no controle sobre a administrao. em suas atribuies constitucionais, nada se encontra que justifique a sua incluso entre as funes de governo; no participam, direta ou indiretamente, das decises governamentais. No basta o exerccio de atribuies constitucionais para que se considere como agente poltico aquele que as exerce, a menos que se considere como tal todos os servidores integrados em instituies com competncia constitucional, como a advocacia-geral da unio, as Procuradorias dos estados, a defensoria Pblica, os militares (di Pietro, maria sylvia zanella. Direito administrativo. 20. ed. so Paulo: atlas, 2007, p. 477-478). alguns autores do sentido mais amplo a essa categoria, incluindo magistrados, membros do ministrio Pblico e membros dos tribunais de contas. com a
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devida vnia a tais estudiosos, parece-nos que o que caracteriza o agente poltico no s o fato de serem mencionados na constituio, mas sim o de exercerem efetivamente (e no eventualmente) funo poltica, de governo e administrao, de comando e, sobretudo, de fixao das estratgias de ao, ou seja, aos agentes polticos que cabe realmente traar os destinos do pas (carvalHo FilHo, Jos dos santos. Manual de direito administrativo. 17. ed. rio de Janeiro: lumen Juris, 2007, p. 512).
assim, para estes e outros administrativistas de renome, como maral Justen Filho (Curso de direito administrativo. 4. ed. so Paulo: saraiva, 2009, p. 719), odete medauar (direito administrativo moderno. 9. ed. so Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 305) e lcia valle Figueiredo (Curso de direito administrativo. 8. ed. so Paulo: malheiros, 2006, p. 617), so agentes polticos apenas o Presidente da repblica, governadores, Prefeitos e respectivos vices, senadores, deputados federais e estaduais, vereadores, ministros de estado e secretrios estaduais e municipais. diante disso, s posso concluir que a conceituao de agente poltico defendida tradicionalmente por Hely lopes meirelles (Direito administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 73), que classificava como tais os magistrados, promotores, ministros e conselheiros dos tribunais de contas, restou superada pela doutrina hodierna. Partindo-se, ento, do pressuposto de que a relao dos agentes polticos com o Estado no de natureza profissional, j possvel distingui-los dos trabalhadores e servidores pblicos. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal unnime em afirmar que o agente poltico no equiparvel ao trabalhador a que alude a carta magna da repblica, em seu art. 195, inciso ii:
a lei 9.506, de 1997, ao acrescentar a alnea h ao inciso i do art. 12 da lei 8.212, de 1991, tornando segurado obrigatrio do regime geral de previdncia social o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que no vinculado a regime prprio de previdncia social, inovou, sobremaneira: fez do agente poltico o trabalhador indicado no inc. ii do art. 195 da constituio. agente poltico, ensina celso antnio bandeira de mello, espcie de agente pblico. e agente pblico quem quer que desempenhe funes estatais (bandeira de mello, celso antnio. Curso de direito administrativo. 13. ed. so Paulo: malheiros, 2001, p. 227). Forte em Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Celso Antnio formula a classificao dos agentes pblicos, englobando-os em trs grandes grupos: a) agentes polticos; b) servidores estatais, abrangendo servidores pblicos e servidores das pessoas governamentais de direito Privado; c) particulares em atuao colaboradora com o Poder Pblico (celso antnio bandeira de mello, op. cit., p. 229). leciona celso antnio que agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja, ocupantes dos que integram o
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arcabouo constitucional do estado, o esquema fundamental do Poder. [...] so agentes polticos apenas o Presidente da repblica, os governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos dos chefes de executivo, isto , ministros e secretrios das diversas Pastas, bem como os senadores, deputados Federais e estaduais e os vereadores (op. cit., p. 229). Os agentes polticos entretm com o Estado vnculo de natureza poltica e no de natureza profissional, acrescenta celso antnio (op. e loc. cit.). maria sylvia zanella di Pietro no discrepa, substancialmente, da lio de celso antnio. Para di Pietro, os agentes polticos exercem funes de natureza poltica, ligados aos rgos governamentais da cpula do estado (Direito administrativo. so Paulo: atlas, 1990, p. 306). O agente poltico, portanto, no o trabalhador do inciso II do art. 195 da Constituio Federal, convindo esclarecer que esta, no art. 29, Ix, deixa expresso que os vereadores esto sujeitos disciplina dos parlamentares. [...] assim, parece foroso concluir que o legislador constitucional, quando utilizou o termo trabalhadores para eleger incidncia de contribuies para a seguridade, como feito no art. 195, limitou a abrangncia remunerao recebida pelos empregados da iniciativa privada ou, no mximo, aos servidores celetistas. em todo o contexto da carta a interpretao autorizada do termo leva a essa concluso (Plenrio do stF, recurso extraordinrio n. 351.717/Pr, relator ministro carlos velloso, DJ de 21/11/03) (destaquei). ementa: agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. contribuio previdenciria sobre remunerao dos exercentes de mandato eletivo. 3. No equiparao do agente poltico a trabalhador (art. 195, II, com redao anterior EC 20). 4. cobrana da contribuio aps ec 20: impossibilidade de discusso de temas no abordados no tribunal de origem. 5. agravo regimental a que se nega provimento (stF, segunda turma, agravo regimental no recurso extraordinrio n. 341.404/Pr, relator ministro gilmar mendes, DJ de 28/05/04) (destaquei). a questo posta na inicial desses autos diz respeito inexigibilidade da contribuio previdenciria incidente sobre a remunerao dos exercentes de mandato eletivo, tendo em vista o fato de a norma constitucional inscrita no artigo 195, ii (anterior ec 20/98) se referir a trabalhador, segurado com o qual no se equipara o agente poltico (stF, Primeira turma. trecho do voto do relator, ministro eros grau, nos autos do agravo regimental no recurso extraordinrio n. 367.522/rs. DJ de 01/10/04. no mesmo sentido: re 307529 agr-ed/Pr, relator ministro eros grau, DJ de 24/3/06) (destaquei).
