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1. Colocao do tema
Consolidada a jurisdio constitucional nos mais diversos quadrantes do mundo jurdico nos Estados Unidos, na Europa e na Amrica Latina, entre outros e admitida a legitimidade do judicial
Comunicao apresentada no XXIV Congresso Brasileiro de Direito Constitucional 15 Anos de Constituio / Os caminhos do Brasil promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, em So Paulo, nos dias 12, 13 e 14 de maio de 2004.
Nesse contexto de controvrsias e, por que no dizer, de incmodo poltico, em que a nica concordncia parece residir em proclamar-se que essas cortes, estando situadas fora e acima da tradicional tripartio de poderes, a rigor no conhecem limites no exerccio de suas atribuies, diante dessa realidade, juristas das mais diversas tendncias tm se esforado por controlar as decises desses supertribunais verdadeiras constituintes de planto mediante a formulao de cnones hermenuticos, cuja observncia, se tornada efetiva, poderia reduzir a um mnimo democraticamente tolervel aquele resduo incmodo de voluntarismo e irracionalidade que se faz presente em toda deciso judicial, mormente nos veredictos dos rgos da jurisdio constitucional, cuja tarefa consiste muito mais em
a ponderao do que a subsuno, mais os juizes do que os legisladores e mais a Constituio do que as leis.1 2. Mtodos e princpios da interpretao constitucional. Feita essa observao preliminar, e invocando lio Canotilho, devemos enfatizar que, atualmente, a interpretao das normas constitucionais um conjunto de mtodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia com base em critrios ou premissas filosficas, metodolgicas, epistemolgicas diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares, o que ressalta o carter unitrio da atividade interpretativa. Em razo dessa variedade de meios hermenuticos e do modo, at certo ponto desordenado, como so utilizados, o primeiro e grande problema com que se defrontam os intrpretes da constituio parece residir, de um lado e paradoxalmente, nessa riqueza de possibilidades e, de outro, na inexistncia de critrios que possam validar a escolha dos seus instrumentos de trabalho e resolver os seus eventuais conflitos, seja em funo dos casos a decidir, das normas a manejar ou, at mesmo, dos objetivos que os operadores constitucionais pretendam alcanar em dada situao hermenutica, o que, tudo somado, aponta para a necessidade de complementaes e restries recprocas, num ir e vir ou balanar de olhos que tenha o seu eixo no valor justia, em permanente configurao.
Jos Mara Rodrguez de Santiago. La Ponderacin de bienes e intereses en el Derecho Administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2000, pg. 161.
Em suma, desprovidos de uma teoria que sustente a seleo de mtodos e princpios com que trabalhem a constituio, seus intrpretes e aplicadores acabam escolhendo esses instrumentos ao sabor de sentimentos e intuies pessoais, ou, se quisermos, da sua
tpico-problemtico,
hermenutico-concretizador,
Com estas consideraes, que servem de advertncia sobre as dificuldades da interpretao constitucional, passemos ao exame dos principais mtodos e princpios que balizam essa atividade hermenutica, assinalando que o seu manejo, nem sempre de forma consciente, reflete a conexo recproca e constante entre objeto e mtodo, no caso, entre as chamadas diversas regras da interpretao constitucional e os distintos conceitos de constituio. 3. Mtodos da interpretao constitucional Quanto aos mtodos de que se utilizam os operadores da constituio, so fundamentalmente o o mtodo o
jurdico
ou
hermenutico-clssico;
tpico-problemtico;
hermenutico-
teleolgico que so levados em conta na interpretao das leis, em geral. Desconsiderado o carter legal da Constituio e desprezados os
forte, a cuja luz o legislador o soberano e o juiz apenas a boca que pronuncia as palavras da lei. 3.1.2. Mtodo tpico-problemtico Aceitando-se, em contraposio a esse ponto de vista
concretizadora
desse
