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1. Consideraes gerais
CIVIL
PARTE
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil na verdade o dec. lei 4657/42. Embora anteceda e esteja anexa ao Cdigo Civil, no se aplica apenas a ele, mas sim a todos os ramos do direito. Trata-se de uma lei de sobredireito, denominao criada pela doutrina alem para normas que tm o propsito de tratar da emisso de todas as demais normas jurdicas. A doutrina sempre criticou a denominao LICC, em virtude do acima exposto; diante disso, foi publicada em 30 de dezembro de 2010 a Lei 12376/10, que alterou seu nome para Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, mantendo seu contedo intocado. A LINDB trata dos seguintes assuntos: vigncia e eficcia das normas jurdicas, conflitos da lei no tempo e no espao, critrios de hermenutica, mecanismos de integrao do ordenamento jurdico (analogia, costume, princpios gerais do direito e equidade), e, por fim, normas de Direito Internacional Privado (arts. 7 a 19).
entanto, nada impede que uma lei adote o segundo sistema, desde que o faa de forma expressa e textual.
imediatamente seguinte ao ltimo dia do prazo, tambm includo este na contagem, independentemente da caracterizao de dia til (art. 8, 1 LINDB)
2.7. Repristinao
Repristinao a restaurao de lei revogada pela revogao da lei revogadora, de acordo com o art. 3, 2 da LINDB. O efeito repristinatrio existe no Direito brasileiro, mas jamais presumido, devendo ser expressamente indicado.
3.1. Revogao
Revogao a cessao definitiva da vigncia de uma lei em razo da edio de uma nova lei. Decorre do princpio da continuidade, segundo o qual uma lei s pode ser revogada por outra, podendo ser
tornada ineficaz por outros motivos. A revogao pode ser total, recebendo a denominao de ab-rogao, ou parcial, sendo ento chamada derrogao. A revogao se divide tambm em expressa, quando a norma revogadora contm em seu texto clusula indicando a revogao da norma anterior; e tcita, quando a norma revogadora absolutamente contrria lei revogada, embora no preveja textualmente a revogao. Esta no se presume jamais. Importa notar que no 2 do art. 2 da LINDB se encontra o princpio da conciliao ou das esferas autnomas, que consiste na possibilidade de convivncia harmnica das normas gerais e especficas que tratem da mesma matria. Vale ressaltar, no entanto, que tal regra no absoluta. Ocorre revogao global quando a lei nova disciplina inteiramente a matria tratada pela anterior, sendo certo que os dispositivos desta inadmitidos por aquela encontram-se revogados. A Constituio Federal, em seu art. 5, XXXVI, assegura que as relaes jurdicas constitudas sob o imprio da lei revogada devem ser preservadas o princpio da segurana e estabilidade jurdica e social. No est vedada a retroao da lei, apenas se probe que a referida retroao venha a ofender o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Assim, h dois requisitos para a retroao: a) clusula expressa de retroatividade, uma vez que a nica hiptese de presuno de retroao ocorre no direito penal atravs da figura da lei mais benfica, que retroage automaticamente e afeta a coisa julgada; e b) respeito ao ato jurdico perfeito, coisa julgada e ao direito adquirido. Podemos ento elencar trs situaes de retroatividade legal: lei penal mais benfica, lei dotada de clusula expressa de retroatividade (desde que no fira os institutos acima relacionados) e lei unicamente interpretativa, dedicada exclusivamente ao
3.2. Ineficcia
A ineficcia ocorre com a perda de validade da lei, que embora conserve sua vigncia deixa de ser aplicada ao caso concreto, sem a interferncia de lei revogadora. So hipteses de ineficcia: a) costume negativo ou contra legem, que consiste na popularizao de prtica contrria s disposies da norma. Embora no tenha o condo de revogar a lei, o costume pode ocasionar sua ineficcia desde que no se trate de norma de ordem pblica. Exemplo disso a emisso de cheque pr-datado, que comum apesar de legalmente proibida;
b) Caducidade, que ocorre pela supervenincia de situao ftica ou cronolgica que torna a lei invlida sem remover-lhe a vigncia. Exemplo disso so as leis de vigncia temporria, embora parte da doutrina sustente que estas so auto-revogveis; c) Desuso, considerado por alguns sinnimo de caducidade, a cessao do pressuposto de aplicao da norma. Se, p. ex., o acesso a determinada rea vedado por ameaar determinada espcie de animal, tal vedao torna-se ineficaz com sua migrao; d) Deciso do STF, declarando a lei inconstitucional em ADIN; e) Resoluo do Senado, cancelando a eficcia de lei declarada incidentalmente inconstitucional pelo STF; f) Princpio da anterioridade da lei tributria, segundo o qual referida lei, uma vez publicada, permanecer com sua eficcia suspensa at o exerccio financeiro seguinte;
g) Lei que altera o processo eleitoral, que entra em vigor na data de sua publicao, mas no pode ser aplicada at um ano depois, conforme previsto no art. 16 CF.
4.1. Costume
Costume a reiterao de conduta de maneira uniforme e constante com a convico de sua obrigatoriedade. So os costumes que auxiliam na formao dos denominados Standards jurdicos, que so, segundo Limonge Frana, os critrios bsicos de avaliao de certos preceitos jurdicos indefinidos, que variam no tempo e no espao. Exemplo disso o conceito de castigo imoderado dos filhos.