ora, se, em sede de hermenutica constitucional, o agente poltico no considerado trabalhador para fins previdencirios, por que o seria para fazer jus aos direitos trabalhistas enumerados no art. 7 da magna carta? uma coisa defender o carter alimentar e retributivo do subsdio recebido pelo agente poltico, porquanto os eleitos ho que se dedicar quase exclusivamente s 159
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suas atribuies (silva, Jos afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 25. ed. so Paulo: malheiros, 2005, p. 682); outra concluir que a eles so devidas parcelas nsitas aos vnculos de trabalho, o que, no meu sentir, h diferena. A ausncia desse liame de natureza profissional com a Administrao Pblica igualmente distingue os agentes polticos dos servidores pblicos:
recurso em mandado de segurana. ex-deputados estaduais. Postulao de pagamento de 13 salrio. inocorrncia de relao de trabalho com o Poder Pblico. inviabilidade. deputado estadual, no mantendo com o estado, como da natureza do cargo eletivo, relao de trabalho de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo de dependncia, no pode ser considerado como trabalhador ou servidor pblico, tal como dimana da constituio Federal (arts. 7, inciso VIII, e 39, 3), para o fim de se lhe estender a percepo da gratificao natalina (STJ, Quinta Turma, RMS n. 15.476/BA, Relator Ministro Jos arnaldo da Fonseca, DJ de 12/04/04) (destaquei).
no ignoramos o fato de que a jurisprudncia recente do stJ vem defendendo a possibilidade de se conferir, por lei, direitos sociais aos agentes polticos, conforme ressaltado pelo prprio relator, a fls. 29. Sem embargo, o que queremos demonstrar, nesse ponto, que, de todo modo, a constituio da repblica no lhes assegura tais direitos. Portanto, no h como se valer do disposto no art. 39, 3, da constituio da repblica, como arrimo para a outorga de direitos sociais aos agentes polticos, pois dita regra tem destinatrios expressos: servidores ocupantes de cargo pblico (destaquei). se o legislador constitucional quisesse estender essas vantagens aos agentes polticos, o teria feito expressamente. no bastasse a jurisprudncia, tambm a prpria doutrina chancela esse entendimento. o professor celso antnio bandeira de mello, por exemplo, ao tecer suas consideraes acerca do citado comando constitucional, assevera: anote-se que ditas observaes s valem para os servidores pblicos, no abrangendo os agentes polticos, pois apenas dos primeiros que cogita o art. 39, 3 (op. cit., p. 273). resta, agora, investigar a segunda questo: a cr/88 veda a concesso, mediante lei, de dcimo terceiro subsdio ou verba assemelhada aos agentes polticos? dispe o 4 do art. 39 da constituio:
4 o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os ministros de estado e os secretrios estaduais e municipais sero remunerados exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e Xi.
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Para explicar o real significado da expresso subsdio fixado em parcela nica, valhome da proficincia do consagrado constitucionalista Jos Afonso da Silva:
Subsdio. termo que, tradicionalmente, designava a retribuio outorgada a pessoa investida em cargo eletivo. [...] o subsdio parlamentar, ento, se dividia em duas partes: uma fixa e outra varivel. aquela era recebida mensalmente sem considerao ao comparecimento do parlamentar aos trabalhos legislativos, enquanto a parte varivel correspondia ao comparecimento efetivo e participao nas votaes. [...] [...] a parcela nica em cada perodo, que, por regra, o ms. trata-se, pois, de parcela nica mensal. Historicamente, subsdio era uma forma de retribuio em duas parcelas: uma fixa e outra varivel. Se a Constituio no exigisse parcela nica, expressamente, essa regra prevaleceria. a primeira razo da exigncia de parcela nica consiste em afastar essa duplicidade de parcelas que a tradio configurava nos subsdios (op. cit., p. 682-683) (destaquei).
no mesmo sentido, o magistrio da Professora maria sylvia:

ao falar em parcela nica, fica clara a inteno de vedar a fixao dos subsdios em duas partes, uma fixa e outra varivel, tal como ocorria com os agentes polticos na vigncia da constituio de 1967 (op. cit., p. 496).
