ADPF

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QUESTO DE ORDEM

(Voto Vista)

O Argio aparelhada ajuizada

SENHOR de com

MINISTRO

CARLOS de de

BRITTO. Preceito

Cuida-se

de

Descumprimento requerimento Confederao

Fundamental, Argio na

medida dos

liminar.

pela

Nacional

Trabalhadores

Sade (CNTS) e que me chegou s mos em 10.11.2004, por efeito do pedido de vista que fiz no transcurso da sesso plenria do dia 20 de outubro desse mesmo ano de 2004.

2.

Objeto

da

Argio

em

si

emprego

da

interpretao conforme a Constituio ao conjunto normativo representado pelos arts. 124, 126, caput e 128, I e II do Cdigo Penal, cuja dico esta: Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou

consentir que outrem lho provoque:

Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Art. 126. Provocar aborto com o consentimento da gestante. Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Art. 128. No se pune o aborto praticado por mdico: Aborto necessrio I se no h outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto estupro IIse a gravidez resulta de de estupro e o da seu no caso de gravidez resultante de

aborto gestante

precedido ou, quando

consentimento incapaz, de

representante legal.

3. Pois bem, esse bloco normativo-penal que se afigura acionante como portador de mais de um entendimento quanto ao respectivo contedo e alcance, sendo que um deles tido por manifestamente contrrio ao princpio

constitucional da dignidade da pessoa humana e aos direitos

fundamentais liberdade e sade da gestante (CF, arts. 1, IV, 5, II, 6, caput e 196).

4. Esse destacado entendimento que a autora saca dos dispositivos transcritos e que ela pretende afastar por inconstitucional aquele segundo o qual a interrupo

voluntria da gravidez de feto anencfalo constitutiva de crime contra a vida. Crime contra a vida, aclare-se, no bafejado por nenhuma das excludentes de punibilidade a que se refere o ltimo dos textos supra-copiados (art. 128, incisos I e II).

5. Ainda no plano da caracterizao do objeto do pedido, a proponente requereu, alternativamente e por

eventualidade, que a sua pretenso fosse recebida como uma ao direta de inconstitucionalidade que teria por fim a interpretao conforme a Constituio dos dispositivos do

Cdigo Penal impugnados. Isto sob o fundamento de que A jurisprudncia tradicional do STF, relativamente ao no

cabimento de ADIn em face do direito pr-constitucional, no seria de se aplicar. que a lgica que move essa linha de

entendimento

a de que lei anterior incompatvel com a

Constituio ter sido por ela revogada, sendo descabida a ao direta de inconstitucionalidade, que se destina a

retir-la do sistema. Esse raciocnio, naturalmente, no se aplica ao pedido de interpretao conforme, em que a norma permanece em vigor, apenas com a excluso de uma ou mais incidncias assinatura (trecho do reproduzido do memorial que traz a

advogado-constitucionalista

Luis

Roberto

Barroso, pp. 6 e 7).

6. autora

Vias

processuais o

parte, o que tenciona a formal deste Excelso

provocar

pronunciamento

Pretrio quanto precisa configurao jurdica do ato de interromper, por vontade prpria, uma gravidez do tipo

anencfalo. Isto , gravidez de feto que se ressente da falta parcial ou total Mais do encfalo (cf. Dicionrio feto Eletrnico dos

Houaiss).

tecnicamente,

desprovido

hemisfrios cerebrais, que so a parte vital do crebro, consoante 1.752/04, definio do que se l no de bojo da Resoluo publicada n no

Conselho

Federal

Medicina,

Dirio Oficial da Unio de 13 de setembro de 2004. E sem a

parte

vital de

do uma

crebro, fatal

ser

em

gestao

no

tem

como ainda

escapar

parada

cardiorrespiratria

durante as primeiras horas ps-parto (tal como escrito no primeiro considerandum da resoluo em foco).

7. Prossigo neste breve retrospecto para informar que o pedido de medida cautelar foi acolhido por uma longa e bem fundamentada deciso monocrtica do ministro Marco

Aurlio. Deciso, todavia, cassada por maioria de votos deste Excelso Tribunal, em acatamento a proposta do ministro Eros Roberto Grau (conforme sesso plenria do mencionado dia 20 do ms de outubro do ano passado).

8. A seu turno, a Procuradoria-Geral da Repblica, presentada levantar a pelo prof. Cludio preliminar Fonteles, da houve por da bem via

questo

inadequao

processual eleita pela CNTS. Isto, no por considerar a ADPF uma via processual inapta para o manejo da interpretao conforme a Constituio. dessa uma Mas por no de os ser o caso de de penais

aplicabilidade

tcnica vez que

controle

constitucionalidade,

dispositivos

questionados pela parte autora no rendem ensejo a mais de uma interpretao lgica. No prprio linguajar do culto e digno Procurador Geral, os textos normativos apresentados pela autora (...) no ensejam a interpretao conforme. dizer, os dispositivos do Cdigo Penal versantes sobre as diversas modalidades do crime de aborto Bastam-se no que enunciam, e como estritamente enunciam.