4.2. Analogia
Consiste na aplicao ao caso no previsto em lei de norma que discipline situaes semelhantes. Tem fundamento no argumento lgico da pari rationi, segundo o qual o mesmo raciocnio que se aplica a um caso pode ser aplicado aos que lhe forem semelhantes. A analogia pode ser legal, aplicando-se ao caso omisso lei que regule casos semelhantes; ou jurdica, aplicando-se ao caso omisso um
princpio geral do direito. De acordo com um entendimento, a analogia jurdica no se admite no Brasil; no entanto, existem doutrinadores que a admitem sob a justificativa de ser ela a aplicao analgica de vrias normas ao invs de uma s. Importa notar que h normas que no admitem aplicao analgica as leis restritivas de direito, que probem determinadas condutas (cf. art. 5, II LINDB); as leis que disciplinam a atividade administrativa do Estado; e as leis excepcionais, contrrias regra geral, como p. ex. as disposies a respeito da incapacidade civil.
4.4. Equidade
De acordo com o conceito de Miguel Reale, equidade a justia prudentemente aplicada ao caso concreto. Trata-se de figura abrangente, que deve existir na elaborao da lei (devendo o legislador buscar atravs dela a justia), na aplicao da lei (devendo o juiz criar a norma adequada para soluo do caso concreto) e na interpretao da lei, devendo o intrprete adequ-la realidade ftica.
segundo o qual a norma superior prevalece sobre a inferior, sendo este o critrio de maior relevncia.
metacritrio hierrquico sempre prevalece, havendo a antinomia de segundo grau aparente. J de acordo com outros autores, dentre os quais Maria Helena Diniz, h a antinomia de segundo grau real, no havendo um metacritrio que solucione a situao, no sendo possvel que se aplica um em detrimento do outro sem desvirtuar a adaptabilidade do Direito, vez que ambos os metacritrios envolvidos tm base constitucional. De acordo com esse entendimento, dois so os caminhos possveis: a edio, pelo Legislativo, de nova norma que diga qual das duas normas ser aplicada, ou a aplicao pelo judicirio da lei que melhor se adequar ao caso concreto.
com base nesse princpio que instituiu como base do direito obrigacional brasileiro o equilbrio econmico.
estabelece para o legislador o dever de evitar o excesso de abstrao na elaborao da lei; esta deve, sim, ser abstrata, mas dotada de efetividade e concretude e criada, na medida do possvel, de forma situada no tempo e no espao.
os direitos da personalidade, os direitos acima referidos recebem proteo tanto na legislao de Direito Pblico quanto na de Direito Privado.
7.2.2. Extrapatrimonialidade
Tm insuscetveis essa de caracterstica por incidirem sobre bens no mensurao pecuniria. Excepcionalmente,
entanto, referidos direitos podem sim ter carter patrimonial, como o caso, p. ex., do direito imagem de pessoa notria, utilizado para fins publicitrios.
7.2.3. Intransmissibilidade
Os direitos da personalidade no se destacam da pessoa que os exerce. Alguns autores sustentam que a lei pode conferir transmissibilidade a um direito indisponvel, em razo de suposta previso legal nos pargrafos nicos dos arts. 12 e 20. Na realidade, o dispositivo por eles citado regula apenas a legitimidade para propositura de ao quando falecido o titular de tais direitos.
7.2.4. Indisponibilidade
O exerccio dos direitos da personalidade no pode ser cedido e nem limitado por escolha de seu titular, respeitada a ponderao de valores e os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
7.2.5. Vitaliciedade
Os direitos da personalidade acompanham a pessoa durante toda sua vida; h, no entanto, direitos que se projetam para alm da morte, como o direito imagem e ao corpo morto (e partes separadas deste). Alguns autores sustentam que tais direitos so inatos e permanentes, apesar de o nascituro tambm os possuir.
7.2.6. Irrenunciabilidade
A pessoa no pode abrir mo desses direitos. Eventuais renncias sero consideradas nulas, sendo excepcionalmente vlida quando referente a direitos de natureza patrimonial.
7.2.7. Imprescritibilidade
No existe prazo para o exerccio desses direitos, e eles no se extinguem pelo desuso. Ressalte-se que no que tange ao direito de postular em juzo indenizao ser sim aplicada a prescrio, considerado o carter patrimonial do fim a que se destina.
O prenome pode ser simples ou composto, uma vez que a Lei de Registros Pblicos no limita o nmero de vocbulos que o compe. Os irmos no podem ter prenomes idnticos, excetuadas duas hipteses (previstas no art. 63 e seu pargrafo nico): no caso de duplo prenome, em que s um deles igual, e no caso de nome completo diverso.
No
Brasil,
prenome
antecede
ao
patronmico,
costumeiramente se posiciona o patronmico materno antes do paterno. Ressalta-se que o patronmico deve ser o materno, o paterno ou ambos, em razo do princpio da isonomia. Cabe aos pais determinar o patronmico do filho; se no o fizerem, a Lei de Registros Pblicos determina que lhe seja consignado o patronmico materno ou paterno, uma vez que todos devem ter prenome e patronmico. A nica exceo a essa regra o infante exposto, que pode ser registrado sem qualquer aluso ao patronmico, bastando-lhe o prenome. O nome tem tambm elementos facultativos, que podem ser dispensados no registro da pessoa no cartrio competente. So eles: o agnome, sinal adicionado ao final do nome para distinguir pessoas da mesma famlia, como Junior, Filho e Neto (sendo possveis, embora incomuns, em nomes femininos); as partculas de, da, das, do e e, cabendo ressaltar que essas partculas podem ser integrantes de nome ou patronmico estrangeiro; e por fim o cognome, apelido que, por sentena, passa a integrar o nome. Obs. o art. 58 LRP permite que o interessado substitua seu prenome, mas no se refere nessa situao ao uso do cognome. Obs. chama-se nome vocatrio aquele por qual a pessoa normalmente chamada ou conhecida (p. ex. Damsio); chama-se nome hipocorstico a forma afetuosa do nome, que pode configurar prenome.
