Você está na página 1de 26

Show Atos Administrativos 1.

Introduo: Os autores no tm nenhuma unanimidade sobre o que seja ato administrativo, pois o nosso sistema no fornece ingredientes para defini-lo. H assim, uma liberdade de estipulao. 2. Conceito: Ato administrativo a declarao jurdica do Estado ou de quem lhe faa as vezes, no exerccio de prerrogativas pblicas, praticada enquanto comando complementar de lei e sempre passvel de reapreciao pelo Poder Judicirio. 2.1 Declarao jurdica: Declarao jurdica a declarao que produz efeitos no mundo jurdico. Os civilistas utilizam a expresso manifestao de vontade, mas em direito administrativo no apropriada, pois h declaraes sem manifestao de vontade. Ex: Se um administrador acionar o farol por um esbarro, existir uma declarao sem manifestao de vontade. No direito civil, o fato jurdico lato senso o todo acontecimento que gera efeitos no mundo jurdico. Divide-se em fato jurdico em sentido estrito (fato natural) e ato jurdico em sentido amplo (fato humano). O fato natural por sua vez em ordinrio (comum) e extraordinrio. J o fato humano em atos lcitos e ilcitos. Os lcitos dividem-se em ato jurdico em sentido estrito ou meramente lcito (depende de manifestao de vontade) e negcio jurdico (depende de manifestao de vontade qualificada). No direito administrativo, da mesma forma, h o fato administrativo que nada mais do que todo acontecimento que gera efeitos no mundo jurdico relacionados funo administrativa. O fato administrativo divide-se em fato administrativo estrito (Ex: morte de um funcionrio pblico) e em ato administrativo. Para os autores que consideram o ato administrativo de uma forma ampla, conceituado como todo ato que decorre da funo administrativa, seja jurdico ou no e que tenha por fim dar execuo lei. No nosso conceito, no esto includos os atos no jurdicos, pois eles no geram efeitos jurdicos. Para Hely Lopes Meirelles, o ato administrativo ato unilateral (aquele constitudo por declarao de nica pessoa). Para ns, o ato administrativo pode ser bilateral ou unilateral. 2.2 Do Estado ou de quem lhe faa as vezes: O ato administrativo pode ser praticado (editado) pelo Estado ou por particular que tenha recebido, por delegao, o dever de execut-lo, em nome do Estado. Ex: Concessionrios; Cartrios extrajudiciais expedindo certido de bito.

Portanto, o ato administrativo identificado por caractersticas prprias e no pelas pessoas que o executam. 2.3 No exerccio de prerrogativas pblicas: O ato administrativo regido pelo regime de direito pblico, isto , executado debaixo de prerrogativas e limites concedidos pelo ordenamento jurdico, em razo de representar interesses da coletividade (Princpio da supremacia e da indisponibilidade o interesse publico). Quem lhe faa s vezes tambm esta submetido ao regime de direito pblico. Os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla, afirmam que o ato administrativo pode ser regido pelo direito pblico ou direito privado, com fundamento no ato administrativo de imprio (regido pelo direito pblico) e ato administrativo de gesto (regido pelo direito privado. Ex: Contrato de locao em que o Poder Pblico locatrio). Para ns os atos de gesto no so atos administrativos, pois nestes o Estado atua como se pessoa privada fosse. Os atos de gesto, embora sejam atos da Administrao, no so atos administrativos. 2.4 Praticada enquanto comando complementar da lei (ato de execuo de lei): Lei uma palavra equvoca, mas nos atos administrativos refere-se ao conjunto de normas abstratas que tiram seu fundamento direto da Constituio Federal. Assim, o ato administrativo aquele praticado enquanto comando complementar de Lei ordinria, Lei complementar, Lei delegada e etc. Para os autores que consideram ato administrativo de forma ampla, seriam tambm atos administrativos os atos polticos ou de governo. No nosso conceito de ato administrativo, no entram os atos de governo ou polticos, pois estes so atos complexos, amplamente discricionrios, praticados, normalmente pelo Chefe do Poder Executivo, com base direta na Constituio Federal e no na lei. Ex: Sano; Declarao de guerra e etc. Os atos polticos ou de governo, embora sejam atos da Administrao, no so atos administrativos. 2.5 Sempre revisvel pelo Poder Judicirio: Os atos administrativos so sempre revisveis pelo Poder Judicirio, no que se refere a validade (legalidade) do ato. A Lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV da CF).

3.

Ato administrativo e ato da Administrao: Atos da Administrao so aqueles praticados pelos rgos ou pessoas vinculadas a estrutura do Poder Executivo. Assim, o conjunto formado pelos atos da Administrao um e o conjunto formado pelos atos administrativos outro, isto h atos da Administrao que no so atos administrativos e outros que so atos administrativos. E h atos administrativos que so da Administrao e outros que no so.

Atos administrativos que no so atos da Administrao: Atos administrativos praticados pelo Poder Legislativo ou Poder Judicirio, na sua funo atpica. Atos da Administrao que no so atos administrativos:

Atos atpicos praticados pelo Poder Executivo, exercendo funo legislativa ou judiciria. Ex: Medida Provisria. Atos materiais (no jurdicos) praticados pelo Poder Executivo, enquanto comandos complementares da lei. Ex: Ato de limpar as ruas; Ato de servir um caf e etc. Atos regidos pelo direito privado praticados pelo Poder Executivo. Ex: Atos de gesto. Atos polticos ou de governo praticados pelo Poder Executivo (atos complexos amplamente discricionrios praticados com base direta na Constituio Federal). Ex: Sano ou veto da lei; Declarao de guerra e etc.

4.Perfeio, validade e eficcia do ato administrativo: Hely Lopes Meirelles considera estes campos interdependentes, mas para ns so campos autnomos:

Campo da existncia: O ato administrativo perfeito (concludo) quando cumprir os requisitos de existncia jurdica, includo nestes a publicidade. Para alguns autores a publicidade no faz parte da existncia, mas para ns faz. Ex: Presidente assina um decreto e depois rasga. Para ns, o papel no era nada, apenas um simples projeto de ato administrativo, mas para quem acha que a publicidade no faz parte da existncia, aquele papel um ato administrativo.

Campo da validade: O ato administrativo vlido quando produzido de acordo com as normas jurdicas que o regem (adequado ordem jurdica). Campo da eficcia: Eficcia uma palavra equvoca em direito, sendo ora utilizada para verificao da produo de efeitos no campo social e ora no sentido estritamente jurdico. Analisado por este ltimo sentido, o ato administrativo eficaz quando esta apto a produzir efeitos.

Pode acontecer de um ato administrativo existir, ser vlido, mas ser ineficaz (seus efeitos serem inibidos): Quando o ato administrativo submetido a uma condio suspensiva (fato futuro e incerto que o suspende); a um termo inicial (subordinado a um fato futuro e certo) ou pratica ou edio de outro ato jurdico que condiciona os seus efeitos (Ex: portaria que s produzir efeitos aps a deciso do governador). O ato administrativo pode ser perfeito, valido e eficaz (concludo; de acordo com a lei e apto a produzir efeitos); pode ser perfeito valido ineficaz (concludo; de acordo com a lei, mas no apto a produzir efeitos); pode ser perfeito, invalido e

eficaz (concludo; no esta de acordo com a lei, mas capaz de produzir efeitos, pois ainda no foi extinto do mundo jurdico); pode ser perfeito, invalido e ineficaz. (concludo; no esta de acordo com a lei e ser revogado);

Atributos ou Qualidades Jurdicas do Ato Administrativo 1. Atributos do ato administrativo: Estes atributos dos atos administrativos surgem em razo dos interesses que a Administrao representa quando atua, estando algumas presentes em todos os atos administrativos e outros no.

