Sntese Histrica das Idias Penais e Direito Penal e Constituio - Aula 01 Cincias Criminais 1 Leituras Prvias Obrigatrias 1.

Sntese histrica das idias penais 1.1. O Iluminismo O Iluminismo surgiu na segunda metade do sculo XVIII. No mbito penal, foi o coroam ento do movimento de humanizao da pessoa humana (da civilizao) e teve incio com o Renasciment o e a Reforma no sculo XVII. Nomes que mais se destacaram nessa poca, alm de Beccaria : Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Locke, Bentham, Filangieri, Romagnosi, Lardizbal etc. O Iluminismo apareceu como reao contra o Direito e a jurisprudncia do Ancien Rgime vigentes at finais do sculo XVIII, bem como contra um sistema cujas leis correspon diam nica idia da preveno geral ou intimidao e tinha o delinqente (o escolhido) como exemplo os demais. Leis vagas e atrozes, que eram aplicadas sob a gide de um processo pen al arbitrrio, secreto, inquisitorial, baseado na confisso e no tormento (Gomes e Yacobucci, 200 5, no prelo). Esse aberrante Direito penal exteriorizou-se no Brasil por meio das Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e, particularmente, pelo Cdigo Filipino - Livro V das Orden aes do Reino (1603 a 1830). Todas possuam, dentre outras, as seguintes caractersticas: desumanidade; crueldade; desigualdade; e arbitrariedade. Embora nossa independncia tenha ocorrido em 1822, as Ordenaes Filipinas vigoraram entre ns at 1830, que a data do primeiro Cdigo Penal brasileiro (Cdigo Penal do Impri o). Particularmente significativa nesse perodo foi a obra Dos delitos e das penas (17 64), de Cesare Bonesana, um precursor (do Direito penal liberal) conhecido como Marqus de Beccaria . Obra de grande difuso na poca, que representa o manifesto crtico (o ponto de partid a) da orientao liberal no Direito penal, foi seu grito de guerra, assim como seu program a ttico. Beccaria criticou a irracionalidade, a arbitrariedade e a crueldade das leis pen ais e processuais do sculo XVIII.

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Para combater a tirania dos regimes monrquicos, assim como o Direito penal autori trio da poca, o iderio filosfico-poltico do Iluminismo assentou-se: a-na prioridade do indivduo perante o Estado; b-na proclamao dos Direitos naturais que o Estado deve reconhecer e proteger; c-na consagrao da razo humana. Desse modo levantou-se uma forte oposio ao Direito anterior, isto , arbitrariedade da justia criminal, instrumentalizao do Direito penal, ausncia de garantias, ao casusmo, crueldade das penas etc.

O Direito penal nascido desse iderio libertador caracteriza-se: pelo contratualismo de Rousseau: o contrato social funda-se na premissa de que o s cidados cedem parcela de sua liberdade ao Estado, que representa a vontade geral e que se encarrega de proteg-los (para que todos tenham liberdade, cada um deve ceder u ma parcela da liberdade individual ao Estado, que passa a ser o guardio das liberdad es coletivas); pelo utilitarismo: a pena tem finalidade preventiva geral negativa, isto , tem po r objetivo a defesa da sociedade; antes do Iluminismo era acentuada a finalidade puramente re tributiva da pena (castigo exemplar e pblico); pelo legalismo: no h crime nem pena sem previso legal prvia. Feuerbach, que considerado o pai da cincia penal moderna, exprimiu de forma clara o princpio da legalidade. Recorde-se, entretanto, que o princpio da legalidade tem origem na te oria da separao dos poderes (Montesquieu) e foi defendido ardorosamente por Beccaria - o j uiz est estritamente vinculado lei e -lhe defeso interpret-la; pela secularizao: que significa a separao inequvoca entre o crime e o pecado: nem tudo que pecado crime; pela prisionizao: nessa poca comea a difuso da pena de priso como sano penal. Isso, alis, foi reivindicado - ironia do destino - como uma humanizao, diante da crueldade e brutalidade das penas ento vigentes. Mal sabiam os iluministas que es sa pena humanista viria a se transformar, na atualidade, na maior crueldade (legalizada) d o Estado. Alis, a priso, tal como cumprida, constitui uma das maiores vergonhas da civilizao nos sculos XIX, XX e princpio do XXI. No se trata de afirmar que a pena de priso sej a absolutamente abominvel. Sua forma de execuo, entretanto, o , indiscutivelmente. Uma das formas de impor limites de uma srie de princpios, que limitadores do ius puniendi, no rados do Direito natural, ou seja, de xternas em relao ao prprio Direito), 1.2. A Escola Clssica A concretizao do ideal iluminista no mbito do Direito penal aconteceu ao longo do sculo XIX, com a Escola Clssica, poca em que surgiram os primeiros Cdigos penais, com sentido claramente liberal. Foi a Escola Clssica (Feuerbach, Carrara etc.) que concretizou, na esfera penal positiva (nos Cdigos), os ideais iluminist as. O termo clssico foi criado pelo movimento positivista , mais precisamente por Ferri, com sentido depreciativo para designar uma srie pouco homognea de autores que no compartilhavam os posicionamentos positivistas 1. , pois, um conceito referencial ne gativo. ao direito de punir do Estado consiste na adoo servem de ncora para todo o sistema. Os princpios tempo do Iluminismo e da Escola Clssica, eram ext ordens externas ao Direito penal (muitas vezes e

da sua relevncia (e vinculao) mais poltica que jurdica.