O princpio da imutabilidade do nome torna impossvel a alterao deste; isto porque o nome no s direito da personalidade como tambm fator de segurana jurdica e social. H, no entanto, excees, como o caso de erro grfico, erro de registro e nome que exponha seu portador ao ridculo (cf. art. 58, pargrafo nico da Lei de Registros Pblicos, entre outras causas de alterao.
Assim, proibida a contratao cujo objeto seja o corpo, excetuadas pequenas leses aceitas em razo dos costumes, tais como a colocao de brincos, o pagamento de promessas, a realizao de tatuagens. Com base no art. 13 CC, vedada a disposio do corpo em duas hipteses: quando importar em diminuio permanente da integridade fsica e quando contrariar os bons costumes. Com base nesse dispositivo, h entendimento no sentido de que possvel que o MP ou algum parente impea o sujeito de se automutilar em espetculo pblico. De acordo com a primeira parte do art. 13 CC, permite-se a cirurgia para mudana de sexo apesar de importar em reduo permanente da integridade fsica; isso porque a transsexualidade considerada doena, exigindo-se para a cirurgia atestados mdicos clnicos, psicolgicos e psiquitricos robustos que a constatem considera-se transsexual a pessoa cuja indicao psicossexual oposta de seus rgos genitais externos e com desejo patolgico de alterlos. Sua verdadeira nsia a modificao de seus genitais e sua substituio, quando possvel, pelos do gnero oposto. Havendo a cirurgia, permite-se a alterao do prenome e do sexo no assento de registro civil, tendo por fundamento os princpios da dignidade da pessoa humana e da cidadania. Alm disso, uma vez realizada a cirurgia nada impede o casamento da pessoa com a de gnero antes idntico, permitida a anulao do casamento quando o cnjuge desconhecer essa condio. Obs. h entendimento no sentido de que a mesma cirurgia possvel para o hermafrodita.
9.2. Transplantes
O transplante a retirada de rgos, tecidos e partes do corpo para introduo em outra pessoa, regulada pela lei 9434/97, que sofreu alteraes pela lei 10211/01. De acordo com o art. 1, pargrafo
nico da referida lei, no se compreendem nesses conceitos o sangue, o esperma e os vulos. A CF, em seu art. 199, 4, o CC, em seu art. 14, e a lei 9434/97, em seu art. 1, probem todas as formas de comercializao de rgos, tecidos e partes do corpo. A doao com retirada post mortem est prevista no art. 14 CC e nos arts. 3 a 8 da lei 9434/97, podendo ser feita pela prpria pessoa antes de morrer ou pelas pessoas nessa lei legitimadas. Importa dizer que apesar de a lei no incluir nesse rol de legitimao os companheiros, esses podem autorizar a doao, inclusive o companheiro homossexual. No entanto, o desejo de um dos legitimados sobreviventes de doar os rgo no se sobrepe ao manifesto em vida pela pessoa de no os doar. Do art. 14 CC consta o princpio do consenso afirmativo, segundo o qual o ato de disposio do corpo pode ser a qualquer momento revogado. Obs. de acordo com o art. 6 da lei 9434/97, vedada a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo de pessoas no identificadas. A doao mediante retirada em vida est prevista no art. 9 e pargrafos da lei 9434/97, e exige os seguintes requisitos: a) capacidade do doador, de acordo com o caput; os incapazes s podero doar mediante retirada em vida se preenchidos os requisitos presentes no pargrafo 6 do mesmo artigo.O menor emancipado pode figurar como doador com base no caput. b) Autorizao judicial, nos termos do caput do art. 9. Embora a lei no mencione o companheiro, esta tambm o abrange. c) Justificativa mdica, pois vedada a doao prejudicial sade do doador ou desnecessria sade do receptor (Art. 9, 3). d) Vnculo familiar especfico entre doador e receptor nos casos exigidos pela lei; em no havendo, a lei exige autorizao judicial, para prevenir o comrcio de rgos.
9.3. Esterilizao
Prevista no art. 10 da lei 9263/96, denomina-se vasectomia na forma masculina e laqueadura tubria na forma feminina. Se voluntria, s possvel para os plenamente capazes e maiores de 25 anos, ou que tenham plena capacidade e pelo menos dois filhos vivos. Entre a manifestao da vontade e a concretizao do procedimento deve decorrer perodo de no mnimo 60 dias, dentro do qual a pessoa permanece acompanhada por equipe multidisciplinar que desencorajar a esterilizao precoce. Se ocorrer na vigncia de casamento ou unio estvel, exige-se a anuncia do cnjuge ou companheiro. Os incapazes podem ser submetidos a procedimento de esterilizao desde que haja autorizao judicial Obs. a histerectomia (remoo cirrgica do tero) e a ooforectomia (extirpao dos ovrios) so expressamente proibidas para o fim de esterilizao.
pessoas fsicas e jurdicas; e os entes despersonalizados, que embora destitudos de personalidade jurdica titularizam alguns direitos e deveras na esfera cvel, podendo praticar atos previstos em lei ou que sirvam sua destinao, sendo administrados por um curador sob a superviso do juiz. So eles o nascituro, as quase-pessoas jurdicas, os rgos pblicos e os patrimnios especiais (condomnio edilcio, pessoa jurdica sem registro, herana jacente e massa falida).