Presuno de legitimidade ou veracidade ou validade ou legalidade. Imperatividade Exigibilidade ou coercibilidade Auto-executoriedade ou executoriedade

2. Presuno de legitimidade (veracidade, validade ou legalidade): Presuno de legitimidade a presuno de que os atos administrativos so vlidos, isto , de acordo com a lei at que se prove o contrrio. Trata-se de uma presuno relativa. Ex: Certido de bito tem a presuno de validade at que se prove que o de cujus esta vivo. 3. Imperatividade: Imperatividade o poder que os atos administrativos possuem de impor obrigaes unilateralmente aos administrados, independentemente da concordncia destes. Ex: A luz vermelha no farol um ato administrativo que obriga unilateralmente o motorista a parar, mesmo que ele no concorde. 4. Exigibilidade ou coercibilidade: Exigibilidade o poder que os atos administrativos possuem de serem exigidos quanto ao seu cumprimento, sob ameaa de sano. Vai alm da imperatividade, pois traz uma coero para que se cumpra o ato administrativo. Ex: Presena do guarda na esquina do farol a ameaa de sano. A exigibilidade e a imperatividade podem nascer no mesmo instante cronolgico ou primeiro a obrigao e depois a ameaa de sano, assim a imperatividade um pressuposto lgico da exigibilidade. 5. Auto-Executoriedade ou Executoriedade (Celso Antonio Bandeira de Mello): Auto-executoriedade o poder que os atos administrativos tm de serem executados pela prpria Administrao independentemente de qualquer solicitao ao Poder Judicirio. algo que vai alm da imperatividade e da exigibilidade. Executar, no sentido jurdico, cumprir aquilo que a lei pr-estabelece abstratamente. O particular no tem executoriedade, com exceo do desforo pessoal para evitar a perpetuao do esbulho. Ex: O agente pblico que constatar

que uma danceteria toca msicas acima do limite mximo permitido, poder lavrar auto de infrao, j o particular tem que entrar com ao competente no Judicirio.

Requisitos para a auto-executoriedade:

Previso expressa na lei: A Administrao pode executar sozinha os seus atos quando existir previso na lei, mas no precisa estar mencionada a palavra auto-executoriedade. Ex: vedado vender produtos nas vias publicas sem licena municipal, sob pena de serem apreendidas as mercadorias. Previso tcita ou implcita na lei: Administrao pode executar sozinha os seus atos quando ocorrer uma situao de urgncia em que haja violao do interesse pblico e inexista um meio judicial idneo capaz de a tempo evitar a leso. Ex: O administrador pode apreender um carrinho de cachorro-quente que venda lanches com veneno.

A autorizao para a auto-executoriedade implcita est na prpria lei que conferiu competncia Administrao para faz-lo, pois a competncia um dever-poder e ao outorgar o dever de executar a lei, outorgou o poder para faz-lo, seja ele implcito ou explcito.

Princpios que limitam a discricionariedade (liberdade de escolha do administrador) na auto-executoriedade:

Princpio da razoabilidade: Administrador deve sempre se comportar dentro do que determina a razo. Princpio da proporcionalidade: Administrador deve sempre adotar os meios adequados para atingir os fins previstos na lei, ou seja, deve haver pertinncia lgica entre o meio e o fim. A ofensa ao princpio da proporcionalidade tambm leva ofensa do princpio da razoabilidade.

No h liberdade que no tenha limites e se ultrapassados estes gera abuso de poder, que uma espcie de ilegalidade.

Requisitos dos Atos Administrativos 1. Requisitos (elementos, causas ou pressupostos) dos atos administrativos: Para Hely Lopes Meirelles, os requisitos do ato administrativos so: competncia, objeto, motivo, finalidade e forma. Para outros, sujeito competente ou competncia subjetiva, objeto lcito, motivo de fato ou pressupostos fticos ou causa, pressupostos fticos ou teleolgicos e forma.

Adotamos uma teoria mais prxima de Celso Antonio Bandeira de Mello que afirma que os requisitos so condies necessrias existncia e validade de um ato administrativo. Assim, h duas categorias:

Requisitos para o ato existir: So denominados de Elementos. Contedo Forma Requisitos para o ato ser administrativo e vlido: So denominados de Pressupostos. Pressupostos de existncia: o Objeto o Pertinncia com a funo administrativa

Pressupostos de validade o Competncia o Motivo o Formalidade

2. Requisitos para o ato existir (Elementos): Encontram-se dentro do ato, de tal forma que se forem retirados do ato, no sero mais atos.

Contedo: o que o ato declara. No se confunde com o objeto, que a realidade sobre o qual se declara. Forma: a maneira pela qual se revela o contedo para o mundo jurdico. Ex: Decreto, Portaria, Alvar, Notificao e etc.

Os atos normalmente so praticados por uma forma escrita, mas nada impede que o sejam atravs de comandos verbais ou sinais. Ex: Guarda requisita um bem do particular para salvar outro particular. Em Portuga,l o silncio pode ser forma de expedio de ato administrativo, mas para ns no, pois no silncio no h qualquer declarao. Assim, se a lei atribuir efeitos jurdicos ao silncio, ser fato administrativo e no ato administrativo. Entretanto, isso no quer dizer que no existam atos administrativos tcitos (aqueles cujo contedo decorre de outro expressamente firmado). Ex: Administrador defere a cesso de uso para a creche e tacitamente indefere para a escola. relevante destacar que no h contedo sem forma e nem forma sem contedo.

3. Requisitos para o ato ser administrativo e vlido. 3.1 Pressupostos de existncia

Objeto: a realidade sobre a qual se declara. Ato inexistente tem aparncia de ato, por ter contedo e forma, mas no ato, pois no tem objeto. Ex: Demisso de funcionrio morto. Pertinncia com a funo administrativa: O ato administrativo praticado ao longo da funo administrativa. A sentena de um juiz tem contedo, tem forma e tem objeto, mas no tem pertinncia, pois praticada ao longo da funo judicial; A lei tambm tem contedo, tem forma, tem objeto, mas no tem pertinncia com a funo administrativa.

3.2 Pressupostos de validade:

Competncia: o dever-poder atribudo por lei a algum para exercer atos da funo administrativa O ato administrativo deve ser editado por quem tenha competncia. O Estado, atravs do poder de auto-organizao, estabeleceu dentro de sua estrutura vrias reas de atuao. Assim, para que o ato administrativo seja editado pela pessoa competente, precisa atender trs perspectivas, seno ser invlido:

Ser praticado pela pessoa jurdica competente. Que o rgo que pratique o ato dentro da pessoa jurdica tambm seja competente. Que a pessoa fsica de dentro do rgo tenha competncia para praticar o ato.

Motivo: o acontecimento da realidade que autoriza a prtica do ato administrativo. Ex: O motivo da demisso o fato de faltar mais de 30 dias. Deve existir adequao (pertinncia lgica) entre o motivo, o contedo e a finalidade do ato. Ex: No h pertinncia quando o administrador alegar falta por mais de 30 dias e na verdade o motivo era agresso. Para Celso Bandeira de Melo, esta pertinncia lgica que obrigatoriamente deve existir entre o motivo, o contedo e a finalidade nada mais do que a causa do ato administrativo. Para outros autores, causa do ato administrativo e motivo so sinnimos. Para ns, a causa do administrativo esta implcita no motivo. Se a lei definir o motivo, o administrador precisa apenas verificar se o fato ocorreu, mas se no definir ou definir de modo vago, existir uma discricionariedade para o motivo. Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, os motivos alegados para a prtica de um ato ficam a ele vinculados (condicionam a validade) de tal modo que a alegao de motivos falsos ou inexistentes tornam o ato viciado.