modelo
constitucional e que, por isso mesmo, o mtodo tpico-problemtico representa, se no o nico, pelo menos o mais adequado dos caminhos de que se dispe para adentrar a constituio. Em face do carter fragmentrio e freqentemente
indeterminado da Constituio e do pluralismo axiolgico, que lhe congnito, a lei fundamental mostra-se mais problemtica do que
problemtico, a constatao de que a leitura de qualquer texto normativo, inclusive do texto constitucional, comea pela pr-
ordenamento, mas tambm e sobretudo em perspectiva poltica e sociolgica, como instrumento de regulao (=absoro/superao) de conflitos e, por essa forma, de construo e preservao da unidade social. A essa luz, portanto, em que aparece como instrumento ordenador da totalidade da vida do Estado, do seu processo de integrao e, tambm, da prpria dinmica social, a constituio no apenas permite, como igualmente exige, uma interpretao extensiva e flexvel, em larga medida diferente das outras formas de interpretao jurdica, sem necessidade de que o seu texto contenha qualquer disposio nesse sentido. A constituio , por sua prpria natureza e finalidade, o principal fator de coeso poltica e social, do que resulta que a sua interpretao jamais pode conduzir a solues desagregadoras. 3.1.5. Mtodo normativo-estruturante Formulado e desenvolvido em plena vigncia das idias de Heidegger e Gadamer, para quem interpretar sempre foi, tambm,
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do
ordenamento
para
tornar
eficazes
os
seus
propsitos
constitucional, vale dizer, de elementos vrios que, mesmo que o desejssemos, no poderamos fixar no texto da norma. Entre ns, nessa mesma linha de separao entre texto e norma, merecem registro as reflexes de Eros Roberto Grau, para quem o ordenamento jurdico, no seu valor histrico-concreto, um conjunto
de interpretaes, um plexo de normas, sendo as disposies (textos, enunciados) apenas ordenamento em potncia, um conjunto de possibilidades de interpretao ou um elenco de normas potenciais,
cujo significado, que as pe em ato, produzido pelo intrprete/aplicador. Por isso, prossegue Mller, o teor literal de qualquer prescrio de direito positivo apenas a "ponta do iceberg"; todo o resto, talvez a parte mais significativa a ser levada conta para realizar o direito, constitudo pela realidade objeto da regulao ou pela situao
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desenvolvidos por Savigny gramatical, lgico, histrico e sistemtico Peter Hberle defende a canonizao da comparatstica como quinto mtodo de interpretao, se no para o direito, em geral, ao menos e tendencialmente para a compreenso do moderno Estado constitucional, cuja geografia jurdica demanda instrumentos de anlise significativamente distintos dos mtodos clssicos de interpretao. 2 Apesar das virtualidades dessa proposta hermenutica e da indiscutvel fecundidade de que se reveste o comparatismo para a compreenso das normas e dos sistemas jurdicos em geral, mesmo assim nos parece forado considerar essa ordem de estudos como critrio autnomo de interpretao constitucional. Afinal de contas, mesmo em sede constitucional, o direito comparado, essencialmente, apenas um processo de busca e constatao de pontos comuns ou divergentes, entre distintos sistemas jurdicos, a ser utilizado pelo intrprete como um recurso a mais para aprimorar o trabalho hermenutico. Abstrao feita de notas especficas, que permitam apontar as poucas diferenas existentes entre esses vrios mtodos de interpretao constitucional, impe-se-lhes a crtica, de ordem geral, de que todos eles, salvo o mtodo clssico, acabam por degradar a normatividade da constituio, um efeito perverso que no decorre de
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eventuais insuficincias ou imprecises dos mtodos em si, mas antes da estrutura normativo-material da constituio e da falta de ancoragem, evidente em todas essas propostas hermenuticas, numa teoria da constituio que se possa reputar constitucionalmente
adequada.