A adoo do critrio natalista implica: a) a falta de exigncia do formato humano do corpo; considera-se humano todo aquele que nascer de mulher; b) a falta de exigncia de tempo mnimo de vida antes da aquisio da personalidade jurdica; c) a exigncia de nascimento com vida implica a necessidade de respirao, pelo recmnascido, do ar atmosfrico, uma vez separado do corpo da me; d) o nascimento com vida provado atravs de percia, seja a docimasia hidrosttica de Galeno ou forma mais moderna. Em situaes excepcionais, admite-se a prova testemunhal de pessoas que estivessem presentes para perceber movimentos e vagidos da criana. No que diz respeito ao contedo da personalidade jurdica, que determina a admissibilidade da prtica de atos e negcios jurdicos em geral, ela ampla no que tange pessoa fsica e jurdica de direito privado, cf. art. 5, II CF; no o caso da pessoa jurdica de direito pblico, que tem personalidade restrita. De acordo com a primeira parte do art. 6 CC, a existncia da pessoa natural termina com a morte, que pode ser real, presumida ou ficta. Morte real aquela que pressupe a existncia de um cadver, devendo ser atestada por um mdico ou, na sua ausncia, por duas pessoas que tenham presenciado ou verificado o fato, de acordo com o art. 77 da Lei 6015/76. Com base no atestado mdico se registra o bito em cartrio no registro prprio, sendo ento expedida a certido de bito. Modernamente, tem se entendido por morte a chamada morte enceflica, revelada pela ausncia de impulsos cerebrais a morte clnica, caracterizada pela cessao da atividade cardiopulmonar, considerada insuficiente. Morte presumida ocorre quando apesar de no ter sido encontrado o cadver, h probabilidade fortssima de que a morte tenha ocorrido, apurada a partir de silogismo lgico. Admite duas hipteses: a extrema probabilidade de morte daquele que se encontrava em risco de vida, cf. art. 7, I CC (cabendo aqui distinguir o art. 88 LRP, que trata de situao semelhante mas que exige o
desaparecimento da pessoa em situao de catstrofe); e a hiptese de pessoa que, desaparecida em campanha ou feita prisioneira, no encontrada em at dois anos aps o trmino da guerra (termo interpretado de forma ampla), cf. art. 7, II CC.
Em todos os casos de morte presumida, a medida cabvel a ao de justificao de bito, que tramita pela Vara de Registros Pblicos, onde houver. Nesta ao, o juiz profere sentena declarando o sujeito morto e fixando-lhe, inclusive, a data de bito. Com essa sentena se lavra a declarao de bito em livro prprio no cartrio, e se emite a certido de bito. Obs. A Lei 9140/95 prev outra hiptese de morte presumida, referentes s pessoas desaparecidas entre 02/09/61 e 05/10/88, acusadas de participao em atividades polticas. Referida lei contm rol onde se elenca o nome das pessoas que considera mortas, independentemente de sentena. As pessoas enquadradas nos requisitos acima cujo nome ainda no conste da lei necessitam da propositura de ao declaratria de morte presumida prevista na lei 6683/79, que segue o rito sumrio. Morte ficta verificada com a sentena definitiva de ausncia; aqui, diferentemente do que acontece na morte presumida, h mera suspeita de morte, em carter vago. Obs. importante no confundir morte ficta com morte civil, que consiste na perda da personalidade jurdica ainda em vida e no existe em nosso ordenamento jurdico; alguns autores identificam como resqucios desse instituto a excluso do herdeiro indigno e a situao do militar declarado indigno pelo oficialado. Comorincia a presuno legal de morte simultnea de 2 ou mais pessoas ligadas pelo vnculo sucessrio, ou seja, herdeiras entre si. Prevista no art. 8 CC, seu objetivo e conseqncia impedir
que os herdeiros falecidos numa mesma ocasio herdem entre si, com o fim de facilitar o processo sucessrio que se segue morte.
ser interpretada como sendo a implantao do embrio no tero, e no apenas como sendo a fecundao in natura, cf. art. 2 CC. H entendimento no sentido de que a personalidade jurdica deva ser antecipada para o momento da fertilizao laboratorial; tal entendimento, no entanto, leva a insegurana jurdico-social, alm de atribuir efeito jurdico condio puramente potestativa, o que ilcito nos termos do art. 122, ltima parte.
13. Da capacidade
O conceito de capacidade se subdivide em dois aspectos: a) a capacidade de direito ou de gozo, que consiste na aptido para ser titular de direitos e obrigaes na esfera civil. Por fora do disposto no art. 1 do Cdigo Civil inexiste a incapacidade civil de direito. Trata-se de aspecto que se confunde com a prprio personalidade jurdica; b) Capacidade de fato ou de exerccio, que a aptido para que algum exera por si os atos da vida civil. A capacidade civil de fato presumida; existindo situao de incapacidade de fato, esta dever ser demonstrada. Importa apontar que a incapacidade de fato no restringe a personalidade, pois o incapaz pode realizar todos os atos da vida civil desde que representado ou assistido. As pessoas absolutamente incapazes no podem praticar pessoalmente os atos da vida civil, sob pena de nulidade absoluta. Para que o ato tenha validade, o incapaz tem de ser representado, sendo que quem pratica o ato ou negcio o representante legal e no o incapaz. Em havendo outorga de procurao, esta no precisa ser por instrumento pblico, vez que o representante legal pessoa capaz. As pessoas relativamente incapazes podem por si s praticar os atos da vida civil, desde que assistidas por seu representante legal. Sem essa assistncia, haver nulidade relativa. Importa notar, no entanto, que a partir dos 16 anos j possvel sem assistncia, fazer
testamento, aceitar mandato, votar e casar. A lei exige autorizao do rep. legal. certo tambm que alguns dos benefcios estendidos aos absolutamente incapazes no se aplicam aos relativamente incapazes, como o caso dos benefcios prescricionais previstos no art. 198. Importa notar que o atual cdigo sequer faz meno ao benefcio da restitutio in integrum, por qual se possibilitava a anulao dos atos vlidos praticados pelo representante legal em nome do incapaz; tal instituto, no entanto, no se confunde com a regra prevista no art. 119 CC e seu pargrafo nico, que possibilita a anulao do negcio praticado pelo representante de m-f e em conluio com a outra parte.
