A contribuio do Direito Administrativo enfocado da tica do administrado para uma reflexo acerca dos fundamentos do controle de

constitucionalidade das leis no Brasil: um pequeno exerccio de Teoria da Constituio.

Menelick de Carvalho Netto1

1 - Introduo

A radical transformao por que passa a doutrina do Direito Administrativo, ao denunciar e, a um s tempo, abandonar a reduzida perspectiva, exclusivamente estatal, que at poucas dcadas configurava circularmente esse domnio prtico e terico, como um quintal privado, reservado com exclusividade ao administrador em nome de um suposto interesse pblico, que somente esse mesmo administrador poderia determinar na vida concreta, deve ser capaz de requerer e de, assim, servir de mote para um rpido exerccio mais profundo de reflexo, no nvel da Teoria da Constituio, acerca dos fundamentos do controle judicial de constitucionalidade das leis no Brasil. Hoje nos dado ver claramente que o pblico no se reduz ao estatal, pelo contrrio, sabemos que sempre que essa reduo ocorre, estaremos diante de uma privatizao do pblico, passvel de ser objeto do controle de constitucionalidade. Os denominados conceitos abertos ou indeterminados levaram-nos, com Garcia de Enterria, por exemplo, a ver que o poder
1

CARVALHO NETTO, Menelick de (2001). [Frum Administrativo]

discricionrio da Administrao no sinnimo de uma autorizao em branco dos administrados dada mesma, mas que, ao contrrio, tratam-se de conceitos determinveis, que sempre so aplicados em uma certa situao concreta dada, e que as especificidades da situao de aplicao exigem, a cada caso, uma nica e determinada postura ou ao jurdica e constitucionalmente vinculada da Administrao. Da fomos capazes de ver sob o foco da luz do melhor Direito, com Ronald Dworkin, a tessitura aberta ou indeterminada, principiolgica, de todo o ordenamento que, como demonstra Friedrich Mller, s se d a conhecer pela mediao dos textos normativos, requerendo de modo inafastvel a concretude e a singularidade das situaes de aplicao. Esse hercleo esforo de reconstruo jurdico-doutrinria permite-nos, hoje, buscar assegurar a imparcialidade na aplicao do Direito de modo muito mais complexo e, portanto, muito mais capaz de lidar com o risco de arbitrariedade sempre presente nesta atividade. claro que imparcialidade, nesse novo contexto, cobra o sentido oposto daquele que era anteriormente atribudo ao vocbulo. Imparcialidade no mais pode ser compreendida como a cegueira do aplicador s especificidades das situaes concretas de aplicao do Direito como se a tarefa constitucionalmente a ele encomendada fosse a mesma do legislador. Essa postura era muito bem sintetizada na idia de que o administrador e o juiz deveriam aplicar a lei doesse em quem doesse, ou ainda, na recorrente frase autopiedosa: apenas aplico a lei, se ela injusta o legislador que a altere. Sabemos agora que a obra genrica e abstrata do legislador jamais o far defrontar-se com as situaes concretas nicas em sua singularidade, por definio. somente mediante a visualizao do embate das normas gerais e

abstratas, concorrendo entre si em toda a amplitude normativa do ordenamento para regerem situaes, que poderemos encontrar a norma adequada quela situao especfica. A Imparcialidade do aplicador cobra agora o sentido oposto de que este esteja aberto e sensvel s pretenses jurdicas levantadas por todos e cada um dos envolvidos, buscando, no ordenamento, a norma capaz de reger aquela dada situao, de modo a no produzir resduos de injustia. A tessitura aberta do Direito no mais um problema, mas um ponto de partida. A tica do administrado, do cidado, requer que enfoquemos a esfera pblica como algo bem mais amplo do que o mero Estado que se encontra, sem dvida, em seu centro, mas que inequivocamente no a esgota e que passvel, a todo momento, de ser privatizado pela prpria Administrao. A periferia da esfera pblica, a cidadania e a sua parcela organizada e s vezes denominada terceiro setor, constitucionalmente dotada de instrumentos processuais de controle dessa esfera, tem necessariamente que ser levada em conta, para que a doutrina do Direito Administrativo revele, em toda a sua fora, sua natureza efetivamente pblica. Para melhor compreendermos a dimenso das alteraes em curso, necessrio recorrermos Teoria da Constituio. Mas o que seria esse campo de reflexo, em que ele nos poder ser til?