O que existe de comum entre os clssicos o mtodo lgico-abstrato (racionalista e dedutivo), assim como alguns dogmas dos quais partiam. Em termos prticos, recorde-se que os clssicos foram os concretizadores dos ideais iluministas, transformando em leis e dogmas penais o que havia sido postulado pelo Iluminismo . Os clssicos edificaram suas majestosas concepes sobre o racionalismo. E como para eles no havia mais cincia penal que o Direito punitivo (entendido idea listicamente, abstratamente), estudavam-no com o mtodo lgico-abstrato. Enfocavam o Direito penal no com base no homem criminoso ou com base na realidade, seno a partir de certos pri ncpios concebidos como dogmas, (tais como: a pena tem eficcia intimidativa, o homem livr e e o limite do Direito penal o Direito natural) dos quais extraem as restantes prop osies. 1 Pensamentos voltados para a realidade, para o homem concreto etc.

Os postulados apriorsticos (dogmas) dos quais a Escola clssica extrai todo o siste ma so, fundamentalmente, dois: a-A concepo transcendental do Direito, cujo fundamento a lei natural, sendo o deli to um conceito meramente jurdico no se estuda o delito segundo o direito positivo, si m, de acordo com o Direito ideal; e b-O princpio do livre arbtrio do homem, com a conseguinte concepo da pena como retribuio ao ato culpvel e moralmente reprovvel (at hoje, diga-se de passagem, essa a concepo dominante). A principal tese da Escola Clssica, ou seja, seu principal dogma, foi a afirmao do livre arbtrio, que consiste em sustentar que o ser humano capaz de se autodeterminar, de optar e decidir, no sendo assim mero brinquedo de foras divinas ou demonacas. Ainda hoje essa a base da culpabilidade, que tem como eixo a exigibilidade de conduta diversa: o homem livre e nas condies em que agiu era dele exigvel comportamento distinto, conforme o Direito . A Escola Clssica simboliza, de qualquer maneira, a passagem do pensamento mgico, sobrenatural, divino - que marcou o Direito penal da Idade Mdia ou mesmo da poca d as Monarquias - ao abstrato. Da mesma forma, o positivismo implica a passagem ulter ior do abstrato ao mundo naturalstico e concreto. Esquematicamente, temos que: Pensamentos mgicos (divinos) correspondem ao Direito penal da Idade Mdia. Pensamentos abstratos correspondem a Escola clssica. Pensamentos concretos correspondem a Escola positivista. De qualquer modo, certo que o mtodo abstrato, formal e dedutivo acabou afastando a Escola clssica do fenmeno criminal concreto. Isso ocorreu em um delicado momento histrico no qual a difcil adaptao de amplas camadas da sociedade da poca s duras exigncias do maquinismo e da industrializao reclamavam um controle eficaz do delito. Os ndices d e criminalidade aumentavam assustadoramente em razo do princpio da industrializao, e o s penalistas continuavam estudando o Direito Penal no mundo das idias, dos dogmas n aturalistas. Esse descompasso entre o Direito Penal (abstrato) e a dura realidade (concreta) fez com que uma nova Escola surgisse: o positivismo, que vamos ver a seguir. Alm de Feuerbach2, Carrara citado como o autor paradigmtico do pensamento clssico; sua obra Programa de direito penal a expresso maior dessa Escola. Os seus postulados c oncepo

transcendental do Direito e.

princpio do livre arbtrio

so por ele mantidos expressament

O delito para Carrara (Programa de Derecho Criminal, trad. J.J. Ortega Torres y Jorge Guerreiro, Bogot: Temis, 1977) e toda Escola clssica um ente puramente jurdico, no natural. O delito no mais que a contradio norma. Para Carrara crime a infrao da lei do Estado promulgada para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do h omem, positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso. No se considerav a o delito, no tempo da Escola clssica, como fenmeno humano, natural. Delinqente tosomente o sujeito ativo do delito. A contradio norma o fundamento da antijuridicid ade. A Escola clssica contribuiu sobremaneira para a Cincia penal. A ela deve-se, alis, o prprio aparecimento da Cincia penal como tal. A defesa das garantias individuais e sua r eao contra a arbitrariedade e os abusos de poder seriam uma preocupao contnua, coerente com suas origens iluministas e com o liberalismo poltico pelo qual propugnava. Le galidade e humanidade so, ademais, outras bases do movimento clssico. As crticas dirigidas contra a Escola clssica so, na verdade, crticas endereadas ao se u mtodo racionalista e abstrato. Ela foi criticada e abandonada em razo de no cuidar do ho mem concreto, do delinqente real, da sociedade onde vive esse delinqente, da origem do delito etc. Mas no se pode negar que a origem do Direito penal moderno reside em suas raz es. 2 Autor do primeiro Cdigo Penal, em 1813 Cdigo Penal da Baviera.

Na atualidade os princpios limitadores do ius puniendi derivam da prpria Constituio. Se o poder de castigar emana da Carta Magna e se realiza mediante normas e decises jud iciais, infere-se que tanto o legislador como o juiz (e tambm o intrprete) acham-se vincul ados aos princpios, regras e valores constitucionais, quais sejam liberdade, igualdade, pl uralismo, justia, dignidade da pessoa, racionalidade, proporcionalidade etc., que j no se apresentam como limites externos, seno como princpios reitores internos da Poltica criminal e do Di reito penal. 1.3. Positivismo criminolgico A Justia penal legalista tem sua origem no nal do sculo XVIII e princpio do sculo XIX. Ganhou fora ponta que Direito o que est escrito na lei . No autores destacaram-se nessa linha positivista Tcnico-Jurdica). Estado de Direito liberal, nascido no fi com a concepo positivista do Direito que a mbito penal, como voc ver em seguida, dois legalista: Binding e Rocco (Escola