Os enfermos mentais s podem ser interditados como absolutamente incapazes; j os deficientes podem ser interditados como absoluta ou relativamente incapazes de acordo com a gravidade do caso, conforme a disposio prevista no art. 4, II CC. O art. 3, III dispe sobre a incapacidade daqueles que, ainda que por motivo transitrio, no possam exprimir sua vontade, como o caso, p. ex., da pessoa em coma. Quando no for duradoura a incapacidade, o art. 1767, II CC impede a interdio; a jurisprudncia entende pela nomeao de curador em aplicao analgica do art. 1780 quando necessria a prtica de ato urgente, entendimento tambm majoritrio na doutrina. Obs. com relao ao surdo-mudo, caber percia dizer a extenso da incapacidade, devendo-se, portanto, analisar o caso concreto o surdo-mudo capaz de expressar sua vontade de forma satisfatria capaz.
se exige o seu consumo habitual apenas o uso reiterado de substncia que cause dependncia fsica ou psquica, e a perturbao de seu discernimento. Ressalte-se que embora o CC denomine os brios e toxicmanos como relativamente incapazes o dec. 24559/34 e a lei 891/98 os tratam como absolutamente incapazes, havendo polmica a respeito da vigncia ou no dessas normas. Destaca-se que tal discusso perde um pouco de sua relevncia ao se considerar que as pessoas nela descritas podem ser interditadas como absolutamente incapazes atravs do art. 3, III CC. O art. 4, III torna relativamente incapazes os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; destaca-se que o termo excepcional usado aqui em carter pedaggico e no mdicofisiolgico. A doutrina critica a incluso dessa espcie por j constar do art. 4, II, in fine. Critica-se ainda o uso da palavra excepcional, de cunho pedaggico e que indica dficits de aprendizado. certo que o legislador pecou pelo excesso, visando proteo da pessoa que, portadora de deficincia mental leve, no se encaixa no inciso anterior. O art. 4, IV trata da incapacidade relativa do prdigo, que aquele indivduo que dilapida seu patrimnio de forma imoderada e habitual, pondo em risco o seu sustento e o de sua famlia. Para sua interdio, exige-se a comprovao de seus gastos habituais excessivos e do risco em que coloca sua famlia. A capacidade dos ndios regida por lei especial.
14. Da emancipao
De acordo com o art. 5 CC, a maioridade torna capaz o indivduo e ocorre aos dezoito anos. Para os menores, a incapacidade cessa: a) por manifestao da vontade dos pais, atravs de instrumento pblico, ou por deciso judicial; exige-se, para tanto, que o menor tenha 16 anos ou mais.
b) por casamento, possvel a partir dos 16 anos mediante autorizao dos pais. Antes dessa idade o casamento s ser possvel por ordem judicial, para evitar a imposio ou cumprimento de pena cominada a crime sexual ou em caso de gravidez, cf. art. 1520 CC. H entendimento no sentido de que essa hiptese teria sido extinta pela lei 11106/05, que alterou a parte geral do Cdigo Penal. H uma questo interessante a respeito do retorno incapacidade quando o casamento for anulado ou declarado nulo. H duas posies: uma entende haver contra-senso em se permitir que o cnjuge capaz pleiteasse em juzo a anulao do casamento e sua incapacidade; a outra, prevalente, entende que o menor tornar incapacidade pois a anulao do principal (casamento) implica em nulidade dos acessrios (capacidade). Segundo este ltimo entendimento, a capacidade s permanecer em caso de putatividade, em homenagem boa-f de ambos os cnjuges, cf. art. 1561. c) exerccio de emprego pblico efetivo, no bastando a mera posse de tal cargo. d) colao de grau em curso de ensino superior. e) estabelecimento civil ou comercial com economia prpria. f) existncia de relao de emprego em que o menor aufira rendimentos suficientes para sua subsistncia.
Na atual sistemtica, a simulao gera nulidade absoluta e imprescritvel do negcio jurdico, podendo ser reconhecida ex officio e sendo vedada sua convalidao pelo tempo ou pela vontade das partes; os demais vcios geram nulidade relativa do negcio, condicionada sua anulao propositura de ao no prazo decadencial de 4 anos, cf. art. 178 CC, e podendo ser convalidada pela decadncia ou pela vontade das partes, cf. art. 172.
critrio o homem mdio; entendimento minoritrio sustenta que o juiz deve levar em considerao as condies pessoais da pessoa responsvel pelo erro. O erro substancial quando constitui a razo determinante para a prtica do negcio jurdico, ou seja, quando sem o erro o negcio no se teria realizado. H erro acidental quando ele influencia em alguns aspectos do negcio, tornando-o mais oneroso sem ser, no entanto, a razo determinante para sua celebrao. O art. 139 CC contm rol taxativo das hipteses de erro substancial, que so: a) erro sobre a natureza do negcio jurdico, em que a parte, desejando realizar uma espcie de negcio, faz outro; b) erro sobre o objeto principal da declarao, em que h equvoco a respeito do objeto do negcio; c) erro sobre as qualidades essenciais do negcio; d) erro quanto pessoa a quem se refere a declarao de vontade, quando influa sobre a celebrao do negcio; e) erro de direito que no implique recusa aplicao da lei e seja a o motivo nico ou principal do negcio.