Para os que entendem que o motivo e o objeto so requisitos de validade, afirmam que a soma desses dois o mrito do ato administrativo. O Poder Judicirio no poder analisar o mrito do ato administrativo, salvo quando for ilegal.

Formalidade ou formalizao: a maneira especfica pela qual um ato administrativo deve ser praticado para que seja vlido. Ex: Contrato sobre direito real imobilirio deve ser feito por escritura pblica. Os autores que no distinguem entre pressupostos de existncia e validade misturam forma e formalidade. Mas para ns, so coisas diferentes, assim um ato pode ter forma e no ter formalidade, sendo invlido. A lei pode prescrever tambm requisitos procedimentais (atos que obrigatoriamente devem ser praticados de forma vlida antes dos outros para que esses ltimos sejam vlidos). Ex: A prtica da classificao sem habilitao na licitao causa invalidade.

4. Observaes:

Finalidade: a razo jurdica pela qual um ato administrativo foi abstratamente previsto no ordenamento jurdico. O administrador, ao praticar o ato, tem que faz-lo em busca da finalidade para o qual foi criado e se pratic-lo fora da finalidade, haver abuso de poder ou desvio de finalidade. Genericamente, todos os atos tm a finalidade de satisfao do interesse pblico, mas no podemos esquecer que tambm h uma finalidade especfica de cada ato.

Motivo no se confunde com motivao: Motivao a justificao escrita que ensejou a prtica do ato. Se a motivao for obrigatria, ser pressuposto de validade do ato administrativo.

Motivao obrigatria: Quando a lei exigir e se nada disser nos atos vinculados e discricionrios. A motivao deve tambm existir nos atos discricionrios, pois s com ela o cidado ter condies de saber se o Estado esta agindo de acordo com a lei (princpio da motivao). Para Hely Lopes Meirelles, a motivao s obrigatria nos atos vinculados. Motivao no obrigatria: quando o ato no for praticado de forma escrita (Ex: sinal, comando verbal) e quando a lei especificar de tal forma o motivo do ato, que deixe induvidoso, inclusive quanto aos seus aspectos temporais e espaciais, o nico fato que pode se caracterizar como motivo do ato (Ex: aposentadoria compulsria).

Motivo diferente do motivo legal do ato: Motivo legal do ato o fato abstratamente previsto na hiptese da norma jurdica que quando ocorrer na realidade determina ou autoriza a prtica do ato administrativo. O motivo legal do ato equivale hiptese de incidncia do tributo, j o motivo equivale ao fato imponvel do tributo. Quando h ato sem motivo legal caber ao administrador a escolha do motivo, dentro de limites ditados pela relao lgica entre o motivo, o contedo e a finalidade do ato.

Motivo tambm no se confunde com mvel do ato administrativo: Mvel do ato administrativo a inteno psicolgica subjetiva do agente no momento em que o ato foi praticado. O mvel pode ser lcito ou ilcito que no conduzir invalidade do ato, assim no pressuposto de validade. Mvel do ato administrativo diferente da vontade: Vontade o querer do agente que pratica o ato (que forma a declarao materializadora do seu contedo). Para autores que definem o ato administrativo como uma manifestao de vontade, tambm incluem a vontade como pressuposto de validade. Para ns no pressuposto de validade. A vontade tem relevncia apenas nos atos discricionrios.

Mvel do ato administrativo tambm no se confunde com finalidade: Enquanto o mvel subjetivo, a finalidade objetiva.

Espcies de atos administrativos 1. Espcies de atos administrativos:

Atos normativos: So aqueles que contm um comando geral do Poder Executivo visando correta aplicao da lei. So atos infralegais que encontram fundamento no poder normativo (art. 84, IV da CF). Ex: Decretos; Regulamentos; Portarias e etc. Atos ordinatrios: So aqueles que visam a disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta de seus agentes no desempenho de suas atribuies. Encontra fundamento no Poder Hierrquico. Ex: Ordens, Circulares, Avisos, Portarias, Ordens de servio e Ofcios. Atos negociais: So aqueles que contm uma declarao de vontade da Administrao visando concretizar negcios jurdicos, conferindo certa faculdade ao particular nas condies impostas por ela. diferente dos negcios jurdicos, pois ato unilateral. Atos enunciativos: So aqueles que contm a certificao de um fato ou emisso de opinio da Administrao sobre determinado assunto sem se

vincular ao seu enunciado. Ex: Certides, Atestados, Pareceres e o apostilamento de direitos (atos declaratrios de uma situao anterior criada por lei).

Atos punitivos: So aqueles que contm uma sano imposta pela Administrao queles que infringirem disposies legais. Encontra fundamento no Poder Disciplinar. Ex: Interdio de estabelecimento comercial em vista de irregularidade; Aplicao de multas e etc.

Formas de atos administrativos 1. Formas de atos administrativos:

Decreto: a forma pela qual so expedidos os atos de competncia privativa ou exclusiva do Chefe do executivo. Tem a funo de promover a fiel execuo da lei. Ex: decreto regulamentar. Portaria: a forma pela qual a autoridade de nvel inferior ao Chefe do Executivo fixa normas gerais para disciplinar conduta de seus subordinados. (atos normativos e ordinatrios). Alvar: a forma pela qual so expedidas as licenas e autorizaes. Estas so contedo e alvar forma. Ofcio: a forma pela qual so expedidas comunicaes administrativas entre autoridades ou entre autoridades e particulares (atos ordinatrios). Parecer: a forma pela qual os rgos consultivos firmam manifestaes opinativas a cerca de questes que lhes so postas a exame. No vincula a autoridade (atos enunciativos). Ordem de servio: a forma pela qual as autoridades firmam determinaes para que as pessoas realizem atividades a que esto obrigadas (atos ordinatrios). Despacho: a forma pela qual so firmadas decises por autoridades em requerimentos, papis, expedientes, processo e outros. Despacho normativo aquele firmado em caso concreto com uma extenso do decidido para todos os casos anlogos.

Classificao dos atos administrativos 1. Classificao: Os autores divergem na classificao em razo dos conceitos diferentes. Um ato administrativo pode estar enquadrado em vrias classificaes ao mesmo tempo. Ex: Ato de permisso de uso ato individual, externo, de imprio, discricionrio e simples.

2. Quanto ao alcance ou efeitos sob terceiros:

Atos internos: So aqueles que geram efeitos dentro da Administrao Pblica. Ex: Edio de pareceres. Atos externos: So aqueles que geram efeitos fora da Administrao Pblica, atingindo terceiros. Ex: Permisso de uso; Desapropriao.

3. Quanto composio interna:

Atos simples: So aqueles que decorrem da manifestao de vontade de um nico rgo (singular, impessoal ou colegiado). Ex: Demisso de um funcionrio. Atos compostos: So aqueles que decorrem da manifestao de vontade de um nico rgo em situao seqencial. Ex: Nomeao do Procurador-Geral de Justia. Atos complexos: So aqueles que decorrem da conjugao de vontades de mais de um rgo no interior de uma mesmo pessoa jurdica. Ex: Ato de investidura; portaria intersecretarial.

4. Quanto sua formao:

Atos unilaterais: So aqueles formados pela manifestao de vontade de uma nica pessoa. Ex: Demisso - Para Hely Lopes Meirelles, s existem os atos administrativos unilaterais. Atos bilaterais: So aqueles formados pela manifestao de vontade de mais de uma pessoa. Ex: Contrato administrativo.

5. Quanto sua estrutura:

Atos concretos: So aqueles que se exaurem em uma aplicao. Ex: Apreenso. Atos abstratos: So aqueles que comportam reiteradas aplicaes, sempre que se renove a hiptese nele prevista. Ex: Punio.

6. Quanto aos destinatrios:

Atos gerais: So aqueles editados sem um destinatrio especfico. Ex: Concurso pblico. Atos individuais: So aqueles editados com um destinatrio especfico. Ex: Permisso para uso de bem pblico.