dessarte, utilizando-se o mtodo teleolgico de interpretao da lei maior, e examinando-se o contexto que engendrou a atual redao do 4 de seu art. 39, resta evidente que a pretenso veiculada na presente consulta coincide justamente com aquilo que o legislador constitucional quis proibir. efetivamente, a partir das lies doutrinrias transcritas, s possvel inferir que a criao de parcela remuneratria a ser paga de modo proporcional ao comparecimento do parlamentar s sesses legislativas, a par do subsdio a ele j garantido, representa o retrocesso ao antigo modelo estipendirio dos agentes polticos, expressamente vedado pelo novel diploma republicano. e no importa a nomenclatura que se atribua a tal verba, porque o dispositivo constitucional veda o acrscimo de qualquer outra espcie remuneratria, o que abrange toda parcela retributria (pela prestao do servio), e a se inclui, sem dvida, a gratificao natalina. Alis, na vedao estabelecida s no se incluem as verbas indenizatrias (bandeira de mello, op. cit., p. 269). ora, se o subsdio uma parcela nica de periodicidade mensal, consoante ensina Jos afonso da silva, como pretender o recebimento de dois subsdios num s ms? Ou, no caso dos autos, como justificar a criao de uma parcela pelo efetivo 161
Pareceres e decises

exerccio do mandato parlamentar no ano, se o prprio subsdio j pago em razo dessa atividade? outro argumento favorvel concesso do 13 subsdio aos agentes polticos, levantado pelo relator, alude concluso de que, se estes no podem receb-lo, tambm no o podem os magistrados (art. 93, v, da cr/88), Promotores (art. 128, 5, i, c), ministros e conselheiros dos tribunais de contas (art. 73, 3 e art. 75), membros da advocacia geral da unio, os Procuradores dos estados e do distrito Federal, os defensores Pblicos (art. 135), os policiais (art. 144, 9) e os servidores facultativamente remunerados por subsdios (art. 39, 8). com o maior respeito aos partidrios desta interpretao, entendo que ela no subsiste diante da distino fundamental entre os agentes polticos e os servidores pblicos, j exaustivamente assinalada neste voto: o vnculo entre aqueles e o estado de natureza exclusivamente poltica, transitria, enquanto que, para estes, essa relao de trabalho, assumindo, por isso, feio duradoura. E justamente em razo desse liame de natureza profissional que a doutrina moderna classifica como servidores pblicos os membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos tribunais de contas e demais agentes pblicos acima referidos:
algumas categorias se enquadraro necessariamente como servidores estatutrios, ocupantes de cargos e sob regime estatutrio, estabelecido por leis prprias: trata-se dos membros da magistratura, do ministrio Pblico, do tribunal de contas, da advocacia Pblica e da defensoria Pblica. embora exeram atribuies constitucionais, fazem-no mediante vnculo empregatcio com o Estado, ocupam cargos pblicos criados por lei e submetem-se a regime estatutrio prprio estabelecido pelas respectivas leis orgnicas (di Pietro. Op. cit., p. 481) (destaquei). os agentes servidores [do Poder Judicirio] so aqueles que percebem remunerao dos cofres pblicos. diferenciam-se em magistrados, servidores estatutrios e servidores no estatutrios. [...] o ministrio Pblico integrado por trs categorias de agentes, todos servidores. existem os procuradores e promotores pblicos, os estatutrios e os no estatutrios (Justen FilHo, op. cit., p. 728-729). ningum discute a importncia do papel que tais agentes desempenham no cenrio nacional, mas, ao contrrio do que ocorre com os legtimos agentes polticos, cuja funo transitria e poltica, sua vinculao ao Estado tem carter profissional e de permanncia e os cargos que ocupam no resultam de processo eletivo, e sim, como regra, de nomeao decorrente de aprovao em concurso pblico. no interferem diretamente nos objetivos polticos, como o fazem os verdadeiros agentes polticos. assim, sua fisionomia jurdica se distancia bastante da que caracteriza estes ltimos.
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No se nos afigura adequada, com efeito, sua incluso como agentes polticos do estado. Mais apropriado inseri-los como servidores especiais dentro da categoria genrica de servidores pblicos [...] (carvalHo FilHo. op. cit., p. 512) (destaquei).
uma vez compreendidos como servidores, tais agentes se enquadram na regra do art. 39, 3, da constituio, fazendo jus s verbas ali mencionadas. alguns poderiam argumentar que os magistrados, por exemplo, so abrangidos na expresso membro de Poder a que alude o 4, e que, portanto, a eles se aplicaria a vedao respectiva. Em havendo aparente conflito entre normas constitucionais no caso, entre os 3 e 4 do art. 39 , impe-se a aplicao do princpio da concordncia prtica, para encontrar a soluo hermenutica que viabilize a coexistncia harmnica entre os interesses constitucionalmente protegidos. assim, de um lado, temos a regra os agentes polticos remunerados por subsdio devem receb-lo em parcela nica, vedado o acrscimo de quaisquer verbas remuneratrias e, de outro, a ressalva servidores ocupantes de cargo pblico, porquanto expressamente excepcionados pelo 3. em outras palavras, somente os detentores de vnculo profissional com a Administrao Pblica podem receber as parcelas de que trata o 3, ainda que sua remunerao seja fixada na forma do 4. logo, sob qualquer ngulo que se encare a questo, impossvel desvencilhar-se da proibio constitucional. nem mesmo a lei pode outorgar-lhes tal vantagem, porque esta j nasceria eivada pelo vcio da inconstitucionalidade. seria preciso, de fato, uma emenda constitucional, alterando o texto do 3 do art. 39, para que os agentes polticos fossem autorizados a receber gratificao natalina. nesse contexto, a smula n. 91 desta corte de contas tambm no pode ser invocada, pois foi editada em data anterior ec n. 19/98, que conferiu a atual redao ao 4 do art. 39. vale dizer: essa smula no foi recepcionada pela nova ordem constitucional introduzida pela emenda. ressalto ainda que a pretenso em anlise no se legitima em razo do termo de ajustamento de conduta mencionado pelo consulente, porque deliberaes dessa natureza no produzem efeitos erga omnes. apropriado trazer a lume, nesse ponto, trecho do voto do desembargador edgar Penna amorim, do tribunal de Justia de minas gerais, nos autos da medida cautelar na ao direta de inconstitucionalidade n. 1.0000.08.486655-7/000, que culminou na suspenso do pagamento do adicional natalino aos vereadores da cmara municipal de belo Horizonte (relator desembargador alexandre victor de carvalho, DJ de 30/04/09):
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o termo de ajustamento de conduta um ato administrativo celebrado pelo ministrio Pblico, no mbito das suas competncias extrajudiciais. a meu ver, no se retira nem a legitimidade do representante, menos, ainda, enfraquece a tese, data venia, o fato de que, administrativamente, aquela instituio tenha celebrado, em algum momento, um termo de ajustamento de conduta, estabelecendo [...] aquilo que se considerava possvel de ser recebido pelos srs. deputados estaduais.