9. Referida preliminar foi suscitada em questo de ordem, o que me levou a pedir vista dos autos para melhor anlise das teses jurdicas em confronto.

10. Este o exame retrospectivo do processo, com a sntese possvel .

11. Antes, porm, do voto que me cabe proferir, permito-me natureza dizer o que sempre da legal tenho dito Ela parece a respeito da uma

jurdica

ADPF. que me

ostenta de

multifuncionalidade

duvidosa

constitucionalidade. Entretanto, como se encontra pendente de julgamento a ADIN n 2.231-DF, manejada, especificamente,

contra a lei instituidora dela prpria, ADPF (lei 9.982/99), e tomando em linha de conta o fato de que h decises

plenrias a prestigiar os desgnios da mesma lei 9.882/921, que tenho feito? Tenho me rendido ao princpio constitucional da presuno de validade dos atos legislativos, de sorte a momentaneamente positivamente acatar gizado. o instituto a ADPF da ADPF tal como

Logo,

enquanto

mecanismo

processual apto a ensejar tanto a abertura do processo de controle concentrado de constitucionalidade quanto a

instaurao do processo de controle desconcentrado (comumente designado por difuso e em carter incidental), ambos de ndole jurisdicional. Alcanando, no mesmo tom, assim os atos do Poder Pblico editados anteriormente Constituio como
2

os de edio a ela posterior. Mais ainda,

quer os atos

procedentes da Unio e dos Estados, quer os originrios dos Municpios brasileiros. E com a fora ambivalente, enfim, de reparar ou at mesmo prevenir leso ao tipo de enunciado normativo-constitucional salvaguardar.
ADPF 4, rel. min. Ellen Gracie; ADPF 33, rel. min. Gilmar Mendes. Mutatis mutandis, foi o parmetro em que me louvei para decidir na Rcl. 2.381-AgR, no que foi honrosamente seguido pelos Ministros Seplveda Pertence, Carlos Velloso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso e Joaquim Barbosa.
2 1

que

ela,

ADPF,

se

destina

12. Por esta forma, ento, o que me incumbe agora remarcar o fato de que o exame da presente ADPF passa pelo antecipado enfrentamento da questo de ordem que a douta Procuradoria-Geral da Repblica suscitou. Que a questo de saber se procede ou no procede a alegao preliminar de que a ADPF sub judice carece do pressuposto lgico da existncia de um conjunto normativo-penal suscetvel de interpretao conforme. Devido a que os arts. 124, 126 e 128 do Cdigo Penal se caracterizam, justamente, pela sua univocidade de contedo e alcance. E essa univocidade traduz-se na

criminalizao e apenamento de toda prtica abortiva que no as expressamente ressalvadas pelos incisos I e II do art. 128 do Cdigo Penal (gravidez que venha a colocar a gestante em srio risco de vida, ou que seja resultante de estupro).

13. conjunto gravidez

Minha

resposta que da ape

no na

se

faz

por

esperar.

O da

normativo a tarja

voluntria sob

interrupo

delitividade,

duas

especficas

excludentes de apenao, exprime um querer legislado que se me afigura um ato do Poder Pblico: a) de base significativa

plural;

b)

teoricamente

apto

pelo

menos

enquanto

no

sobrevier o julgamento de mrito desta ADPF - a fundamentar decises judiciais eventualmente contrrias defesa dos

valores constitucionais que a autora teve em mira preservar; c) regulador de matria de permanentemente aberta aos mais

acirrados

conflitos

opinio

(conflitos tanto jurdico-

penais e constitucionais quanto filosficos e religiosos), por modo a atrair a incidncia do inciso I do pargrafo nico da Lei Federal de for 9.882/99, assim de redigido: Caber tambm I

argio quando

descumprimento relevante o

preceito

fundamental: da

fundamento

controvrsia

constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive os anteriores Constituio.

14.

Atendo-me

ao

que

mais

interessa

que

polissemia dos dispositivos penais em causa -, pelo menos trs acepes tenho em ou representaes passveis se vaza o mentais de ou contedos dos legal. a falar, signos Trs dos

semnticos lingsticos defensveis

como que

extrao discurso torno

significaes

ressadas,

prprios textos normativos em causa; ou seja, ressadas to-

s da estrutura de linguagem de cada interpretados, segundo que so os

qual dos enunciados mtodos Hermenutica teleolgico de do e

combinados da

compreensibilidade Direito: a) os

prprios

mtodos

filolgico,

lgico,

histrico, todos eles a incidir sobre o dispositivo-objeto em si mesmo (isoladamente, portanto); b) o mtodo sistemtico, que j opera pela insero do texto-alvo no conjunto da lei ou do segmento legal de que ele faa parte (panoramicamente, ento).