15.2. Da coao
A coao vcio do consentimento caracterizado pelo constrangimento fsico ou moral de uma pessoa para que realize determinado ato, causando fundado temor de que a recusa gere danos iminentes e considerveis sua pessoa, sua famlia ou a seus bens, cf. art. 151 CC. Presentes todos esses requisitos, o negcio jurdico ser anulado e dar-se- ensejo a indenizao por perdas e danos, sem que se obste a eventual responsabilidade penal. De acordo com o art. 153, no h coao por exerccio regular de direito, e tampouco por mero temor reverencial; para que este permita a anulao do negcio jurdico necessrio que venha acompanhado de ameaa, ainda que velada. Denomina-se coao de terceiro aquela emanada de pessoa que no figura como parte no negcio jurdico; quando um terceiro
coage uma das partes a celebrar negcio e a outra sabe ou tem condies de saber disso, a parte beneficiada e o terceiro respondero solidariamente pelas perdas e danos frente ao coagido, cf. art. 154 CC. Tal soluo se deve ao fato de nosso Cdigo Civil subscrever teoria da confiana, que exige, no caso de coao de terceiro, dolo ou culpa da parte beneficiada. De acordo com o art. 155 CC, quando a parte beneficiada no tiver culpa ou dolo pela coao de terceiro o negcio ser vlido, cabendo ao coator a responsabilidade integral pelas perdas e danos causadas.
aproveitamento, que consiste na m-f da parte contrria, ao realizar o negcio sabendo da situao de perigo. Por fim, exige-se que o negcio
contenha desproporo considervel entre as prestaes de cada parte. Presentes os requisitos acima descritos, anula-se o negcio jurdico praticado, devendo ocorrer o retorno das partes ao status quo ante; no se permite a mera reviso do valor das prestaes devidas. Como nem sempre possvel o retorno ao status quo ante pela devoluo das prestaes dadas, alguns doutrinadores tm reforado o entendimento de ser cabvel parte prejudicada pelo negcio AA propositura de ao in rem verso, destinada a impedir o enriquecimento ilcito; outra parcela da doutrina, entretanto, sustenta dever ser aplicada a regra prevista no art. 157, 2, que trata da leso. Este entendimento est inclusive consubstanciado no enunciado 148 do Conselho Nacional da Justia Federal, com fundamentao no princpio da concentrao dos contratos.
15.4. Da leso
A leso existia no Direito ptrio desde antes do Cdigo Civil de 1916, apesar de sob forma diferente; alis, tal cdigo era omisso quanto existncia da figura, prevista, na poca, em legislao extravagante. O Cdigo Civil de 2002 previu em seu art. 157 o instituto da leso, conceituando-o como a deformao da declarao da vontade por fatores pessoais do contratante sua inexperincia ou necessidade explorados indevidamente por um locupletante. Para caracterizao da leso, portanto, exige-se a
desproporo manifesta entre as prestaes, motivo pelo qual s cabvel a alegao de leso nos contratos comutativos, ou seja, em que as prestaes se equivalem; no ocorre leso nos contratos aleatrios. Alm disso, exige-se a inexperincia ou necessidade da parte lesada; esta significa a impossibilidade de se evitar o contrato, enquanto que aquela caracterizada pela inexperincia contratual da parte, que no tem relao nenhuma com seu nvel intelectual ou cultural.
Presentes tais requisitos, anula-se o negcio praticado. No entanto, o pargrafo segundo do art. 157 CC faculta parte favorecida o oferecimento de suplemento suficiente para reequilibrar o negcio jurdico, tornando-se este vlido. Destaque-se que o enunciado 149 do Conselho Nacional da Justia Federal determina que o juiz, ao analisar negcio eivado de leso, deve incitar as partes a revisar o contrato e no anul-lo, com fundamento no princpio da conservao dos contratos.