o mesmo raciocnio vale para as demais instncias em que a mencionada parcela foi instituda. se agentes polticos de outras esferas federativas percebem verba semelhante, nem por isso ela se torna lcita. muitas prticas antes disseminadas na administrao Pblica j foram posteriormente declaradas inconstitucionais pelo supremo tribunal Federal, em sede de controle concentrado. assim sendo, ouso discordar da tese oposta, pois, a meu ver, a parcela pelo efetivo exerccio do mandato parlamentar padece de inconstitucionalidade manifesta. a uma, porque os agentes polticos, do modo como so conceituados pela jurisprudncia e pela doutrina moderna, no ostentam a condio de trabalhadores, empregados ou servidores, e, portanto, no so alcanados pelas normas dos arts. 7, viii, e 39, 3, da constituio da repblica. e a duas, porque a criao de tal vantagem pela via infraconstitucional encontra vedao instransponvel no art. 39, 4, do magno texto Federal. Concluso: diante de todo o exposto, proponho resposta ao consulente nos termos da fundamentao, que conclui pela vedao de se instituir parcela pelo efetivo exerccio do mandato parlamentar no ano.
Tendo em vista o entendimento esposado pelo Conselheiro Substituto Hamilton Coelho, manifestou-se o Conselheiro Antnio Carlos Andrada, relator dos autos:
sr. Presidente, ouvi atentamente o bem lanado voto do conselheiro Hamilton coelho, que fez um trabalho de pesquisa merecedor de elogios. ele levanta uma tese bem diferente da que lancei no meu voto. confesso que, ouvindo atentamente, no encontrei, na anlise momentnea que fiz aqui durante a leitura do voto, razes para rever a minha posio inicial. lgico que essa discusso no vai se esgotar nesta sesso, e no se esgota tambm no mbito desta corte, mas tenho o entendimento de que tem que partir de um ponto diferenciado. toda essa discusso sobre os conceitos de subsdios, de agente poltico, de servidor pblico, de funo pblica tem validade, mas ela precisa estar, primeiro, calcada e ancorada em princpios constitucionais. 164

tenho como garantidssimo, na minha viso, que a constituio assegura direitos ao trabalhador. e a no vem a distino de que o trabalhador aquele da clt, o trabalhador rural, o trabalhador urbano, no so conceitos doutrinrios e nem conceitos jurdicos. a pura expresso da palavra. trabalhador quem trabalha, o resto filigrana. Ora, no consigo, na minha construo jurdica, administrativa, conceber por que, no estado democrtico de direito, em que se tanto preza pela democracia, em que se tanto preza pelas eleies, em que se tanto preza pelas liberdades, justamente aqueles que so escolhidos pelo povo para representar o smbolo maior, que o exerccio da representatividade em um estado democrtico, que no so considerados trabalhadores. eles no trabalham. ento, se um deputado, se um senador, se o Presidente da repblica, se o ministro, se o Prefeito, se o vereador no trabalhador, eles so o qu? Estamos desqualificando o produto da democracia. Se eles no funcionam bem, outra histria. se o povo no escolheu bem, outra histria, mas retirar de quem eleito a condio de trabalhador... se o deputado no comparece ao Plenrio da assembleia, ele criticado porque no trabalha, mas ele no pode receber o 13 porque no trabalhador. incoerente. no consigo entender a lgica que afasta quem eleito representante pblico de no ser um legtimo trabalhador. o vnculo com o estado e as relaes de estabilidade que so outras. cada um vai ter uma tratativa diferenciada com relao a direitos que so desdobramentos da funo. aquele que trabalha em lugar insalubre vai receber adicional de insalubridade. aquele que trabalha em situao de risco vai receber adicional de periculosidade. so as peculiaridades da funo. mas o direito de quem trabalha, consagrado no mundo ocidental, de receber o 13 salrio ser retirado daquele que eleito, eu no entendo nem concordo. essa convico permanece. continuo muito convicto de que o 13 um direito consagrado como princpio a ser dado a todo trabalhador, pois consequncia da evoluo da luta dos trabalhadores de anos e anos, de sculos e sculos. uma conquista que ns no podemos desconsiderar. ento, mantenho meu voto na forma em que lancei.