2 - O estatuto de filosofia da cincia do Direito Pblico da Teoria da Constituio

A Teoria da Constituio uma disciplina criada por Carl Schmitt para rever totalmente os pontos de partida da doutrina constitucional clssica, o seu formalismo e os seus conceitos bsicos. A sua obra VerfassungsLehre publicada

na Alemanha em 1928, perodo em que, como veremos, o Direito Constitucional, alis todo o Direito, passa por profunda transformao. Ao proceder adequao da doutrina constitucional s crenas de sua poca, Schmitt cria, assim, uma disciplina de cunho teortico, problematizante, zettico, que termina por se constituir como um campo prprio para a reflexo acerca da cincia, da doutrina, da teoria, do Direito Constitucional sobre si mesmo. Karl Loewenstein, Peter Hberle, Pablo Lucas Verd e Jos Alfredo de O, Baracho, dentre outros, ao trabalharem a Teoria da Constituio como essa reflexo de terceiro nvel sobre o saber do Direito Constitucional acerca de si mesmo, ainda que a partir de supostos e marcos tericos distintos dos de Schmitt, consolidam a Teoria da Constituio como um domnio privilegiado para o exerccio da filosofia da cincia do Direito Constitucional. E aqui se coloca a indagao central que esperamos que a Teoria da Constituio responda: qual seria o marco geral da doutrina constitucionalmente adequada s exigncias que hoje postulamos ao Direito Constitucional? Para responder a essa questo, buscaremos demonstrar que a doutrina do Direito Constitucional j apresenta uma histria passvel de ser apreendida em perodos, em distintos paradigmas. Essa mesma histria revela, no entanto, a um s tempo, tambm um esforo que pode ser compreendido como um processo de aprendizado e que, hoje, nos permite reconhecer uma certa linha de continuidade subjacente s grandes rupturas, denominada constitucionalismo.

Constitucionalismo que, em ltimo termo, se traduz na permanente tentativa de se instaurar e de se efetivar concretamente a exigncia idealizante que inaugura a modernidade no nvel da organizao de sua sociedade complexa a qual no mais

pode lanar mo de fundamentos absolutos para legitimar o seu prprio sistema de direitos e a sua organizao poltica: a crena de que constitumos uma comunidade de homens livres e iguais, co-autores das leis que regem o nosso viver em comum. A liberdade, tal como a entendemos, requer o respeito s diferenas e assim se assenta, pois supe o reconhecimento da igualdade de todos, embora diferentes. Esses princpios (igualdade e liberdade), de incio formais, reclamaram a sua materializao em um segundo momento. Essa materializao foi buscada, no entanto, ao preo da formalidade. E hoje vivemos um momento em que sabemos que forma e matria so eqiprimordiais, que a materializao, conquanto importante, deve resultar do prprio processo de afirmao dos sujeitos constitucionais e contar com garantias processuais (formais) de participao e de controle por parte dos afetados das medidas adotadas em seu nome, e, pelo menos retoricamente, visando o seu bem-estar, sob pena de se institucionalizar o oposto do que se pretendera ou se afirmara pretender. Em outros termos, essa exigncia idealizante uma exigncia de democracia e sabemos que a democracia um regime improvvel pois sempre requer que se corra o risco nsito s suas prticas, ou, do contrrio, instauramos a ditadura. Nada pode prepar-la, pode-se apenas buscar pratic-la e sempre de modo tendencial, a construir instituies que possam lidar com a possibilidade inafastvel da burocratizao, da corrupo, das tentativas de golpe, etc. Dentre o universo infindvel de tpicos que poderiam ser aqui abordados selecionamos aqueles que nos pareceram essenciais apreenso dessas rupturas e da linha de permanncia na mudana que podemos localizar na histria

