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DIREITO GERAL

1. Consideraes gerais

CIVIL

PARTE

A Lei de Introduo ao Cdigo Civil na verdade o dec. lei 4657/42. Embora anteceda e esteja anexa ao Cdigo Civil, no se aplica apenas a ele, mas sim a todos os ramos do direito. Trata-se de uma lei de sobredireito, denominao criada pela doutrina alem para normas que tm o propsito de tratar da emisso de todas as demais normas jurdicas. A doutrina sempre criticou a denominao LICC, em virtude do acima exposto; diante disso, foi publicada em 30 de dezembro de 2010 a Lei 12376/10, que alterou seu nome para Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, mantendo seu contedo intocado. A LINDB trata dos seguintes assuntos: vigncia e eficcia das normas jurdicas, conflitos da lei no tempo e no espao, critrios de hermenutica, mecanismos de integrao do ordenamento jurdico (analogia, costume, princpios gerais do direito e equidade), e, por fim, normas de Direito Internacional Privado (arts. 7 a 19).

2. Vigncia das normas


2.1. Sistemas de vigncia
Dois so os sistemas de vigncia: sistema do prazo de vigncia nico, simultneo ou sincrnico, no qual a lei publicada entra em vigor em todo o pas a um s tempo; e sistema do prazo de vigncia progressivo ou sucessivo, no qual a lei entra em vigor em diferentes regies do pas em diferentes momentos. A atual LINDB adotou como regra o primeiro sistema, contrariando a escolha da Lei de Introduo anterior a 1942; no

entanto, nada impede que uma lei adote o segundo sistema, desde que o faa de forma expressa e textual.

2.2. Vacatio Legis


Vacatio Legis o perodo entre a publicao da lei e a sua entrada em vigor. Tem por finalidade fazer com que os destinatrios da lei a conheam e se preparem para cumpri-la. A Constituio Federal, o Cdigo Civil e a LINDB no contm disposio determinando que todas as leis devam se submeter obrigatoriamente a perodo de vacatio legis, at porque, na maioria das vezes, a lei entra em vigor no dia de sua publicao. No entanto, a Constituio Federal exige a vacatio em duas hipteses: a lei que cria ou aumenta contribuio social para a seguridade social e a lei que cria ou aumenta tributo.

2.3. Clusula de vigncia


Clusula de vigncia aquela que indica a data a partir da qual a lei nova entra em vigor. Na ausncia desta clusula, a lei vigorar em todo o pas, passados 45 dias de sua publicao original. A Lei Complementar 107/01 alterou a Lei Complementar 95/98, determinando que toda lei que estabelea perodo de vacncia dever traz-lo expressa e textualmente, indicando o nmero de dias a ele correspondente. Embora parte da doutrina sustente que tal dispositivo revogou o artigo primeiro da LINDB no que tange ao perodo de 45 dias nela prescrito, o entendimento majoritrio de que as duas normas convivem harmonicamente: caso a lei nova contenha perodo de vacncia, este dever ser textualmente estipulado; no o sendo, aplicar-se- o perodo padro de 45 dias.

2.4. Forma de contagem do prazo da vacatio legis


Para que tenha incio a contagem do prazo da vacatio, incluise o dia da publicao da norma. Ela entrar em vigor no dia

imediatamente seguinte ao ltimo dia do prazo, tambm includo este na contagem, independentemente da caracterizao de dia til (art. 8, 1 LINDB)

2.5. Local de publicao da lei


A lei deve ser publicada no Dirio Oficial do Poder Executivo, respeitadas as esferas federal e estadual, para que tenha incio a contagem do prazo da vacatio.

2.6. Lei corretiva


Pode acontecer a publicao de lei contendo incorreo ou erro material. Nesse caso, duas hipteses devem ser analisadas: se a lei foi publicada com incorreo, mas ainda no entrou em vigor, basta a repetio da publicao com o texto corrigido; h divergncia acerca da necessidade de nova vacatio legis integral ou se basta sua aplicao para os trechos que continham erros. No entanto, se a lei foi publicada com erro e j entrou em vigor, faz-se necessria a publicao de lei corretiva, cuja vacatio legis se submete regra geral.

2.7. Repristinao
Repristinao a restaurao de lei revogada pela revogao da lei revogadora, de acordo com o art. 3, 2 da LINDB. O efeito repristinatrio existe no Direito brasileiro, mas jamais presumido, devendo ser expressamente indicado.

3. Eficcia das normas


A norma jurdica pode perder sua validade de duas formas: revogao e ineficcia.

3.1. Revogao
Revogao a cessao definitiva da vigncia de uma lei em razo da edio de uma nova lei. Decorre do princpio da continuidade, segundo o qual uma lei s pode ser revogada por outra, podendo ser

tornada ineficaz por outros motivos. A revogao pode ser total, recebendo a denominao de ab-rogao, ou parcial, sendo ento chamada derrogao. A revogao se divide tambm em expressa, quando a norma revogadora contm em seu texto clusula indicando a revogao da norma anterior; e tcita, quando a norma revogadora absolutamente contrria lei revogada, embora no preveja textualmente a revogao. Esta no se presume jamais. Importa notar que no 2 do art. 2 da LINDB se encontra o princpio da conciliao ou das esferas autnomas, que consiste na possibilidade de convivncia harmnica das normas gerais e especficas que tratem da mesma matria. Vale ressaltar, no entanto, que tal regra no absoluta. Ocorre revogao global quando a lei nova disciplina inteiramente a matria tratada pela anterior, sendo certo que os dispositivos desta inadmitidos por aquela encontram-se revogados. A Constituio Federal, em seu art. 5, XXXVI, assegura que as relaes jurdicas constitudas sob o imprio da lei revogada devem ser preservadas o princpio da segurana e estabilidade jurdica e social. No est vedada a retroao da lei, apenas se probe que a referida retroao venha a ofender o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Assim, h dois requisitos para a retroao: a) clusula expressa de retroatividade, uma vez que a nica hiptese de presuno de retroao ocorre no direito penal atravs da figura da lei mais benfica, que retroage automaticamente e afeta a coisa julgada; e b) respeito ao ato jurdico perfeito, coisa julgada e ao direito adquirido. Podemos ento elencar trs situaes de retroatividade legal: lei penal mais benfica, lei dotada de clusula expressa de retroatividade (desde que no fira os institutos acima relacionados) e lei unicamente interpretativa, dedicada exclusivamente ao

esclarecimento de outra norma dbia, desde que no crie novas situaes.

3.2. Ineficcia
A ineficcia ocorre com a perda de validade da lei, que embora conserve sua vigncia deixa de ser aplicada ao caso concreto, sem a interferncia de lei revogadora. So hipteses de ineficcia: a) costume negativo ou contra legem, que consiste na popularizao de prtica contrria s disposies da norma. Embora no tenha o condo de revogar a lei, o costume pode ocasionar sua ineficcia desde que no se trate de norma de ordem pblica. Exemplo disso a emisso de cheque pr-datado, que comum apesar de legalmente proibida;

b) Caducidade, que ocorre pela supervenincia de situao ftica ou cronolgica que torna a lei invlida sem remover-lhe a vigncia. Exemplo disso so as leis de vigncia temporria, embora parte da doutrina sustente que estas so auto-revogveis; c) Desuso, considerado por alguns sinnimo de caducidade, a cessao do pressuposto de aplicao da norma. Se, p. ex., o acesso a determinada rea vedado por ameaar determinada espcie de animal, tal vedao torna-se ineficaz com sua migrao; d) Deciso do STF, declarando a lei inconstitucional em ADIN; e) Resoluo do Senado, cancelando a eficcia de lei declarada incidentalmente inconstitucional pelo STF; f) Princpio da anterioridade da lei tributria, segundo o qual referida lei, uma vez publicada, permanecer com sua eficcia suspensa at o exerccio financeiro seguinte;

g) Lei que altera o processo eleitoral, que entra em vigor na data de sua publicao, mas no pode ser aplicada at um ano depois, conforme previsto no art. 16 CF.

4. Mecanismos de integrao do ordenamento jurdico


Em decorrncia do princpio da indeclinabilidade da jurisdio, o juiz obrigado a decidir ainda que no haja lei disciplinando o caso concreto sob anlise. Nessa hiptese, deve ele fazer uso dos costumes, da analogia, dos princpios gerais do Direito e da equidade, nessa ordem, para solucionar a lide. Importa notar que a equidade no est expressamente prevista na LINDB, mas decorre de forma implcita do referido princpio previsto no art. 4 da mesma norma. Embora a lei possa ser lacunosa, o ordenamento jurdico no o , manifestando-se tambm atravs dos mecanismos acima citados.

