Você está na página 1de 3

A nova figura tpica do estupro A Lei n. 12.

015 de 11 de agosto de 2009, entre outras coisas, alterou a conduta tpica do estupro, inserindo no mesmo tipo penal definido pelo art. 213, do Cdigo Penal a conduta anteriormente denominada de atentado violento ao pudor, descrita no artigo 214, CP, revogado pela referida lei. A nova redao do art. 213 a seguinte: Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. A denominao jurdica (nomen iuris) sempre foi vinculada conjuno carnal por via vaginal, por conseqncia, apenas a mulher podia ser vtima de estupro e o homem seu autor direto (a mulher podia apenas ser partcipe ou autora mediata). A nova tipificao ampliou a concepo de estupro, alinhando a nossa legislao com a de outras naes (como a da Argentina e a da Espanha) que do tratamento uniforme violncia sexual contra mulheres e homens. Ora, o vocbulo estupro nunca teve o conceito restrito que lhe impingia o nosso Cdigo Penal, eis que o vocbulo (em nossa e tambm em outras lnguas) possui conotao de violao sexual, independentemente do sexo do agente e da vtima (Houaiss). Mas, ao se inserir a conduta do antigo atentado violento ao pudor na mesma figura tpica do estupro, haveria alguma alterao expressiva no panorama jurdico? Acreditamos que o novo tipo penal no traz qualquer inovao legislativa (benfica ou prejudicial) e, por isso, no deve ser aplicado aos casos em julgamento, nem aplicado retroativamente aos casos j julgados. Inicialmente, no h qualquer abolio criminal (abolitio criminis) do antigo atentado violento ao pudor, eis que a conduta ainda permanece incriminada e com a mesma pena privativa de liberdade (recluso, de 6 a 10 anos). A insero da conduta tida anteriormente como atentado violento no mesmo tipo penal do estupro transforma o antigo tipo simples de estupro (com uma s ao incriminada) em tipo penal misto (com pluralidade de aes incriminadas). Contudo, pensamos que no se trata de tipo penal misto de contedo alternativo (como o trfico de entorpecentes, art. 33, Lei n. 11.343/06) em que h uma fungibilidade entre as condutas, sendo indiferente a realizao de uma ou mais conduta, pois a unidade delitiva permanece inalterada. Para ns, a nova formao normativa um tipo penal misto de contedo cumulativo (como o parto suposto, art. 242, CP) em que no existe fungibilidade entre as condutas, autorizando a aplicao cumulativa de penas ou o reconhecimento da continuidade.

Ainda que por uma questo de estilo o ncleo do tipo constranger tenha sido utilizado em apenas uma oportunidade, nos parece claro que h duas condutas tpicas incrimininadas no preceito primrio: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal e constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Por uma questo de proporcionalidade (e lgica), aquele que alm da conjuno carnal pratica ato libidinoso destacado da conjuno (excludas as chamadas praeludia coiti apalpamento, beijos etc) incidiria em dupla conduta de estupro, ou em uma s conduta em continuidade (pela primeira e tambm pela segunda figura). Para ns, a melhor interpretao e a que mais se coaduna com a vontade legislativa. Destarte, em nossa modesta opinio, permanece inalterada a possibilidade de cumulao das penas, ou de continuidade delitiva. Conforme adiantamos, a nova formulao tpica autoriza o reconhecimento da continuidade delitiva entre o constrangimento conjuno carnal e o constrangimento a ato libidinoso diverso, pois agora no h mais desculpas: trata-se de crimes da mesma espcie, mais, esto sob o mesmo nomen iuris. E pouco importa que ambas as figuras tpicas estejam integradas num mesmo tipo penal, isso, a priori, no impede o reconhecimento da continuidade. H de se destacar que no Brasil, a verificao da continuidade delitiva nas figuras do estupro nem sempre significar vantagem para o agente, pois, por se tratar de crimes praticados com violncia ou grave ameaa pessoa, a pena pode ser elevada ao triplo, como autoriza o pargrafo nico do art. 71, do nosso Cdigo Penal. Um resultado benfico, talvez involuntrio, que a nova tipificao trouxe a necessidade de realizao de interpretao analgica para definio do alcance da elementar ato libidinoso. A partir de agora, o ato considerado libidinoso deve possuir gravidade similar conjuno carnal (via vaginal ou anal), como, por exemplo, a felao, ou a penetrao com objetos. Diante da insero no mesmo tipo penal, a elementar outro ato libidinoso constitui uma frmula genrica que deve ser equiparada conjuno carnal, a frmula casustica. Com isso, encerra-se (pelo menos o que se espera) a possibilidade de enquadramento tpico de um beijo lascivo forado, ou de uma passada de mo em partes ntimas da pessoa como tipo penal hediondo de atentado violento ao pudor (agora estupro). Insta-se, com a nova lei, o outro ato libidinoso deve ser revestido de gravidade equivalente conjuno carnal. As condutas imprprias descritas acima no deixam de ser ilcitos penais, mas, agora ficam obrigatoriamente relegadas a uma tipificao adequada: contraveno (no crime, muito menos hediondo) de importunao pblica ao pudor (art. 61, LCP).

A lei trouxe ainda outras interessantes inovaes que no cabem no presente artigo, mas que certamente merecero a reflexo dos nossos juristas. Fernando Brandini Barbagalo, juiz de direito substituto do TJDFT, professor de Direito Penal e Processo Penal.