De qualquer modo, jamais podemos confundir o positivismo criminolgico com o positivismo jurdico O positivismo criminolgico orientou a cincia penal para o homem concreto, para as estatsticas, para a realidade. O jurdico direcionou o Direito penal para o mundo das normas e regras jurdicas vigentes. O positivismo criminolgico ou Escola positiva (final do sculo XIX) retratou, consoante Comte, o momento cientfico da cincia penal e superou, assim, as etapas mgica ou teolgica , que caracterizava o pensamento antigo, assim como a abstrata ou metafsica , que marcou o racionalismo iluminista, da Escola clssica. Lombroso (1835-1909), Ferri (1856-1929) e Garofalo (1851-1934) foram os trs representantes mais ilustres da Scuola positivista italiana. Os seus veculos de divulgao foram as revistas Archivi di psichiatria, scienze penali e antropologia c riminale. Lombroso representa a linha antropobiolgica. Sua teoria da criminalidade acentua a relevncia dos fatores biolgicos individuais, assim como o carter atvico-regressivo do delinqen te. Ferri simboliza, no positivismo criminolgico, a diretriz sociolgica. Mas leva em conta, tambm, os fatores antropolgicos e os fsicos ao fundamentar a gnese da criminalidade. Sua contribuio primordial acontece mais no mbito polticocriminal que no criminolgico. dele a teoria dos substitutivos penais que afirma que: melhores que a penal so outras polticas: econmica, social, educacional, etc. Garofalo sistematizou e divulgou o pensamento positivista, suavizando extremismo s doutrinrios. Jurista conservador, dedicou todo seu esforo a transformar os postulados tericos do positivismo em mdulos normativos que inspirassem as leis e transformassem a realidade por meio da prtica diria dos juzes. A Escola positivista veio como reao Escola clssica e deu origem denominada Criminologia cientfica. No mbito criminal releva sublinhar que o positivismo criminolgico significou, por conseguinte, uma mudana radical no enfoque do delito:

os clssicos lutaram contra o castigo, contra o antigo regime . J a misso histrica do positivismo m conhecimento cientfico de suas causas, com a l, alis, mais precisamente, a nova ordem social trial.

a irracionalidade do sistema penal d seria lutar contra o delito, por meio de u finalidade de proteger a ordem socia da nascente sociedade burguesa indus

A passagem do classicismo (estudo abstrato do crime) para o positivismo (estudo concreto do crime e do delinqente) foi influenciada pela obra de Darwin3. Trs dos postulado s darwinianos seriam assumidos pela Escola positiva: a concepo do delinqente como espcie atvica, leia-se, no evoluda; a mxima significao concedida carga ou ao legado que o indivduo recebe por meio da herana; e uma nova imagem do ser humano, privado do senhorio (da capacidade de autodeterminao, da racionalidade) e do protagonismo que lhe conferiu o mundo clssico. 3 Charles Darwin (1809-1882), naturalista ingls, desenvolveu uma teoria evolutiva que a base da moderna teoria sinttica: a teoria da seleo natural. Segundo Darwin, os organismos mais bem adaptad os ao meio tm maiores chances de sobrevivncia do que os menos adaptados, deixando um nmero maior de desc endentes. Os organismos mais bem adaptados so, portanto, selecionados para aquele ambiente. A finalidade da espcie a sobrevivncia dos mais adaptados e dos mais aptos atravs da seleo natural e por competio.

A caracterstica diferencial do positivismo criminolgico reside primordialmente no mtodo. o mtodo positivo , emprico, experimental, que trata de submeter constantemente a imaginao observao, bem como os fenmenos sociais s leis frreas da natureza. O objeto de estudo do penalista, segundo a Escola positiva, o homem concreto, o delito e suas causas, etc. Nisso distingue-se o positivismo criminolgico (ou cientfico: de Lombr oso, Ferri e Garofalo) do positivismo jurdico (que tem como objeto o direito vigente: Bindin g e Rocco). Do ponto de vista histrico-poltico, o positivismo criminolgico contribuiu para a co nsolidao e defesa da nova ordem social que se transformou, assim, em um ponto absoluto inques tionvel. Era necessrio, na poca, fortalecer a ordem social burguesa, legitim-la, proteg-la, e esse foi o projeto poltico do positivismo, que tratou de proteger a nova ordem bu rguesa. Na perspectiva positivista, a pena tem funo de proteo da ordem social estabelecida, as sanes devem ser exemplares (pena de morte, inclusive) e o delinqente considerado um anormal, um selvagem . O crime um fato real, no um ente jurdico, como diziam os penalistas clssicos (Carrara, por exemplo). O fundamental o conceito natural de delito, no o conceito jurdico; primordial o delinqente, no o delito. O delinqente um ser diverso, subumano, anormal. A inteno castigar o autor do crime e no o fato. As medidas devem tomar o lugar da pena, determinismo, porque o homem condicionad o, determinado, pela sua herana gentica. No lugar do livre arbtrio (o homem livre, por natureza), princpio da responsabilidade social em substituio responsabilidade indiv idual. As formulaes mais extremadas do positivismo renunciam, inclusive, ao nullum crimen nula poena sine lege e sugerem uma radical desjudicializao da funo penal, que passaria das mos do juiz s dos mdicos, antroplogos, socilogos, psiclogos etc., isto , do mundo das togas pretas para o dos aventais brancos . Mais importante que a pena so os substitutivos penais , isto , um conjunto de medidas de ordem econmica, social, poltica, educativa, cultural, religiosa, familiar etc., que inci dam na realidade social de maneira preventiva contramotivando as influncias crimingenas da mais div ersa ndole. O final do sculo XIX representou um momento de progresso inusitado no mbito das cincias naturais. a idade da cincia, do cientificismo . A conduta humana foi enfocada como puro fenmeno natural. uma poca, portanto, marcada pelo nihilismo axiolgico. Tudo funciona como as regras da natureza. O darwinismo natural toma conta inclusive da cincia penal. O delito tambm enfocado naturalisticamente. A conduta s um movimento corpreo de fazer ou no fazer. O Direito penal estudado tal como a botnica.