15. Essas trs compreenses de um mesmo grupo de dispositivos legais partem, no entanto, de um consenso quanto definio prosaica do aborto como realidade do mundo do ser: expulso provocada ou consentida do produto da

concepo, com o propsito de obstar que ele venha a ter qualquer verbete possibilidade constante da de vida extra-uterina e (conferir Dicionrio

Enciclopdia

Koogan/Houaiss, p. 4, ano de 1994, Editora Guanabara Koogan, Rio de Janeiro). E dando por assentado esse prosaico

entendimento do aborto enquanto emprico fazer ou agir que

dedico os prximos segmentos deste voto exposio das trs mencionadas interpretaes jurdicas.

16. A primeira dessas interpretaes a de que

antecipao teraputica do feto anencfalo crime. Basta o fato em si da intencional cessao da gravidez, com o fito de destroar o ser que lhe serve de objeto, para que a regra legal da apenao passe a incidir. Noutros termos, suficiente para a produo dos especficos efeitos da lei de

criminalizao do aborto a conduta provocada ou consentida com o intuito de impedir que um embrio venha a se tornar feto, ou que um feto venha a concluir todo o ciclo da humana formao. O que implica reconhecer que a lei penal probe a intencional contramarcha nos processos intra-uterinos que

fazem do fruto da concepo um ser em paulatino avano para um momento de vida j ocorrente do lado de fora do feminino ventre. Concepo que a pedra de toque da questo, sob o

fundamento de hospedar-se nela o prprio incio de toda vida humana, embora em estado latente. Latncia, enfim, que, numa ponderao de valores, passa a preponderar sobre qualquer outro interesse ou bem jurdico por acaso alegado pela

gestante (sempre ressalvadas as duas mencionadas hipteses de excluso de punibilidade); que nem por se encontrar em estado de gravidez se torna proprietria do ser que lhe anima o ventre. Donde o recorrente apelo a dois caracterizados

diplomas normativos: o Cdigo Civil brasileiro, que para fins de sucesso hereditria pe a salvo os direitos do nascituro (art. 2 do CCb), e o Pacto de So Jos da Costa Rica, assim formalizado direito de em que uma se lei de suas clusulas: sua vida. a Toda Este pessoa tem est da

respeite e, em

direito do

protegido

pela

geral,

partir

momento

concepo (art. 4, n 1, citado em candentes escritos de cunho anti-abortivo, da autoria do cardeal fluminense Eugnio Sales, publicado na edio de 4 de dezembro de 2004 do

JORNAL DO COMMERCIO, caderno A, p. 15).

17. sutil:

segunda o

inteleco de

mais

discursivamente especficas

inexiste

crime

aborto

naquelas

situaes de voluntria interrupo de uma gravidez que tenha por objeto um natimorto vital cerebral. Um ser padecente da de

inviabilidade

(expresses

figurantes

mesma

resoluo n 1.752/04, do Conselho Federal de Medicina, ali

empregadas no plural para os casos de anencefalia fetal). Quero dizer: o crime deixa de existir se o deliberado

desfazimento da gestao no impeditivo da transformao de algo em algum. Se o produto da concepo no se traduzir em um ser a meio caminho do humano, mas, isto sim, em um ser que de alguma forma parou a meio ciclo do humano.

Incontornavelmente empacado ou sem qualquer possibilidade de sobrevida (ainda uma vez, locuo tomada de emprstimo mesmssima resoluo do CFM), por lhe faltar as

caractersticas todas da espcie. Uma crislida que jamais, em tempo algum, chegar ao estdio de borboleta. O que j importa proclamar que se a gravidez destinada ao nada - a figurao do ministro Seplveda Pertence -, sua voluntria interrupo penalmente atpica. J no corresponde ao fatotipo legal, pois a conduta abortiva sobre a qual desaba a censura legal pressupe o intuito de frustrar um destino em perspectiva imperiosidade ou uma de um vida humana in fieri. Donde se a a

conclusivo

raciocnio:

criminalizao do aborto se d como poltica legislativa de proteo vida de um ser humano em potencial, faltando essa potencialidade vital aquela vedao penal j no tem como

permanecer.

Equivale

dizer:

desfazimento

da

gravidez

anencfala s aborto em linguagem simplesmente coloquial, assim usada como representao mental de um fato situado no mundo do ser. No aborto, por no contudo, em a linguagem um fato

depuradamente

jurdica,

corresponder

alojado no mundo do dever-ser em que o Direito consiste3. O que faz o fiel da balana em que se pesam contrapostos

valores pender para o lado da gestante, na acepo de que ela j no est obrigada a levar adiante uma gravidez to-somente comprometida com o pior dos malogros, quando do culminante instante do parto.