7. Quanto esfera jurdica de seus destinatrios:

Atos ampliativos: So aqueles que trazem prerrogativas ao destinatrio, alargam sua esfera jurdica. Ex: Nomeao de um funcionrio; Outorga de permisso. Atos restritivos: So aqueles que restringem a esfera jurdica do destinatrio, retiram direitos seus. Ex: Demisso; Revogao da permisso.

8. Quanto s prerrogativas da Administrao para pratic-los:

Atos de imprio: So aqueles praticados sob o regime de prerrogativas pblicas. A administrao de forma unilateral impe sua vontade sobre os administrados (princpio da supremacia dos interesses pblicos). Ex: Interdio de estabelecimento comercial por irregularidades. Atos de expediente: So aqueles destinados a dar andamento aos processos e papis que tramitam no interior das reparties.

Os atos de gesto (praticados sob o regime de direito privado. Ex: contratos de locao em que a Administrao locatria) no so atos administrativos, mas so atos da Administrao. Para os autores que consideram o ato administrativo de forma ampla, os atos de gesto so atos administrativos. 9. Quanto ao grau de liberdade conferido ao administrador:

Atos vinculados: So aqueles praticados sem liberdade subjetiva, isto , sem espao para a realizao de um juzo de convenincia e oportunidade. O administrador fica inteiramente preso ao enunciado da lei, que estabelece previamente um nico comportamento possvel a ser adotado em situaes concretas. Ex: Pedido de aposentadoria por idade em que o servidor demonstra ter atingido o limite exigido pela Constituio Federal. Atos Discricionrios: So aqueles praticados com liberdade de opo, mas dentro dos limites da lei. O administrador tambm fica preso ao enunciado da lei, mas ela no estabelece um nico comportamento possvel a ser adotado em situaes concretas, existindo assim espao para a realizao de um juzo de convenincia e oportunidade. Ex: A concesso de uso de bem pblico depende das caractersticas de cada caso concreto; Pedido de moradores exigindo o fechamento de uma rua para festas Juninas. A discricionariedade a escolha de alternativas dentro da lei. J a arbitrariedade a escolha de alternativas fora do campo de opes, levando invalidade do ato. O Poder Judicirio pode rever o ato discricionrio sob o aspecto da legalidade, mas no pode analisar o mrito do ato administrativo (conjunto de alternativas vlidas), salvo quando invlido. Assim, pode analisar o ato sob a tica da eficincia, da moralidade, da razoabilidade, pois o ato administrativo que contrariar estes princpios no se encontra dentro das opes vlidas.

Alguns autores alemes afirmam que no h discricionariedade, pois o administrador tem sempre que escolher a melhor alternativa ao interesse pblico, assim toda atividade seria vinculada. Aspectos do ato administrativo que so vinculados: Para Hely Lopes Meirelles, so vinculados a competncia, a finalidade e a forma (vem definida na lei). Para maior parte dos autores, apenas a competncia e a finalidade, pois a forma pode ser um aspecto discricionrio (Ex: Lei que disciplina contrato administrativo, diz que tem que ser na forma de termo administrativo, mas quando o valor for baixo pode ser por papis simplificados); Celso Antonio diz que apenas a competncia, pois a lei nem sempre diz o que finalidade pblica, cabendo ao administrados escolher.

Classificao dos atos administrativos quanto ao contedo 1. Admisso: Admisso o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administrao faculta algum o ingresso em um estabelecimento governamental para o recebimento de um servio pblico. Ex: Matrcula em escola. preciso no confundir com a admisso que se refere contratao de servidores por prazo determinado sem concurso pblico. 2. Licena: Licena o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administrao faculta algum o exerccio de uma atividade material. Ex: Licena para edificar ou construir. Diferente da autorizao, que discricionria. 3. Homologao: Homologao o ato administrativo unilateral vinculado, pelo qual a Administrao manifesta a sua concordncia com a legalidade de ato jurdico j praticado. 4. Aprovao: Aprovao o ato administrativo unilateral discricionrio, pelo qual a Administrao manifesta sua concordncia com ato jurdico j praticado ou que ainda deva ser praticado. um ato jurdico que controla outro ato jurdico.

Aprovao prvia ou a priori: Ocorre antes da prtica do ato e um requisito necessrio validade do ato. Aprovao posterior ou a posteriore: Ocorre aps a pratica do ato e uma condio indispensvel para sua eficcia. Ex: Ato que depende de aprovao do governador.

Na aprovao, o ato discricionrio e pode ser prvia ou posterior. Na homologao, o ato vinculado e s pode ser posterior prtica do ato. Para outros autores a homologao o ato administrativo unilateral pelo qual o Poder

Pblico manifesta a sua concordncia com legalidade ou a convenincia de ato jurdico j praticado, diferindo da aprovao apenas pelo fato de ser posterior. 5. Concesso: Concesso o contrato administrativo pelo qual a Administrao (Poder Concedente), em carter no precrio, faculta a algum (Concessionrio) o uso de um bem pblico, a responsabilidade pela prestao de um servio pblico ou a realizao de uma obra pblica, mediante o deferimento da sua explorao econmica. Este contrato est submetido ao regime de direito pblico. Tendo em vista que o contrato tem prazo determinado, se o Poder Concedente extingui-lo antes do trmino por questes de convenincia e oportunidade, dever indenizar, pois o particular tem direito manuteno do vnculo.

Concesso para uso de bem pblico:

Concesso comum de uso ou Concesso administrativa de uso: o contrato administrativo por meio do qual delega-se o uso de um bem pblico ao concessionrio, por prazo certo e determinado. Por ser direito pessoal no pode ser transferida, inter vivos ou causa mortis, terceiros. Ex: rea para parque de diverso; rea para restaurantes em Aeroportos. Concesso de direito real de uso: o contrato administrativo por meio do qual delega-se o uso em imvel no edificado para fins de edificao; urbanizao; industrializao; cultivo da terra (Decreto-lei 271/67). Delega-se o direito real de uso do bem. Cesso de uso: o contrato administrativo atravs do qual transfere-se o uso de bem pblico de um rgo da Administrao para outro na mesma esfera de governo ou em outra.

Concesso para realizao de uma obra pblica:

Contrato de obra pblica: o contrato por meio do qual delega-se a realizao da obra pblica. A obra ser paga pelos cofres pblicos. Concesso de obra pblica ou Concesso de servio pblico precedida da execuo de obra pblica: o contrato por meio do qual delega-se a realizao da obra pblica e o direito de explor-la. A obra pblica ser paga por meio de tarifas.

Concesso para delegao de servio pblico: o contrato por meio do qual delega-se a prestao de um servio pblico, sem lhe conferir a titularidade, atuando assim em nome do Estado (Lei 8987/95 e Lei 9074/95). Incumbe ao Poder Pblico na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos (art. 175 da CF).

A lei dispor sobre o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; os direitos dos usurios, poltica tarifria, a obrigao de manter servio adequado (art. 175, pargrafo nico da CF). 6. Permisso: Permisso o ato administrativo unilateral discricionrio pelo qual o Poder Pblico (Permitente), em carter precrio, faculta a algum (Permissionrio) o uso de um bem pblico ou a responsabilidade pela prestao de um servio pblico. H autores que afirmam que permisso contrato e no ato unilateral (art. 175, pargrafo nico da CF). Tendo em vista que a permisso tem prazo indeterminado, o Promitente pode revog-lo a qualquer momento, por motivos de convenincia e oportunidade, sem que haja qualquer direito indenizao. Quando excepcionalmente confere-se prazo certo s permisses so denominadas pela doutrina de permisses qualificadas (aquelas que trazem clusulas limitadoras da discricionariedade). Segundo Hely Lopes Meirelles, a Administrao pode fixar prazo se a lei no vedar, e clusula para indeniza,r no caso de revogar a permisso. J para a maioria da doutrina no possvel, pois a permisso tem carter precrio, sendo esta uma concesso simulada.

