ROTEIRO DA REVISO P/ EXAME IED 2 Monitora: Juliana Santoro Belangero Prova 1: Pontos relevantes: Seminrio 1: - Texto do Jos Antnio

o sobre Kelsen: Kelsen : a) formalista: preocupa-se apenas com a organizao/funcionamento do ordenamento jurdico; no se preocupa com o contedo das normas; b) idealista: coloca a validade do sistema jurdico calcada na norma fundamental que, como ns sabemos, pressuposta e no posta (escrita). Ela est no mundo das idias; c) empirista: concebe como direito, apenas o direito positivo, ou seja, o direito posto (escrito). No reconhece que seja direito manifestaes no escritas, como por exemplo valores de justia, etc que vem, obviamente, de um direito natural; Seminrio 2: - norma fundamental do Kelsen - conhecemos sua forma a priori (lgicotranscedental) e seu contedo a posteriori (lembrar da mudana de constituio pela revoluo). Seminrio 3: Saber a respeito de Ross: - direito fato social que compreende AO e NORMA, ou seja, FATO e NORMA. uma concepo emprica do direito com fundamento na natureza social que pode ser descoberta mediante observaes empricas de cunho psicolgico ou sociolgico, buscando interpretar a vigncia do Direito em termos de efetividade social das normas jurdicas. - direito vigente: o conjunto abstrato de idias normativas que servem como esquema de interpretao para os fenmenos jurdicos em ao, isto , de normas efetivamente obedecidas, porque so vividas como socialmente obrigatrias pelo juiz e outras autoridades jurdicas ao adaptar o direito. - normas so comandos dirigidos aos juzes e funcionrios encarregados da aplicao do direito. Seminrio 4: Hart:

- regra de reconhecimento: especifica os critrios segundo os quais a validade das leis avaliada. manifestada um fenmeno sociolgico; s pode ser constatado atravs do fato (ser). - Existncia de um sistema jurdico depende: a) obedincia geral da populao; b) regras de reconhecimento, adjudicao e mudana aceitas pelos funcionrios (comportamento oficial). Seminrio 5: Kelsen (estrutura escalonada da ordem jurdica) Aqui nesse ponto, importante entender essa estrutura escalonada acho que no tem segredo p/ ningum e, principalmente, entender a funo da norma fundamental. No teoria do ordenamento do Bobbio, tem um captulo em que ele fala muito bem a respeito da norma fundamental. Vale a pena ler, pois bem mais fcil de entender do que o Kelsen! Procurem no ndice e leiam! Alm disso, preciso fazer aquela diferena entre: O que ? Constituio Material Constituio formal + algumas outras normas EVENTUAIS, ou seja, aquilo que a Assemblia Constituinte quiser colocar na Constituio para dar um status normativo mais alto. Ex: direito fundamentais ou Direito formal apenas! Direito formal e material. (dto formal = direito (dto material = direito processual, ou seja, substancial/ matria/ disciplina como so contedo) feitas as normas, aplicao dessas Exemplo de direito normas; competncia material = direito civil dos rgos estatais, etc) Constituio Formal aquilo que necessariamente deve constar numa constituio o ESSENCIAL de uma constituio. o mnimo que uma Constituio deve dispor!

Direito formal material?

ALAR: Dialtica realista: trabalha com pares dialticos. Obs: dialtica quer dizer entre dois, ou seja, h sempre a relao entre dois conceitos, coisas, teses, etc. Pares dialticos:

a) Processo X produto: produto (apropriado por poucos) , em geral, mais importante do que o processo (realizado pela maioria). Obs: No Direito considera-se mais importante a norma do que o seu processo de criao; esquecida a finalidade para a qual a norma foi criada. b) Fenmeno X essncia = a essncia imutvel e oculta-se atravs do fenmeno/aparncia. A essncia precisa do fenmeno para se manifestar, mas o fenmeno no a essncia, j que no simples olhar, no possvel capt-la. Se fosse assim, a cincia seria suprflua. Exemplo da colher! c) Matria ( organizada pela forma) X forma (relao inteligvel; ordem; organizao; distribuio dos elementos materiais) d) Universal (generalizaes) X singular (s um diferente de particular que engloba um grupo) Obs: problemas: i) coisificar o universal abstrato (Ex: o Direito tem que ser mais severo); ii) universal concreto = no possvel pensar tudo de forma abstrata. Ex: todos so livres. A liberdade igual para todos? No! Casos singulares no podem ser tratados abstratamente. e) Ser X Dever-ser f) Realidade X Ideologia: Problema: quando a ideologia mascara a realidade (ideologia como falsa conscincia). Imposio de ideologias para apresentar determinados valores como naturais. O Direito pode fazer isso, ao criar padres irreais, por exemplo. Ex: famlia (o conceito de famlia que o Direito apresenta no aquilo que vemos na realidade da maioria das famlias brasileiras). Prova 2: Obs: leiam o captulo 1 do Bobbio, no qual ele esclarece qual o conceito de Direito e de ordenamento jurdico. Alm disso, uma tima introduo ao estudo do ordenamento jurdico, pois ele sistematiza quais so as suas caractersticas, bem como quais so os seus problemas. Lembrem-se de que, conforme Bobbio bem esclarece, se um ordenamento jurdico composto de mais de uma norma, disto advm que os principais problemas conexos com a existncia de um ordenamento so os que nascem das relaes das diversas norma entre si (pg. 34 Teoria do Ordenamento, Bobbio). A matria desta prova est calcada justamente nestes problemas do ordenamento jurdico, ou seja:

a) as normas jurdicas constituem uma unidade? Neste tpico ser discutida a questo relacionada s fontes do direito, hierarquia entre normas, limites materiais,. b) o ordenamento jurdico constitui-se um sistema, ou seja, ele deve ser coerente? As normas jurdicas podem ser contraditrias? Neste ponto, ser discutida a questo relativa s antinomiasdo Direito? c) o ordenamento jurdico completo? Neste tpico, ser discutida a questo das lacunas e as teorias da completude, bem como as suas crticas. Por fim, resta discutir se o ordenamento jurdico possui legitimidade, ou seja, como so articuladas a fora e o poder estatais para que o Direito possa, de fato, existir? A fora seria instrumento ou objeto formais, etc. So estes os pontos a serem abordados pela matria. No deixem de ter esse pequeno roteiro em mente para responder qualquer questo da prova!!! Seminrio 6: Unidade do Ordenamento Jurdico - Fontes 1) Bobbio: - Normas no derivam de uma nica fonte, j que a necessidade de regras de conduta numa sociedade to grande que no existe nenhum poder em condies de satisfaz-la sozinho. - Fonte reconhecida = acolhimento de um preceito j existente X Fonte delegada = ordenamento confere poder p/ produo de normas inferiores Obs: O costume, de acordo com Bobbio, pode ser entendido como fonte reconhecida (ordenamento jurdico acolhe normas criadas pelo costume) ou como fonte delegada (autorizao aos cidados para produzir normas jurdicas atravs de seu comportamento uniforme). No entanto, ele prefere classificar o costume como fonte reconhecida. - Poder de negociao outra fonte de Direito. Segundo Bobbio, trata-se do poder atribudo aos particulares de regular, mediante atos voluntrios, os prprios interesses. Pode ser entendido como fonte delegada (produto do poder originrio do Estado) ou reconhecida (resduo de um poder normativo natural ou privado, antecedente ao Estado). Pgs.41/42 - Ponto de referncia ltimo de todas as normas = poder originrio (poder alm do qual no existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento). a fonte das fontes. - Fonte originria ordenamento no nasce num deserto (pg.41) X Fonte derivada poder originrio, uma vez constitudo cria novas centrais de produo normativas; - Esse poder originrio, portanto, pode ter limitaes externas (fontes reconhecidas determinariam os limites do poder originrio Locke) ou internas