4.1. Costume
Costume a reiterao de conduta de maneira uniforme e constante com a convico de sua obrigatoriedade. So os costumes que auxiliam na formao dos denominados Standards jurdicos, que so, segundo Limonge Frana, os critrios bsicos de avaliao de certos preceitos jurdicos indefinidos, que variam no tempo e no espao. Exemplo disso o conceito de castigo imoderado dos filhos.

4.2. Analogia
Consiste na aplicao ao caso no previsto em lei de norma que discipline situaes semelhantes. Tem fundamento no argumento lgico da pari rationi, segundo o qual o mesmo raciocnio que se aplica a um caso pode ser aplicado aos que lhe forem semelhantes. A analogia pode ser legal, aplicando-se ao caso omisso lei que regule casos semelhantes; ou jurdica, aplicando-se ao caso omisso um

princpio geral do direito. De acordo com um entendimento, a analogia jurdica no se admite no Brasil; no entanto, existem doutrinadores que a admitem sob a justificativa de ser ela a aplicao analgica de vrias normas ao invs de uma s. Importa notar que h normas que no admitem aplicao analgica as leis restritivas de direito, que probem determinadas condutas (cf. art. 5, II LINDB); as leis que disciplinam a atividade administrativa do Estado; e as leis excepcionais, contrrias regra geral, como p. ex. as disposies a respeito da incapacidade civil.

4.3. Princpios gerais do Direito


So as premissas ticas que inspiram a elaborao de normas jurdicas; constituem o alicerce de um sistema jurdico, podendo inclusive ingressar em seu ordenamento sob a forma de normas legais ou constitucionais.

4.4. Equidade
De acordo com o conceito de Miguel Reale, equidade a justia prudentemente aplicada ao caso concreto. Trata-se de figura abrangente, que deve existir na elaborao da lei (devendo o legislador buscar atravs dela a justia), na aplicao da lei (devendo o juiz criar a norma adequada para soluo do caso concreto) e na interpretao da lei, devendo o intrprete adequ-la realidade ftica.

5. Das antinomias ou lacunas de conflito das normas jurdicas


Antinomia a presena de duas normas conflitantes, sendo ambas vlidas e proferidas por rgo competente, tornando impossvel que se diga qual delas merece aplicao em determinado caso concreto. Para anlise e soluo de tais conflitos deve-se ater a trs metacritrios o critrio cronolgico, segundo o qual a norma posterior deve prevalecer sob a anterior; o critrio da especialidade, segundo o qual a norma especial prevalece sobre a geral; e o critrio hierrquico,

segundo o qual a norma superior prevalece sobre a inferior, sendo este o critrio de maior relevncia.

5.1. Classificao das antinomias 5.1.1. Quanto aos critrios envolvidos


Dividem-se em antinomias de primeiro grau, em que apenas um dos metacritrios mencionados est envolvido, e antinomias de segundo grau, em que o conflito envolve dois dos metacritrios acima referidos.

5.1.2. Quanto resolubilidade do conflito


No que tange possibilidade de resoluo da antinomia, dividem-se elas em aparentes, quando para sua resoluo se exige mera aplicao dos critrios acima, e reais, quando entre os referidos critrios no se encontra soluo imediata para o caso. Feitas essas distines, passamos anlise das situaes possveis de conflito de normas. So elas: a) Conflito entre norma posterior e norma anterior; prevalecer a norma posterior, tratando-se de antinomia de primeiro grau aparente. b) Conflito entre norma especial e norma geral; prevalecer a norma especial, tratando-se de antinomia de primeiro grau aparente. c) Conflito entre norma superior e norma inferior; prevalecer a norma superior, tratando-se de antinomia de primeiro grau aparente. d) Conflito entre especial anterior e norma geral posterior; prevalecer a norma especial anterior, tratando-se de antinomia de segundo grau aparente. e) Conflito entre norma superior anterior e norma inferior posterior; prevalecer a lei anterior superior, tratando-se de antinomia de segundo grau aparente. f) Conflito entre norma geral superior e especial inferior; nesta situao h dois entendimentos. Para Norberto Bobbio, o

metacritrio hierrquico sempre prevalece, havendo a antinomia de segundo grau aparente. J de acordo com outros autores, dentre os quais Maria Helena Diniz, h a antinomia de segundo grau real, no havendo um metacritrio que solucione a situao, no sendo possvel que se aplica um em detrimento do outro sem desvirtuar a adaptabilidade do Direito, vez que ambos os metacritrios envolvidos tm base constitucional. De acordo com esse entendimento, dois so os caminhos possveis: a edio, pelo Legislativo, de nova norma que diga qual das duas normas ser aplicada, ou a aplicao pelo judicirio da lei que melhor se adequar ao caso concreto.

6. Dos princpios que nortearam a criao do novo Cdigo Civil


6.1. Princpio da socialidade
De acordo com esse princpio, o individualismo exacerbado que vigia poca do CC/16 foi substitudo, prevalecendo os valores coletivos sobre os individuais, sem perda dos valores fundamentais da pessoa humana; smbolo dessa mudana a adequao de nossa legislao civil ao Pacto de So Jos da Costa Rica, inserido em nosso ordenamento jurdico pelo decreto 678/92. com base nesse princpio que se alteraram os direitos e deveres das cinco principais figuras da legislao civil o proprietrio, o testador, o pater famlias, o contratante e o empresrio como, p. ex., a substituio do ptrio poder pelo poder familiar, a criao da posse pro labore e a instituio da regra do art. 1848 CC, vedando o estabelecimento de disposies excessivas sobre a legtima.

6.2. Princpio da eticidade


Esse princpio confere ao juiz o poder de se utilizar de valores ticos para resolver o caso concreto em determinadas ocasies legalmente previstas, alm de por eles se nortear quando a norma for insuficiente ou inadequada hiptese julgada.

com base nesse princpio que instituiu como base do direito obrigacional brasileiro o equilbrio econmico.

6.3. Princpio da operabilidade


Trata-se da assero de que o Direito foi criado para ser realizado, executado, sendo indispensvel que a norma seja simples e opervel evitando-se os equvocos e dificuldades excessivas criadas pelo CC/16. Exemplo disso a atual previso legal da prescrio e da decadncia, legisladas de forma mais objetiva do que eram no Cdigo anterior. Desmembra-se desse princpio o da concretude, que

estabelece para o legislador o dever de evitar o excesso de abstrao na elaborao da lei; esta deve, sim, ser abstrata, mas dotada de efetividade e concretude e criada, na medida do possvel, de forma situada no tempo e no espao.

7. Dos direitos da personalidade


Regulados entre os artigos 11 e 21 do Cdigo Civil, so os atributos inerentes prpria condio humana, constituindo o patrimnio mnimo de toda pessoa. A pessoa jurdica tambm dotada de direitos da personalidade, cf. previso do art. 52 CC, tal como o direito ao nome e imagem. O nascituro tambm os possui, o que lhe confere personalidade jurdica formal; no entanto, s adquire a personalidade jurdica material, referente aos direitos patrimoniais e obrigacionais, a partir de seu nascimento com vida. O natimorto tambm dotado de direitos da personalidade, como o direito de ser sepultado e a ser registrado em livro prprio, mas h debate sobre a possibilidade de que tenha nome o entendimento majoritrio no sentido de conferir-lhe nome, conforme substanciado no enunciado n. 1 do Conselho da Justia Federal, mas existe norma de servio da Corregedoria Geral de Justia de So Paulo que lhe nega esse direito.

7.1. Classificao dos direitos da personalidade


Segundo o professor Limonge Frana, os direitos da personalidade se dividem nos seguintes grupos:

7.1.1. Direito integridade fsica


Compreende: a) direito vida e aos alimentos, caracterizado pelo direito a uma qualidade de vida saudvel; b) direito ao prprio corpo, vivo ou morto; c) direito sobre o corpo alheio, vivo ou morto; d) direito sobre as partes separadas do corpo, vivo ou morto.

7.1.2. Direito integridade intelectual


Compreende: a) direito liberdade de pensamento; b) direito pessoal do autor, artstico ou cientfico; c) direito pessoal do inventor.

7.1.3. Direito integridade moral


Compreende: a) direito liberdade civil, poltica e religiosa; b) direito imagem; c) direito honra; d) direito privacidade; e) direito ao segredo pessoal, domstico ou familiar; f) direito identidade pessoal, familiar e social. Em decorrncia do Pacto de So Jos da Costa Rica, que afirma se comprometerem os Estados signatrios a garantir e respeitar

os direitos da personalidade, os direitos acima referidos recebem proteo tanto na legislao de Direito Pblico quanto na de Direito Privado.