15.5. Da simulao
A simulao o acordo realizado entre as partes para dar existncia real a negcio fictcio, ou ocultar negcio realizado, com o fim de fraudar a lei ou prejudicar a terceiro. Para sua caracterizao, exige-se o conluio, ou seja, o acordo entre as partes ou com o destinatrio do negcio. Ressalta-se que a simulao pode ocorrer em atos jurdicos unilaterais, desde que exista o conluio com terceiro; exemplo disso a falsa promessa de recompensa. No possvel a coexistncia do dolo com a simulao. Alm disso, exigem-se a declarao enganosa da vontade e a inteno de fraudar a lei ou prejudicar a terceiro. A simulao pode ser: a) absoluta, quando o negcio completamente falso, como p. ex. o marido que simula dvidas com terceiro para prejudicar a esposa que quer dele se divorciar; b) subjetiva, quando h um negcio aparente destinado a ocultar o verdadeiro, como p.ex. a doao de imvel disfarada de compra e venda; c) subjetiva, quando a pessoa fecha negcio com um intermedirio para que este repasse o objeto do negcio ao real beneficirio. Ressalta-se que enquanto no ocorrer o repasse do objeto no haver simulao. O intermedirio comumente chamado de laranja, testa-de-ferro, homem-palha ou presta-nome;
d) objetiva, quando o negcio real mas contm declarao de vontade fictcia, de que exemplo a compra e venda em que o valor acordado inferior ao real; e) inocente, em que no h inteno de burlar a lei ou prejudicar terceiro, como o caso da pessoa que disfara doao feita namorada como compra e venda. H debate a respeito da anulao do negcio nessas hipteses: uma posio sustenta que haver a anulao, pois o Cdigo Civil de 2002 no distingue essa espcie de simulao das demais e onde a lei no distingue no cabe ao intrprete faz-lo; a outra, prevalente, entende vlido o negcio por no serem cumpridos os requisitos para anulao e com fundamento no princpio da conservao dos contratos; f) maliciosa ou fraudulenta, em que h inteno de fraudar a lei ou prejudicar a terceiro. A simulao fraudulenta, seja ela absoluta, relativa, objetiva ou subjetiva, gera a nulidade absoluta do negcio praticado, podendo ser decretada esta de ofcio pelo juiz. A ao para provocar tal nulidade imprescritvel o negcio viciado no pode ser ratificado pelas partes. Na sistemtica civil atual, at o prprio simulador pode argir a simulao, desde que no se beneficie ao faz-lo (uma vez que ningum pode se valer da prpria torpeza).
Apesar de fraudulenta a simulao, o Cdigo Civil estabelece, na segunda parte do art. 167 caput, que o negcio ser vlido se presentes seus requisitos formais e materiais. Assim, se, p. ex., simulada compra e venda por preo menor do que o real com o intuito de evaso dos impostos, a venda ser vlida e o imposto cobrado sobre o valor real do negcio.
Insolvncia a situao em que o patrimnio passivo do devedor supera o ativo. No se confunde com a inadimplncia, que o descumprimento da obrigao no tempo, lugar e forma devidos. H divergncia quanto ao nus probatrio da insolvncia: uma posio sustenta caber ao credor autor da ao pauliana tal nus, cf. art. 333, I CPC, posio esta defendida por Dinamarco; j o segundo entendimento, prevalente, afirma que esta situao constitui prova diablica, devendo ocorrer a inverso do nus probatrio para o suposto insolvente e demais rus, que devero comprovar a existncia de bens suficientes no patrimnio do alienante, havendo aqui litisconsrcio passivo necessrio, por analogia do art. 750 CPC. Eventus damni consiste no prejuzo causado ao credor em razo da prtica de negcio considerado fraudulento. So suscetveis de fraude contra credores: a) os negcios de transmisso gratuita de bens, como p. ex. a doao em testamento e a remisso de dvidas; b) a outorga de garantia real a credor quirografrio, sendo que neste caso, cf. art. 165 pargrafo nico CC, a invalidade recai apenas sobre a garantia dada, voltando o credor condio de quirografrio; c) o pagamento de dvida vincenda, cf. art. 162 CC; d) os contratos onerosos, como p. ex. a compra e venda; Obs. de acordo com o art. 1813 CC o credor pode, com autorizao do juiz, aceitar herana recusada pelo herdeiro que seu devedor insolvente. H debate a respeito da extenso da mesma possibilidade ao legado recusado pelo insolvente; uma posio sustenta ser esta impossvel por ausncia de previso legal, mas o entendimento prevalente no sentido de admitir-se tal possibilidade em virtude da analogia e do uso genrico do termo herana no art. 1813 CC.
Obs. vem prevalecendo na jurisprudncia o entendimento de que os negcios praticados em fraude contra credores so apenas ineficazes e no anulveis como diz o Cdigo. De acordo com tal posicionamento, incongruente que um ato menos grave (FCC) seja apenado de forma mais severa (anulao) que outro mais grave( fraude execuo) que apenado de forma branda (ineficcia).
15.6.1 Da ao pauliana
Trata-se da ao a ser proposta para o reconhecimento da fraude contra credores.
perda do direito de ao e de todo seu carter defensivo em virtude do decurso do tempo; de acordo com o art. 190 CC, por ela se opera o direito de ao e o de exceo. nesse aspecto que a prescrio se distingue da perempo, que inviabiliza apenas o exerccio do direito de ao, permitindo a discusso da matria perempta em sede de defesa. Portanto, o conceito moderno de prescrio a denomina a perda da pretenso, isto , do poder de exigir um direito, em virtude de seu no exerccio ao longo de um perodo de tempo; ela no afeta o direito em si, mas apenas a possibilidade de exigi-lo em juzo. A prescrio tem por fundamento a paz social, pois a ordem pblica estaria comprometida se a ao tivesse prazo indeterminado. A decadncia a perda do direito material em razo de seu no exerccio no tempo, eliminando-se, por conseqncia, o direito ao e demais pretenses. O atual cdigo adotou critrio objetivo para distinguir a prescrio e a decadncia; anuncia, de forma taxativa, os casos possveis de prescrio nos arts. 205 e 206, sendo de decadncia os demais prazos imediatamente conexos norma em seus dispositivos. Embora tal diviso d, a princpio, a impresso de que no existem pretenses imprescritveis no Direito Brasileiro, o fato que embora a prescritibilidade seja regra, h excees.
e) pretenses protetivas do do direito de propriedade, como p. ex. a ao reivindicatria, em virtude de seu carter perptuo; f) pretenses de reaver bens confiados guarda de outrem, seja a ttulo de mandato, penhor, ou depsito; g) pretenses destinadas a anular inscrio do nome empresarial feita mediante violao da lei ou contrato, cf. art. 1617 CC. Destaca Caio Mrio que a prescrio fulmina todos os direitos patrimoniais e se estende aos efeitos patrimoniais de direitos imprescritveis, que podem, portanto, se extinguir. Exemplo disso a investigao de paternidade; embora essa no prescreva, o direito do filho reconhecido de receber quinho de herana o faz, cf. Smula 149 STF. Da mesma maneira, embora no prescrevam as pretenses concernentes defesa dos direitos da personalidade, prescreve a pretenso de obter indenizao por sua ofensa.