(poder originrio nasce ilimitado, mas pode ser restringido pelas fontes delegadas Hobbes - autolimitao). Obs: norma fundamental = produz o poder constituinte Obs: o ponto 3 deste captulo tb vale a pena ser lido! Obs2: Bobbio esclarece que apenas se pode falar em unidade (diante da existncia de tantas fontes normativas) quando se pressupe a existncia de uma norma fundamental com a qual se possam, direta ou indiretamente, relacionar todas as normas do ordenamento. Nesse sentido, Bobbio adota a teoria da estrutura escalonada de Kelsen, com a norma fundamental no topo da pirmide. ela quem confere a unidade ao ordenamento. 2) Michel Miaille Este texto traz uma viso crtica a respeito das fontes do Direito. No entanto, vejam que se assemelha muito com toda a histria que o prof. Alar conta na aula dele: passagem do feudalismo para o Estado Moderno e a criao do direito positivo para satisfazer as exigncias da burguesia. Importante destacar que: - as fontes materiais do direito no feudalismo, no entender do autor, seriam relacionadas com a profunda desigualdade social existente no perodo; as fontes formais poderiam ser o costume. - h sempre a dominao de um modo de produo na criao do Dto; no perceber isso, preferir a aparncia (ideologia) realidade. - Bobbio afirma a existncia de inmeras fontes de produo do Direito (lei, costumes, poder de negociao, etc). O autor do texto, no entanto, esclarece que h apenas uma fonte de produo do direito (na verdade, h sempre a predominncia de uma fonte) no Estado atual modo de produo adotado. Seminrio 7: Conflito entre normas de diferentes escales 1) Bobbio - ordenamento, na viso de Bobbio, deve constituir um sistema, ou seja, uma totalidade de normas ordenadas (um conjunto em que exista uma certa ordem). Por isso, busca esclarecer quais os possveis significados para a palavra sistema, a fim de identificar o que seria essa caracterstica que o ordenamento jurdico deveria ter. Por fim, conclui que: confrontado com um sistema dedutivo, o sistema jurdico alguma coisa de menos; confrontado com o sistema dinmico, algo de mais (...). De fato, se se admitir o princpio da compatibilidade, para se considerar o enquadramento de uma norma no sistema, no bastar mostrar a sua derivao de uma das fontes autorizadas, mas ser necessrio tambm mostrar que ela no incompatvel com outras normas. Dessa forma, Bobbio afirma que nem todas as norma produzidas

pelas fontes autorizadas seriam normas vlidas, mas somente aquelas compatveis com as outras. Assim, ele inicia a sua teoria a respeito das antinomias, a fim de verificar se h um princpio que exclua as normas incompatveis do sistema. - Casos de incompatibilidade: a) norma que ordena e norma que probe; b) norma que ordena algo e norma que permite no fazer; c) norma que probe e norma que permite fazer. - Antinomia = situao na qual ocorre uma das incompatibilidades acima citadas + 2 condies, quais sejam: a) normas devem pertencer ao mesmo ordenamento; b) devem ter o mesmo mbito de validade (temporal, espacial, pessoal e material); (pg.88) - As antinomias podem ser: a) prprias = aquelas que o intrprete deve eliminar b) imprprias = no so antinomias propriamente ditas; so antinomias de princpios (ideologias opostas). c) de avaliao = verifica-se quando uma norma pune um delito menor com pena mais grave do que a infringida a um delito maior. Aqui trata-se de uma questo de justia e no uma antinomia em sentido prprio. No entanto, certo que da mesma forma que a antinomia, a injustia requer uma correo. d) teleolgica = oposio entre a norma que prescreve o meio para alcanar o fim e a que prescreve o fim. Trata-se, de certa forma, de um caso de lacuna e no necessariamente, de uma antinomia. - Antinomias prprias, por sua vez, podem ser: a) solveis (aparentes) b) insolveis (reais) - As antinomias solveis podem ser solucionadas atravs dos seguintes critrios: a) cronolgico; b) hierrquico; c) especialidade. - Antinomias insolveis = ocorrem quando no possvel aplicar nenhum critrio de soluo ou ento quando h a aplicao conflitiva de dois critrios. - Quando houver conflito na aplicao de dois critrios, a soluo ser a seguinte: a) Cronolgico X hierrquico = prevalece o hierrquico b) Especialidade X cronolgico = prevalece a especialidade c) Hierrquico X especialidade = resposta segura impossvel, sendo que neste caso, depender do intrprete. - Quando estes critrios no forem suficientes para solucionar o conflito, no h um critrio vlido e aceito de forma unnime. Bobbio apresenta a possibilidade de se utilizar o critrio com respeito forma. Atravs dele, seria estabelecida