O mtodo do positivismo o da investigao experimental. O crime, portanto, no deve ser enfocado do ponto de vista ideal, racional, seno como fenmeno natural. O que importa a observao da realidade emprica. O mtodo, em suma, o material, concreto e indutivo (do particular para o geral). O objeto de estudo a realidade emprica, o homem concreto, o homem delinqente; no o Direito natural ou o homem ideal. Assim Lombroso (Luomo delinqente) construiu sua teoria do criminoso nato, depois d e examinar mais de vinte e cinco mil detentos. Pelas suas expresses faciais, pelo tamanho da calvcie, da orelha, do queixo, da testa etc., chegou a um prottipo de criminoso. Em sua fase mais rad ical chegou a dizer que haveria um criminoso nato; um sujeito que, pelas suas caractersticas, j nasce criminoso. Para os positivistas, a pena no pode ter fundamento tico ou racional; no pode estar fundamentada na liberdade do homem. Seu fundamento social. A ao humana, de outro lado, no advm de nenhum livre arbtrio, causalmente determinada. A natureza determina o que ser o comportamento do indivduo. Para o positivismo vale, portanto, o determinismo, no o livre arbtrio. que o crime se deve a determinadas causas. Por isso que ele explicvel biopsicologicamente ou antropologicamente ou ainda sociologicam ente.

O que justifica a interveno penal, em conseqncia, no a culpabilidade (ou a necessidade de reprovao pelo dano causado e na medida desse dano). A interveno penal resulta fundada na periculosidade ou temibilidade do infrator, que um animal, um anormal, um selvagem. A sociedade tem que se defender desses anormais, aplicando-lhes medidas de segurana, ancoradas na periculosidade. a partir do positivismo lombrosiano, por conseguinte, que surgem as medidas de segurana. Os positivistas mais radicais queriam que essas medidas fossem a nica sano no Direito penal. Em fase posterior, como voc ver mais adiante, as medidas de segurana passaram a conviver com as penas. Aparece, ento, em muitos pases, o chamado sistema do duplo binrio, que significa ap licar a pena somada a medida de segurana para o mesmo ru. Isso vigorou no Brasil at 1984. Nosso sistema atual diferente. o que alguns autores chamam de vicariante (corret o seria dizer alternativo) que a pena ou a medida de segurana. Hoje, no Brasil, nunca se impe a um mesmo ru, pelo mesmo crime, uma pena somada a uma medida de segurana. Da trilogia garantista liberdade-culpabilidade-pena passa-se ao trilogismo antig arantista, preconceituoso e irracional do determinismo-periculosidade-medida de segurana (po r tempo indeterminado, evidentemente). Segundo nossa perspectiva, a medida de segurana po r tempo indeterminado fere a Constituio Federal (que probe a privao perptua da liberdade). A jurisprudncia, entretanto, em geral, admite o texto legal (CP, art. 97) sem restries. Essa posio legalista conflita com a viso constitucionalista sobre o tema.

Para o positivismo, como voc pode ver, a finalidade da reao estatal contra o delito , a preveno especial no seu sentido negativo: inocuizao (separao, segregao) do animal delinqente que deve se submeter a uma medida de segurana, at curar-se; portanto, sem prazo li mitado. Os principais aspectos negativos da Escola positivista foram: exacerbao da defesa social, despersonalizao do delinqente, instrumentalizao da pessoa humana pelo poder punitivo estatal, desprezo pelas garantias legais e jurisdicio nais. O maior (e preconceituoso) erro histrico dessa Escola foi supor que criminosos somente eram os que estavam recolhidos nos crceres. A partir do exame deles que se construiu o prottipo do criminoso: cor tal, expresso facial x , orelha y , maxilar alongado, testa grande, etc. Segundo a verso positivista, criminoso o que tem cara de pronturio (Zaffaroni-Alagia-Slokar, Derecho penal-PG, Buenos Aires: Ediar, 2001 ). Essa viso preconceituosa do criminoso sempre foi - e - muito favorvel aos que detm ou controlam o exerccio do poder, porque se livram da ateno e da reprovao pblica mesmo quando cometem os mais brbaros crimes econmicos, financeiros, previdencirios, tributrios, bancrios, etc. Somente agora tudo isso est mudando, embora lentamente. A imagem racista e preconceituosa do criminoso uma das mais pesadas

heranas do segundo milnio, que no se coaduna com a Criminologia do princpio do terceiro milnio, para quem o criminoso um ser normal, isto , todas as classes delinqem (Garca-Pablos de Molina e Gomes, 2002). Que todas as classes sociais delinqem j no h nenhuma dvida. O que o Direito penal pre cisa no novo milnio descobrir como se faz a distribuio dos castigos com igualdade, mesmo po rque a essncia da justia, como se sabe desde Aristteles, reside na igualdade entre os ho mens. 1.4. Positivismo jurdico e formalismo normativista

O positivismo criminolgico ou cientfico (Lombroso, Ferri, Garofalo) nasceu como form a de reao aos excessos formalistas dos clssicos, que deduziram seu sistema racional de certos princpios apriorsticos naturais, ideais, afastados do mundo emprico e rea l. Mas esse positivismo incorreu, tambm, em outros excessos, sobretudo quando tentou reduzir o Direito penal a um captulo da Sociologia criminal explicando o delito ( leiase, o fato real) com o mtodo experimental prprio das cincias naturais. Verifica-se ento que ambos (Positivismo criminolgico e Escola clssica) no tinham como objeto o Direito positivo (o Direito vigente, isto , o Direito imposto e contemplado nas leis).