Permisso de uso: o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio atravs do qual transfere-se o uso do bem pblico para particulares por um perodo maior que o previsto para a autorizao. Ex: Instalao de barracas em feiras livres; instalao de Bancas de jornal; Box em mercados pblicos; Colocao de mesas e cadeiras em caladas. Permisso de servio pblico: o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio pelo qual transfere-se a prestao do servio pblico particulares.

7. Autorizao: Autorizao o ato administrativo unilateral discricionrio pelo qual o Poder Pblico faculta a algum, em carter precrio, o exerccio de uma dada atividade material (no jurdica).

Autorizao de uso: o ato administrativo unilateral, discricionrio e precarssimo atravs do qual transfere-se o uso do bem pblico para particulares por um perodo de curtssima durao. Libera-se o exerccio de uma atividade material sobre um bem pblico. Ex: Empreiteira que est construindo uma obra pede para usar uma rea pblica, em que ir instalar provisoriamente o seu canteiro de obra; Fechamento de ruas por um final de semana; Fechamento de ruas do Municpio para transportar determinada carga.

Difere-se da permisso de uso de bem pblico, pois nesta o uso permanente (Ex: Banca de Jornal) e na autorizao o prazo mximo estabelecido na Lei Orgnica do Municpio de 90 dias (Ex: Circo, Feira do livro).

Autorizao de servio pblico: o ato administrativo atravs do qual autoriza-se que particulares prestem servio pblico.

Formas de extino dos atos administrativos 1. Formas de extino dos atos administrativos

Cumprimento dos seus efeitos. Ex: Despacho concedendo frias. No fim das frias, o despacho se extingue Desaparecimento do sujeito ou do objeto do ato. Ex: O perecimento do bem leva extino do tombamento que sobre ele existia. Retirada: A extino do ato administrativo decorre da edio de outro ato jurdico.

Caducidade Contraposio ou derrubada Cassao Renncia Recusa Anulao Revogao

2. Caducidade: Caducidade a retirada do ato administrativo por ter sobrevindo norma superior que torna incompatvel a manuteno do ato. O ato estava de acordo com a lei, mas sobreveio uma nova e ele ficou incompatvel. No se pode confundir esta caducidade com a caducidade da concesso do servio pblico, que nada mais do que a extino da concesso por inadimplncia do concessionrio. 3. Contraposio ou derrubada: Derrubada a retirada do ato administrativo pela edio de um outro ato jurdico, expedido com base em competncia diferente e com efeitos incompatveis, inibindo assim a continuidade da sua eficcia. Os efeitos do primeiro ficam inibidos pelo do segundo. Ex: Efeitos de demisso impede os efeitos da nomeao. 4. Cassao: Cassao a retirada do ato administrativo por ter o seu beneficirio descumprido condio indispensvel para a manuteno do ato. Ex: Cassao do alvar de funcionamento do pasteleiro por no atingir condies de higiene.

Para Hely Lopes Meirelles, a cassao seria espcie de anulao. No concordamos com essa posio, pois s existe espcie de um gnero, se tem as mesmas caractersticas do gnero e cassao no tem as caractersticas da anulao (os efeitos da cassao no so ex tunc, como os da anulao). 5. Renncia: Renncia a retirada do ato administrativo eficaz por seu beneficirio no mais desejar a continuidade dos seus efeitos. A renncia s se destina aos atos ampliativos (atos que trazem privilgios). Ex: Algum que tem uma permisso de uso de bem pblico no a quer mais. 6. Recusa: Recusa a retirada do ato administrativo ineficaz em decorrncia do seu futuro beneficirio no desejar a produo de seus efeitos. O ato ainda no est gerando efeitos, pois depende da concordncia do seu beneficirio, mas este o recusa antes que possa gerar efeitos. 7. Anulao: Anulao a retirada do ato administrativo em decorrncia da invalidade (ilegalidade) e poder ser feita pela Administrao Pblica (princpio da autotutela) ou pelo Poder Judicirio. Os efeitos da anulao so ex tunc (retroagem origem do ato). A Administrao pode declarar a nulidade de seus prprios atos (sumula 346 do STF). A Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los por motivos e convenincia e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvadas em todos os casos, a apreciao judicial (smula 473 do STF). - A doutrina e a Jurisprudncia tm entendido que a anulao no pode atingir terceiro de boa-f.

Categorias de invalidade: Para Hely Lopes Meirelles e Celso Antonio Bandeira de Mello, o direito administrativo tem um sistema de invalidade prprio que no se confunde com o do direito privado, pois os princpios e valores do direito administrativo so diferentes. No direito privado, o ato nulo atinge a ordem pblica e o anulvel num primeiro momento, atinge os direitos das partes (H autores que trazem ainda o ato inexistente), j no direito administrativo nunca haver um ato que atinja apenas as partes, pois todo vcio atinge a ordem pblica. Para Hely Lopes Meirelles, s h atos nulos no direito administrativo. Entretanto, para a maioria da doutrina h atos nulos e anulveis, mas diferentes do direito privado. O ato nulo no pode ser convalidado, mas o anulvel em tese pode ser convalidado. H ainda autores que trazem o ato inexistente, aquele que tem aparncia de ato administrativo, mas no . Ex: Demisso de funcionrio morto. O inexistente diferente do nulo, pois no gera qualquer conseqncia, enquanto o nulo gera, isto tem que respeitar o terceiro de boaf.

Convalidao: o ato jurdico que com efeitos retroativos sana vcio de ato antecedente de tal modo que ele passa a ser considerado como vlido desde o seu nascimento. O legislador admitiu a existncia da convalidao ao afirmar que Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos quando: importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao do ato administrativo (art. 50, VIII da Lei 9784/99). Para alguns, a convalidao fato jurdico em sentido amplo. Ex: O tempo pode ser uma forma de convalidao, pois ao ocorrer a prescrio para se anular o ato, automaticamente ele estar convalidado. A convalidao um dever, por fora do princpio da estabilidade das relaes jurdicas. Assim sempre que um ato possa ser sanado deve ser feito, pois a anulao uma fonte de incerteza no ordenamento jurdico. H autores que afirmam que a convalidao uma discricionariedade. Espcies de convalidao:

Ratificao: a convalidao feita pela prpria autoridade que praticou o ato. Confirmao: a convalidao feita por uma autoridade superior quela que praticou o ato. Saneamento: a convalidao feita por ato de terceiro.

Casos em que o ato no poder ser convalidado:


Prescrio do prazo para anulao. Impugnao do ato pela via judicial ou administrativo pois, neste caso o ato ser anulado e no convalidado.

Convalidao no se confunde com converso (sanatria) do ato administrativo, que o ato administrativo que, com efeitos ex tunc, transforma um ato viciado em outro de diferente categoria tipolgica. O ato passa a ser considerado vlido desde o seu nascimento. A converso possvel diante do ato nulo, mas no diante do ato anulvel. 8. Revogao: Revogao a retirada do ato administrativo em decorrncia da sua inconvenincia ou inoportunidade em face dos interesses pblicos. Os efeitos da revogao so ex nunc (no retroagem), pois at o momento da revogao os atos eram vlidos (legais). A revogao s pode ser realizada pela Administrao Pblica, pois envolve juzo de valores (princpio da autotutela). uma forma discricionria de retirada do ato administrativo.

Atos administrativos irrevogveis:

Atos administrativos declarados como irrevogveis pela lei; Atos administrativos j extintos; Atos administrativos que geraram direitos adquiridos (direito que foi definitivamente incorporado no patrimnio de algum); Atos administrativos vinculados.