18. Ajunte-se que essa particularizada compreenso das coisas tem a respald-la a prpria associao que o art. 3 da lei federal 9.434/97 faz entre morte enceflica e

cessao da vida humana. A primeira a servir de critrio para a legitimao do transplante post-mortem de tecidos ou partes do corpo humano, como se conclui deste literal comando: A retirada post mortem de tecidos ou partes do corpo humano

3 A anencefalia definida pela mesma Enciclopdia e Dicionrio Koogan/Houaiss ( p. 52) como um fenmeno teratolgico ou monstruosidade caracterizada pela ausncia de crebro.

destinados a transplante ou tratamento dever ser precedida de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante,

mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. Associao conceitual, essa, que seguramente inspirou o

egrgio Conselho Federal de Medicina a dispor que, para os anencfalos, por sua inviabilidade vital em decorrncia da ausncia de crebro, so inaplicveis e desnecessrios os critrios de morte enceflica (segundo considerandum da

sobredita resoluo de n 1.752/04). Isso para o mesmo fim de transplante de rgos e/ou tecidos do anencfalo, consoante a seguinte legenda:

Art. 1. Uma vez autorizado formalmente pelos pais, o mdico poder realizar o transplante e/ ou tecidos do anencfalo, aps o seu nascimento. Art. 2. A vontade dos pais deve ser manifestada formalmente, no mnimo 15 dias antes da data provvel do nascimento.

19.

terceira

das

interpretaes

que

se

prestam os arts. 124 e 126, assim como os incisos I e II do art. 128, todos do Cdigo Penal, ela se exprime no juzo de que a antecipao teraputica do parto de feto anencfalo fato tpico, sim, aborto, sim, mas sem configurar prtica penalmente punvel. Pois se a razo fundamental desse tipo de despenalizao reside na considerao final de que o abalo psquico e a dor moral da gestante so bens jurdicos a tutelar para alm da potencialidade vital do feto, essa mesma fundamental e definitiva razo pode se fazer presente na gestao anencfala; alis, pode se fazer presente com uma fora ainda de maior que o de feto convencimento, anencfalo se considerados sobremodo os a

aspectos

dificulta

gravidez e nem sequer tem a possibilidade de viver extrauterinamente; seno para se debater nos estertores que so prprios daqueles que, j com morte cerebral comprovada, se vem desligados dos aparelhos hospitalares que lhes davam uma aparncia de vida. Donde o mais que justificado emprego do brocardo latino ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio,

a se traduzir na frmula de que onde existe a mesma razo decisiva prevalece a mesma regra de Direito 4.

20. Noutro modo de dizer as coisas, o estupro para a sociedade em geral e para o Direito em especial uma ao humana da maior violncia contra a autonomia de vontade do ser feminino que o sofre. Uma aberrao! Uma hediondez! O instante da mais aterradora experincia sexual para a mulher, projetando-se no tempo como uma carga traumtica talvez nunca supervel, principalmente se resultar em gravidez da vtima. Pois o fato que seu eventual resultado em gravidez tende mesmo mental a acarretar ignomnia para do a ato gestante em que um foi permanente retorno Uma

brutalizada.

condenao do tipo ad perpetuam rei memoriam (para a perptua memria da coisa), no sentido de que a imposio do estado de gravidez em si e depois a prpria convivncia com um ser originrio do mais indesejado conbio podem significar para a vtima do estupro uma to perturbadora quanto permanente

Alm do ineliminvel resultado-morte, importa anotar que a gestao da espcie anencfala costuma acarretar maior risco de vida para a gestante, como se conclui da simples e direta leitura desta opinio do referido mdico Jos Aristodemo Pinotti: As gestaes de anencfalos causam, com maior freqncia, patologias maternas como hipertenso e hidrmnio (excesso de lquido amnitico), levando as mes a percorrerem uma gravidez com risco elevado (mesmo artigo e jornal, parte final do terceiro pargrafo).

situao de tortura. Da que vedar gestante a opo pelo aborto caracterize um modo cruel de ignorar sentimentos que, somatizados, tm a fora de derruir qualquer feminino estado de sade fsica, psquica e moral (aqui embutida a perda ou a sensvel diminuio da auto-estima). Sentimentos, ento, que se pem na prpria linha de partida do princpio da dignidade da pessoa humana. Que um princpio de valiosidade universal para o Direito Penal dos povos civilizados, independentemente de sua matriz tambm de Direito Constitucional. E que ainda exibe uma vertente feminina que mais e mais se orienta pela mxima de que o grau de civilizao de uma sociedade se mede pelo grau de liberdade da Mulher, conforme oracular sentena de Charles Fourier (Jornal o Capital Ano XIV n 131, p. 2, Fevereiro de 2005, Aracaju (SE).

21.