Na oportunidade, manifestou-se o Conselheiro Sebastio Helvecio:

sr. Presidente, sra. Procuradora e srs. conselheiros, eu tambm queria me manifestar nesse instante, porque acho esse tema da maior relevncia. e a tica que pretendo abordar exatamente dentro do princpio basilar da nossa constituio, que o princpio federativo. o brasil uma repblica Federativa e entre as assimetrias que ns encontramos, certamente, a da representao municipal uma delas. o art. 18 garante exatamente essa autonomia aos estados e municpios e, dentro desse 165
Pareceres e decises

princpio, entendo, como o conselheiro antnio carlos andrada tambm entendeu, que o trabalho da representao, no caso especfico da consulta do vereador, representa exatamente essa atuao do agente poltico. dessa maneira, entendo, tambm, que o 13 no cria nenhum subsdio adicional, nenhum tipo de verba adicional. Portanto, concordo in totum com o pensamento esposado pelo nobre conselheiro antnio carlos andrada, no seu voto muito bem fundamentado, e acho muito interessante essa tendncia atual que vamos percebendo nos tribunais, dessa viso social das decises. a nossa smula 91, em que pese a sua votao ser anterior da emenda constitucional, tem validade total e, no meu entender, ela deve permanecer, at que haja, se por acaso houver, uma manifestao divergente do supremo tribunal Federal. ento, meu voto de acordo com o do conselheiro relator antnio carlos andrada, felicitando-o por essa correo de mais uma, entre tantas assimetrias da nossa federao, quase sempre naquele rgo mais simples, naquele Poder mais perto do povo, que o Poder municipal.
na sesso do dia 12/05/10, aps a apresentao do voto divergente exarado pelo conselheiro substituto Hamilton coelho, a conselheira adriene andrade e o conselheiro sebastio Helvecio acompanharam o voto do conselheiro relator antnio carlos andrada. na oportunidade, pediu vista dos autos o conselheiro em exerccio gilberto diniz.
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Retorno de Vista
CONSELHEIRO EM ExERCCIO GILBERTO DINIZ
RELATRIO
trata-se de consulta formulada pelo sr. elvis lcio barbosa lima, Presidente da cmara de vereadores de guas Formosas, por meio da qual indaga, em sntese, sobre a possibilidade de instituir parcela pecuniria extra pelo efetivo exerccio do mandato parlamentar, a ser paga no ms de dezembro, no valor correspondente ao subsdio mensal, mediante lei especfica, previso oramentria e dotao prpria, respeitando-se, ainda, o princpio da anterioridade. o relator da consulta, conselheiro antnio carlos andrada, que presidia a sesso do Pleno do dia 07/04/10, superada a preliminar de conhecimento, entendeu que a essncia do questionamento recai sobre a legitimidade do pagamento do dcimo terceiro salrio aos vereadores, embora denominado pelo consulente de parcela anual pelo exerccio do mandato. nessa linha, e depois de ter feito anlise doutrinria e jurisprudencial sobre a questo, o conselheiro antnio carlos andrada concluiu, em suma, que legtimo conceder dcimo terceiro salrio aos membros da cmara municipal, desde que regulamentado em resoluo ou lei em sentido estrito de iniciativa da edilidade, observado o princpio da anterioridade e respeitados os limites constitucionais inerentes despesa do legislativo municipal e ao subsdio dos edis. na mencionada assentada, os conselheiros eduardo carone costa e elmo braz acompanharam o relator. na sequncia, o conselheiro Hamilton coelho pediu vista, para trazer voto escrito sobre a matria. na sesso do Pleno do dia 12/05/10, o conselheiro Hamilton coelho proferiu voto em sentido oposto ao do relator, por entender que a parcela pelo efetivo exerccio do mandato parlamentar padece de inconstitucionalidade manifesta. a uma, porque os agentes polticos, como conceituados pela jurisprudncia e pela doutrina moderna, no ostentam a condio de trabalhadores, empregados ou servidores, e, portanto, no so alcanados pelas normas da constituio da repblica, arts. 7, viii, e 39, 3. a duas, porque a criao de tal vantagem pela via infraconstitucional encontra vedao intransponvel no magno texto Federal, art. 39, 4. depois do voto do conselheiro Hamilton coelho, o conselheiro antnio carlos andrada reafirmou seu entendimento e a Conselheira Adriene Andrade e o Conselheiro sebastio Helvcio acompanharam o relator. sequencialmente, pedi vista. o relatrio do essencial.
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MRITO
A fim de se obter soluo jurdica, razovel e justa para a tese ora discutida, deve-se adotar perspectiva moderna de interpretar o direito de forma inclusiva, sobretudo em se tratando de garantias e direitos fundamentais da pessoa humana, como o caso dos direitos sociais plasmados na atual constituio brasileira. e mais, deve-se entender a constituio como sistema aberto de princpios e regras, no se podendo olvidar, ainda, que a repblica Federativa do brasil se constitui em estado democrtico de direito, que tem como fundamentos, entre outros, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Partindo dessas premissas, destaca-se que a carta Poltica de 1988, no art. 6 inserido no captulo ii do ttulo ii, que cuida dos direitos e garantias fundamentais , estatui que so direitos sociais, entre os outros ali enumerados, o trabalho e a previdncia social. mais adiante, o caput do art. 170 prescreve que a ordem econmica se funda na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, para garantir a todos existncia digna. J no art. 193 est escrito que a ordem social tem como base o primado do trabalho. como se percebe, o texto magno erigiu o trabalho a valor jurdico de exponencial relevo e ponto nuclear da organizao da sociedade brasileira, tanto no plano poltico como econmico e social. o constitucionalista lusitano Jorge miranda, citado por seu compatriota gomes canotilho, ao discorrer sobre o tema trabalho no contexto da constituio de Portugal, comentrio que, a propsito, cai como luva tambm em se tratando da vigente Constituio brasileira, assim pontificou:
o conceito de trabalho, como transparece do texto, um conceito constitucional polissmico, afigurando-se-nos errneo querer captar o conceito de trabalho sob uma perspectiva unidimensional (in: Direito constitucional e teoria da Constituio. 7. ed. lisboa: almedina, p. 347).