7.2. Caractersticas dos direitos da personalidade 7.2.1. Oponibilidade erga omnes


Os direitos da personalidade so absolutos, isto , oponveis erga omnes, devendo ser respeitados por todas as pessoas. Apesar disso, tais direitos so limitados sob o prisma do Direito Constitucional a liberdade de expresso limitada pela vedao do anonimato e pela proibio do discurso que fira a honra alheia. Obs. para Canotilho, esses direitos so todos absolutos e da mesma categoria.

7.2.2. Extrapatrimonialidade
Tm insuscetveis essa de caracterstica por incidirem sobre bens no mensurao pecuniria. Excepcionalmente,

entanto, referidos direitos podem sim ter carter patrimonial, como o caso, p. ex., do direito imagem de pessoa notria, utilizado para fins publicitrios.

7.2.3. Intransmissibilidade
Os direitos da personalidade no se destacam da pessoa que os exerce. Alguns autores sustentam que a lei pode conferir transmissibilidade a um direito indisponvel, em razo de suposta previso legal nos pargrafos nicos dos arts. 12 e 20. Na realidade, o dispositivo por eles citado regula apenas a legitimidade para propositura de ao quando falecido o titular de tais direitos.

7.2.4. Indisponibilidade
O exerccio dos direitos da personalidade no pode ser cedido e nem limitado por escolha de seu titular, respeitada a ponderao de valores e os princpios da razoabilidade e proporcionalidade.

7.2.5. Vitaliciedade
Os direitos da personalidade acompanham a pessoa durante toda sua vida; h, no entanto, direitos que se projetam para alm da morte, como o direito imagem e ao corpo morto (e partes separadas deste). Alguns autores sustentam que tais direitos so inatos e permanentes, apesar de o nascituro tambm os possuir.

7.2.6. Irrenunciabilidade
A pessoa no pode abrir mo desses direitos. Eventuais renncias sero consideradas nulas, sendo excepcionalmente vlida quando referente a direitos de natureza patrimonial.

7.2.7. Imprescritibilidade
No existe prazo para o exerccio desses direitos, e eles no se extinguem pelo desuso. Ressalte-se que no que tange ao direito de postular em juzo indenizao ser sim aplicada a prescrio, considerado o carter patrimonial do fim a que se destina.

8. Do direito identidade pessoal


De acordo com Limonge Frana, consiste no direito conferido pessoa de ser conhecida como aquela que realmente , sem confuso brases). com terceiros. Compreende o direito ao nome, ao pseudnimo, aos ttulos e aos signos figurativos (tais como insgnias ou

8.1. Do direito ao nome


Nome o sinal que tem por finalidade identificar a pessoa e sua procedncia familiar tem natureza jurdica de direito da personalidade. O nome tem elementos essenciais, aqueles sem os quais no seria possvel o registro da pessoa; so eles o prenome ou nome prprio, responsvel por identificar a pessoa no mbito familiar, e o patronmico, sobrenome, ou apelido de famlia, que tem por finalidade identificar a procedncia familiar da pessoa.

O prenome pode ser simples ou composto, uma vez que a Lei de Registros Pblicos no limita o nmero de vocbulos que o compe. Os irmos no podem ter prenomes idnticos, excetuadas duas hipteses (previstas no art. 63 e seu pargrafo nico): no caso de duplo prenome, em que s um deles igual, e no caso de nome completo diverso.

No

Brasil,

prenome

antecede

ao

patronmico,

costumeiramente se posiciona o patronmico materno antes do paterno. Ressalta-se que o patronmico deve ser o materno, o paterno ou ambos, em razo do princpio da isonomia. Cabe aos pais determinar o patronmico do filho; se no o fizerem, a Lei de Registros Pblicos determina que lhe seja consignado o patronmico materno ou paterno, uma vez que todos devem ter prenome e patronmico. A nica exceo a essa regra o infante exposto, que pode ser registrado sem qualquer aluso ao patronmico, bastando-lhe o prenome. O nome tem tambm elementos facultativos, que podem ser dispensados no registro da pessoa no cartrio competente. So eles: o agnome, sinal adicionado ao final do nome para distinguir pessoas da mesma famlia, como Junior, Filho e Neto (sendo possveis, embora incomuns, em nomes femininos); as partculas de, da, das, do e e, cabendo ressaltar que essas partculas podem ser integrantes de nome ou patronmico estrangeiro; e por fim o cognome, apelido que, por sentena, passa a integrar o nome. Obs. o art. 58 LRP permite que o interessado substitua seu prenome, mas no se refere nessa situao ao uso do cognome. Obs. chama-se nome vocatrio aquele por qual a pessoa normalmente chamada ou conhecida (p. ex. Damsio); chama-se nome hipocorstico a forma afetuosa do nome, que pode configurar prenome.

O princpio da imutabilidade do nome torna impossvel a alterao deste; isto porque o nome no s direito da personalidade como tambm fator de segurana jurdica e social. H, no entanto, excees, como o caso de erro grfico, erro de registro e nome que exponha seu portador ao ridculo (cf. art. 58, pargrafo nico da Lei de Registros Pblicos, entre outras causas de alterao.

8.2. Da proteo ao nome


A legislao confere a quatro aes o condo de proteger o direito ao nome. So elas: a) Ao de contestao, prevista no art. 17 CC, cabvel quando o nome de algum usado pessoalmente por outra pessoa de forma abusiva de forma a gerar desprezo pblico, ainda que moderado. O pedido da ao a suspenso do prosseguimento da representao ou publicao do nome, sob pena de astreintes. Ex. o nome Tabajara sofreu grandemente devido popularidade de programas humorsticos. b) Ao de proibio, prevista no art. 18 CC, cabvel contra a utilizao desautorizada e no pessoal do nome por terceiro com o fim de anunciar ou promover bens ou servios do anunciante. c) Ao de reclamao, que de acordo com Limonge Frana se prestaria a interromper e impedir o uso ilcito do nome por outrem. d) Ao de indenizao, prevista no art. 56 CC e cabvel em todos os casos anteriormente mencionados para reparao dos danos materiais e morais causados.

9. Do direito sobre o corpo


O direito sobre o corpo compreende, entre outros, os seguintes aspectos:

9.1. Disposio sobre o corpo


Como a vida se desenvolve atravs do corpo, qualquer agresso a este implica em ataque quela, que bem indisponvel.

Assim, proibida a contratao cujo objeto seja o corpo, excetuadas pequenas leses aceitas em razo dos costumes, tais como a colocao de brincos, o pagamento de promessas, a realizao de tatuagens. Com base no art. 13 CC, vedada a disposio do corpo em duas hipteses: quando importar em diminuio permanente da integridade fsica e quando contrariar os bons costumes. Com base nesse dispositivo, h entendimento no sentido de que possvel que o MP ou algum parente impea o sujeito de se automutilar em espetculo pblico. De acordo com a primeira parte do art. 13 CC, permite-se a cirurgia para mudana de sexo apesar de importar em reduo permanente da integridade fsica; isso porque a transsexualidade considerada doena, exigindo-se para a cirurgia atestados mdicos clnicos, psicolgicos e psiquitricos robustos que a constatem considera-se transsexual a pessoa cuja indicao psicossexual oposta de seus rgos genitais externos e com desejo patolgico de alterlos. Sua verdadeira nsia a modificao de seus genitais e sua substituio, quando possvel, pelos do gnero oposto. Havendo a cirurgia, permite-se a alterao do prenome e do sexo no assento de registro civil, tendo por fundamento os princpios da dignidade da pessoa humana e da cidadania. Alm disso, uma vez realizada a cirurgia nada impede o casamento da pessoa com a de gnero antes idntico, permitida a anulao do casamento quando o cnjuge desconhecer essa condio. Obs. h entendimento no sentido de que a mesma cirurgia possvel para o hermafrodita.

9.2. Transplantes
O transplante a retirada de rgos, tecidos e partes do corpo para introduo em outra pessoa, regulada pela lei 9434/97, que sofreu alteraes pela lei 10211/01. De acordo com o art. 1, pargrafo

nico da referida lei, no se compreendem nesses conceitos o sangue, o esperma e os vulos. A CF, em seu art. 199, 4, o CC, em seu art. 14, e a lei 9434/97, em seu art. 1, probem todas as formas de comercializao de rgos, tecidos e partes do corpo. A doao com retirada post mortem est prevista no art. 14 CC e nos arts. 3 a 8 da lei 9434/97, podendo ser feita pela prpria pessoa antes de morrer ou pelas pessoas nessa lei legitimadas. Importa dizer que apesar de a lei no incluir nesse rol de legitimao os companheiros, esses podem autorizar a doao, inclusive o companheiro homossexual. No entanto, o desejo de um dos legitimados sobreviventes de doar os rgo no se sobrepe ao manifesto em vida pela pessoa de no os doar. Do art. 14 CC consta o princpio do consenso afirmativo, segundo o qual o ato de disposio do corpo pode ser a qualquer momento revogado. Obs. de acordo com o art. 6 da lei 9434/97, vedada a remoo de rgos, tecidos e partes do corpo de pessoas no identificadas. A doao mediante retirada em vida est prevista no art. 9 e pargrafos da lei 9434/97, e exige os seguintes requisitos: a) capacidade do doador, de acordo com o caput; os incapazes s podero doar mediante retirada em vida se preenchidos os requisitos presentes no pargrafo 6 do mesmo artigo.O menor emancipado pode figurar como doador com base no caput. b) Autorizao judicial, nos termos do caput do art. 9. Embora a lei no mencione o companheiro, esta tambm o abrange. c) Justificativa mdica, pois vedada a doao prejudicial sade do doador ou desnecessria sade do receptor (Art. 9, 3). d) Vnculo familiar especfico entre doador e receptor nos casos exigidos pela lei; em no havendo, a lei exige autorizao judicial, para prevenir o comrcio de rgos.