constitucional

como

relevantes

para

compreendermos

os

marcos

da

autocompreenso do alto grau de complexidade que alcana o constitucionalismo de nossa poca. Em primeiro lugar, gostaria de ressaltar que essa nossa questo central um tema que requer uma determinada contextualizao e, como explicado, imperativo que busquemos enfoc-la a partir de uma tica democrtica. Neste pas, falarmos de Constituio, de constitucionalismo ou de constitucionalidade nos remete muito mais, claro, s idias de constante alterao da Constituio, de excesso de medidas provisrias, de fraqueza institucional e inoperncia do Legislativo e do Judicirio, de abusos do Executivo, de apatia e descrena populares, enfim, de um processo de acentuada anomia no mais alto nvel normativo de nosso ordenamento, do que idia de uma ordem constitucional consolidada, firmemente assegurada pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Judicirio como um todo, na qual inclusive o processo e o labor legislativos fossem controlados visando institucionalmente garantir a possibilidade de acreditarmos que somos uma comunidade de homens livres e iguais que ordena em co-autoria seu viver em comum, sem a excluso de nenhum afetado, ou seja, uma comunidade de homens que se respeitam mutuamente em suas diferenas. Se buscamos adotar um enfoque democrtico, cumpre, no entanto, que, de incio, nos questionemos acerca daquilo que, para ns, caracterizaria

especificamente esse enfoque como democrtico; ou, em outros termos, o que afinal entendemos por democracia?

3 A contribuio da Teoria da Constituio para o conceito de Democracia

Democracia uma dessas palavras que em nosso cotidiano consideramos bvias e, exatamente porque bvia, terminamos por no problematiz-la, supondo que todos atribumos naturalmente a esse vocbulo o mesmo contedo semntico. Quando tematizada, no entanto, como ocorre com todos os termos pragmaticamente considerados bvios sem que reflitamos sobre eles, ela se revela um imenso problema uma vez que, no nvel discursivo da linguagem, no h qualquer acordo acerca de sua significao, de seu contedo de sentido. Enquanto integrante do pano-de-fundo compartilhado de silncio que torna a comunicao possvel, o termo , na verdade, empregado plausivelmente com sentidos diversos e, mesmo antagnicos, sem que disso nos demos conta. Basta que recordemos que, na modernidade, todos os regimes ditatoriais sempre se afirmaram e se afirmam ou diretamente democrticos, ou como condio preparatria inafastvel da democracia. Nesse passo, gostaria de comear por recorrer a um texto da autoria de uma pesquisadora de origem belga, Chantal Mouffe, no qual ela tematiza exatamente o sentido e o significado do termo democracia hoje, aps a queda do muro de Berlim, retomando a reflexo de um dos autores centrais para a moldagem do pensamento e da doutrina polticas no denominado breve sculo XX, Carl Schmitt. Alis, o prprio ttulo do texto bastante intrigante: Pensando a democracia com e contra Carl Schmitt. Na verdade, a questo que Chantal nos prope, instigada pela doutrina de Schmitt, exatamente oposta tese desse autor alemo, segundo a qual a contradio interna democracia representativa, entre o princpio democrtico

(identidade governante/governado) e o da representao (a no-identidade entre o governante e o governado), condenaria fatalmente esse regime ao