Na perspectiva dos clssicos, o objeto da cincia do Direito se trasladava ao mundo id eal, ao Direito natural e aos princpios naturais. No positivismo criminolgico ao mundo emprico, rea lidade no jurdica, e sim metajurdica (o Direito deve cuidar do crime e do criminoso concre to, real). A conseqncia natural, assim, do positivismo criminolgico e da Escola clssica foi o abandono absoluto do Direito positivo, que o objeto do Direito penal. Isso foi enfatizado sistematicamente pela Escola tcnico-jurdica. Havia uma lacuna quanto definio de uma metodologia apropriada s caractersticas singulares das cincias jurdicas. O classicismo, em sntese, construa seus brilhantes sistemas com o mtodo prprio da Filosofia enquanto o positivismo criminolgico equiparava o Direito s cincias da natureza e adotava o mtodo experimental, o positivo (emprico). A tentativa mais evidente de fixar um novo objeto e mtodo para a Cincia do Direito perante os excessos citados deu-se na Itlia, com o tecnicismo jurdico e, na Alemanha , com a direo dogmtica . Ambos fazem parte do denominado formalismo normativista4. O positivismo jurdico, portanto, est atrelado ao formalismo normativista, podendo ser chamado de positivismo jurdico. Nele o Direito tem como objeto de estudo aquilo que est positivado, isto , escrito nas leis. Na realidade estamos diante de mais uma manifestao do esprito positivista, que opera uma sutil metamorfose quanto ao objeto da atividade jurdica. Dito de outra maneira: o positivismo criminolgico ou cientfico transformou-se em positivismo jurdico . Antes o objeto do Direito penal era o homem delinqente, o delito, depois o objeto passou a ser o direito positivo, o direito posto, o Direito vige nte. A passagem do positivismo cientfico (anlise do delito e do delinqente segundo as regras das cincias naturais) ao positivismo jurdico normativista teve como fatores decisivos o impacto da Escola histrica assim como o movimento codificador . Paradoxalmente, a Escola histrica colaborou, com eficcia, para a consolidao de um mtodo jurdico preocupado com o rigor lgico e com as construes sistemticas abstratas: parecia inclinada a um sociologismo jurdico e, no entanto, engendraria um normativismo e um dogmativismo sem precedentes. O movimento codificador, por outro lado, forneceu a necessria matria-prima para a transformao do positivismo criminolgico (cientfico) em positivismo jurdico, com a particularidade de que, ao se superar a pluralidade legislativa, o Direito posit ivo que correspondia s premissas liberais era mais relevante como objeto de investigao. A transformao do positivismo cientfico em positivismo jurdico, de qualquer modo, apresenta diferenas marcantes quando comparamos a Itlia com a Alemanha. Na Itlia, a primeira manifestao do positivismo cientfico foi o avassalador positivismo naturalista (Escola positiva italiana: Lombroso, Ferri e Garofalo). O positivismo naturalista reclamava como objeto da atividade jurdica a realidade emprica o delito entendido como fenmeno real. Isso explica o abandono da elaborao do Direito positivo na cincia penal italiana, em

comparao com sua prpria doutrina jusprivatista, que j apresentava todas as caractersticas do positivismo jurdico desde a segunda metade do sculo XIX. Na Cincia penal alem no houve um positivismo naturalstico , paralelo Escola positiva italiana, que concebesse o delito exclusivamente como fato real , pertence nte ao mundo emprico, nem que reclamasse para seu estudo o mesmo mtodo das cincias naturais. Na Alemanha, o positivismo sempre foi o jurdico, com a caracterst ica de que proibia qualquer referncia realidade emprica ou qualquer juzo metajurdico. Os dois autores mais destacados do movimento positivista jurdico-penal foram Binding (na Alemanha) e Rocco (na Itlia). Foi da maior importncia para o positivismo normativista a contribuio de Binding, o ltimo representante do liberalismo , cuja obra Die normen und ihre ubertretung (As n ormas e sua violao) significa na Cincia do Direito, o ponto mais elevado do positivismo. 4 O Formalismo normativista consiste na viso do Direito penal como uma cincia form alista, legalista, atrelada s normas que emanam dos textos legais.

Binding, que se orgulhava de estudar exclusivamente o direito positivo, acabou influenciando a Escola italiana tcnico-jurdica e decisivamente o pensamento jurdico-penal de quase todo sculo XX. O rompimento desse sistema formalista s viria a acontecer - de modo claro e inequv oco - em 1970, com Roxin. No Brasil, entretanto, a Dogmtica penal, em geral, continua aind a muito atrelada ao positivismo normativista (ou formalismo normativista) fundado por Bi nding. O que mais marcou o pensamento de Binding no foi o fato de se dedicar exclusivame nte ao Direito positivo, mas sim a negao de legitimidade a todo juzo valorativo ou referncia realidade metajurdica na tarefa dogmtica. O jurista no tem que se preocupar com o social ou com o valorativo. Deve ser neutro. Fundamental encontr ar lgica no seu pensamento, na construo do seu castelo jurdico . Embelezamento e lgica so as palavras de ordem. No h justia do caso isolado. O nihilismo axiolgico (neutralidade valorativa e crtica) do penalista do sculo XX, em geral, gritante. Binding prescinde de objetivos secundrios da pena porque o Direito positivo e a teo ria das normas confirmam que o objetivo fundamental da pena pblica s pode ser um: a conserv ao do senhorio do Direito sobre os culpveis, segundo a medida da culpabilidade . A pen a tem cunho retributivo e o que vale o Direito penal do fato, no o do autor , fundado na pericul osidade. O retribucionismo de Binding, historicamente, acha-se ancorado na doutrina de Ka nt e Hegel. O jurista, dizia Binding, no deve ser escravo da letra da lei. Deve procurar seu e sprito , sua razo objetiva . Deve dar o sentido da lei, no o dos legisladores. Apesar dessa preocupao, certo que a dogmtica penal do sculo XX insista-se, ex abundantia acabou resumindo-se, em geral, a um formalismo legalista sem precedente. A funo do penalista (comumente) foi a de explicar e justificar a letra da lei. Com i sso o Direito penal foi perdendo sua (deficiente) coerncia; contando hoje com penas desproporcionais, ignorncia total do bem jurdico, menosprezo da ofensividade etc. 1.5. Escola tcnico-jurdica O positivismo cientfico na Itlia efetivamente se transformou em positivismo jurdico com a denominada direo ou Escola tcnico-jurdica , que sofreu influncia do formalismo normativista alemo. No se trata propriamente da dogmtica alem , seno de uma concreta direo da mesma (formalismo positivista), que refutava qualquer influncia da realidade emprica ou qualquer juzo metajurdico. As concepes metodolgicas de Arturo Rocco (El objeto del delito y de la tutela jurdica penal, trad. de Gernimo Seminara, Buenos Aires, B de F., 2001) encontramse formuladas em seu conhecido discurso de Sassari5. Para ele a nica sada vlida a delimitao do genuno objeto da Cincia do Direito assim como a aplicao do mtodo adequado, de acordo com o princpio da intercorrelao entre o mtodo e o objeto . Segundo o autor, o objeto o Direito positivo, j que s este pode ser o objeto adequad o de uma Cincia jurdica. O mtodo ajustado a este objeto o tcnico-jurdico (Ibidem).