Mais ainda, como todos os concretizadores proclamam que a norma no o pressuposto, mas o resultado da interpretao, ao menos para eles torna-se difcil, se no impossvel, estabelecer a priori o que mesmo a constituio, para, em seguida, extrair do seu texto significados que possam considerar-se minimamente vinculatrios. 4. Princpios da interpretao constitucional Finalmente, merecem comentrios os chamados princpios da interpretao constitucional, os quais, semelhana dos mtodos interpretativos, tambm devem ser aplicados conjuntamente, num
constituio; da concordncia prtica; da correo funcional; da eficcia integradora; da fora normativa da constituio; e da mxima efetividade. Afora esses princpios, apontam-se, ainda, embora no
estejam ligados exclusivamente exegese constitucional, os princpios da proporcionalidade ou razoabilidade; o da interpretao conforme a
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Antes de apreciarmos cada um desses princpios, impe-se-nos fazer alguns registros, a ttulo de advertncia, sobre as dificuldades em se dizer o que realmente eles significam; qual a sua funo dogmtica; como se desenvolve o jogo da sua aplicao; e, afinal, de que maneira so utilizados em cada situao hermenutica. Nesse sentido, deve-se esclarecer, desde logo, que esses princpios no tm carter normativo, o que significa dizer que no encerram interpretaes de antemo obrigatrias, valendo apenas como simples tpicos ou pontos de partida ou frmulas de busca, que se manejam como argumentos sem gradao, nem limite para a soluo dos problemas de interpretao, mas que no nos habilitam, enquanto tais, nem a valorar nem a eleger os argumentos utilizveis diante do caso concreto. Quanto sua funo dogmtica, deve-se dizer que embora se apresentem como enunciados lgicos e, nessa condio, paream
ajudam a
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sustentao discursiva a essas solues puramente intuitivas, num procedimento em que as concluses escolhem as premissas, e os fins selecionam os meios. Pois bem, entre esses princpios liberadores da interpretao/ aplicao do direito, em geral, merece destaque o postulado do
imperecvel; nico; consciente; finalista; onisciente; justo; onipotente; coerente; onicompreensivo; econmico; preciso e operativo atributos
de que precisa o operador do direito positivo para otimizar a sua
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aplicao, preservar as valoraes subjacentes s opes normativas e, afinal, at mesmo ocultar a ideologia que as motivou.3 Destarte, do postulado de que o ordenamento jurdico
unidade da constituio como descendente direto do postulado do legislador racional e beneficirio das inmeras virtudes que ele
transmite aos seus herdeiros , muitos outros ainda poderiam ser formulados para evidenciar quo estreitas so as relaes de parentesco entre essa inegabilidade dogmtico-jurdica e os diversos cnones da interpretao constitucional.
Carlos Santiago Nino, Carlos Santiago Nino. Consideraciones sobre la Dogmtica Jurdica. Mxico, UNAM, 1974, pgs. 85/114.
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Quanto ao modo como se utilizam as regras da interpretao constitucional, tambm aqui se impem algumas advertncias de ordem geral sobre os problemas relativos ao seu manejo, sobretudo naquelas situaes hermenuticas em que, primeira vista, diferentes cnones se mostrem igualmente aplicveis, embora conduzindo resultados que se evidenciam inconciliveis. luz do postulado do legislador racional um legislador que sendo coerente no permite conflitos reais entre normas qualquer disputa entre critrios interpretativos desde logo qualificada como um confronto meramente aparente, a ser resolvido pelo aplicador do direito, de quem se esperam solues igualmente racionais. Noutro dizer, se o objeto a ser interpretado seja ele uma norma ou um conjunto de normas algo que se considera racional por definio, ento essa mesma racionalidade h de presidir o manejo dos princpios que regulam a sua interpretao e aplicao. Em suma, tal como no manejo dos mtodos da interpretao constitucional, tambm entre os princpios tem plena vigncia a idia de um jogo concertado de restries e complementaes recprocas, do qual resulta, ao fim e ao cabo, a sua mtua e necessria conciliao. Dito isto, examinemos, sumariamente embora, cada um desses princpios.