desaparecimento. Para Chantal, a perenidade da democracia representativa, que sobreviveu a todos os regimes totalitrios, seria devida, precisamente, tenso permanente entre esses princpios internos ao regime, a impedir sua transformao em uma Res Total. Schmitt comea a escrever nas primeiras dcadas do sculo XX e viabiliza, em muito sentidos, a transio para o constitucionalismo social, sendo, portanto, um autor central, que merece todo respeito, independentemente de suas posies polticas, sobretudo em razo da profundidade de seus conhecimentos em termos de filosofia poltica e de histria da doutrina constitucional. Por isso mesmo, um autor tremendamente importante para refletirmos sobre os usos retricos que a palavra democracia pode sofrer. Carl Schmitt dizia que, na verdade, se nos voltarmos para a histria, poderemos ver claramente que a democracia um regime poltico (e uma idia) de origem grega e que, em sua essncia, configura-se justamente como o regime que vivencia (ou a idia que afirma) a identidade entre governante e governado, aquilo que hoje denominaramos democracia direta. O governo representativo, ao contrrio, uma inveno burguesa bem mais recente, que encontra suas origens nas assemblias medievais das castas, os denominados Estados Gerais. Na prpria Revoluo Francesa, se prestarmos ateno na luta entre os jacobinos e girondinos, veremos que, no terreno da organizao poltica, a distncia entre as duas faces podia ser medida, sobretudo, de um lado, pela defesa intransigente da democracia por parte dos jacobinos, que condenavam veementemente o

governo representativo (Rousseau afirmara que, ao contrrio do que acreditavam os ingleses, no dia em que um povo se d representantes ele no mais um povo livre) e, de outro, pela defesa inexpugnvel do governo representativo por parte da gironda, a acreditar a democracia (entendida como direta) absolutamente invivel em nossa sociedade por razes estruturais. Na histria constitucional, esses dois termos, democracia e governo representativo, no somente no se confundiam, como eram mesmo antagnicos at o incio do sculo XX. claro que os defensores do governo representativo se opunham idia da democracia direta e, precisamente nesse momento, diz Schmitt, esse parlamentarismo est se denominando democracia. Quando esse tipo de governo via a si prprio como governo representativo, assim se autodenominando, e fundava-se no voto censitrio - as pessoas tinham que ter uma renda acima de tanto para participar do que ento se denominava sociedade poltica. Com a universalizao do voto, esse regime, esse parlamentarismo, simplesmente passa a se denominar democracia, o que, para Schmitt, na verdade, seria o ndice manifesto da total inviabilidade desse regime, pois ele prprio passaria a configurar, desde ento, uma contradio em termos. Assim que, para o autor, esse regime estaria fadado ao mais retumbante fracasso, porque em seu cerne ele agasalharia uma contradio interna absoluta e insolvel entre o princpio da identidade governante e governado e o da representao poltica, porque, se h representao, o que no h, precisamente, identidade entre governante e governado. Por isso mesmo, Schmitt previa que esse regime encontrava-se condenado ao desaparecimento e que, na verdade, na sociedade de massas do sculo XX, a nica possibilidade vivel de democracia, de

identidade entre governante e governado, residiria na ditadura, ou seja, na possibilidade de uma pessoa hbil, de um lder, capaz de lidar com o sentimento das massas, poder formar essa identidade, manipulando a vontade dessas massas, atravs de todos os meios possveis, fazendo com que, ao final, a vontade do povo se identificasse com a sua. A democracia para Schmitt, portanto, teria esse sentido invertido, esse sinal invertido. o prprio governante que se legitima e constitui as massas como povo ao manipul-las. No entanto, em que pese todo o vis autoritrio dessa reflexo, ou precisamente em razo dele, esta uma reflexo que pode nos ser til. Chantal Mouffe comea, de sua parte, por indagar o que teria feito com que esse regime, que Schmitt previa morrer em breve, sobrevivesse a todas as ditaduras do sculo XX e qual seria, afinal de contas, a fora desse regime. Essa mesma temtica Friedrich Mller aborda no seu Quem o povo?, ou seja, a noo de povo hoje, numa sociedade complexa, que retoma a democracia e vrios princpios do constitucionalismo originrio, bastante desgastados, sobretudo na fase anterior, e que agora exigem de ns uma nova reflexo. claro que povo uma palavra gorda, manipulvel, que serve a usos como esse que Carl Schmitt fez da democracia. No Estado Moderno, h uma tenso entre o fato de o Direito ser imposto de cima para baixo, por um aparato estatal, e a exigncia de uma legitimidade fundada na autodoao do prprio Direito, ou seja, e o requisito de que as pessoas se sintam co-autoras das normas que as regem. Essa tenso inafastvel, inerente ao Direito moderno, exige que, mesmo ditaduras empreguem justificaes discursivas do tipo da elaborada por Schmitt. Por isso mesmo, o povo como legitimao, esse povo compacto, esse