9.3. Esterilizao
Prevista no art. 10 da lei 9263/96, denomina-se vasectomia na forma masculina e laqueadura tubria na forma feminina. Se voluntria, s possvel para os plenamente capazes e maiores de 25 anos, ou que tenham plena capacidade e pelo menos dois filhos vivos. Entre a manifestao da vontade e a concretizao do procedimento deve decorrer perodo de no mnimo 60 dias, dentro do qual a pessoa permanece acompanhada por equipe multidisciplinar que desencorajar a esterilizao precoce. Se ocorrer na vigncia de casamento ou unio estvel, exige-se a anuncia do cnjuge ou companheiro. Os incapazes podem ser submetidos a procedimento de esterilizao desde que haja autorizao judicial Obs. a histerectomia (remoo cirrgica do tero) e a ooforectomia (extirpao dos ovrios) so expressamente proibidas para o fim de esterilizao.

9.4. Tratamento mdico e intervenes cirrgicas


O art. 15 CC exige, para a interveno cirrgica e tratamento de doena que cause perigo futuro, a anuncia do paciente ou de sua famlia. No entanto, o art. 146, 3, I prev que a interveno do mdico ser lcita quando o paciente estiver em risco de vida iminente, ainda que praticada sem a anuncia deste ou de sua famlia. o raciocnio aplicado transfuso de sangue rejeitada pelo paciente em razo de convices religiosas, no sendo permissvel que a vida perea em favor da liberdade religiosa.

10. Dos sujeitos de direito


Sujeito de direito o titular de direitos e obrigaes na ordem jurdica. Trata-se de gnero, sendo suas espcies os entes personalizados, dotados de personalidade jurdica, abrangendo as

pessoas fsicas e jurdicas; e os entes despersonalizados, que embora destitudos de personalidade jurdica titularizam alguns direitos e deveras na esfera cvel, podendo praticar atos previstos em lei ou que sirvam sua destinao, sendo administrados por um curador sob a superviso do juiz. So eles o nascituro, as quase-pessoas jurdicas, os rgos pblicos e os patrimnios especiais (condomnio edilcio, pessoa jurdica sem registro, herana jacente e massa falida).

11. Dos entes personalizados


Pessoa o ente titular de direitos e obrigaes na esfera civil dotado de personalidade jurdica; pessoa fsica ou natural o ser humano. Personalidade jurdica a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes; de acordo com o art. 1 CC no existe ser humano destitudo de personalidade jurdica no vivemos mais em tempos de escravido. O registro da pessoa fsica no cartrio de registro civil tem natureza meramente declaratria, pois a personalidade em si adquirida pelo nascimento com vida; o oposto ocorre para a pessoa jurdica. No que diz respeito aquisio da personalidade jurdica da pessoa fsica, trs so as teorias. A teoria natalista defende que a personalidade jurdica adquirida com o nascimento; a teoria da concepo sustenta que o feto adquire personalidade jurdica a partir do momento de sua concepo; a teoria da viabilidade determina que o incio da personalidade jurdica ocorre com a existncia fisiolgica de vida sustentvel ou vivel, ou seja, apta a continuar, retroagindo at o momento da concepo. Obs. Importa notar que nos termos do art. 7 LINDB a personalidade regida pela lei do domiclio da pessoa. Prevalece no Brasil o entendimento de que o legislador adotou a teoria natalista, por fora do art. 2 CC; no entanto, cresce o entendimento de que a teoria adotada seria a da concepo, com base na segunda parte do mesmo dispositivo.

A adoo do critrio natalista implica: a) a falta de exigncia do formato humano do corpo; considera-se humano todo aquele que nascer de mulher; b) a falta de exigncia de tempo mnimo de vida antes da aquisio da personalidade jurdica; c) a exigncia de nascimento com vida implica a necessidade de respirao, pelo recmnascido, do ar atmosfrico, uma vez separado do corpo da me; d) o nascimento com vida provado atravs de percia, seja a docimasia hidrosttica de Galeno ou forma mais moderna. Em situaes excepcionais, admite-se a prova testemunhal de pessoas que estivessem presentes para perceber movimentos e vagidos da criana. No que diz respeito ao contedo da personalidade jurdica, que determina a admissibilidade da prtica de atos e negcios jurdicos em geral, ela ampla no que tange pessoa fsica e jurdica de direito privado, cf. art. 5, II CF; no o caso da pessoa jurdica de direito pblico, que tem personalidade restrita. De acordo com a primeira parte do art. 6 CC, a existncia da pessoa natural termina com a morte, que pode ser real, presumida ou ficta. Morte real aquela que pressupe a existncia de um cadver, devendo ser atestada por um mdico ou, na sua ausncia, por duas pessoas que tenham presenciado ou verificado o fato, de acordo com o art. 77 da Lei 6015/76. Com base no atestado mdico se registra o bito em cartrio no registro prprio, sendo ento expedida a certido de bito. Modernamente, tem se entendido por morte a chamada morte enceflica, revelada pela ausncia de impulsos cerebrais a morte clnica, caracterizada pela cessao da atividade cardiopulmonar, considerada insuficiente. Morte presumida ocorre quando apesar de no ter sido encontrado o cadver, h probabilidade fortssima de que a morte tenha ocorrido, apurada a partir de silogismo lgico. Admite duas hipteses: a extrema probabilidade de morte daquele que se encontrava em risco de vida, cf. art. 7, I CC (cabendo aqui distinguir o art. 88 LRP, que trata de situao semelhante mas que exige o

desaparecimento da pessoa em situao de catstrofe); e a hiptese de pessoa que, desaparecida em campanha ou feita prisioneira, no encontrada em at dois anos aps o trmino da guerra (termo interpretado de forma ampla), cf. art. 7, II CC.

Em todos os casos de morte presumida, a medida cabvel a ao de justificao de bito, que tramita pela Vara de Registros Pblicos, onde houver. Nesta ao, o juiz profere sentena declarando o sujeito morto e fixando-lhe, inclusive, a data de bito. Com essa sentena se lavra a declarao de bito em livro prprio no cartrio, e se emite a certido de bito. Obs. A Lei 9140/95 prev outra hiptese de morte presumida, referentes s pessoas desaparecidas entre 02/09/61 e 05/10/88, acusadas de participao em atividades polticas. Referida lei contm rol onde se elenca o nome das pessoas que considera mortas, independentemente de sentena. As pessoas enquadradas nos requisitos acima cujo nome ainda no conste da lei necessitam da propositura de ao declaratria de morte presumida prevista na lei 6683/79, que segue o rito sumrio. Morte ficta verificada com a sentena definitiva de ausncia; aqui, diferentemente do que acontece na morte presumida, h mera suspeita de morte, em carter vago. Obs. importante no confundir morte ficta com morte civil, que consiste na perda da personalidade jurdica ainda em vida e no existe em nosso ordenamento jurdico; alguns autores identificam como resqucios desse instituto a excluso do herdeiro indigno e a situao do militar declarado indigno pelo oficialado. Comorincia a presuno legal de morte simultnea de 2 ou mais pessoas ligadas pelo vnculo sucessrio, ou seja, herdeiras entre si. Prevista no art. 8 CC, seu objetivo e conseqncia impedir

que os herdeiros falecidos numa mesma ocasio herdem entre si, com o fim de facilitar o processo sucessrio que se segue morte.