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4.1. Princpio da unidade da constituio Segundo essa regra de interpretao, as normas constitucionais devem ser vistas no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e princpios, que institudo na e pela prpria constituio. Em conseqncia, a constituio s pode ser compreendida e interpretada corretamente se ns a entendermos como unidade, do que resulta, por outro lado, que em nenhuma hiptese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, at porque relembre-se o crculo hermenutico o sentido da parte e o sentido do todo so mutuamente dependentes. Aceito e posto em prtica esse princpio, o jurista pode bloquear o prprio surgimento de eventuais conflitos entre preceitos da constituio, ao mesmo tempo em que se habilita a (des) qualificar, como contradies meramente aparentes, aquelas situaes em que duas ou mais normas constitucionais pretendam regular a mesma situao de fato. Registre-se, ainda, que a rigor esse princpio d suporte, se no a todos, pelos menos grande maioria dos outros cnones interpretativos, porque otimiza o texto da constituio, de si naturalmente expansivo, permitindo aos seus aplicadores construir as solues exigidas em cada situao hermenutica. 4. 2. Princpio da concordncia prtica ou da harmonizao Intimamente ligado ao princpio da unidade da constituio, que nele se concretiza, o princpio da harmonizao ou da concordncia
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conciliao,
no
entanto,
puramente
formal
ou
principiolgica, pois nas demandas reais s um dos contendores ter acolhida, por inteiro ou em grande parte, a sua pretenso, restando ao outro conformar-se com a deciso que lhe for adversa, porque esse o desfecho de qualquer disputa em que os desavindos no conseguem construir solues negociadas. Mesmo assim, impe-se reconhecer que o princpio da
concordncia prtica um cnone hermenutico de grande alcance e dos mais utilizados nas cortes constitucionais, inclusive em nosso STF, como atestam os repertrios de jurisprudncia e as obras dos especialistas. Dado que, por outro lado, a constituio no ministra nem deve ministrar critrios para essa harmonizao at porque tambm no
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hierarquiza os bens ou valores protegidos pelos seus preceitos , pode-se dizer que, afinal, toda e qualquer soluo, apesar de muitas e respeitveis opinies em contrrio, advir mesmo das valoraes pessoais do intrprete, cujos acertos ou equvocos s a comunidade est em condies de julgar. No se trata, evidentemente, de nenhum
plebiscito
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como o caso da separao dos poderes, cuja observncia tem-se por consubstancial prpria idia de Estado de Direito. A aplicao desse princpio tem particular relevo no controle da constitucionalidade das leis e nas relaes que, em torno dele, se estabelecem entre a legislatura e as cortes constitucionais. Com efeito, tendo em vista, de um lado, a legitimao democrtica do legislador e, de outro, a posio institucional desses tribunais como intrpretes supremos da constituio, existe uma tendncia que at certo ponto se pode considerar natural ao surgimento de conflitos de
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objetivo a qualquer preo, at porque, partida, a lei maior est adstrita a outros valores, desde logo reputados fundamentais como a dignidade humana, a democracia e o pluralismo, por exemplo que precedem a sua elaborao, nela se incorporam e, afinal, seguem dirigindo a sua interpretao. 4. 5. Princpio da fora normativa da constituio Reduzindo-o sua expresso mais simples, pode-se dizer que esse cnone interpretativo consubstancia um apelo aos aplicadores da constituio para que procurem dar preferncia queles pontos de vista que, ajustando historicamente o sentido das suas normas, densifiquem a sua imperatividade, um apelo que se faz tanto mais necessrio quanto sabemos que, ainda hoje, muitos juristas consideram as normas constitucionais como textos meramente programticos, cuja implementao depende exclusivamente do legislador. Considerando-se que toda norma jurdica e no apenas as normas da constituio precisa de um mnimo de eficcia, sob pena de perder ou sequer adquirir a vigncia de que depende a sua aplicao, impe-se reconhecer que sob esse aspecto o princpio da
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4. 6. Princpio da mxima efetividade Estreitamente vinculado ao princpio da fora normativa da constituio, em relao ao qual configura um subprincpio, o cnone da mxima efetividade orienta os aplicadores da lei maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficcia, sem alterar o seu contedo. De igual modo, esse princpio veicula um conselho aos realizadores da constituio para que em toda situao hermenutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem densificar tais direitos, cujas normas, naturalmente abertas, so predispostas a interpretaes expansivas. Tendo em vista, por outro lado, que em situaes concretas a
constitucionalidade e no apenas uma simples regra de interpretao, conforme enfatizou em deciso exemplar o STF, o princpio da
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uma diretriz de prudncia poltica ou, se quisermos, de poltica constitucional, alm de reforar outros cnones interpretativos, como o princpio da unidade da constituio e o princpio da correo funcional. Com efeito, ao recomendar nisso se resume classicamente
este princpio que os aplicadores da constituio, em face de normas infraconstitucionais de mltiplos significados, escolham o sentido que as torne constitucionais e no aquele que resulte na sua declarao de inconstitucionalidade, esse cnone interpretativo ao mesmo tempo em que valoriza o trabalho legislativo, aproveitando ou conservando as leis, previne o surgimento de conflitos, que se tornariam crescentemente perigosos caso os juizes, sem o devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos legislativos. Essa prudncia, por outro lado, no pode ser excessiva, a ponto de induzir o intrprete a salvar a lei custa da Constituio, nem tampouco contrariar o sentido inequvoco da lei, para constitucionalizla de qualquer maneira. No primeiro caso porque isso implicaria interpretar a Constituio conforme a lei e, assim, subverter a hierarquia das normas; no segundo, porque toda conformao exagerada implica, no fundo, usurpar tarefas legislativas, na exata medida em que a lei resultante dessa interpretao conformadora, em sua letra como no seu esprito, seria substancialmente distinta da que resultou do trabalho legislativo. Modernamente, esse princpio passou a consubstanciar, tambm, um mandato de otimizao do querer constitucional, ao no significar
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Rui Medeiros. A Deciso de Inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Catlica Editora, 1999, pg. 290.