Pois

bem,

estados

psico-fsico-morais

desse

mesmo teor e magnitude costumam recobrir todo o processo da gravidez do tipo anencfalo, desde a comprovao da anomalia. Anomalia que, se no est na conjuno carnal de que proveio o concepto, est no prprio fruto da concepo. Ele, ser ainda alocado no ventre materno, que padece de uma

teratologia

tal

que

antecipa

esta

dilacerante

certeza:

certeza de que dele nem sequer possvel dizer que tem hora marcada para morrer... porque j vai nascer cerebralmente morto! Com o que se despedaam por antecipao os mais

dourados sonhos, as mais alentadoras expectativas, os mais afetivos planos, as mais ldicas fantasias que soem permear o encantado universo da mulher s vsperas de ser me. 22. nesse panorama que se d a analogia com a gestao resultante de estupro. Nesta, a forosa lembrana da monstruosidade do intercurso sexual. Na anencefalia, a

subjetiva estupefao pela monstruosidade em si de todo o processo de concepo, gravidez e parto de um ser que j se sabe prometido ao tmulo, antes mesmo de conhecer o bero5. A natureza a rivalizar com o homem no que este exibe de pior. Como na comparao entre o recente maremoto (tsunami) do sudoeste asitico e a bomba atmica de Hiroshima e Nagasaki. Que so fatos distintos em suas causas e ontologia,

verdade, mas equiparveis nos seus devastadores efeitos. O

5 ANENCEFALIA s.f. Monstruosidade caracterizada pela ausncia de crebro (ENCICLOPDIA E DICIONRIO Koogan?Houaiss, Editora Guanabara Koogan, 1994, p. 52). do conhecido cientista mdico e deputado federal Jos Aristodemo Pinotti este depoimento sobre a questo do anencfalo: A manuteno da legislao atual, que precede em muitas dcadas os avanos cientficos que garantem o diagnstico de certeza da anencefalia, obriga as mulheres a levarem adiante uma gestao que contm feto com morte cerebral e certeza de impossibilidade de sobrevida ao nascerem. Para essas mes, a alegria de pensar em bero e enxoval substituda pela angstia de preparar vestes morturias e sepultamento.

que tem forado o gnero humano a refletir, de longa data, sobre a dicotomia bsica natureza/cultura, como nestes

escritos do literato e jusfilsofo sergipano TOBIAS BARRETO DE MENEZES (1839/1889):

Realmente eu digo que o caracterstico da sociedade lutar contra a luta natural pela existncia, tratando sobretudo de corrigir seus maus efeitos. Ser natural no livra de ser ilgico, falso e inconveniente. As coisas que so naturalmente

regulares, isto , que esto de acordo com as leis da natureza, tornam-se pela mor parte outras tantas irregularidades sociais; e como o processo geral da cultura, inclusive o processo do direito, consiste na eliminao dessas ltimas, dar o

antagonismo entre a seleo artstica da sociedade e as leis da seleo natural. Assim, e por exemplo, se algum hoje ainda ousa repetir com Aristteles que h homens nascidos para escravos, no seja motivo de estranheza (...) H at espcies de formigas, como a Polyerga rubescens, que so escravocratas; porm cultural que a escravido no exista (citao de Miguel Reale, p. 40, prefaciando a obra tobitica ESTUDOS DE DIREITO I, Editora RECORD, patrocnio do Governo de Sergipe e organizao do historiador e ensasta Luiz Antnio Barreto, sem os caracteres negritados).

23. Nessa mesma linha tobitica de pensar, de se trazer a lume recente entrevista do socilogo e psicanalista junguiano Roberto Gambini, que, ainda a propsito do tsunami h pouco referido, verbalizou com toda nfase: Percebemos, assustados, que a natureza cria e destri os nossos parasos. Ela no tica, mas ns temos que ser! A natureza no escolhe entre criao e destruio. Ns podemos escolher. (...) Um sbio percebe que a rvore se enche de brotos, mas tem conscincia que depois pode surgir uma nuvem de

gafanhotos ou uma tempestade de neve... e pronto, acabou. A natureza to dadivosa quanto terrvel, ela regida por foras que desconhecemos (Revista Cludia, Editora Abril, fevereiro de 2005, pp. 78/81, negritos parte).

24. Em suma, no que interessa aos fundamentos da analogia in mellius aqui exposta, a anencefalia coisa da natureza. desvario, Embora no h Mas como como um desvio que ou mais precisamente esse um

recusar

natureza se lhe

episdico aqueles

destrambelhar.

cultural

atalhe

efeitos mais virulentamente agressivos de valores jurdicos que tenham a compostura de proto-princpios, como o caso da

dignidade da pessoa humana. De cujos contedos fazem parte a autonomia de vontade e a sade psico-fsico-moral da

gestante. Sobretudo a autonomia de vontade ou liberdade para aceitar, ou deixar de faz-lo, o martrio de levar s ltimas conseqncias uma tipologia de gravidez que outra serventia no ter seno a de jungir a gestante ao mais doloroso dos estgios: o estgio de endurecer o corao para a certeza de ver o seu beb involucrado numa mortalha. Experincia qui mais dolorosa do que a prefigurada pelo compositor Chico Buarque de Hollanda (A saudade o revs de um parto. arrumar o quarto do filho que j morreu), pois o fruto de um parto anencfalo no tem sequer um quarto previamente montado para si. Nem quarto nem bero nem enxoval nem brinquedos, nada desses amorosos apetrechos que to bem documentam a ventura da chegada de mais um ser humano a este mundo de Deus.