12. Dos entes despersonalizados


12.1. Do nascituro
De acordo com a doutrina tradicional, o nascituro uma pessoa condicional, sujeita condio suspensiva do nascimento com vida. De acordo com essa doutrina, o nascituro no tem direitos mas sim a expectativa de direitos. Outra doutrina mais moderna sustenta que o nascituro tem apenas personalidade jurdica formal, referente aos direitos da personalidade, mas no a material. J para os autores que subscrevem teoria da concepo, o nascituro j pessoa. O que certo que o nascituro pode ser titular de algumas relaes jurdicas, como p. ex. a doao, o testamento e o reconhecimento de paternidade. Todos esses atos somente produziro efeitos se houver o nascimento com vida, ocorrendo decadncia na hiptese contrria. No se admite que o nascituro compre bens, por falta de previso legal. O nascituro representado pelos pais, podendo, no entanto, ser-lhe nomeado curador h hiptese prevista no art. 1779 CC; ressalta-se que j estando interditada a mulher, seu curador ser tambm o do nascituro, cf. pargrafo nico art. 1779 CC a chamada curatela prorrogada. Importa notar que s h interesse na nomeao de curador para o nascituro quando houver a expectativa de recebimento de alguma herana, legado ou doao. De acordo com a doutrina, o embrio in vitro no sujeito mas objeto de direito; a partir do momento de sua implantao no tero que ele ganha o status de nascituro, preservando-se seus direitos a partir da. Com relao a ele, a expresso concepo deve

ser interpretada como sendo a implantao do embrio no tero, e no apenas como sendo a fecundao in natura, cf. art. 2 CC. H entendimento no sentido de que a personalidade jurdica deva ser antecipada para o momento da fertilizao laboratorial; tal entendimento, no entanto, leva a insegurana jurdico-social, alm de atribuir efeito jurdico condio puramente potestativa, o que ilcito nos termos do art. 122, ltima parte.

13. Da capacidade
O conceito de capacidade se subdivide em dois aspectos: a) a capacidade de direito ou de gozo, que consiste na aptido para ser titular de direitos e obrigaes na esfera civil. Por fora do disposto no art. 1 do Cdigo Civil inexiste a incapacidade civil de direito. Trata-se de aspecto que se confunde com a prprio personalidade jurdica; b) Capacidade de fato ou de exerccio, que a aptido para que algum exera por si os atos da vida civil. A capacidade civil de fato presumida; existindo situao de incapacidade de fato, esta dever ser demonstrada. Importa apontar que a incapacidade de fato no restringe a personalidade, pois o incapaz pode realizar todos os atos da vida civil desde que representado ou assistido. As pessoas absolutamente incapazes no podem praticar pessoalmente os atos da vida civil, sob pena de nulidade absoluta. Para que o ato tenha validade, o incapaz tem de ser representado, sendo que quem pratica o ato ou negcio o representante legal e no o incapaz. Em havendo outorga de procurao, esta no precisa ser por instrumento pblico, vez que o representante legal pessoa capaz. As pessoas relativamente incapazes podem por si s praticar os atos da vida civil, desde que assistidas por seu representante legal. Sem essa assistncia, haver nulidade relativa. Importa notar, no entanto, que a partir dos 16 anos j possvel sem assistncia, fazer

testamento, aceitar mandato, votar e casar. A lei exige autorizao do rep. legal. certo tambm que alguns dos benefcios estendidos aos absolutamente incapazes no se aplicam aos relativamente incapazes, como o caso dos benefcios prescricionais previstos no art. 198. Importa notar que o atual cdigo sequer faz meno ao benefcio da restitutio in integrum, por qual se possibilitava a anulao dos atos vlidos praticados pelo representante legal em nome do incapaz; tal instituto, no entanto, no se confunde com a regra prevista no art. 119 CC e seu pargrafo nico, que possibilita a anulao do negcio praticado pelo representante de m-f e em conluio com a outra parte.

13.1. Rol dos absolutamente incapazes


Este rol est previsto no art. 3 CC, taxativo e no admite o uso da analogia por se tratar de norma excepcional; ademais, as situaes nele presentes jamais se presumem, devendo ser comprovadas. O art. 3, I determina a incapacidade dos menores de 16 anos, tambm chamados menores impberes. A lei os considera absolutamente incapazes por entender que eles no possuem desenvolvimento intelectual e social necessrios para a prtica dos atos da vida civil. O art. 3, II torna absolutamente incapazes os enfermos e deficientes mentais sem discernimento. Cabe ressaltar que enfermo e deficiente so termos com significados diversos enfermidade mental uma doena que acomete pessoa mentalmente s, retirando dela o discernimento para a prtica dos atos da vida civil; normalmente transitria, podendo ser congnita ou no. J a deficincia mental uma alterao na capacidade psquica da pessoa que acaba por comprometer sua capacidade intelectual; costuma ser permanente e congnita, mas nada impede que venha a atingir a pessoa de forma abrupta (como p. ex. as conseqncias de um AVC).

Os enfermos mentais s podem ser interditados como absolutamente incapazes; j os deficientes podem ser interditados como absoluta ou relativamente incapazes de acordo com a gravidade do caso, conforme a disposio prevista no art. 4, II CC. O art. 3, III dispe sobre a incapacidade daqueles que, ainda que por motivo transitrio, no possam exprimir sua vontade, como o caso, p. ex., da pessoa em coma. Quando no for duradoura a incapacidade, o art. 1767, II CC impede a interdio; a jurisprudncia entende pela nomeao de curador em aplicao analgica do art. 1780 quando necessria a prtica de ato urgente, entendimento tambm majoritrio na doutrina. Obs. com relao ao surdo-mudo, caber percia dizer a extenso da incapacidade, devendo-se, portanto, analisar o caso concreto o surdo-mudo capaz de expressar sua vontade de forma satisfatria capaz.

13.2. Rol dos relativamente incapazes


Previsto no art. 4 CC, rol taxativo e que no admite aplicao analgica por se tratar de norma excepcional. O relativamente incapaz pode praticar os atos da vida civil sem a assistncia de seu representante legal. A outorga de procuraes deve a princpio se dar por instrumento pblico; no entanto, a jurisprudncia tem entendido que s cabvel essa exigncia quanto s procuraes ad negotia, podendo ser admitidas as procuraes ad judicia. O art. 4, I denomina relativamente incapazes os menores pberes, pessoas maiores de 16 e menores de 18 anos. Note-se que, em decorrncia de interpretao sistemtica do art. 180 CC, essa incapacidade surge no dia do aniversrio de 16 anos do menor. O art. 4, II dispe sobre a incapacidade relativa dos brios habituais, viciados em txicos e deficientes mentais com capacidade intelectual reduzida. brio habitual o alcolatra, exigindo-se, para sua interdio, que sua embriaguez seja habitual e venha a perturbar seu discernimento. Para os viciados em txicos no

se exige o seu consumo habitual apenas o uso reiterado de substncia que cause dependncia fsica ou psquica, e a perturbao de seu discernimento. Ressalte-se que embora o CC denomine os brios e toxicmanos como relativamente incapazes o dec. 24559/34 e a lei 891/98 os tratam como absolutamente incapazes, havendo polmica a respeito da vigncia ou no dessas normas. Destaca-se que tal discusso perde um pouco de sua relevncia ao se considerar que as pessoas nela descritas podem ser interditadas como absolutamente incapazes atravs do art. 3, III CC. O art. 4, III torna relativamente incapazes os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; destaca-se que o termo excepcional usado aqui em carter pedaggico e no mdicofisiolgico. A doutrina critica a incluso dessa espcie por j constar do art. 4, II, in fine. Critica-se ainda o uso da palavra excepcional, de cunho pedaggico e que indica dficits de aprendizado. certo que o legislador pecou pelo excesso, visando proteo da pessoa que, portadora de deficincia mental leve, no se encaixa no inciso anterior. O art. 4, IV trata da incapacidade relativa do prdigo, que aquele indivduo que dilapida seu patrimnio de forma imoderada e habitual, pondo em risco o seu sustento e o de sua famlia. Para sua interdio, exige-se a comprovao de seus gastos habituais excessivos e do risco em que coloca sua famlia. A capacidade dos ndios regida por lei especial.

14. Da emancipao
De acordo com o art. 5 CC, a maioridade torna capaz o indivduo e ocorre aos dezoito anos. Para os menores, a incapacidade cessa: a) por manifestao da vontade dos pais, atravs de instrumento pblico, ou por deciso judicial; exige-se, para tanto, que o menor tenha 16 anos ou mais.

b) por casamento, possvel a partir dos 16 anos mediante autorizao dos pais. Antes dessa idade o casamento s ser possvel por ordem judicial, para evitar a imposio ou cumprimento de pena cominada a crime sexual ou em caso de gravidez, cf. art. 1520 CC. H entendimento no sentido de que essa hiptese teria sido extinta pela lei 11106/05, que alterou a parte geral do Cdigo Penal. H uma questo interessante a respeito do retorno incapacidade quando o casamento for anulado ou declarado nulo. H duas posies: uma entende haver contra-senso em se permitir que o cnjuge capaz pleiteasse em juzo a anulao do casamento e sua incapacidade; a outra, prevalente, entende que o menor tornar incapacidade pois a anulao do principal (casamento) implica em nulidade dos acessrios (capacidade). Segundo este ltimo entendimento, a capacidade s permanecer em caso de putatividade, em homenagem boa-f de ambos os cnjuges, cf. art. 1561. c) exerccio de emprego pblico efetivo, no bastando a mera posse de tal cargo. d) colao de grau em curso de ensino superior. e) estabelecimento civil ou comercial com economia prpria. f) existncia de relao de emprego em que o menor aufira rendimentos suficientes para sua subsistncia.