O art. 192 CC probe a alterao dos prazos prescricionais por acordo entre as partes. O art. 193 CC determina que a prescrio pode ser argida em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita assim, no se considera renncia tcita da prescrio o fato de o interessado no a alegar na primeira oportunidade processual considera-se que o fato de o interessado no levantar a prescrio no momento da contestao se deu por confiana em seus outros meios de defesa. No entanto, h consequencias para tal omisso: no sero devidos honorrios advocatcios ao ru que deixe de alegar prescrio at o momento da apelao, de acordo com o art. 22 CPC. Considerese ainda que a prescrio pode ser alegada no conhecimento; na liquidao, levant-la inadmissvel, e na execuo s se admite a alegao de prescrio superveniente, descrita no art. 741, VI, CPC. Ressalte-se ainda que no recurso especial e extraordinrio se exige prequestionamento para se admitir sua arguio. O juiz tem o dever de conhecer e pronunciar de ofcio a prescrio e a decadncia, cf. arts. 219, 5 CPC e 210 CC; excetua-se a esse dever a prescrio intercorrente, que no pode ser conhecida de ofcio pelo juiz. Se a parte no invocar pessoalmente a prescrio, o Ministrio Pblico poder faz-lo em nome do incapaz ou dos interesses que tutelar; no poder, no entanto, argir prescrio o Ministrio Pblico quando atuar como custos legis em matria patrimonial. O art. 195 determina que os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra seus assistentes ou representantes legais que a ela derem causa ou deixarem de aleg-la oportunamente. No se aplica tal norma aos absolutamente incapazes, contra os quais no corre a prescrio, cf. art. 198, I. O art. 196 diz que a prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seus herdeiros; assim, o tempo disponvel para o exerccio da pretenso no se reinicia com a morte de seu titular original. A mesma regra se aplica aos prazos que corram a favor do
sucessor, seja este inter vivos ou causa mortis, a ttulo universal (herdeiro) ou singular (legatrio).
16.3.
Das
causas
que
impedem
ou
suspendem
prescrio
O Cdigo Civil agrupou as causas de impedimento e as de suspenso da prescrio em uma s seo, entendendo estarem elas subordinadas a uma s unidade fundamental as mesmas causas impedem ou suspendem a prescrio, de acordo com o momento em que surgem. Se o prazo prescricional ainda no comeou a correr, a ocorrncia de uma dessas causas impede que a contagem comece; similarmente, se o prazo j est em curso, haver sua suspenso. Na suspenso, haver a somatria dos perodos, isto , uma vez cessadas as causas de suspenso o lapso voltar a fluir pelo tempo restante; por sua vez, cessadas as causas de interrupo, o tempo j decorrido ignorado e o prazo prescricional comea do zero.
f) contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas em tempo de guerra; g) pendendo condio suspensiva, cf. art. 199 I CC, em virtude de ainda no ser exigvel o direito; h) no estando vencido o prazo, cf. art. 199 II CC, pelo mesmo motivo; i) pendendo ao de evico, cf. art. 199 III CC, por aplicao do princpio da actio nata, segundo o qual s se pode falar em prescrio na existncia de ao a ser proposta, uma vez que inexistindo a pretenso no se h que falar em prescrio; j) quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva, cf. art. 200 CC; k) quando, sendo o titular da pretenso credor solidrio e indivisvel a obrigao, for suspensa a prescrio em favor de um dos demais credores, cf. art. 201 CC; H outros casos de suspenso da prescrio criados em documentos legislativos especiais so exemplos o art. 440 da CLT e o art. 6 da Lei de Falncias. Alm disso, a jurisprudncia admite a suspenso da prescrio em caso de obstculo judicial, termo que abrange uma mirade de situaes das quais exemplo a greve dos servidores.
ocorrer uma vez, evitando a protelao da soluo das controvrsias e a utilizao abusiva do instituto. O mesmo artigo enumera as causas de interrupo da prescrio, que so: a) despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual valendo destacar que a interrupo se d com a citao do ru, mas seus efeitos retroagem at o despacho da petio inicial ou a distribuio desta; b) protesto judicial, nas mesmas condies da causa anterior, quando por qualquer motivo no puder ser proposta a ao o protesto judicial, previsto no art. 867 CPC, medida cautelar; c) protesto cambial, que indica inequivocamente que o credor no est inerte; d) apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; e) qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, nos termos do art. 202, V; f) qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor, conforme previsto no art. 202, VI, nica hiptese em que se interrompe a prescrio independentemente de manifestao volitiva do credor. Incluem-se aqui o pagamento parcial, os pedidos de prorrogao do prazo ou parcelamento, o pagamento de juros, entre outros exemplos; Ressalte-se que existem outras espcies de interrupo da prescrio previstas em legislao especial.