Para Celso Antonio Bandeira de Mello, invalidao utilizada como sinnimo de anulao. Para Hely Lopes Meirelles, a invalidao gnero do qual a anulao e revogao so espcies.

Vinculao e discricionariedade nos atos administrativos

1. Dever-poder discricionrio no regime jurdico-administrativo A lei estabelece as competncias que permitiro aos agentes pblicos desempenhar as funes e observar os fins que a mesma contm. Dentro dessas competncias, cabero aos agentes pblicos atuar no sentido de satisfazer os interesses da coletividade de forma concreta e efetiva. Quando as circunstncias e a matria tratada permitem, a lei procura prever com maior preciso possvel as necessidades e problemas com os quais se depararo o agente pblico. Tenta ainda impor o comportamento que este deve manter, assim como as solues que devem ser escolhidas. Todavia, decorre dos preceitos que norteiam o Estado de Direito o princpio de que as normas integrantes do sistema jurdico devem pugnar por conceitos gerais e abstratos, haja vista a repulsa exceo, ao favoritismo, s perseguies e tutela de interesses individuais em detrimento aos interesses da coletividade. O legislador incapaz de apresentar normas que em seu seio estejam presentes todos os elementos de fato dos problemas enfrentados pela administrao pblica. E, causa temeridade sociedade que se estabelea normas por demais especficas, enfim, riscos aos direitos e garantias individuais e da prpria coletividade. Portanto, se a lei pode definir comandos especficos, sem que isso ameace os princpios bsicos do Estado de Direito, assim o far. Caso a instituio dessas diretivas se mostrem possivelmente danosas ao interesse pblico ou insuficientes para a sua satisfao, caber lei criar o necessrio espao administrao pblica poder atuar com eficincia(1). Textos relacionados A criao de conselhos profissionais e a delegao da atividade de fiscalizao de profisses regulamentadas Deciso judicial (ir)racional como agir estratgico e a mancha no Romance em cadeia brasileiro. Viso sociolgica do Mandado de Segurana n 16.698-DF Direito ao pagamento de auxlio alimentao, PQM e PAF A incidncia do teto remuneratrio sobre penso percebida cumulativamente com remunerao ou proventos de aposentadoria Da aplicao do termo circunstanciado administrativo (TCA) na apurao disciplinar de dano ou extravio de bem pblico de pequeno valor No mbito do regime jurdico-administrativo, o dever-poder discricionrio consiste na prerrogativa concedida pelo ordenamento jurdico administrao pblica, de modo

implcito ou explcito, para a prtica de atos administrativos, com liberdade na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo(2). Existindo espao para o administrador em optar por um comportamento adequado resoluo do problema posto, ou melhor, para fazer uma apreciao subjetiva do caso concreto, sustentado por critrios de convenincia e oportunidade, h discricionariedade. O espao para o emprego do juzo de oportunidade pela administrao pblica somente admitido se houver uma norma jurdica que lhe confira tal poder. Em face das imposies do princpio da legalidade administrativa, o dever-poder discricionrio deve estar previsto em lei ou pela prpria Constituio em vigor. Todos os instrumentos de ao administrativa tributam sua existncia ao ordenamento jurdico. Se este no o estabelecer, no h dever-poder discricionrio. As omisses legislativas nem sempre implicam em dever-poder discricionrio. Se disserem respeito a algum elemento do processo de formao do ato administrativo material, h espao para a utilizao do juzo de oportunidade na ao administrativa. A Administrao no cria instrumentos atravs do dever-poder discricionrio, mas sim do dever-poder regulamentar, meio adequado para a integrao e concretizao do regime jurdico-administrativo. Nesse caso, no estaremos diante de discricionariedade administrativa, mas sim de discricionariedade legislativa no mbito da Administrao. O espao de discricionariedade no bojo do dever-poder regulamentar variar consoante o estabelecido na a lei, ato legislativo material que lhe indiscutivelmente superior (a Constituio rejeitou os regulamentos autnomos). Mas no deixa de ser uma discricionariedade diversa da administrativa, mais ampla, mais profunda, haja vista lidar no com a constituio de preceitos individuais e concretos, mas sim, com a de preceitos genricos e abstratos. A lei institui a discricionariedade quando verifica que a administrao pblica, mais prxima dos problemas por ela enfrentados, evidentemente, mostra-se melhor preparada para tomar as decises e escolhas mais adequadas ao uso concreto. Tambm sua existncia fica, necessariamente, na dependncia, ao nosso ver, das circunstncias do caso concreto, onde o interesse pblico se torna mais visvel. Como instrumento da ao administrativa, o dever-poder discricionrio est subordinado ao interesse pblico, sua razo ideolgica de ser. A opo da administrao deve ser a melhor, a que melhor supra o interesse pblico na situao jurdica subjetiva. uma obrigao oriunda do princpio constitucional da eficincia. Se h dvida quanto melhor soluo, h espao para o emprego do juzo de oportunidade pelo administrador. Caso contrrio, a eficincia administrativa, conjugada com os demais princpios constitucionais, desconstitui in concreto o que a norma abstratamente admitiu. Se o caso concreto, assim permitindo as circunstncias e o prprio ordenamento jurdico, admitir mais de uma deciso, confirma-se o espao que a lei abstratamente admitiu. Para identificarmos a zona da discricionariedade no ato administrativo, preciso antes definir seus elementos. O modo de como a lei os define determinar a possibilidade do emprego ou no do juzo de oportunidade na concretizao do regime jurdico-administrativo pela norma individual e especfica que tradicionalmente vem se denominando ato administrativo. 2. Elementos dos atos administrativos.

Ato administrativo material consiste em uma norma jurdica, individual e concreta, expedida pela administrao pblica (ou por quem detiver competncia administrativa), que se destina formao e determinao das situaes jurdicas subjetivas que sero regradas pelo regime jurdico-administrativo. Destina-se a constituir, modificar, extinguir ou reconhecer uma relao jurdica de direito administrativo, a ser regida por esse sistema de princpios e regras de direito. O desenvolvimento da atividade administrativa uma sucesso de atos e fatos jurdico-administrativos, onde se busca a concretizao do interesse pblico tutelado pela norma de direito administrativo positivo. Fato jurdico-administrativo compreende toda e qualquer ocorrncia, social ou fsica, reconhecida pelo regime jurdico-administrativo como geradora de efeitos jurdicos. O ato administrativo tambm um fato jurdico, que difere dos demais por representar uma norma jurdica, que passa a integrar o regime jurdico-administrativo a partir de sua existncia material. Embora no haja unanimidade na doutrina, no que concerne a questes terminolgicas, os atos administrativos so formados por cinco elementos: competncia, motivo, objeto, forma, e finalidade. A competncia consiste na atribuio legal de deveres-poderes para o desempenho da funo estatal, o impulso gerador do ato(3). A regra de competncia define o rgo ou agente pblico habilitado para produzir o ato administrativo(4). O motivo compreende os pressupostos fticos e jurdicos que autorizam a edio e concretizao do ato(5). Subdivide-se em motivo material e motivo legal. O motivo material a situao jurdica subjetiva que ensejou a expedio do ato administrativo. J o motivo legal, advm da previso legal abstrata do fato jurdicoadministrativo(6). O motivo no se confunde com a motivao, pois esta compreende a exteriorizao daquele. Na motivao, expe-se a regra de direito que habilita a ao administrativa concreta (motivo legal), a situao jurdica subjetiva que serviu de base para a deciso (motivo material), bem como a enunciao da relao de pertinncia lgica entre o motivo material e o motivo legal(7) O objeto corresponde ao contedo do ato administrativo, isto , "a criao, modificao, ou comprovao de situaes jurdicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder Pblico"(8), ou, como prefere Jos Cretella Jnior(9), "efeito prtico na ordem administrativa que o sujeito pretende alcanar mediante ao direta ou indireta". A forma representa o revestimento exterior do ato administrativo(10), atravs do qual o ato administrativo ingressa no ordenamento jurdico. A finalidade representa o interesse pblico especfico a ser atingido ou tutelado com a edio e concretizao do ato administrativo, "o resultado prtico que se procura alcanar pela modificao trazida ordem jurdica"(11), ou, nas precisas palavras de Caio Tcito(12): "(...) o sentido teleolgico do ato, o objetivo jurdico material a que se dirige, em ltima anlise, a ao administrativa". Como bem leciona Jos Cretella Jnior(13): "No ato, parte-se do motivo, passa-se pelo objeto, para atingir-se determinado fim". Os elementos do ato administrativo sero construdos, no caso da discricionariedade administrativa, pela convivncia do juzo de juridicidade com o juzo de oportunidade do administrador. 3. Mrito do ato administrativo