15. Defeitos do negcio jurdico


O defeito uma imperfeio do negcio jurdico, decorrente de um vcio social ou de consentimento. Duas so suas espcies, portanto: os vcios de consentimento ocorrem quando a vontade declarada no condiz com a vontade honesta ocorre nos casos de erro, dolo, coao, estado de perigo e leso. J os vcios sociais ocorre quando a vontade declarada coincide perfeitamente com a vontade externa do agente de fraudar a lei ou um terceiro, da qual so exemplos a simulao e a fraude contra credores.

Na atual sistemtica, a simulao gera nulidade absoluta e imprescritvel do negcio jurdico, podendo ser reconhecida ex officio e sendo vedada sua convalidao pelo tempo ou pela vontade das partes; os demais vcios geram nulidade relativa do negcio, condicionada sua anulao propositura de ao no prazo decadencial de 4 anos, cf. art. 178 CC, e podendo ser convalidada pela decadncia ou pela vontade das partes, cf. art. 172.

15.1. Do erro e do dolo


Previsto entre os arts. 138 e 144, o erro a falsa percepo acerca da realidade de um fato ou de uma pessoa; no se confunde com a ignorncia, que ausncia de qualquer conhecimento acerca de fato ou pessoa. Ressalta-se que embora esses institutos sejam distintos, a lei lhes dispensa o mesmo tratamento e as mesmas consequencias. O erro se distingue do dolo civil primeiramente por sua espontaneidade; em termos simples, quem erra o faz sozinho. No dolo, o equvoco provocado pela m-f alheia, ainda que apenas pelo seu silncio. O erro substancial anula o negcio praticado, mas no enseja indenizao por perdas e danos, enquanto o dolo substancial anula o negcio e enseja tal indenizao. O erro acidental no anula o negcio e no enseja indenizao, enquanto que o dolo acidental no anula o negcio mas d causa indenizao. Alm disso, o dolo exige m-f; no caso de erro in bona fides alienas, existir indenizao, pois tal erro ser tratado como dolo apenas quanto aos efeitos. Para que o erro anule o negcio jurdico, exige-se que ele seja real, escusvel e substancial. Erro real aquele que causa efetivos prejuzos pessoa que o comete. Erro escusvel aquele que, em face das circunstncias do negcio, no poderia ser percebido por pessoa dotada de diligncia normal erro escusvel aquele que pode ser perdoado. Para aferir a escusabilidade do erro, a doutrina indica como

critrio o homem mdio; entendimento minoritrio sustenta que o juiz deve levar em considerao as condies pessoais da pessoa responsvel pelo erro. O erro substancial quando constitui a razo determinante para a prtica do negcio jurdico, ou seja, quando sem o erro o negcio no se teria realizado. H erro acidental quando ele influencia em alguns aspectos do negcio, tornando-o mais oneroso sem ser, no entanto, a razo determinante para sua celebrao. O art. 139 CC contm rol taxativo das hipteses de erro substancial, que so: a) erro sobre a natureza do negcio jurdico, em que a parte, desejando realizar uma espcie de negcio, faz outro; b) erro sobre o objeto principal da declarao, em que h equvoco a respeito do objeto do negcio; c) erro sobre as qualidades essenciais do negcio; d) erro quanto pessoa a quem se refere a declarao de vontade, quando influa sobre a celebrao do negcio; e) erro de direito que no implique recusa aplicao da lei e seja a o motivo nico ou principal do negcio.

15.2. Da coao
A coao vcio do consentimento caracterizado pelo constrangimento fsico ou moral de uma pessoa para que realize determinado ato, causando fundado temor de que a recusa gere danos iminentes e considerveis sua pessoa, sua famlia ou a seus bens, cf. art. 151 CC. Presentes todos esses requisitos, o negcio jurdico ser anulado e dar-se- ensejo a indenizao por perdas e danos, sem que se obste a eventual responsabilidade penal. De acordo com o art. 153, no h coao por exerccio regular de direito, e tampouco por mero temor reverencial; para que este permita a anulao do negcio jurdico necessrio que venha acompanhado de ameaa, ainda que velada. Denomina-se coao de terceiro aquela emanada de pessoa que no figura como parte no negcio jurdico; quando um terceiro

coage uma das partes a celebrar negcio e a outra sabe ou tem condies de saber disso, a parte beneficiada e o terceiro respondero solidariamente pelas perdas e danos frente ao coagido, cf. art. 154 CC. Tal soluo se deve ao fato de nosso Cdigo Civil subscrever teoria da confiana, que exige, no caso de coao de terceiro, dolo ou culpa da parte beneficiada. De acordo com o art. 155 CC, quando a parte beneficiada no tiver culpa ou dolo pela coao de terceiro o negcio ser vlido, cabendo ao coator a responsabilidade integral pelas perdas e danos causadas.

15.3. Do estado de perigo


Estado de perigo a situao em que o agente, premido por necessidade sua ou de outro de sua famlia, celebra negcio excessivamente oneroso, exigindo-se ainda para sua configurao o risco de dano pessoal e o dolo de aproveitamento de terceiros para anulao do negcio. O perigo deve ser atual para tornar invlido o negcio. Para determinar a existncia do dolo de aproveitamento, o juiz deve considerar as condies pessoais da vtima; trata-se de aplicao analgica do disposto no art. 152 CC (mas h entendimento contrrio, que sustenta ser o homem mdio o critrio aplicvel). O risco criado pela situao deve ser grave o suficiente para figurar como a razo determinante para a prtica do negcio jurdico, referindo-se a dano de carter pessoal, seja ele fsico ou moral. Ademais, o dano ameaado deve recair sobre o prprio negociante ou pessoa de sua famlia; recaindo ele sobre terceiro, o juiz decidir por equidade, cf. disposto no pargrafo nico do art. 156. A lei exige ainda para sua configurao o dolo de

aproveitamento, que consiste na m-f da parte contrria, ao realizar o negcio sabendo da situao de perigo. Por fim, exige-se que o negcio

contenha desproporo considervel entre as prestaes de cada parte. Presentes os requisitos acima descritos, anula-se o negcio jurdico praticado, devendo ocorrer o retorno das partes ao status quo ante; no se permite a mera reviso do valor das prestaes devidas. Como nem sempre possvel o retorno ao status quo ante pela devoluo das prestaes dadas, alguns doutrinadores tm reforado o entendimento de ser cabvel parte prejudicada pelo negcio AA propositura de ao in rem verso, destinada a impedir o enriquecimento ilcito; outra parcela da doutrina, entretanto, sustenta dever ser aplicada a regra prevista no art. 157, 2, que trata da leso. Este entendimento est inclusive consubstanciado no enunciado 148 do Conselho Nacional da Justia Federal, com fundamentao no princpio da concentrao dos contratos.

15.4. Da leso
A leso existia no Direito ptrio desde antes do Cdigo Civil de 1916, apesar de sob forma diferente; alis, tal cdigo era omisso quanto existncia da figura, prevista, na poca, em legislao extravagante. O Cdigo Civil de 2002 previu em seu art. 157 o instituto da leso, conceituando-o como a deformao da declarao da vontade por fatores pessoais do contratante sua inexperincia ou necessidade explorados indevidamente por um locupletante. Para caracterizao da leso, portanto, exige-se a

desproporo manifesta entre as prestaes, motivo pelo qual s cabvel a alegao de leso nos contratos comutativos, ou seja, em que as prestaes se equivalem; no ocorre leso nos contratos aleatrios. Alm disso, exige-se a inexperincia ou necessidade da parte lesada; esta significa a impossibilidade de se evitar o contrato, enquanto que aquela caracterizada pela inexperincia contratual da parte, que no tem relao nenhuma com seu nvel intelectual ou cultural.

Presentes tais requisitos, anula-se o negcio praticado. No entanto, o pargrafo segundo do art. 157 CC faculta parte favorecida o oferecimento de suplemento suficiente para reequilibrar o negcio jurdico, tornando-se este vlido. Destaque-se que o enunciado 149 do Conselho Nacional da Justia Federal determina que o juiz, ao analisar negcio eivado de leso, deve incitar as partes a revisar o contrato e no anul-lo, com fundamento no princpio da conservao dos contratos.