nessa mesma linha, a Professora crmen lcia antunes rocha, atualmente ministra do supremo tribunal Federal, retrata de forma bastante explcita e didtica a amplido que deve ser emprestada ao valor jurdico trabalho, neste trecho de seu magistrio:
o trabalho que constitui um instrumento de realizao da obra humana, no o emprego. ele que constitui uma dimenso especfica e especial da dignidade humana. a dignidade no trabalho e pelo trabalho, revelada nas verses constitucionais dos sistemas contemporneos, inspira-se naquele valor, no numa forma nica de sua prestao mediante vnculo empregatcio, como parece comum supor (in: Princpios constitucionais dos servidores pblicos. so Paulo: saraiva, 1999, p. 51-52).
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os excertos doutrinrios colacionados, com efeito, coadunam-se com o conceito jurdico de trabalho, que deve ser entendido de forma holstica ou totalizante. dizer, a atividade fsica ou intelectual aplicada, habitualmente, para a produo da riqueza, ou ao exerccio lcito de uma profisso, funo ou ofcio (In: Dicionrio de tecnologia jurdica, 12. ed. rio de Janeiro: Freitas bastos, p. 826). Pode-se concluir, portanto, que o termo trabalho, no contexto da constituio Federal de 1988, no tem a conotao de emprego e, consequentemente, que a expresso trabalhador no , necessariamente, sinnima de empregado. nessa ordem de ideias, no me parece de boa lgica jurdica sustentar que o exercente de mandato eletivo no trabalhador, ainda mais que o prprio texto magno reconhece que tal espcie de agente pblico ser remunerada. ora, como cedio, somente se remunera quem trabalha e, por conseguinte, quem trabalha trabalhador. A esse respeito, a Professora Crmen Lcia categrica ao afirmar:
nem se h, de outra parte, imaginar que ao ocupante de mandato no se h de remunerar, pois o sistema jurdico impe contraprestao pelo desempenho de funo pblica tambm eletiva, a qual, se no tem natureza de emprego, na acepo adotada pelo direito laboral, trabalho no sentido de ser o desempenho de uma atividade prestante ao atendimento de necessidades, interesses e convenincias de terceiros segundo normas impositivas que no podem deixar de ser atendidas (op. cit., p. 309).
lado outro, no impressiona o fato de o supremo tribunal Federal ter decidido que o termo trabalhador constante no inciso ii do art. 195 da lei maior no abarca o agente poltico. isso porque o mencionado dispositivo constitucional se refere aos segurados do regime geral de Previdncia social, que prprio, como sabido e ressabido, ao trabalhador da iniciativa privada e das entidades estatais de direito privado. desse modo, o termo trabalhador desafia interpretao sistemtica no conjunto material a que alude, e no paira dvida quanto ao fato de que o preceptivo constitucional indicado se cinge regulao da seguridade social, tema especfico que precisa abranger as particularidades de cada categoria que a deve financiar. nesse contexto, a expresso trabalhador contida no caput do art. 7 da carta Federal de 1988 no me parece se dirigir, apenas, ao trabalhador empregado. a prpria norma constitucional fundante, alis, reconhece que a expresso trabalhador gnero e no espcie, quando o seu inciso XXXiv prescreve a igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio (o empregado) e o trabalhador avulso. essa constatao torna-se ainda mais evidente quando se realiza o exame individualizado dos demais direitos arrolados no aludido art. 7 constitucional. Por exemplo, nos 169
Pareceres e decises

incisos iX, X e Xiii a constituio refere-se ao trabalho, o que conduz concluso de que se trata de regra geral, isto , no dirigida apenas ao trabalhador subordinado ou ao empregado. a mesma interpretao, todavia, no se extrai dos incisos i e ii porque o texto constitucional, nesses dispositivos, prescreve, de forma expressa, que os destinatrios dos direitos neles insculpidos o trabalhador empregado. no esse o alcance, entretanto, do direito ao dcimo terceiro salrio garantido pelo inciso viii do indigitado dispositivo constitucional, consoante se passa a demonstrar. Numa retrospectiva, verifica-se que, no incio, esse direito foi institudo com a denominao de gratificao de natal ou gratificao natalina, pela Lei n. 4.090, de 13/07/62. Antes desse diploma legal, essa gratificao tinha caracterstica ou natureza de liberalidade, por ser sua prtica espontnea dos empregadores. esse pagamento foi estendido aos trabalhadores pblicos, por meio da legislao dos entes federados, ficando absolutamente inserido na cultura brasileira, tanto que, com a Constituio da Repblica de 1988, passou a figurar no rol dos direitos fundamentais sociais. De gratificao natalina ou gratificao de natal, esse direito passou, na exata dico do inciso viii do art. 7 da constituio Federal de 1988, a ser um dcimo terceiro salrio, ou seja, um salrio extra anual. esse direito, portanto, no tem relao direta com a contraprestao de servio, tampouco se fundamenta no liame jurdico existente entre empregador e empregado. o pagamento do dcimo terceiro salrio, em verdade, fundamenta-se, pelos registros histricos, na necessidade de oferecer aos trabalhadores um pagamento adicional em decorrncia