O cunho positivista que est presente na metodologia de Rocco, que concebe o Direi to positivo como factum, muito evidente. E no porque o nico objeto da Cincia jurdica seja o Direito positivo, mas, sobretudo, porque propugna por sua contemplao estrit amente jurdica, rejeitando toda valorao metafsica, jusnaturalstica ou emprica que possa macular a natureza jurdica da Cincia do Direito ou o mtodo jurdico que esta reclama. Para Rocco (El objeto del delito y de la tutela jurdica penal, trad. de Gernimo Se minara, Buenos Aires, B de F., 2001), o mtodo tcnico-jurdico composto de trs fases: a - fase exegtica; b - fase sistemtica; e c - fase crtica. As duas primeiras descobrem como o Direito positivo, a ltima, como deveria ser . Rocco, como se v, concebe um momento crtico em seu mtodo, o que muito louvvel, porque a reviso do direito vigente.

5 Il problema e il metodo della scienza del diritto penale foi pronunciado em 15 de janeiro de 1910.

A fase exegtica persegue a obteno de dados empricos, aos quais depois se aplicar o mtodo indutivo-dedutivo, a fim de averiguar o sentido do Direito positivo. Nesta fase interpretativa conta com papel decisivo o bem ou interesse que a norma tutela (i nterpretao teleolgica ), nica forma, segundo Rocco, de evitar os excessos de uma contemplao formalista da lei, baseada exclusivamente em sua estrutura externa. Em outras pa lavras, quando se interpreta qualquer tipo penal, a primeira tarefa do intrprete descobri r qualquer o bem ou interesse tutelado. A partir da que se desenrola o processo interpretati vo. A segunda fase a dogmtica , ou melhor, sistemtica . Nela, partindo dos dados obtidos na fase anterior, elabora-se o sistema penal (o Direito penal).

O procedimento a seguir o da sntese , enquanto na fase anterior era o analtico . Captam se as distintas partes de uma instituio, que se reestruturam e se coordenam com a aju da (tosomente) da lgica. Aplicando-se o mtodo indutivo chega-se a alguns dogmas e a um sistema; deles podem ser deduzidas conseqncias relevantes para a aplicao da lei. So, p is, os dois momentos o indutivo e o dedutivo que caracterizam o mtodo das cincias natu rais. A maior crtica Escola tcnico-jurdica resume-se no seu formalismo. Ainda que essa Es cola tenha procurado evitar isso, certo que a dogmtica que se construiu com base no se u mtodo acabou caindo num formalismo abominvel, num positivismo extremo (legalismo acrtico ), considerando a cincia penal como reprodutora do pensamento formalista. Os dogmtico s penais do sculo XX, em geral, esqueceram-se do momento crtico. No trabalharam em regra com a razoabilidade de cada ensinamento, tampouco com a justia de cada caso concreto. Confiaram exageradamente no legislador. A preocupao maior sempre foi com a beleza do castelo jurdico , com a lgica do sistema, no com a medida correta de cada ca so. De qualquer modo, certo que a cincia penal do sculo XX, de um modo geral, especialmente no Brasil, esqueceu quase que por completo esse momento crtico. E s se preocupou com o Direito como ele , e em poucos instantes como ele deveria ser . O positivismo mais extremado (o jurista no tem que fazer qualquer valorao sobre o seu objeto de estudo) o que preponderou na dogmtica penal do sculo passado (especialmente no nosso pas). No havia, portanto, muita preocupao com a justia de cada caso concreto. Importava mais os conceitos e a lgica do sistema que o resultado justo em cada ca so. A beleza do palcio do Direito era mais importante que a deciso concreta justa em cad a caso. Expresso inequvoca dessa viso formalista do Direito o princpio da insignificncia. Os que continuam atrelados ao velho ensino jurdico positivista no admitem a insignifi cncia

como causa de excluso da tipicidade; porque no est previsto explicitamente tal prin cpio no Direito - salvo o Direito militar. Os que no concebem a presena do princpio da insignificncia no Direito penal nunca leram Roxin, no sabem que agora devemos inte rpretar todas as categorias do delito (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e pun ibilidade) de acordo com os princpios poltico-criminais (interveno mnima, razoabilidade etc.). O positivismo jurdico (seja o normativista ou o sociolgico), apesar dos seus ponto s crticos e embora tenha se transformado num puro formalismo normativista (apego exagerado l etra da lei), trouxe relevantes contribuies para o Direito penal. Alis, pode-se dizer qu e ele foi o responsvel pelo surgimento da Dogmtica penal. De outro lado, nessa poca que se descobriu que todo delito possui caractersticas comuns. Nesse tempo o delito comea a ser dividido em requisitos (categorias do delito), que so estudados lgica e seqencialme nte. A responsabilidade penal s pode ser afirmada quando presentes esses requisitos comu ns. De qualquer modo, na atualidade, devemos refutar o modelo de Justia que ele implanto u, porque no tem nenhum (ou tem muito pouco) compromisso com a justia de cada caso concreto. 1.2. Direito Penal e Constituio O modelo de Estado liberal e de Direito penal do positivismo jurdico (Direito penal legalista) foi incapaz de conter a onipotncia do legislador. Uma das mais importantes garantias que procurava oferecer o originrio Estado de Direito era a da legalidade dos delitos e das penas. Mas ela logo se transformou em uma garantia puramente formal, porque por meio da lei tambm podem ser cometidas incontveis arbitrariedades. Os governos autoritrios administram mediante a lei e justamente por isso que se pode questionar o positivismo formalista de cunho kelseniano