15.5. Da simulao
A simulao o acordo realizado entre as partes para dar existncia real a negcio fictcio, ou ocultar negcio realizado, com o fim de fraudar a lei ou prejudicar a terceiro. Para sua caracterizao, exige-se o conluio, ou seja, o acordo entre as partes ou com o destinatrio do negcio. Ressalta-se que a simulao pode ocorrer em atos jurdicos unilaterais, desde que exista o conluio com terceiro; exemplo disso a falsa promessa de recompensa. No possvel a coexistncia do dolo com a simulao. Alm disso, exigem-se a declarao enganosa da vontade e a inteno de fraudar a lei ou prejudicar a terceiro. A simulao pode ser: a) absoluta, quando o negcio completamente falso, como p. ex. o marido que simula dvidas com terceiro para prejudicar a esposa que quer dele se divorciar; b) subjetiva, quando h um negcio aparente destinado a ocultar o verdadeiro, como p.ex. a doao de imvel disfarada de compra e venda; c) subjetiva, quando a pessoa fecha negcio com um intermedirio para que este repasse o objeto do negcio ao real beneficirio. Ressalta-se que enquanto no ocorrer o repasse do objeto no haver simulao. O intermedirio comumente chamado de laranja, testa-de-ferro, homem-palha ou presta-nome;

d) objetiva, quando o negcio real mas contm declarao de vontade fictcia, de que exemplo a compra e venda em que o valor acordado inferior ao real; e) inocente, em que no h inteno de burlar a lei ou prejudicar terceiro, como o caso da pessoa que disfara doao feita namorada como compra e venda. H debate a respeito da anulao do negcio nessas hipteses: uma posio sustenta que haver a anulao, pois o Cdigo Civil de 2002 no distingue essa espcie de simulao das demais e onde a lei no distingue no cabe ao intrprete faz-lo; a outra, prevalente, entende vlido o negcio por no serem cumpridos os requisitos para anulao e com fundamento no princpio da conservao dos contratos; f) maliciosa ou fraudulenta, em que h inteno de fraudar a lei ou prejudicar a terceiro. A simulao fraudulenta, seja ela absoluta, relativa, objetiva ou subjetiva, gera a nulidade absoluta do negcio praticado, podendo ser decretada esta de ofcio pelo juiz. A ao para provocar tal nulidade imprescritvel o negcio viciado no pode ser ratificado pelas partes. Na sistemtica civil atual, at o prprio simulador pode argir a simulao, desde que no se beneficie ao faz-lo (uma vez que ningum pode se valer da prpria torpeza).

Apesar de fraudulenta a simulao, o Cdigo Civil estabelece, na segunda parte do art. 167 caput, que o negcio ser vlido se presentes seus requisitos formais e materiais. Assim, se, p. ex., simulada compra e venda por preo menor do que o real com o intuito de evaso dos impostos, a venda ser vlida e o imposto cobrado sobre o valor real do negcio.

15.6. Da fraude contra credores


A fraude contra credores consiste na realizao de negcio jurdico pelo devedor insolvente, ou que o conduza insolvncia, suscetvel de reduzir ainda mais seu patrimnio. Para sua caracterizao exigem-se trs requisitos: consilium fraudis, insolvncia e eventus damni; no entanto, se o negcio jurdico praticado for gratuito, s se exige a comprovao dos dois primeiros, sendo o terceiro presumido. O consilium fraudis caracterizado pelo simples fato de o terceiro negociante ter conhecimento ou possibilidade de saber do estado de insolvncia da outra parte. Nos dias atuais, a expresso consilium fraudis formalmente equivocada, um vez que no se exige para sua caracterizao o animus nocendi o consilium fraudis hoje consiste na m-f do adquirente, que celebra negcio com pessoa de notria insolvncia (como p. ex. o falido por sentena judicial). Importa ressaltar que o conhecimento da insolvncia do devedor pode ser presumido quando houver indicaes suficientes de tanto; assim o se o preo do negcio for vil ou se o adquirente tinha com ele relacionamento prximo. O nus probatrio do consilium fraudis cabe ao credor autor da ao pauliana. O adquirente pode ajuizar ao de consignao em pagamento, depositando o preo justo em juzo e citando o devedor e demais credores; assim, inibe-se a decretao da fraude contra credores e preserva-se o negcio jurdico. Ressalta-se que se o preo ajustado for inferior ao de mercado, se aplica o pargrafo nico do art. 160. Obs. o art. 164 CC determina que existem negcios que o insolvente pode validamente praticar; so os negcios ordinrios e indispensveis, como p. ex. a manuteno de seu comrcio atravs da reposio de estoques, alm dos necessrios sua subsistncia e de sua famlia, como p. ex. a aquisio de alimentos. Trata-se de presuno relativa de boa-f.

Insolvncia a situao em que o patrimnio passivo do devedor supera o ativo. No se confunde com a inadimplncia, que o descumprimento da obrigao no tempo, lugar e forma devidos. H divergncia quanto ao nus probatrio da insolvncia: uma posio sustenta caber ao credor autor da ao pauliana tal nus, cf. art. 333, I CPC, posio esta defendida por Dinamarco; j o segundo entendimento, prevalente, afirma que esta situao constitui prova diablica, devendo ocorrer a inverso do nus probatrio para o suposto insolvente e demais rus, que devero comprovar a existncia de bens suficientes no patrimnio do alienante, havendo aqui litisconsrcio passivo necessrio, por analogia do art. 750 CPC. Eventus damni consiste no prejuzo causado ao credor em razo da prtica de negcio considerado fraudulento. So suscetveis de fraude contra credores: a) os negcios de transmisso gratuita de bens, como p. ex. a doao em testamento e a remisso de dvidas; b) a outorga de garantia real a credor quirografrio, sendo que neste caso, cf. art. 165 pargrafo nico CC, a invalidade recai apenas sobre a garantia dada, voltando o credor condio de quirografrio; c) o pagamento de dvida vincenda, cf. art. 162 CC; d) os contratos onerosos, como p. ex. a compra e venda; Obs. de acordo com o art. 1813 CC o credor pode, com autorizao do juiz, aceitar herana recusada pelo herdeiro que seu devedor insolvente. H debate a respeito da extenso da mesma possibilidade ao legado recusado pelo insolvente; uma posio sustenta ser esta impossvel por ausncia de previso legal, mas o entendimento prevalente no sentido de admitir-se tal possibilidade em virtude da analogia e do uso genrico do termo herana no art. 1813 CC.

Obs. vem prevalecendo na jurisprudncia o entendimento de que os negcios praticados em fraude contra credores so apenas ineficazes e no anulveis como diz o Cdigo. De acordo com tal posicionamento, incongruente que um ato menos grave (FCC) seja apenado de forma mais severa (anulao) que outro mais grave( fraude execuo) que apenado de forma branda (ineficcia).

15.6.1 Da ao pauliana
Trata-se da ao a ser proposta para o reconhecimento da fraude contra credores.

15.6.1.1 Legitimidade ativa


S legtimo para propositura da pauliana o credor quirografrio que j o fosse quando da prtica do negcio jurdico fraudulento, cf. previso do art. 158 2 CC. O credor com garantia real no tem interesse de agir na pauliana; se a propuser, esta dever ser extinta sem o julgamento de mrito por carncia da ao. O credor com garantia real s poder propor a pauliana quando a garantia real tornar-se insuficiente, cf. art. 158 1 CC.

15.6.1.2. Legitimidade passiva


Diversamente do que consta no art. 161, necessrio destacar que na pauliana h litisconsrcio passivo necessrio, pois a pauliana deve ser proposta contra o devedor e o terceiro adquirente. certo ainda que, havendo subadquirente que tambm tenha obtido o bem de m-f, estar legitimado a figurar do plo passivo da pauliana.

15.6.1.3. Aspectos gerais


A ao pauliana tem natureza pessoal, dispensando autorizao do cnjuge. Deve ser ajuizada em prazo decadencial de 4 anos, contados da realizao do negcio.

16. Prescrio e decadncia


A prescrio se divide em extintiva e aquisitiva: aquela a que ser estudada no presente subttulo. A prescrio extintiva a

perda do direito de ao e de todo seu carter defensivo em virtude do decurso do tempo; de acordo com o art. 190 CC, por ela se opera o direito de ao e o de exceo. nesse aspecto que a prescrio se distingue da perempo, que inviabiliza apenas o exerccio do direito de ao, permitindo a discusso da matria perempta em sede de defesa. Portanto, o conceito moderno de prescrio a denomina a perda da pretenso, isto , do poder de exigir um direito, em virtude de seu no exerccio ao longo de um perodo de tempo; ela no afeta o direito em si, mas apenas a possibilidade de exigi-lo em juzo. A prescrio tem por fundamento a paz social, pois a ordem pblica estaria comprometida se a ao tivesse prazo indeterminado. A decadncia a perda do direito material em razo de seu no exerccio no tempo, eliminando-se, por conseqncia, o direito ao e demais pretenses. O atual cdigo adotou critrio objetivo para distinguir a prescrio e a decadncia; anuncia, de forma taxativa, os casos possveis de prescrio nos arts. 205 e 206, sendo de decadncia os demais prazos imediatamente conexos norma em seus dispositivos. Embora tal diviso d, a princpio, a impresso de que no existem pretenses imprescritveis no Direito Brasileiro, o fato que embora a prescritibilidade seja regra, h excees.