A ordem jurdica constitui a fonte dos poderes administrativos. Tanto pode esgotar todas as condies de seu exerccio como remeter a apreciao subjetiva da Administrao. A distino das formas de atribuio legal dos poderes administrativos corresponde aos conceitos de vinculao e discricionariedade. A distino entre atos vinculados e atos discricionrios representa um ponto significativo na questo do poder discricionrio. Nos atos vinculados, a lei constri o ato administrativo com todas as especificaes necessrias a sua aplicao, devendo o administrador ater-se ao seu enunciado e aos requisitos e elementos indispensveis a plena eficcia jurdica da medida prevista, sob pena de invalidade, pois: "A legalidade do ato administrativo, cujo controle cabe ao Poder Judicirio, compreende no s a competncia para a prtica do ato e de suas formalidades extrnsecas, como tambm de direito e de fato, desde que tais elementos estejam definidos em lei como vinculadores do ato administrativo"(14). Todo o ato administrativo tem um mnimo de vinculao. A lei no abdica de indicar a competncia, a forma e nem a finalidade dos atos administrativos materiais. Mas tambm difcil um ato inteiramente vinculado(15). S h uma escolha para o agente pblico, quando investido no poder vinculado: a que a lei objetivamente determinar, e tipificada de modo a no causar qualquer dvida ou controvrsia na concretizao da lei. Predominam as especificaes da norma jurdica sobre os elementos deixados livres aos agentes pblicos. O administrador tem o poder discricionrio na medida do disposto em lei, restrito naqueles elementos deixados livres pela mesma. A administrao pblica est incondicionalmente a ela subordinado, devendo observar no exerccio do poder discricionrio o mnimo de juridicidade, e o interesse pblico(16). As prerrogativas discricionrias esto sujeitas mensurao imposta pela lei. A remisso legal ao juzo subjetivo do administrador no pode ser mais do que parcial, e no total: "En efecto, si resulta que el poder es discrecional en cuanto que es atribuido como tal por la Ley a la Administracin, resulta que esa Ley ha tenido que configurar necessariamente varios elementos dicha potestad y que la discrecionalidad, entendida como libertad de apreciacin por la Administracin, slo puede referirse a algunos elementos, nunca a todos, de tal potestad"(17). A discricionariedade no se confunde com arbitrariedade. Nesta o poder pblico exorbita a esfera de sua competncia e utiliza-se de instrumentos proibidos ou inadequados no cumprimento da finalidade legal, ou mesmo, ignora-a seguindo finalidades estranhas ao interesse pblico. O exerccio do poder discricionrio pressupe a severa obedincia aos parmetros legais e a correta subsuno do caso concreto s categorias impostas pela lei. Seria uma incoerncia se o Estado de Direito edificasse um poder, um instrumento, sem limites e, danoso ao ordenamento jurdico, para a administrao pblica. E bem lembra Jos Cretella Jnior(18): "Denomina-se discrio a faculdade outorgada ao agente pblico de decidir ou deixar de decidir dentro do mbito demarcado pela norma jurdica, entendendo-se por arbtrio a faculdade de operar sem qualquer limite, em todos os sentidos, com inobservncia de qualquer norma de direito". A competncia sempre um elemento vinculado nos atos administrativos, objetivamente fixado pelo legislador. No seria concebvel, no Estado de Direito, a atribuio de prerrogativas e objetivos administrao pblica sem a precedncia da lei(19).

A forma no enseja apreciao discricionria, pois ao contrrio do direito privado, onde esse elemento deixado autonomia da vontade do particular (quando a lei no prescreve nenhum), no direito administrativo, a forma usualmente predeterminada pela lei. No cabe administrao pblica criar forma atravs da discricionariedade administrativa, mas pode faze-lo pelo exerccio da atividade legislativa que lhe foi conferida com o reconhecimento legal do poder regulamentar. Celso Antnio Bandeira de Mello(20) e Weida Zancaner(21), colocam a forma, junto ao contedo (ou objeto), como elemento do ato administrativo, ambos condicionando a sua existncia. Esses juristas separam-na da formalizao, que seria o pressuposto formalstico do ato administrativo, que indicaria o modo especfico que a lei impe para a exteriorizao do mesmo. Este seria um dos elementos que determinaria a validade. A distncia entre a forma do ato e a forma legal pode ou no levar invalidade, dependendo de sua relevncia para a garantia do administrado. Se no houver prejuzo esfera de direitos do cidado, o ato administrativo viciado em sua forma pode ser convalidado. Mas isso no significa dizer que haja espao discricionrio na exteriorizao do ato administrativo, pois a convalidao um meio juridicamente aceito para a restaurao da juridicidade do ato administrativo. No h discricionariedade administrativa na quebra consciente de um requisito de validade. Quanto finalidade, a matria controvertida. Parcela da doutrina aceita a influncia de juzo de oportunidade na apreciao da finalidade. Poderia haver, o emprego desse critrio na qualificao do interesse pblico, embora este sempre constitua elemento vinculado(22). Caberia o juzo de oportunidade no fim imediato e especfico do ato administrativo, desde que corroborasse o fim genrico expresso na lei(23). Comentando o voto do jurista Miguel Seabra Fagundes, em acrdo proferido na ap. Cvel n1.422 pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Norte, Victor Nunes Leal(24) expe a posio do administrativista potiguar: "Entretanto, segundo esclarece o des. Seabra Fagundes, apoiado nos melhores autores, no que concerne competncia, finalidade e forma, o ato discricionrio est to sujeito aos textos legais como qualquer outro. Quanto finalidade dos atos administrativos (discricionrios ou vinculados), est ela sempre expressa ou implcita na lei; por isso mesmo, o fim legal, que necessariamente um fim de interesse pblico, tambm constitui aspecto vinculado dos atos discricionrios, susceptveis, portanto, de apreciao jurisdicional". Quanto aos atos administrativos materiais, no se pode falar efetivamente numa apreciao discricionria da finalidade legal, se ela foi univocamente expressa no texto legal, esgotando a formao do juzo de oportunidade. J em se tratando de um fim poltico-econmico posto no texto normativo, a questo se torna mais complexa. Podem estar abrigados nos atos administrativos, tanto formais quanto materiais, fins relacionados com a poltica econmica do Estado. Nos atos administrativos materiais, a competncia, forma e finalidade permanecem vinculadas, sendo vedada a apreciao subjetiva do administrador do que foi politicamente esgotado pelo legislador ou pela prpria Administrao, quando aqueles desencadeiam a concretizao normativa do ato administrativo dotado de fora de lei material. J nos atos administrativos formais com contedo legislativo, h espao para o emprego de juzo de oportunidade quanto finalidade especfica ou imediata. A discricionariedade legislativa constitui um processo de integrao entre as demandas sociais, polticas e econmicas, e o sistema de direito positivo, garantindo sua efetividade social. Ao legislador compete qualificar o interesse pblico contido no