A lei, uma vez aceito o sistema legalista mais radical, no precisaria constituir um paradigma de racionalidade, seno pura expresso da vontade do legislador . O Estado, por sua vez , assume, nesse sistema, a posio de fonte nica do Direito. A supremacia racional dos filsofos iluministas passou a ser concebida - por razes formais - como supremacia da lei. O moderno constitucionalismo, bem como o fenmeno da internacionalizao do Direito (e dos direitos) foram os responsveis pela nova configurao do velho e formalista Estado de Direito, que se transformou em um Estado Constitucional e Democrtico de Direito, que significa, em ltima instncia, o Estado dos direitos fundamentais. As bases dessa evoluo so, segundo Ferrajoli (ob. cit., 2002): a-o carter rgido da Constituio; b-sobretudo, a elevao de alguns valores fundamentais categoria de critrios materiais ou substanciais de legitimao de todas as aes, incluindo-se as do prprio poder legislativo. Essas duas caractersticas do moderno constitucionalismo objetivam delimitar a oni potncia do legislador. A garantia do Estado Constitucional e Democrtico de Direito, a pro psito, vai muito alm do puro formalismo e conta com a pretenso de delimitar o mbito de mobilidade do legislador ordinrio (infraconstitucional), impondo sua vinculao a tai s valores materiais e substanciais contemplados nos textos constitucionais e inter nacionais. Se a preocupao central de toda a existncia do sistema penal comprometido com as conseqncias de cada deciso a sua justia concreta, importa sublinhar a falta de atualidade (alis, a disfuncionalidade) de alguns dogmas positivistas. Nesse sentido, o que diz que o legislador conta com total liberdade de eleio do contedo das normas jurdicas ou o que afirma que o juiz e o intrprete no podem valerse de outros critrios de valorao que no sejam os contemplados previamente na lei. Na atualidade, resulta como inteiramente refutvel o absoluto dedutivismo silogstico, tpico da jurisprudncia dos conceitos . De qualquer modo, no se pode negar que, na elaborao da teoria constitucional do fato punvel (assim como no momento posterior de valorao de um caso concreto), h uma etapa inicial de pura subsuno formal, que deriva dos princpios da materializao (ou exteriorizao) do fato e da legalidade. Mas isso no significa que dessa subsuno formal da conduta lei tenhamos que deduzir automaticamente a existncia do fato punvel. Em outras palavras, o fato punvel j no regido pelo mero juzo de subsuno, seno tambm pela ponderao que incumbe ao juiz. Essa ponderao, como voc poder observar nas unidades seguintes, exigida no momento de se constatar a imputao objetiva da conduta e do resultado jurdico. preciso verificar se a conduta criou um risco proibido e se desse risco resultou uma leso ao bem jurdico. Do vnculo necessrio entre a Constituio e o Direito penal deriva uma srie de princpios que devem funcionar como limites ao ius puniendi do Estado. Neste limiar de um novo sculo, a aplicao de uma pena, que a mais drstica medida com que conta o Estado contra o cida do,

s tem sentido tico e jurdico se o fato humano cometido violou de modo intolervel um bem jurdico de fundamental relevncia (princpio da exclusiva proteo de bens jurdicos). De outro lado, sabe-se que o Direito penal no protege esses bens na sua integrali dade. A proteo penal sempre fragmentria e subsidiria (princpio da interveno mnima). Desde logo e em primeiro lugar, deve o agente exteriorizar a conduta (princpio da materializao do fato), que seja ofensiva (leso ou perigo concreto de leso) ao bem ju rdico protegido pela norma penal. A responsabilidade, ademais, sempre pessoal (princpio da personalidade ou pessoalidade da pena) e subjetiva (existncia de dolo ou culpa). Sem culpabilidade no existe pena (princpio da culpabilidade), que, alm disso, deve ser proporcional (princpio da proporcionalidade), executada com humanidade (princpio d a humanidade) e sem que contrarie a dignidade (princpio da dignidade). O Direito pe nal, por ltimo, deve ser zeloso em relao ao princpio da igualdade e certo que parte da garant ia formal mais elementar que a legalidade (no h crime nem pena sem lei anterior que o defina).

1.2.1 O processo de constitucionalizao da Poltica Criminal e do Direito Penal O estudo do Direito penal, na atualidade, no tem como se afastar de duas premissa s bsicas: 1 que Direito penal e Poltica Criminal so duas cincias inseparveis (Roxin, Claus, Poltica criminal e sistema jurdico-penal, trad. de Luis Greco, Rio Janeiro: Renovar, 2000); 2 que ambas devem ser enfocadas sempre do ponto de vista Constitucional. A Poltica criminal deve ser encarada como Poltica criminal constitucional e o Dire ito penal como Direito penal constitucional. Por qu? Porque a Constituio traa (explcita ou implicitamente) os limites do poder punitivo, sobretudo por meio dos princpios informadores da poltica e do Direito criminal. Sendo o Direito penal o instrument o de controle (social) mais drstico com que conta o Estado, precisamente porque dispe dos meios aflitivos ou coativos mais gravosos (privao da liberdade, por exemplo), mais ameaadores aos direitos fundamentais da pessoa, desde o Iluminismo a preocupao de toda doutrina penal garantista sempre foi a de construir limites ao exerccio dess e poder. Veja a seguir uma sntese desse importante movimento filosfico: o Iluminismo. 1.2.2. Objetivo da cincia penal De tudo quanto foi exposto pensamos que o penalista do sculo XXI, se quer subordinar-se razoabilidade, deve - em toda sua atividade cientfica - preocupar-se no s com a sistematizao do direito vigente, seno tambm com qual deveria ser o seu contedo legtimo . E isso se torna possvel quando ele conhece os resultados da investigao criminolgica. A integrao entre Direito penal, Poltica criminal e Criminologia inevitvel, salvo se o penalista no sculo XXI queira perpetuar, conservadoramente, o modelo do sculo XX. No podemos confundir esses trs setores das cincias criminais: A Criminologia uma cincia interdisciplinar e emprica que estuda o delinqente, o delito como fato da vida social ou fato individual, a vtima e as formas de controle social (Garca-Pablos de Molina e Gomes, 2002). A Poltica criminal valora a legislao penal vigente e cuida das formas de reao ao delito assim como das medidas possveis para sua preveno e controle (Bianchini, 2001). O Direito penal (ou cincia do Direito penal), por seu turno, ou, mais precisamente, a Dogmtica penal, preocupa-se com o estudo, conhecimento, interpretao e sistematizao das normas jurdicas no mbito criminal. As trs cincias citadas constituem trs momentos do fenmeno criminal: seu estudo emprico;