das despesas extras geradas pelas comemoraes das festas de final de ano, sobretudo as do natal, hoje, com forte apelo ao consumo. em ltima ratio, tal pagamento tem finalidade eminentemente econmica, eis que beneficia as atividades empresariais, com o aumento da produo e das vendas, e o prprio estado, por conseguinte, j que, com o aquecimento da economia nessa poca, a arrecadao de tributos tambm tende a aumentar. Portanto, a manuteno de vnculo poltico e, no, empregatcio, entre a administrao e o exercente de mandato eletivo no constitui, com efeito, bice a que lhe seja pago dcimo terceiro salrio. em razo disso, no me parece relevante o argumento de no ter a constituio estendido diretamente esse direito aos agentes polticos, como fez em relao ao servidor ocupante de cargo pblico. A uma, porquanto a fixao da remunerao de tais agentes de competncia das correspondentes casas legislativas, nos termos da prpria lei maior da repblica. a duas, porque, de igual forma, a carta magna, a par de tambm considerar a previdncia como direito social, no disciplinou direta ou expressamente a 170

aposentadoria dos agentes polticos exercentes de mandato eletivo. nem por isso, chegou-se a cogitar que a esse agente poltico fosse vedado tal direito. Pelo contrrio, o supremo tribunal Federal, ao enfrentar a questo, entendeu que lei editada pelo respectivo ente federal pode disciplinar a aposentadoria de parlamentares, mormente se for considerado o fato de se ter a bilateralidade das contribuies, v. g., no julgamento das adins 148-5/es, em 20/11/97 (DJ 20/11/97), e 512-0/Pb, em 03/03/99 (DJ 18/06/01), e do reX 199720-6/sP em 29/6/98 (DJ 11/09/98). , nos citados arestos, a corte suprema brasileira entendeu que os agentes polticos exercentes de mandato eletivo so servidores em sentido lato ou amplo, ocupantes de cargo temporrio, a que alude o 2 do art. 40 da constituio Federal de 1988 (atual 13 do art. 40 da cF/88, com a emenda constitucional 20/98). sobre essa questo, colhem-se, do voto condutor do acrdo da adi 148-5/es, proferido pelo ministro ilmar galvo, os seguintes trechos:
realmente, no h como deixar de reconhecer que, pelo menos em seu mais amplo sentido, os membros do Poder legislativo deputados Federais e senadores, no mbito federal, deputados estaduais e distritais, no mbito dos estados e do distrito Federal, e vereadores, no mbito municipal ho de ser considerados passveis de ser abrangidos pelo conceito de servidor [...]. [...] ora, afigura-se certo afirmar que os membros do Poder legislativo, em geral, no desempenho de seu MANDATO de exerccio necessariamente limitado NO TEMPO [...] , ocupam tpicos CARGOS PbLICOS TEMPORRIOS, os quais tm, na temporariedade, elemento nsito sua prpria natureza. vale dizer, alis, que aquele 2 do art. 40 da carta de 1988 praticamente nenHuma aplicao teria, se no alcanasse os membros do Poder Legislativo.
a seu turno, tambm dos votos condutores proferidos pelo ministro marco aurlio, nos outros dois julgados que citei, extraem-se os seguintes excertos. na adi 512-0, S. Exa. assim pontificou: a expresso servidor pblico, contida na Emenda n. 20, tem sentido abrangente e alcana, tambm, os agentes polticos. desta feita, no rex 199720-6, o citado magistrado, ao interpretar o pargrafo nico do art. 149, asseverou que a aluso a servidores nele contida surge no campo da generalidade, albergando, assim, a situao dos prprios agentes do poder. somente essa senda descortinada pelo intrprete maior e guardio da constituio brasileira, dizer, que os agentes polticos exercentes de mandato eletivo so considerados servidores, seria suficiente para dirimir qualquer dvida a respeito dessa matria, lanando p de cal sobre a controvertida questo. mas continuando na esteira da argumentao at ento exposta, exegese reducionista ou restritiva do inciso viii do art. 7 da carta Federal de 1988 se harmoniza com os fundamentos da repblica Federativa do brasil que preconizam a preservao da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho e, ainda, com o princpio 171
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da igualdade, sobretudo no campo da aplicao dos direitos sociais? a resposta, estou convencido pelos argumentos apresentados, desenganadamente negativa, pois indigno, injusto e desigual no considerar que a situao ensejadora de um salrio extra ao trabalhador submetido a uma relao empregatcia tambm no atinge os demais trabalhadores, notadamente os exercentes de mandato eletivo municipal, simplesmente pelo fato de o vnculo mantido com o Poder Pblico ser de natureza poltica. nessa linha de raciocnio, em homenagem dignidade da pessoa humana, valorizao social do trabalho e ao princpio da igualdade da aplicao dos direitos sociais, forosa a concluso de que legtimo o pagamento de dcimo terceiro salrio ou subsdio ao exercente de mandato eletivo, observadas, por bvio, as regras constitucionais e legais inerentes fixao de remunerao para os agentes polticos municipais. nem mesmo se pode cogitar que a regra contida no 4 do art. 39 da constituio da repblica, com a redao dada pela emenda 19/98 instituidora do subsdio nico ao membro de poder, detentor de mandato eletivo, ministros de