povo total, em bloco, pode se prestar a usos retricos bastante perigosos. No entanto, toda essa discusso levou mesmo, como disse Friedrich Mller, clara noo de que povo o resultado de todo um processo de institucionalizao. Mas, precisamente na medida em que enfocado como esse resultado que se torna possvel visualizar toda a imensa dimenso dos perigos, dos riscos presentes nesse processo atravs de virtuais usos retricos que retornem totalidade da idia de povo, a firmar o povo como uma unidade dada, embora sabendo-se que essa unidade construda e que ela o resultado desse processo de institucionalizao. Arroubos nacionais aparentemente democrticos, certamente podem levar precisamente a afirmaes extremamente perigosas para a democracia. Com relao a esse termo, no entanto, basta verificarmos que qualquer agrupamento humano sempre conflituoso ou tem em sua prpria base conflitos que vo remeter idia de incluso e, assim, a um s tempo, de excluso, ou seja, necessidade da recorrente reviso da prpria idia de povo. Basta observarmos isso para vermos que, de uma sorte ou de outra, como diz Friedrich Mller, os arroubos discursivos so perigosos, mas, obviamente, no so to perigosos quanto a reduo da democracia e da Constituio a uma mera retrica. preciso ver todo o processo constitucional em sua complexidade, em sua artificialidade, sendo fundamental que ele prprio seja garantido como um processo democrtico e, sobretudo, que a idia de povo no possa ser uma idia naturalizada, total ou totalizante, excludente, pois recamos outra vez na ditadura sempre que admitimos essa reduo e absoro do indivduo sem diferenas num todo igualitrio.

Na verdade, essa grande vantagem que Chantal Mouffe detecta no sistema representativo o que tambm Habermas, em seu "Facticidade e Validade", ressalta como caracterstica inerente a esse sistema representativo, o fato de que essa tenso, aquilo que Schmitt via como uma contradio interna e que levaria morte do regime, ser precisamente o que lhe deu vida e lhe garantiu sobreviver ao totalitarismo e que pode ser um caminho de reflexo muito interessante e frutfero para a doutrina democrtica. O fato de sempre termos que levar considerao esses princpios tomados, no como contraditrios a exemplo de Schmitt, mas como simplesmente contrrios e em permanente tenso impede que esse regime venha a se tornar uma res total, exigindo sempre contemporaneamente representao e identidade; o que importa uma reviso permanente dessa identidade do povo em relao aos prprios representantes, tornando, a um s tempo, tanto essa representao quanto o prprio conceito de povo, de identidade, sempre precrias, requerentes de recorrentes revises. precisamente nesse sentido que podemos ver a dinmica e a vitalidade da democracia, uma democracia capaz de permanente incluso, ou seja, de reconhecer a excluso quando tematizada, de realizar permanentemente a reviso do prprio conceito de povo, que h de ser sempre fragmentado e fragmentrio e em constante tenso. Essa uma idia central, que nos leva a outros tipos de reviso que eu pretendo abordar para, ao final, podermos enfocar a questo do controle de constitucionalidade dos atos normativos sob uma nova luz. exatamente a complexidade da nossa sociedade que requer que tenhamos um conceito fragmentar de povo e que requer, tambm, que entendamos um conceito bsico

para que se compreenda tudo isso no bojo da grande transformao porque passou o Direito constitucional nas ltimas dcadas.