25. Agora resta perguntar: essa descoincidncia de significaes normativas para um mesmo bloco de dispositivos penais j tem o peso do seu formal reconhecimento em decises

judiciais?

Decises

singulares

e colegiadas, inclusive? A

resposta afirmativa. Confira-se:

I decises pela inocorrncia de aborto, por falta de objeto material, de feto na hiptese de

antecipao

teraputica

invivel

(no-

incidncia do art. 124 do CP: a) No importa tenha havido prtica

tipicamente abortiva, para a configurao do art. 124 do Cdigo Penal, se o laudo pericial conclui que a gravidez no era apta a produzir uma vida. Consoante os ensinamentos dos mestres da medicina legal, a formao da mola carnosa ocorre quando h concepo frustrada, gerando embrio degenerado, inapto a produzir nova vida. E nesse caso no pode haver aborto (RT 397/101); b) Sem a prova plena e segura da gravidez e inclusive da viabilidade do feto no h falar em aborto (RJTEJSP 145/281);

II Deciso que tem a antecipao do parto de feto portador de anencefalia como conduta

criminosa ou perfeitamente ajustada definio legal do aborto. Conduta punvel, por conseguinte:

HABEAS CORPUS. PENAL. PEDIDO DE AUTORIZAO PARA A PRTICA DE ABORTO. NASCITURO ACOMETIDO DE ANENCEFALIA (...). INEXISTNCIA DE PREVISO LEGAL. IDONEIDADE DO WRIT PARA A DEFESA DO NASCITURO. 1. A eventual ocorrncia de abortamento fora das hipteses previstas no Cdigo Penal acarreta a aplicao de pena corprea mxima, irreparvel, razo pela qual no h se falar em impropriedade da via eleita, j que, como cedio, o writ se presta justamente a defender o direito de ir e vir, o que, evidentemente, inclui o direito

preservao da vida do nascituro (...) 3. A legislao penal e a prpria Constituio Federal, como sabido e consabido, tutelam a vida como bem maior a ser preservado. As hipteses em que se admite atentar contra ela esto elencadas de modo restrito, inadmitindo-se interpretao

extensiva, tampouco analogia in malam partem. H de prevalecer, nesses casos, o princpio da

reserva legal.

4. O Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipteses autorizativas do aborto, previstas no art. 128 do Cdigo Penal, o caso descrito nos presentes defensores omisso, autos. da mas O mximo que podem do fazer os a

conduta nunca

proposta exigir

lamentar

Magistrado,

intrprete da Lei, que se lhe acrescente mais uma hiptese que fora excluda de forma propositada pelo Legislador. 5. Ordem concedida para reformar a deciso

proferida pelo Tribunal a quo, desautorizando o aborto (...) STJ HC 32.159, Rel. Min. Laurita Vaz.

III consentida

Deciso

que da

provocada de

ou feto

interrupo

gravidez

anencfalo como delito ou fato tpico, sim, porm insuscetvel de punibilidade:

A lei admite expressamente a realizao do aborto teraputico ou sentimental, por gravidez produto de estupro (RT 703/333), mesmo quando o feto sadio e perfeito, para preservar os

sentimentos da me! Estes, com muito mais razo, devem ser garantidos, porque e a at tanto ela tem que

direito

lquido,

certo

natural,

independe de norma jurdica positiva, no caso de aborto eugnico ou necessrio, em decorrncia da m formao congnita do feto, em geral

anencefalia, evitando-se, dessa forma, a amargura e o sofrimento fsico e psicolgico, por cerca de cinco meses, no mnimo, me que j sabe que o filho no tem qualquer possibilidade de viver, e aos demais membros da famlia... (TJSP, 1 Ccrim MS 309.340-3)

26. Pois muito bem. Foi justamente na base dessa emprica e relevante diversidade a de entendimentos que a de

Associao-autora

requereu

presente

Argio

Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). E o fez com a pretenso de v-la operacionalizada pelo uso da tcnica de controle de constitucionalidade que toma o conhecido nome de interpretao conforme a Constituio. Tcnica j de longa data aceita por este colendo Tribunal como de franca

aplicabilidade em qualquer dos dois sistemas de fiscalizao de constitucionalidade.