uma graduao de prevalncia entre as trs formas da norma jurdica: Imperativa / Proibitiva / Permissiva. A permissiva seria a mais favorvel. No entanto, como no se trata de critrio vlido e que no possui legitimidade, a soluo do conflito confiada liberdade do intrprete que possui 3 possibilidades: a) eliminar uma das normas interpretao ab-rogante; b) eliminar as duas normas entende o intrprete que possvel fazer uma coisa ou outras; c) conservar as duas demonstra-se que as normas no so incompatveis. Elimina-se, portanto, a incompatibilidade das normas (interpretao corretiva). De acordo com Bobbio, a ltima opo a preferida pelos intrpretes, pois a que menos demonstra fragilidade no sistema. 2) Kelsen - Norma contrria s normas nula, ou seja, nem chegaria a ingressar no ordenamento jurdico. Norma criada, para no pertencer ao Direito, no deve ter sido criada pelas normas gerais anteriores. Nulidade = norma nem chega a existir Anulvel = norma existe e vlida at o momento em que retirada do ordenamento atravs de procedimento previsto por ele prprio - Kelsen esclarece que uma contradio em si dizer que uma norma pode ser contrria ao direito, j que uma norma apenas torna-se vlida quando est em conformidade com a Constituio. Por isso, enquanto a norma permanecer no ordenamento jurdico, ela ser vlida e no poder ser tida como inconstitucional. (campo da constitucionalidade) Todavia, ela poder ser tida por inconstitucional quando realizado o controle de constitucionalidade pelo rgo competente (diferente do legislativo). Nesse caso, a norma poder ser retirada do ordenamento (anulada) atravs de procedimento especial. - nesse sentido que o Alar afirma existir para Kelsen, o conceito de norma forte (est de acordo com a const.) e norma fraca (pode ser anulada, pois no est de acordo com a const.). - No que diz respeito deciso judicial, Kelsen afirma que possvel que ela seja proferida sem estar em conformidade com a norma geral superior. Nesse caso, os Tribunais podero rever o caso atravs de recursos e, no entanto, podem no reconhecer qualquer ilegalidade, fazendo com que uma norma ilegal tenha validade. Nesse sentido, Kelsen reconhece que o Tribunal tem uma alternatividade, ou seja, a norma superior tanto permite que o Tribunal crie uma norma cujo contedo se encontre pr-fixado na norma jurdica geral OU permite a criao de uma nova norma (fora da moldura) cujo contedo no se encontra predeterminado. (campo da legalidade) PROBLEMA (aula Alar) Na teoria kelseniana, a norma superior fundamento de validade da norma inferior. No entanto, Kelsen admite que uma