estado e secretrios estaduais e municipais , constitua bice intransponvel instituio desse subsdio extra, a ttulo de dcimo terceiro salrio ou subsdio ao agente poltico municipal. que, com essa sistemtica remuneratria, o que ficou vedado foi o recebimento de quaisquer outros acrscimos pelo exerccio do mandato eletivo, que passou a ser remunerado, exclusivamente, por subsdio fixado em parcela nica. E no se pode olvidar que a expresso parcela nica diz respeito, apenas e to somente, ao estipndio mensal a que fazem jus os agentes pblicos remunerados na forma do dispositivo sob comento. ora, o dcimo terceiro salrio, repita-se, no tem como fundamento a contraprestao de servio ou, no caso especfico, o exerccio do mandato. Como fartamente demonstrado, o dcimo terceiro consolidou-se como salrio extra que tem, em ltima ratio, finalidade eminentemente econmica. isso porque tal salrio extra, tradicionalmente concedido ao trabalhador brasileiro, objetiva fazer face s despesas geradas pelas comemoraes de fim de ano, propiciando-lhe um Natal com mais fartura, o que, por conseguinte, provoca aquecimento da economia e maior arrecadao tributria. Para nfase dessa assertiva, louvo-me, uma vez mais, no magistrio da Professora crmen lcia, que assim discorre sobre o tema:
O subsdio fixado em parcela nica, mas a remunerao no necessariamente. No h qualquer vedao constitucional a que os demais direitos dos agentes pblicos, a includos aqueles definidos na norma do art. 39, 4, venham a ser espoliados ou excludos do seu patrimnio. nem o poderia, porque emenda constitucional no pode sequer tender a abolir, que dir botar por terra, direitos fundamentais como aquele relativo ao pagamento no perodo de frias, o 13, dentre outros, que alteram o valor remuneratrio, mas no o valor do subsdio. [...] subsdio no elimina nem incompatvel com vantagens constitucionalmente obrigatrias ou legalmente concedidas. o que no se admite mais a concesso de um aumento que venha travestido de vantagem, mas que dessa natureza no . A vantagem guarda natureza prpria, fundamento especfico e caracterizao
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legal singular, que no confundida com os sucessivos aumentos e aumentos sobre aumentos, que mais escondiam que mostravam aos cidados quanto cada qual dos seus agentes percebia em funo do exerccio do seu cargo, funo ou emprego pblico (op. cit., p. 311 e 314).
nessa mesma linha, o superior tribunal de Justia, em decises recentes, no agravo regimental em resp 742.171-dF, DJe 02/03/09; no resp 1.006.606/dF, relatora laurita vaz, DJe de 15/09/08; e no resp 837.188/dF, relator Hamilton carvalhido, DJe 04/08/08, decidiu que o dcimo terceiro salrio, por ser um direito social, pode ser concedido ao agente poltico mediante lei. Pelas razes expendidas, concluo que a cmara de vereadores, no uso da competncia que lhe confere o inciso vi do art. 29 da carta Federal, e observados o princpio da anterioridade e os limites constitucionais e legais pertinentes remunerao dos edis e s despesas do legislativo municipal, pode instituir o pagamento de dcimo terceiro subsdio para os vereadores, por meio de lei especfica. A legalidade formal especfica, com efeito, impe-se no caso da fixao da remunerao dos agentes polticos municipais, includos os vereadores, a teor do que dispe o inciso X do art. 37 da constituio da repblica, com a redao dada pela ec 19/98, e ainda com fundamento nas razes por mim aduzidas no processo n. 752.708, que tambm agrego ao presente voto. o processo legislativo, nesse caso, mais consentneo com a repblica e com os princpios que regem o estado democrtico de direito, por propiciar maior transparncia e publicidade ao ato de fixao dos subsdios dos edis, possibilitando controle mais amplo e eficaz pela sociedade, afinal de contas trata-se da criao de dispndio a ser custeado com recursos pblicos.
VOTO
assim sendo, acompanho o voto do relator, conselheiro antnio carlos andrada, exceto na parte que S. Exa. admite a fixao do dcimo terceiro salrio ou subsdio para o vereador tambm por meio de resoluo, a critrio da cmara de vereadores, pois entendo que deva ser feita por lei especfica.
a consulta em epgrafe foi respondida pelo tribunal Pleno na sesso do dia 30/06/10 presidida pelo conselheiro antnio carlos andrada; presentes o conselheiro eduardo carone costa, conselheiro elmo braz e conselheira adriene andrade, que aprovaram o parecer exarado pelo relator, conselheiro antnio carlos andrada. vencido em parte o conselheiro em exerccio gilberto diniz. vencido na totalidade o conselheiro substituto Hamilton coelho.
Pareceres e decises
173

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julho | agosto | setembro 2010 | v. 76 n. 3 ano XXviii

Possibilidade de concesso de 13 salrio a Vereadores

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Na oportunidade manifestou-se o Conselheiro Eduardo Carone Costa:

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no mesmo sentido, o magistrio da Professora maria sylvia:

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Na oportunidade, manifestou-se o Conselheiro Sebastio Helvecio:

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