16.1. Pretenses imprescritveis


No prescrevem: a) pretenses que defendem os direitos da personalidade; b) pretenses relativas ao estado das pessoas, como p. ex. a separao judicial, a interdio, e a investigao de paternidade; c) pretenses de exerccio facultativo ou potestativo, em que no existe violao de direito, como p. ex. a ao de diviso ou de venda comum e a de meao do muro vizinho; d) pretenses referentes a bens pblicos de qualquer natureza;

e) pretenses protetivas do do direito de propriedade, como p. ex. a ao reivindicatria, em virtude de seu carter perptuo; f) pretenses de reaver bens confiados guarda de outrem, seja a ttulo de mandato, penhor, ou depsito; g) pretenses destinadas a anular inscrio do nome empresarial feita mediante violao da lei ou contrato, cf. art. 1617 CC. Destaca Caio Mrio que a prescrio fulmina todos os direitos patrimoniais e se estende aos efeitos patrimoniais de direitos imprescritveis, que podem, portanto, se extinguir. Exemplo disso a investigao de paternidade; embora essa no prescreva, o direito do filho reconhecido de receber quinho de herana o faz, cf. Smula 149 STF. Da mesma maneira, embora no prescrevam as pretenses concernentes defesa dos direitos da personalidade, prescreve a pretenso de obter indenizao por sua ofensa.

16.2. Disposies legais sobre a prescrio


O art. 189 CC diz que violado o direito, nasce para o titular a pretenso, que se extingue, por prescrio, nos prazos previstos no art. 205 e 206; o art. 190 CC, por sua vez, assegura que a exceo prescreve no mesmo prazo que a prescrio. Tendo em vista o disposto no art. 193 CC, pode-se dizer que a prescrio de exceo pode ser alegada em qualquer grau de jurisdio, desde que o seja dentro de prazo igual ao conferido para deduo da pretenso. O art. 191 CC veda a renncia prvia da prescrio, em virtude de o instituto ser de ordem pblica. Para que a renncia da prescrio seja vlida, portanto, necessrio que a prescrio j esteja consumada e que a renncia no venha a prejudicar terceiro, como p. ex. o credor. Observados tais requisitos, a renncia da prescrio pode ocorrer; consiste na desistncia expressa ou tcita do direito de argir a prescrio.

O art. 192 CC probe a alterao dos prazos prescricionais por acordo entre as partes. O art. 193 CC determina que a prescrio pode ser argida em qualquer grau de jurisdio, pela parte a quem aproveita assim, no se considera renncia tcita da prescrio o fato de o interessado no a alegar na primeira oportunidade processual considera-se que o fato de o interessado no levantar a prescrio no momento da contestao se deu por confiana em seus outros meios de defesa. No entanto, h consequencias para tal omisso: no sero devidos honorrios advocatcios ao ru que deixe de alegar prescrio at o momento da apelao, de acordo com o art. 22 CPC. Considerese ainda que a prescrio pode ser alegada no conhecimento; na liquidao, levant-la inadmissvel, e na execuo s se admite a alegao de prescrio superveniente, descrita no art. 741, VI, CPC. Ressalte-se ainda que no recurso especial e extraordinrio se exige prequestionamento para se admitir sua arguio. O juiz tem o dever de conhecer e pronunciar de ofcio a prescrio e a decadncia, cf. arts. 219, 5 CPC e 210 CC; excetua-se a esse dever a prescrio intercorrente, que no pode ser conhecida de ofcio pelo juiz. Se a parte no invocar pessoalmente a prescrio, o Ministrio Pblico poder faz-lo em nome do incapaz ou dos interesses que tutelar; no poder, no entanto, argir prescrio o Ministrio Pblico quando atuar como custos legis em matria patrimonial. O art. 195 determina que os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra seus assistentes ou representantes legais que a ela derem causa ou deixarem de aleg-la oportunamente. No se aplica tal norma aos absolutamente incapazes, contra os quais no corre a prescrio, cf. art. 198, I. O art. 196 diz que a prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra seus herdeiros; assim, o tempo disponvel para o exerccio da pretenso no se reinicia com a morte de seu titular original. A mesma regra se aplica aos prazos que corram a favor do

sucessor, seja este inter vivos ou causa mortis, a ttulo universal (herdeiro) ou singular (legatrio).

16.3.

Das

causas

que

impedem

ou

suspendem

prescrio
O Cdigo Civil agrupou as causas de impedimento e as de suspenso da prescrio em uma s seo, entendendo estarem elas subordinadas a uma s unidade fundamental as mesmas causas impedem ou suspendem a prescrio, de acordo com o momento em que surgem. Se o prazo prescricional ainda no comeou a correr, a ocorrncia de uma dessas causas impede que a contagem comece; similarmente, se o prazo j est em curso, haver sua suspenso. Na suspenso, haver a somatria dos perodos, isto , uma vez cessadas as causas de suspenso o lapso voltar a fluir pelo tempo restante; por sua vez, cessadas as causas de interrupo, o tempo j decorrido ignorado e o prazo prescricional comea do zero.

16.3.1 Das causas de suspenso da prescrio


Ocorre suspenso da prescrio quando a lei considera que determinadas pessoas, por sua condio ou pela situao em que se encontram, esto impedidas de agir. Assim, est suspensa a prescrio: a) entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal estendendo-se aqui a suspenso aos companheiros; b) entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar, cf. art. 197 CC; c) entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela, cf. art. 197 CC; d) contra os absolutamente incapazes, cf. art. 198 CC, ressaltando-se que a prescrio corre normalmente a seu favor; e) contra os ausentes do pas em servio pblico da Unio, Estado ou Municpio, cf. art. 198 CC;

f) contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas em tempo de guerra; g) pendendo condio suspensiva, cf. art. 199 I CC, em virtude de ainda no ser exigvel o direito; h) no estando vencido o prazo, cf. art. 199 II CC, pelo mesmo motivo; i) pendendo ao de evico, cf. art. 199 III CC, por aplicao do princpio da actio nata, segundo o qual s se pode falar em prescrio na existncia de ao a ser proposta, uma vez que inexistindo a pretenso no se h que falar em prescrio; j) quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva, cf. art. 200 CC; k) quando, sendo o titular da pretenso credor solidrio e indivisvel a obrigao, for suspensa a prescrio em favor de um dos demais credores, cf. art. 201 CC; H outros casos de suspenso da prescrio criados em documentos legislativos especiais so exemplos o art. 440 da CLT e o art. 6 da Lei de Falncias. Alm disso, a jurisprudncia admite a suspenso da prescrio em caso de obstculo judicial, termo que abrange uma mirade de situaes das quais exemplo a greve dos servidores.

16.3.2. Das causas de interrupo da prescrio


A interrupo da prescrio ocorre, em regra, em virtude de um comportamento ativo do credor. Os atos de exerccio ou proteo ao direito interrompem a prescrio, extinguindo o tempo j decorrido, que voltar a correr por inteiro, cf. previso expressa do art. 202 CC. O mesmo dispositivo declara que a interrupo da prescrio s pode

ocorrer uma vez, evitando a protelao da soluo das controvrsias e a utilizao abusiva do instituto. O mesmo artigo enumera as causas de interrupo da prescrio, que so: a) despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual valendo destacar que a interrupo se d com a citao do ru, mas seus efeitos retroagem at o despacho da petio inicial ou a distribuio desta; b) protesto judicial, nas mesmas condies da causa anterior, quando por qualquer motivo no puder ser proposta a ao o protesto judicial, previsto no art. 867 CPC, medida cautelar; c) protesto cambial, que indica inequivocamente que o credor no est inerte; d) apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; e) qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor, nos termos do art. 202, V; f) qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor, conforme previsto no art. 202, VI, nica hiptese em que se interrompe a prescrio independentemente de manifestao volitiva do credor. Incluem-se aqui o pagamento parcial, os pedidos de prorrogao do prazo ou parcelamento, o pagamento de juros, entre outros exemplos; Ressalte-se que existem outras espcies de interrupo da prescrio previstas em legislao especial.