27. Com efeito, a interpretao em conformidade com a Constituio um modo especial de sindicar a

constitucionalidade dos atos do Poder Pblico. Especialidade, essa, que particularmente vejo como uma exclusiva declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, na qual se explicita que um significado normativo

inconstitucional sem que a expresso literal sofra qualquer alterao (ministro e Gilmar de Ferreira Mendes, em Direitos Constituicionalidade, Editora

Fundamentais

Controle

Saraiva, p. 267, ano de 2004). Logo, trata-se de uma tcnica de fiscalizao de constitucionalidade que se tipifica por um mais reduzido teor de interferncia no dispositivo-objeto,

pois sua real serventia no est na possibilidade de recusar eficcia a tal dispositivo-alvo, nem mesmo em sede cautelar;

ou seja, a interpretao conforme nem se destina a suspender nem a cassar a eficcia do texto-normativo sobre que se

debrua. Ela serve to-s para descartar a incidncia de uma dada compreenso (ou mais de uma) que se possa extrair do dispositivo significao? infraconstitucional Aquela (ou tido em por insurgente. rota Que de

aquelas)

demonstrada

coliso com a Magna Carta Federal.

28.

Ora,

com

esse

tnus

operacional

de

menor

extenso quanto aos seus efeitos, a interpretao conforme se revela um modus operandi eminentemente conciliador, na medida em que une o necessrio ao desejvel; quer dizer, ela atinge o seu objetivo de defender a pureza dos comandos

constitucionais (fim necessrio), sem, contudo, recusar ao ato sindicado a virtude de prosseguir eficaz (fim desejvel). Do que resulta permanecer o Ordenamento Jurdico tal como se encontrava, pois colocado a salvo da perturbao de ter um dos seus espcimes privado de eficcia6.

29. Acontece que esse modo conciliador de velar pela integridade da Constituio passa por um pressuposto de admissibilidade. particular E esse do pressuposto ato estatal consiste em que ou o os

significado

insurgente,

particulares significados desse ato oficial discordante da Constituio, provenham de elementos encontradios neles

prprios. Equivale a dizer: quando se trata de aplicar a tcnica da interpretao conforme, no h que se obter a
Efeito colateral benfico, esse, que tem levado alguns autores a v-lo at como a prpria justificativa da interpretao conforme (o que temos como exagero, permissa vnia), como o caso do constitucionalista lusitano JORGE MIRANDA, in verbis: Tema prximo do da interpretao constitucional, embora dele distinto (...).
6

compreenso de um dado texto normativo inferior pelo imediato cotejo entre ele e a Constituio Federal. Ainda no, porque se tal imediatidade comparativa ocorresse, a interpretao conforme deixaria de ser um mecanismo de controle de

constitucionalidade para se transformar em mais um centrado mtodo de hermenutica do Direito em geral. Com o grave

inconveniente de estimular o juiz-intrprete a forar a adaptao da norma inferior normatividade constitucional, na perpetrao de um tipo de corrigenda ou inovao de

contedo que implicaria vulnerao ao princpio da Separao dos Poderes7. Princpio de que deflui um insupervel limite exgeno ao Poder Judicirio, somente legitimado a atuar como legislador negativo ou contralegislador, em sede de

controle de constitucionalidade, porm jamais na condio de legislador positivo (como tantas vezes tem proclamado este Supremo Tribunal de Justia)8.
7

de J.J. Gomes Canotilho a advertncia de que a interpretao conforme no corresponde, de modo algum, mxima segundo a qual uma norma no deve considerar-se inconstitucional enquanto puder ser interpretada conforme a Constituio. (...) daqui se conclui que a interpretao conforme s permite a escolha entre dois ou mais sentidos possveis da lei mas nunca a reviso de seu contedo. A interpretao conforme constituio tem, assim, os seus limites na letra e na clara vontade do legislador, devendo respeitar a economia da lei e no podendo traduzir-se na reconstruo de uma norma que no esteja devidamente explcita no texto (em Direito Constitucional e Teoria da Constituio, editora Almedina, 4 edio, fls. 1265/1266, ano de 2000). 8 da lavra do ministro Seplveda Pertence a redao do acrdo proferido na ADIN 3.046, de cuja ementa faz parte este didtico trecho: (...) AO DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DE UMA LEI EM TESE, O S.T.F. EM SUA FUNO DE CORTE CONSTITUCIONAL ATUA COMO LEGISLADOR

30. A ilao que daqui se desata evidente:

toda

compreenso de um dado texto normativo subconstitucional se faz luz dele mesmo e por comparao apenas com o diploma normativo com que veio ao mundo das positividades jurdicas. Esse o primeiro e endgeno limite ao juiz-intrprete. Somente depois que se pode pretender o manejo da interpretao conforme, caso o resultado daquela primeira operao

interpretativa venha a se traduzir numa compreensibilidade pelo menos dplice (uma a negar a outra). como reversamente afirmar: o requisito de procedibilidade da interpretao

conforme somente se considera atendido, em princpio, se o resultado daquela primeira operao hermenutica no implicar unicidade de entendimento normativo.