preceito constitucional, como ao administrador-legislador, ao mensurar o interesse pblico contido na lei. Na legislao, juridiciza-se o fato social. Na discricionariedade administrativa inadmissvel questionar ou mensurar o interesse pblico contido no preceito legal atravs do juzo de oportunidade, de modo algum, pois o exerccio da funo administrativa orienta-se para a concretizao normativa do texto legal, revelao do interesse pblico nele contido para torn-lo realidade. O ato administrativo est subordinado lei, nele inexistindo espao para a qualificao do interesse pblico contido no ato legislativo, do contrrio, poderia licitamente o administrador fixar um interesse estranho, mesmo sendo de relevncia coletiva, ao estabelecido em lei. O que viola, sem sombra de dvida, os princpios da legalidade administrativa e da impessoalidade. Deve ser lembrado ainda que apesar do interesse pblico no possuir um sentido inteiramente acabado na lei, sua concretizao decorre do emprego do juzo de juridicidade, no mbito da atividade administrativa. Quando se menciona a finalidade de um ato administrativo posto, refere-se ao resultado de um processo de densificao dos enunciados teleolgicos da lei. O motivo e o objeto constituem a residncia natural da discricionariedade administrativa, quando admitida em lei(25). Na dinmica realidade na qual est inserida a administrao pblica, em se omitindo a lei, o juzo de oportunidade imprescindvel para garantir a proximidade entre a norma e o fato, a providncia normativa e a demanda da coletividade, atribuindo-se ao administrador poder para selecionar os fatos enquadrveis na hiptese da lei, e para formar a avaliao poltico-jurdica que servir de embasamento para o ato administrativo. A oportunidade do ato vinculada ao motivo, identificao e formao dos pressupostos fticos e jurdicos que justificam a insero do ato administrativo no ordenamento jurdico. J a convenincia incide sobre o objeto do ato, isto , o contedo do provimento estatal. No h discricionariedade para a avaliao do motivo legal, pois trata-se de matria restrita ao juzo de juridicidade. Ser uma atividade de interpretao, e no discricionria, que fixar o pressuposto legal do ato administrativo. Portanto, embora o motivo ftico possa constituir elemento discricionrio, o motivo legal sempre ser vinculado. No contedo do ato administrativo, tem-se o uso do juzo de oportunidade pela administrao pblica ao se consolidar a convenincia, justia e oportunidade da providncia administrativa, na omisso da lei em faz-lo. Mas a ausncia da prescrio legal do objeto no implica em liberdade plena para sua fixao. O objeto deve ser lcito e possvel para a no rejeio do ato administrativo como ato jurdico vlido(26). E numa assertiva que se tornou clssica, Caio Tcito(27) encerra tal questo: "No basta, porm, que a autoridade seja competente, o objeto lcito e os motivos adequados. A regra de competncia no um cheque em branco concedido ao administrador. A administrao serve, necessariamente, a interesses pblicos caracterizados. No lcito autoridade servir-se de suas atribuies para satisfazer interesses pessoais, sectrios ou poltico-partidrios, ou mesmo a outro interesse pblico estranho sua competncia. A norma de direito atende a fins especficos que esto expressos ou implcitos em seu enunciado. A finalidade , portanto, outra condio obrigatria de legalidade nos atos administrativos". Tanto a discricionariedade quanto a vinculao no podem ser vistas numa viso absoluta. Compreendem elementos que devem existir em harmonia no regime jurdicoadministrativo, sob pena de ou eliminar a criatividade e dinamismo indispensveis gesto dos interesses pblicos, ou impossibilitar a fiscalizao dos atos administrativos.

Embora haja forte resistncia quanto ao emprego da expresso(28), podemos conceituar o ato discricionrio, no mbito do regime jurdico-administrativo, como o ato administrativo que possui elementos construdos sob a influncia do juzo de oportunidade do administrador. Ser ato vinculado o ato administrativo em que essa influncia esteja restrita ao momento da sua expedio. A ininterrupta torrente dos fatos trazidos administrao pblica inviabiliza os esforos do legislador em produzir normas que cubram, de modo minucioso, todos os seus aspectos da ao administrativa. Faz-se ento necessria a concesso de uma margem de liberdade decisria nos agentes e rgos pblicos para que estes possam apresentar as solues exigidas pela lei e segundo sua finalidade maior, o interesse pblico(29). A interpretao nem sempre suficiente para a concretizao do regime jurdico-administrativo. Nesses espaos abertos pela lei, a convenincia e a oportunidade para a prtica do ato, a configurao do motivo do ato e o objeto a ser edificado no ato, tudo consoante a juridicidade, navega a discricionariedade. Compreende uma concesso legal ao Poder Pblico. A norma jurdica que enseja a "opo discricionria", quando confrontada com o caso concreto levado apreciao da administrao pblica, tem suas imprecises, "conceitos indeterminados", faculdades, concesses, proibies e solues, propostas ou impostas, colocadas diante do administrador. Perante o caso concreto, constitui dever irrenuncivel ao agente ou rgo pblico apresentar as medidas cabveis para a satisfao do interesse pblico, ou mesmo nenhuma em virtude deste. Tomada a deciso conforme a forma, competncia e finalidades legais, em regra, vedada a interveno dos outros poderes do Estado no chamado "mrito do ato administrativo". A sua formao passa pela compreenso do contedo da norma jurdica a qual se atribui a cesso da discricionariedade. O mrito do ato administrativo abrange um aspecto do procedimento da Administrao, relacionado com circunstncias e apreciaes s perceptveis ao administrador, dados os processos de indagao de que dispe e a ndole da funo por ele exercida, vedado a incidncia do controle jurisdicional(30). O mrito tem um sentido poltico, vinculado ao dever da boa administrao, compreendendo todos os aspectos de convenincia e oportunidade edificados por um juzo comparativo na adequao da lei ao caso concreto(31). No processo civil, entende-se por mrito o "contedo substancial da lide"; enquanto que no direito administrativo, constitui um elemento que eventualmente pode compor o ato administrativo(32). Inexiste mrito nos atos vinculados sendo elemento privativo dos atos discricionrios(33). Nos atos vinculados, o juzo de oportunidade j foi analisado e definido pelo legislador, e, por conseguinte, inexistindo espao para uma avaliao subjetiva de convenincia e oportunidade da ao estatal no caso concreto(34). A convenincia e a oportunidade so os elementos utilizados na tcnica discricionariedade na formao do mrito, seu resultado final, a fim de satisfazer um interesse pblico especfico contido no texto normativo. Enfim, a discricionariedade define os aspectos que devem ser deixados ao juzo de oportunidade da administrao, passando o mrito a conter todos os aspectos edificados pelo binmio conveninciaoportunidade(35). O mesmo no acontece no processo administrativo, onde o mrito tem sentido similar a do processo civil, ou seja, o contedo da lide, como entende Jos Cretella Jnior(36). O mrito do processo administrativo est sujeito a amplo exame judicial(37).

A competncia poder estatuir que, dentre vrios atos legalmente possveis, "tenha o administrador a faculdade de escolher aquele que julgue mais conveniente e oportuno, bem como de determinar a feio concreta que o ato dever ter"(38). O poder de escolha est relacionado com o "se" e o "como" da ao administrativa ou com ambos(39). O poder discricionrio sempre se manifesta no mbito da conseqncia jurdica, existindo uma forma de poder discricionrio que se identifica na deciso relativa adoo ou no de uma medida determinada; e outra, que se refere apenas com a escolha do ato a ser praticado, dentre as alternativas cabveis(40).