norma inferior desobedea a norma superior e seja vlida, pois ele desconsidera a lgica, prevalecendo a Vontado/Autoridade. Kelsen vai fundamentar essa sua teoria no fato de que o Direito no se submete necessidade cientfica da existncia de lgica, pois a norma jurdica no pode ser considerada verdadeira ou falsa; pode apenas ser vlida ou invlida e estes dois conceitos no podem ser confundidos com os dois primeiros. Por isso, Kelsen permite a validade de normas conflitantes. Demais disso, no que diz respeito a questo de existir uma alternatividade na norma superior, h o problema de que a norma, nesse caso, perde o carter de ser prescritiva/diretiva, j que qualquer contedo estar em conformidade com ela. Nesse sentido, Kelsen que um normativista, acaba se colocando como um voluntarista. Importante lembrar, por fim, que Kelsen esclarece que o ordenamento jurdico mais forte do que as contradies. O fato de existir normas contrrias, no faz ruir o sistema como um todo. Contudo, como Bobbio bem esclarece, bom que o sistema jurdico seja coerente. (O sistema dinmico, mas a estaticidade importante para o seu fortalecimento). OUTRA QUESTO IMPORTANTE: O Alar explicou p/ vcs que Kelsen teve 2 fases: na primeira ele tomava um posicionamento estritamente voluntarista. Assim, duas normas que pudessem ter sentidos contrrios, no seriam, no Direito, contraditrias, mas apenas conflitivas, uma vez que ao sistema jurdico no se aplica o princpio da no-contradio. Logo, como dito anteriormente, duas normas contrrias, no devem ser tidas como verdadeiras ou falsas; as normas podem apenas ser vlidas ou invlidas e, nesse sentido, possvel ter uma norma que proba e outra que permita uma mesma conduta num mesmo ordenamento jurdico. Nesse primeira fase, Kelsen dir: h apenas um conflito entre elas, mas ambas so vlidas. Por isso, vale mais a dinmica, ou seja, o ato de vontade; a autoridade. Na segunda fase, Kelsen influenciado pela teoria realista (vai p/ os EUA por conta da 2 Guerra) e acaba por admitir a contradio entre normas. Admitir a contradio entre normas, tambm admitir que ambas no podem conviver e, portanto, uma delas deve ser retirada do ordenamento. Nessa poca, Kelsen passa a valorizar a estaticidade do sistema (o contedo das normas) e acaba se complicando, pois no aceita o fato de que uma das normas deve ser retirada do ordenamento por admitir a sua contradio. Diante desse pequeno deslize, ele retorna sua teoria inicial e continua defendendo apenas o conflito entre normas que podem, sem problema algum, conviverem num mesmo sistema. - Lembrar, ainda, que Kelsen afirma existir a possibilidade de uma deciso judicial ser anulada, mesmo quando seu contedo esteja em conformidade com a norma superior, pois nos recursos no se ataca simplesmente questes formais, ou seja, questes que se relacionem com a forma de produo da deciso. possvel que as partes sintam-se insatisfeitas com a deciso proferida e criem argumentos diferentes. por isso que Kelsen admite, num momento de clara influncia realista, ser insuficente tentar predeterminar as decises judiciais apenas com base no direito produzido (dto posto) pelas vias legislativas e consuetudinria. Na tentativa de se esquivar de uma possvel crtica, Kelsen afirma que esse seu entendimento no se aproxima das teorias

realistas, uma vez que ele concebe como direito no s as decises judiciais, mas tambm todo o direito positivo. - Lembrar dos efeitos ex nunc (efeitos a partir da declarao de anulao) e ex tunc (efeitos retroativos). Seminrio 8: Lacunas 1) Bobbio