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Essa interdependncia se manifesta especialmente nas colises entre bens ou valores igualmente protegidos pela constituio, conflitos que s se resolvem de modo justo ou equilibrado fazendo-se apelo ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, o qual indissocivel da ponderao de bens e, ao lado da adequao e da
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No mbito da hermenutica jurdica, em geral, e da interpretao constitucional, em particular, a idia de se estabelecerem parmetros objetivos para a atividade hermenutica deriva imediatamente do princpio da segurana jurdica, que estaria comprometida se os aplicadores do direito, em razo da abertura e da riqueza semntica dos enunciados normativos e a pretexto de adapt-los s sempre cambiantes exigncias sociais, pudessem submet-los a novas leituras revelia dos cnones interpretativos e do comum sentimento de justia. Nesse sentido, de todo oportuna a observao de Juan Fernando Lpez Aguilar, a nos dizer que o direito constitucional j no apenas o que prescreve o texto da Lei Maior, mas tambm a
Lo constitucional en el Derecho: sobre la idea e ideas de Constitucin y Orden Jurdico. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, pg. 60. 6 Os Limites da Interpretao. So Paulo: Perspectiva, 1995, , pgs. XXII ( Introduo ), 11, 16 e 286.
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semnticos e o papel da realidade nas mutaes constitucionais, ele reafirma a importncia do texto como algo firme e vinculativo, apesar da diversidade e da influncia de mltiplos complicadores no processo de concretizao constitucional. 7 Sobre o que seja realmente o texto constitucional, no entanto, ele se mantm cauteloso, talvez porque reconhea, como tantos outros, que um contedo vinculatrio no se obtm de um texto normativo marco; que no possvel subordinar-se a interpretao a algo que ela mesma ir produzir; ou, ainda, que sendo indeterminadas as normas objeto de exegese, o seu significado s se revelar ao termo do processo interpretativo, para a qual, por isso mesmo, essas normas no podem servir de ponto de partida. Dignos de registro, nesse panorama crtico, so esforos como os de Peter Hberle em prol de uma viso democrtica da interpretao constitucional, uma tomada de posio que se torna tanto mais premente quanto sabemos que a leitura das cartas polticas, durante muito tempo, esteve vinculada a um modelo de interpretao de uma sociedade politicamente fechada, concentrando-se primariamente na interpretao dos juizes e em procedimentos formalizados, ao invs de se fazer em voz alta e luz do dia, no mbito de um processo verdadeiramente pblico e republicano, do qual participem os diferentes atores sociais agentes polticos ou apenas cidados
El texto constitucional como lmite de la interpretacin, in Divisin de Poderes e Interpretacin. Antonio Lpez Pina ( Org. ), cit., pgs. 184/185; Lmites da la Mutacin Constitucional, in Escritos de Derecho Constitucional, cit., pgs. 85/112; Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha, cit., pgs. 69/70; e Escritos de Derecho Constitucional, cit., pgs. 51/53.
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porque, ao fim e ao cabo, de conformidade com os preceitos constitucionais que todos exercem os seus direitos e cumprem as suas obrigaes. Em concluso, descontados os naturais excessos dessa e de outras propostas hermenuticas igualmente ousadas, graas criatividade dos seus operadores que os textos das constituies vo sobrevivendo ao do tempo e permitindo se reduza ao mnimo as sempre desgastantes alteraes constitucionais.