31. Por argumentao metafrica, o fato em si da univocidade do espcime normativo inferior o dobre de sinos do cabimento da interpretao conforme, tanto quanto a

NEGATIVO, MAS NO TEM O PODER DE AGIR COMO LEGISLADOR POSITIVO, PARA CRIAR NORMA JURDICA DIVERSA DA INSTITUDA PELO PODER LEGISLATIVO. POR ISSO, SE A NICA INTERPRETAO POSSVEL PARA COMPATIBILIZAR A NORMA COM A CONSTITUIO CONTRARIAR O SENTIDO INEQUVOCO QUE O PODER LEGISLATIVO LHE PRETENDEU DAR, NO SE PODE APLICAR O PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO, QUE IMPLICARIA, EM VERDADE, CRIAO DE NORMA JURDICA, O QUE PRIVATIVO DO LEGISLADOR POSITIVO.

irreconcilivel

plurivocidade

respectiva

chave

de

ignio. Chave de ignio, no sentido de que a consistente demonstrao de uma pelo menos dual e contraditria

significao de texto normativo hierarquicamente inferior Constituio interpretao suficiente No para deflagrar porm, o mecanismo solver da de

conforme.

assim,

para

pronto a questo de mrito, devido a que o exame da matria de fundo somente cabvel numa segunda fase processual; qual seja, a etapa em que se dar o cotejo agora cabe diz-lo entre cada qual das compreenses do texto normativo e a

Constituio Federal. A etapa, como sabido, destinada no privao temporria ou por definitiva acaso da eficcia como do texto da

infraconstitucional

tido

agressor

Constituio (tal privao eficacial somente se d quando o dispositivo rebelde de significao nica), porm com esta precisa finalidade: recusar incidncia quele destacado

entendimento normativo que se mostrar ofensivo da Magna Carta Federal. O que j corresponde a um exame de validade do diploma infraconstitucional, processo do enfatize-se, de e nunca ao e de

originrio revelao

intelectivo desse ou

desentranhamento dispositivo

significado

daquele

hierarquia puramente

inferior. exegtico, a

Visto a

que

tal

originrio sobre um

processo

incidir de

texto-objeto quanto sua

provisoriamente

salvo

questionamento

presuno de validade.

32. Sem querer entediar os Senhores Ministros da Casa, to mais versados no tema do que eu, permito-me pontuar uma curiosidade semntica. que o momento processual em que j se consuma o referido exame de mrito parece autorizar a seguinte concluso: a interpretao conforme uma tcnica de eliminao de uma interpretao desconforme... Quero dizer: o saque desse modo especial da interpretao conforme no feito para conformar um dispositivo subconstitucional aos

termos da Constituio Positiva. Absolutamente! Ele feito para descartar aquela particularizada interpretao que,

incidindo sobre um dado texto normativo de menor hierarquia impositiva, Logo, torna esse de que texto uma s desconforme tcnica pode de a Constituio. controle ali onde de a

trata-se

constitucionalidade

comear

interpretao do texto normativo inferior termina. Primeiro, a interpretao do texto segundo os seus prprios elementos

de compreensibilidade e por imerso no diploma com que nasceu para o Direito Positivo. Pronto! Depois que se faz, no a reinterpretao desse texto para afeio-lo normatividade constitucional, mas to-somente uma comparao entre o que j foi interpretado como um dos sentidos dele (texto normativo) e qualquer dos dispositivos da Constituio. Donde o nome

interpretao conforme a Constituio significar, em rigor, um imediato cotejo entre duas pr-compreenses ou dois

antecipados entendimentos jurdicos: o entendimento que j se tem de qualquer dos dispositivos constitucionais versus

aquele especfico entendimento a que tambm previamente se chegou de um dispositivo infraconstitucional .

33.

Em

remate,

interpretao

conforme

no

se

exprime num tpico exerccio de hermenutica, pois o tpico exerccio de hermenutica se d num precedente contexto de serena aceitao da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve entre como os mecanismos do de controle princpio de da

constitucionalidade,

exigncia

sumo

supremacia material da Constituio. Por isso que, j no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela

 manejada como instrumento de sindicabilidade jurdica do ato pblico de menor escalo hierrquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurdico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta.

34. Tudo isso assentado, o juzo de subsuno que me cabe emitir por dever de ofcio j se revela: primeiro, h mesmo uma pluralidade de entendimentos quanto ao contedo e alcance dos textos normativo-penais aqui referidos; segundo, essa plurivocidade se desata dos prprios dados de

compreenso desses dispositivos-objeto; terceiro, o prprio dia-a-dia do Poder Judicirio brasileiro d conta de tal polissemia fundamentos Concluso: em ordem das de a se concluir pela relevncia dos

discusses se ter por

processualmente satisfeito o

travadas. de

requisito

procedibilidade da presente ADPF.

35. substancioso feito, e

Com voto

estes do a

fundamentos, Marco de

eu

acompanho relator ele

o do

ministro questo

Aurlio, como

resolvo

ordem

prprio

resolveu: processual

no de

sentido que se

de

admitir a

adequao

do

meio dos

valeu

Associao

Nacional

Trabalhadores na Sade CNTS.

como voto.