Dogma da completude = ordenamento seria completo para fornecer ao juiz, em cada caso, uma soluo sem recorrer equidade. A importncia no Estado Moderno do dogma da completude, relaciona-se com o fato de que admitir a existncia de lacunas, era admitir a concorrncia de outros direitos que no aquele posto pelo Estado (nico competente para dizer o que direito). Assim, a codificao veio como expresso do monoplio do poder de criao do Direito pelo Estado. Nesse momento, era determinado que o direito limitava a atuao do juiz (juiz a boca da lei fetichismo da lei). Obs: Lembrar de que o Alar vem esclarecer que a existncia ou no da lacuna no uma questo jurdica, mas sim poltica. Para entender essa afirmao, preciso lembrar da transio do sistema feudal para o sistema moderno, marcado fortemente pela positivao do direito, que teve como marco a criao do Cdigo Civil de Napoleo em 1804. Nesse perodo, acreditava-se que todas as situaes estariam previstas no cdigo (princpio da legalidade), sob o argumento de que ele era completo Escola da Exegese. Esse dogma da completude, por sua vez, poderia ser explicado, ainda, pela existncia de uma maioria detentora do capital, em face de uma minoria fragilizada (explorada). O Direito, portanto, teria a funo de garantir essa situao de clara desigualdade, ou seja, a estrutura jurdica no poderia contradizer a estrutura de poder colocada a partir do Estado Moderno. Por isso, a teoria jurdica deveria confirmar essa estrutura, sendo isso possvel, apenas com a concentrao do poder de criao do Dto, nas mos dos detentores do poder (Estado era influenciado pelo burguesia). Por outro lado, era de interesse primordial da burguesia, que o Direito positivo fosse tido como nico vlido e completo, a fim de assegurar que os aplicadores (juzes) decidissem em conformidade com a lei posta pelo Estado (que, por sua vez, servia aos interesses burgueses). Nesse sentido, era extremamente complicado aceitar a existncia das lacunas, uma vez que se o juiz era obrigado a decidir conforme a lei, o que ele faria na falta da lei? No decidiria? - No entanto, como Bobbio e o prprio Alar deixaram muito claro, devido ao acelerado desenvolvimento scio-econmico do sc. XIX, muitas situaes novas j no podiam ser solucionadas com base nos cdigos inadequados, pelo que o problema da lacuna tornou-se patente. Foi nesse momento, em que surgiram correntes crticas a respeito do dogma da completude, destacando-se Erlich que afirmava: o Direito no apenas a estrutura normativa; preciso olhar para as relaes sociais, pois o legislador no onisciente, ou seja, no capaz de prever todas as situaes.

- Diante disso, a doutrina ainda favorvel ao dogma da completude, buscou apresentar teorias que defendiam ser o direito completo, sim. So elas: a) Teoria do espao jurdico vazio:

Direito

Vazio

S h direito neste mbito. H uma diviso entre condutas reguladas e no reguladas.

Aqui esto as condutas irrelevantes para o Direito. Elas no so lcitas, nem ilcitas. Crticas: I. fere-se o princpio da no contradio um absurdo haver uma conduta que no seja nem lcita nem ilcita ao mesmo tempo; II. as condutas do espao vazio, por serem irrelevantes, no possuem proteo jurdica alguma, sendo possvel, nesse sentido, utilizar-se da prpria fora para fazer valer os interesses individuais nessa esfera. b) Teoria da norma geral exclusiva (+ norma particular inclusiva, segundo Alar): tudo o que no proibido, torna-se permitido. Logo, o que permitido, lcito. Sendo assim, dever do Estado proteger a licitude. Logo,
proibido fumar em locais fechados. (norma particular inclusiva) permitido fumar em locais aberto. (norma geral exclusiva)

Explicao: aquilo que no foi proibido particularmente, est permitido (a parte excluda da norma foi permitida). Crtica: I. De acordo com essa teoria, o Direito probe ou permite. No entanto, a proibio no suficiente para definir o Direito, j que existem normas com carter permissivo dentro do prprio Direito. II. Ignora a existncia de uma norma geral inclusiva (analogia). Lembrar dos exemplos do parque e do co (Alar). Essa norma leva a um resultado contrrio ao da norma geral exclusiva e, se assim, tenho um novo problema, pois no saberei qual das norma usar (norma conseguida atravs da analogia ou norma atravs da norma geral exclusiva?).

