PÓS-POSITIVISMO

Professor: Marco Jordão

Pano de fundo histórico e teórico
 Pano de fundo teórico
 A Questão da Finitude;
 O Fim da “Ilusão” Revolucionária;

 A vitória da Democracia Liberal e do

Capitalismo;
 O Fim do Estado-Nação;

 A Possibilidade de Paz e o Papel do

Direito Formal;
 Multiculturalidade e Pluralidade;

 O Novo Conceito de Terrorismo.

 O problema da linguagem
 Pós Positivismo Jurídico
 Um novo pensamento jusfilosófico entra em cena para
impor limites valorativos ao aplicador do direito, com
uma pretensão de correção do sistema.
 Decisões flagrantemente apartadas da justiça, como as
que permearam o fascismo e o nazismo, não mais
poderiam ser aceitas.
 A sociedade percebeu que, “se não houver na
atividade jurídica um forte conteúdo humanitário, o
direito pode servir para justificar a barbárie praticada
em nome da lei (...), o legislador, mesmo
representando uma suposta maioria, pode ser tão
opressor que o pior dos tiranos” (MARMELSTEIN, 2008).
 Com isso, cria-se um ambiente propício à
transformação; surge um novo pensamento
jusfilosófico: o pós-positivismo ou não-positivismo.
 A crise do positivismo e sua derrocada são
evidenciados, entre outras razões, 1) pelo pluralismo
e a complexidade da sociedade pós-moderna, que
fazem sucumbir a ideia de completude do sistema
positivo codificado, e 2) pelas dificuldades de
mitigar a aplicação das normas positivas mesmo
diante de soluções absurdas ou desproporcionais,
como no exemplo do sacrifício de seres humanos na
Alemanha nazista.
 O positivismo jurídico tradicional passa a não
ser capaz de explicar adequadamente a
realidade do direito. Autores como Robert
Alexy, Ronald Dworkin Gustavo Zagrebelsky,
García Figueroa e, entre os brasileiros, Paulo
Bonavides, Luís Roberto Barroso, entre muitos
outros, entendem o direito segundo essa nova
perspectiva.
 Apesar de não serem linearmente coincidentes
seus pensamentos, pode ser identificada uma
série de características comuns em suas ideias.
 Mas há um ponto de convergência entre os
autores citados: eles “relativizam a separação
entre Direito e Moral, admitindo critérios
materiais de validade das normas”. Uma das
principais críticas ao modelo positivista foi a falta
de critérios valorativos para a aplicação da norma,
a qual favoreceu, muitas vezes, decisões distantes
da justiça ou mesmo absurdas. O pós-positivismo
tenta firmar bases filosóficas para sanar essa
problemática, com o escopo de implementar
direitos constitucionais a partir da verificação
axiológica das normas aplicáveis concretamente.
 A Influência de H.L.A. Hart...

Herbert Lionel Adolphus Hart

(1907-1992) foi um dos
filósofos do direito mais
importantes do século XX. Ele
estudou Direito na New
College (Oxford University)
onde se graduou em 1932. No
começo, ele se dedicou à
prática em particular, mas
com o início da Segunda
Guerra Mundial, Hart
começou a trabalhar no
Serviço de Inteligência
britânico (MI5), onde
H.L.A. Hart
compartilhou de deveres com
outros filósofos oxoniano
como Gilbert Ryle e Newton
 • Com o fim da guerra, Hart
veio para jogar como um
acadêmico em Oxford, onde
ocupou a cadeira de Direito.
• Ele foi professor visitante em
várias universidades
americanas, e diretor da
Brasenose College.
•Em 1959 ele publicou,
Universida juntamente com A. M. Honoré,
de de Causação em Direito,
Oxford enquanto em 1961 ele
publicou sua obra mais
importante: The Concept of
Law.
• Hart se encaixa dentro da
chamada Analytical
jurisprudenciais, corrente de
Ideias Gerais:
 Em seu livro The concept of law, H. L. A. Hart
distingue entre as regras primárias e regras
secundárias, usando dois diferentes critérios de
distinção: Em primeiro lugar, as regras primárias
impõem obrigações, enquanto as potências
secundárias cabem conferir.
 Um exemplo seria esse alto padrão que permite
aos juízes decidir os casos ou o Congresso de
elaborar as leis. As regras de responsabilidade
civil e criminal são casos típicos de regras
primárias.
 As regras secundárias permitem que os indivíduos
ou grupos de pessoas possam criar, modificar ou
acabar as regras.
Regras Secundárias:
 Hart classificou as Regras Secundárias assim:

a) Regra de Reconhecimento: Permite

identificar quais regras pertencem a um
sistema legal (o critério seria a identificação
de origem).

b) Regras de mudança: Indica um

procedimento para alterar as regras primárias
no sistema e agilizar o sistema legal,

c) As regras para a atribuição: Dar

competência aos indivíduos para estabelecer
se ou não infringiu a regra primária.
Enfim...
 Hart não concorda com o conceito (representado na Inglaterra
por John Austin e Jeremy Bentham), que vê as regras como
ordens apoiada por ameaças (mandatos). Ele oferece vários
argumentos contra a teoria de regras e mandatos.
 Primeiro, os sistemas que contêm regras jurídicas não impõem
obrigações que conferem poderes (regras secundário). Hart
também criticou a noção de obrigação legal defendida por
Austin, têm a obrigação, para Hart, é um pouco diferente do que
se sentir compelido, sob ameaça de punição, como pensava
Austin.
 Finalmente, a teoria de Hart mostrou que Austin foi incapaz de
explicar as práticas comuns dos sistemas jurídicos, tais como leis
que persistem ao longo do tempo, a fonte do direito
consuetudinário ou o fato de que a empresa tem obrigações
legais recém-eleito soberanos.
A Volta ao Problema da Justiça

Nascimento 21 de Fevereiro de 1921

Baltimore, Maryland
Morte 24 de novembro de 2002
(81 anos)
Principal Obra UMA TEORIA DA JUSTIÇA
Escola/tradição Teoria Política - LIBERTARISMO
Principais interesses Filosofia Política, "Liberalismo"
(no Brasil, Social-Democracia),
Justiça, Política

Idéias notáveis Justiça como equidade, a

posição original, equilíbrio
reflexivo, consenso sobreposto,
Razão Pública

Influências Immanuel Kant, H.L.A. Hart e

A. Lincon
Influenciados Thomas Nagel, Thomas Pogge,
Thomas Scanlon, Christine
Korsgaard.
 “Uma teoria da justiça”: Principais
conceitos
O Método:
Hipotético –
Entre o Liberalismo
Selvagem
A Ética
Dedutivo:
Abstração como
(Utilitarismo) e o
Socialismo
Deontológi
Validade Universal Autoritário; ca

Justiça como A Máxima O Véu da

Abstração do Ignorância e a
Equidade Contrato Posição
(fairness); Social; Original;

O Princípio de Estruturas Well –

Igual
Liberdade e o Básicas da Ordened
da Diferença. Sociedade; Society.