as medidas de combate; e o estudo e sistematizao das normas vigentes. Esses trs momentos se completam com dois outros: o processual e o execucional. A cincia penal, quando enfocada de modo totalizador, tal como queria F. von Liszt (gesamte Strafrechstwissenschaft Cincia total do Direito penal), significa, assim, na atualidade, estudar cinco segmentos, que se complementam:

o emprico: o criminlogo estuda o fenmeno criminoso sem as amarras do Direito penal; o poltico-criminal: fornece dados que a Poltica criminal transforma, s vezes, em reivindicaes de alterao ou mesmo de elaborao da legislao penal; o penal: a cincia do Direito penal normativiza essas reivindicaes que passam a ter valor jurdico coativo; o processual penal (ou jurisdicional): o processualista cuida da aplicao do ius puniendi de acordo com o devido processo legal. o execucional: na fase executiva torna-se realidade a ameaa penal. O penalista, na atualidade, que no coordena esses cinco momentos do fenmeno crimin al no um penalista completo, e tende a ser um positivista legalista do segundo milnio . 1.3. Concluses: O Direito penal na atualidade j no pode ser estudado e compreendido sem a integrao dos princpios constitucionais que limitam o ius puniendi. Destacam-se, dentre ele s, os seguintes: o Direito penal existe para a tutela de bens jurdicos (princpio da exclusiva proteo d e bens jurdicos); Mas somente os bens jurdicos mais relevantes que devem ser tutelados pelo Direito penal e mesmo assim contra os ataques mais intolerveis (interveno mnima: fragmentariedade). De outro lado, somente quando outros ramos do Direito no resolvem o conflito que pode ter incidncia o Direito penal (subsidiariedade). Ningum, de outro lado, pode ser punido pelo que pensa e pelo que (princpio da materializao do fato). A tipicidade exige, ademais, que o fato exteriorizado seja ofensivo ao bem jurdico (leso ou perigo concreto de leso, segundo o princpio da ofensividade). S responde pelo crime quem o praticou ou dele participou (responsabilidade pessoal), com dolo ou culpa (princpio da responsabilidade subjetiva) e ainda, se tinha possibilidade de agir de modo diverso, conforme o Direito (princpio da culpabilid ade). As penas devem ser proporcionais (princpio da proporcionalidade), nunca desumanas nem cruis (princpio da humanidade) e jamais podem ofender a dignidade humana. Por fora do princpio da igualdade ningum pode ser discriminado arbitrariamente e em virtude do princpio da legalidade jamais se pode conceber qualquer crime ou pe na sem prvia previso legal. O delito, por seu turno, j no pode ser entendido formalistamente, seno

constitucionalmente (como leso ou perigo concreto de leso ao bem jurdico). J no vale o formalismo legalista do sculo XX, seno a busca da justia de cada caso concreto, consoante os princpios constitucionais enumerados.

A cincia penal, quando enfocada de modo totalizador, significa, na atualidade, estudar cinco segmentos, que se complementam: o emprico, o poltico-criminal, o penal, o processual penal (ou jurisdicional) e o execucional. As cinco reas principais das cincias criminais (Direito penal, processual penal, execuo penal, Poltica criminal e Criminologia) devem sempre ser estudadas conjugadamente.

Bibliografia que pode ser consultada: ANCEL, Marc. A nova defesa social. Rio de Janeiro: Forense, 1979. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Hemus, 1983. BRUNO, Anbal. Direito penal . PG. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. t. 1.. CARVALHO, Mrcia Dometila Lima de. Fundamentao constitucional do direito penal. Port o Alegre: Metrpole: Fabris , 1992. CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JR., Paulo Jos da. Direito penal na Constituio. 3. ed. So Paulo: RT, 1995. DOTTI, Ren Ariel. Curso de direito penal. PG. Rio de Janeiro: Forense, 2001. GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal. PG. Madri: UCM, 2000. p. 414 e ss GARCA-PABLOS DE MOLINA, Antonio e GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. 4. ed. So Paulo: RT, 2002. GOMES, Luiz Flvio. Norma e bem jurdico no Direito penal. So Paulo: RT, 2002; GOMES, Luiz Flvio. Princpio da ofensividade no Direito penal. So Paulo: RT, 2002. LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Fabris, 1991. PALAZZO, Francesco. Valores constitucionais e direito penal. trad. Grson P. dos S antos. Porto Alegre: Fabris, 1989. PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 3. ed. So Paulo: RT, 2002. SODR DE ARAGO, Antonio Moniz. As trs escolas penais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos , 1963. SOUZA, Moacyr Benedito. A influncia da escola positiva no direito penal brasileir o. So Paulo: EUD, 1982. ZAFFARONI, Eugenio Ral e PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de direito penal brasile iro. PG. 4. ed. So Paulo: RT, 2002.