- Lacuna ideolgica = existe uma norma para solucionar o caso, mas a soluo no se mostra satisfatria, isto , caso a norma existente seja aplicada, ser criada uma soluo injusta para o caso. Nesse caso, Bobbio afirma que h um conflito entre como o ordenamento jurdico e como ele deveria ser. - Lacuna real X Lacuna ideolgica

Lacuna prpria, ou seja, h falta de uma norma

Lacuna imprpria, ou seja, no h falta da norma feita uma comparao do sistema ideal com o sistema real.

- Alar: se o sistema tem lacunas, preciso que ele seja completado, de preferncia, pelo legilsador e, nesse caso, haver uma complementao heterognea, ou seja, que vem de fora do Direito. A integrao tambm pode ser feita pelos costumes, desde que a lei permita e, ainda, pela analogia. Nesse caso analogia a integrao ser heterognea ou haver uma auto-integrao? H polmica; se entender que a analogia uma atividade lgica, ento, a integrao ser heterognea, pois estou utilizando a lgica (critrio meramente formal). possvel entender, no entanto, que h uma materialidade da analogia e, por isso, ela viria de dentro do Direito, pela prpria norma. Nesse sentido, o Alar diz que possvel chegar a duas concluses: a) dto positivo incompleto, mas pode ser completado ou seja, completvel; OU b) dto positivo completo, pois completvel por mecanismos previstos pela prpria lei (art.4 da LICC). Verifique-se, ainda, que segundo o professor, o juiz pode completar o Direito, desde que em respeito aos princpios do Direito, pois preciso que se mantenha a coerncia do sistema (cumprimento do ordenamento em seu sentido esttico). Por isso, a vontade do juiz condicionada pelo Direito a vontade condicionada, inclusive, pela prpria faculdade e pelos concursos pblicos que buscam, apenas, perpetuar o sistema da maneira como ele . Segundo o Alar, por essa razo, alis, que o Direito Constitucional passa a classificar as normas em dois grupos regras Princpios As regras no se preocupam com valores; apenas com a descrio das relaes/ realidade. So duras; desconsideram a pragmtica das situaes e no levam em conta consideraes acerca da justia ou injustia. Essa situao cria uma crise de ilegitimidade do sistema, razo pela qual preciso superar o direito formal p/ expressar valores tambm. Por essa razo, passa-se a entender como normas, os princpios que possuem carter valorativo, mas tambm normativo.

O professor lembra, inclusive, que tanto isso verdade que a Constituio deixa de ser um mero retrato formal de como o Estado para dispor como o Estado deveria ser, incluindo, para tanto, princpios da dignidade da pessoa humana e trazendo direitos sociais (programas), tais como educao, sade, moradia, etc. Por outro lado, muitos desses direitos no foram cumpridos, na maioria dos casos, em razo de no existir normas infraconstitucionais que regulamentem o seu exerccio. Nesse sentido, como tais programas tb possuem carter normativo, seria possvel utilizar mecanismos de preenchimento de tais lacunas para a sua concretizao. - No demais lembrar que, de acordo com Kelsen, o ordenamento jurdico no possui lacunas. Ele adota a teoria da norma geral exclusiva, segundo a qual o que no proibido, est permitido uma ordem jurdica sempre aplicvel e tambm aplicada quando o juiz rejeita a ao com fundamento em que a ordem jurdica no contm qualquer norma geral que imponha ao demandado o dever afirmado pelo demandante. A nica lacuna existente a ideolgica, ou seja, possvel que o aplicador acredite ser a norma injusta para solucionar o caso, hiptese em que poder decidir da forma que lhe parecer melhor. Isso faz com que, na opinio de Kelsen, a lacuna seja uma fico, pois determinada, apenas, no mbito tico-poltico subjetivo do intrprete. O autor, ainda afirma que o legislador pode ser levado a se utilizar desta fico pela idia de que a aplicao da norma geral por ele estabelecida, poderia conduzir a um resultado insatisfatrio, pelo que seria melhor conferir ao aplicador, poder para criar uma norma mais adequada ao caso no entanto, essa liberdade conferida apenas e to somente no caso de uma lacuna ideolgica. (motivo para a possibilidade do juiz criar normas) Seminrio 9: Norma individual jurisprudncia (o carter constitutivo da deciso judicial e a norma geral a aplicar a intepretao) - Kelsen De acordo com Kelsen a deciso judicial tem carter constitutivo, ou seja, s atravs da verificao, efetuada na deciso judicial, de que uma norma geral a aplicar ao caso apresentado perante o tribunal vigente, se torna esta norma aplicvel ao caso concreto e se cria, atravs dela, para este caso, uma situao jurdica que antes da deciso no existia. (pg.265) Isso quer dizer que antes da aplicao da norma abstrata ao caso concreto realizada pelo juiz, o fato s um fato, ou seja, no possui nenhuma significao jurdica. Somente a partir da aplicao da norma geral ao caso concreto, que se transforma o fato, numa situao jurdica (fato jurdico). H a criao de uma situao jurdica; antes da deciso ela no existia. Nesse sentido, vale dizer que a deciso judicial no meramente declaratria de uma situao jurdica existente, pois antes da deciso no h fato jurdico. Esse posicionamento, inclusive, demonstra que Kelsen coerente, j que repudia a teoria do direito natural; se afirmasse que a deciso judicial declaratria, estaria dizendo que h fato jurdico, antes e independentemente, da aplicao judicial. No h direito pr-constitudo. No que diz respeito ao captulo da interpretao, importante destacar: a) interpretao autntica = aquela feita pelo rgo que aplica o dto; b) interpretao no-autntica = aquela feita por qualquer pessoa privada.

Importante tambm registrar que: - a norma do escalo superior, segundo Kelsen uma moldura para a criao de uma outra norma. No possvel que a norma superior vincule a criao da norma inferior em todas as direes, uma vez que necessrio haver um espao para a livre apreciao; - o ato de aplicao do Direito , em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado, espao este que poder ser preenchido pelo aplicador. A norma de escalo inferior que produzida, tambm dever manter uma certa indeterminao, a fim de que o prximo aplicador tenha liberdade. Quanto mais prximo da base da pirmide, menor o grau de indeterminao intencional da norma; - h, ainda, uma indeterminao normativa no intencional que provm: da prpria palavra, pois o sentido de uma palavra no unvoco; ou o aplicador acredita que entre o sentido da norma e a inteno do legislador, h uma discrepncia; ou, por fim, quando duas normas se contradizem; - a interpretao, por sua vez, possui uma fase cogniscitiva, ou seja, h a fixao do objeto que se pretende interpretar. No caso da interpretao jurdica, essa fase ocorre com a determinao da moldura, ou seja, verifica-se quais as interpretaes possveis daquele texto normativo. C A No quadro, A, B, C e D so Texto normativo
as interpretaes possveis.

D B

- No entanto, a interpretao no se esgota no esforo congnitivo, ou seja, a interpretao no feita simplesmente por um esforo lgico, guiado por mtodos racionais; a interpretao necessita tambm de um ato de vontade, pois s atravs dele que ser possvel ESCOLHER uma das intepretaes possveis. Verifique-se, ainda, que Kelsen valoriza muito mais o ato de vontade do que o ato cognitivo para a realizao da interpretao, uma vez que possvel ao aplicador ultrapassar os limites da moldura e escolher um sentido normativo que esteja fora dela. Nesse sentido, a moldura pode ser um informador da interpretao, mas no ser um limite para ela. - Verificar a mudana da teoria da moldura no captulo V e no captulo VIII; - A crtica que pode ser feita Kelsen vai no sentido do que foi exposto acima no seminrio 7 (Problema aula Alar). Leiam de novo para reforar a idia de que Kelsen passa por uma verdadeira corda bamba neste caso.

Seminrio 10 vejam o roteiro de leitura que eu passei por email. Acredito que l j estejam as informaes necessrias p/ esclarecimentos. Bom estudo!