4 O conceito de Paradigma

Em qualquer tema que formos abordar no Direito, a questo da interpretao, sobretudo a da interpretao constitucional, sempre uma questo central. Isso porque estaremos sempre falando da reconstituio do sentido de textos e, desse modo, uma noo bsica hoje requerida: a noo de paradigma, que abre inclusive a nossa Constituio, a do Estado Democrtico de Direito. Na verdade, pelo menos no meu sentir e de alguns autores como Jrgem Habermas e Klaus Gnther, a expresso Estado Democrtico de Direito no simplesmente um princpio, mais precisamente um paradigma. E o que seria um paradigma? uma noo que vem da filosofia da cincia atravs de Thomas Kuhn e que, por sua vez, chega a Khun mediante a leitura de Gadamer em Verdade e Mtodo, um autor vinculado hermenutica filosfica, reflexo do status do conhecimento no terreno das chamadas cincias do esprito, das cincias humanas, das cincias que tm por objeto precisamente a interpretao de textos ou de equivalentes a textos. Na hiptese, Kuhn, em sua grande obra, A Estrutura das Revolues Cientficas, avana a tese de que o conhecimento no progride evolutivamente, pacificamente, mas o progresso do conhecimento nas cincias, e de se destacar que seu enfoque se centra nas cincias ditas exatas ou da natureza, se daria por rupturas, por saltos, por alteraes de paradigmas.

Toda essa discusso de Kuhn encontra-se tambm intimamente vinculada aos desenvolvimentos da filosofia da linguagem, ao denominado giro pragmtico. Nessa poca, a filosofia de linguagem estava a descobrir, desde Wittgenstein, o papel fundamental que o silncio exerce na linguagem. claro que tudo isso que eu estou dizendo, digo no pressuposto de que posso ser entendido, mas esse um pressuposto contrafactual pois, na verdade, se formos verificar as vivncias das pessoas, essas so muito diversas e a possibilidade de se ser efetivamente compreendido pouco plausvel. Ao retirarmos do pano-de-fundo tacitamente compartilhado de silncio qualquer palavra que consideremos de sentido bvio, trazendo-a para o universo do discurso, como fizemos com o termo democracia, veremos que acerca de seu significado havia no um acordo racional mas mero preconceito, ou seja, uma precompreenso irrefletida, um saber que se acreditava absoluto e que, por isso mesmo, no era saber algum. E conquanto efetivamente possamos provar empiricamente que a comunicao no se d, ao faz-lo, provamos unicamente que o mal entendido possvel, o que portanto apenas confirma o entendimento como regra geral. A comunicao como tal, por meio da linguagem, muito improvvel e, no entanto, ela se d, ns nos comunicamos graas a esse panode-fundo compartilhado de silncio que, claro, sentido naturalizado. Da a natureza contrafactual desse pressuposto residir precisamente no paradoxo da linguagem: ns nos comunicamos porque no nos comunicamos. So exatamente essas precompreenses que integram o pano-de-fundo da linguagem que constituem o que Kuhn denomina paradigma. Esse pano-de-fundo compartilhado de silncio, na verdade, decorre de uma gramtica de prticas

sociais que realizamos todos os dias sem nos apercebermos dela e que molda o nosso prprio modo de olhar, a um s tempo, agua e torna precisa a nossa viso de determinados aspectos, cegando-nos a outros, e isso parte da nossa condio humana. Para Kuhn, ns no temos como sair de um paradigma, ou melhor, da condio paradigmtica, podemos sim trocar de paradigmas, mas, sempre que o advento de novas gramticas de prticas sociais permitam a troca de paradigma, esse vai ser um filtro, culos que filtram o nosso olhar, que moldam a forma como vemos a chamada realidade; as normas performticas decorrentes de nossas vivncias sociais concretas condicionam tudo o que vemos e a forma como vemos. Por isso mesmo, um olhar estrangeiro na cincia, de fora daquela comunidade cientfica especfica, sempre produtivo. Normalmente, as grandes descobertas vm de algum no habituado com o paradigma tradicional.

5 Os Paradigmas Constitucionais Essa noo passa a ser rica tambm para o Direito, a partir de uma discusso na Alemanha, na dcada de 60, quando se descobre que tambm no Direito havia paradigmas. Fazendo dessa longa histria uma histria bastante breve, violentamente breve, vamos tentar apresentar esses paradigmas constitucionais. Na verdade, seriam trs os grandes paradigmas constitucionais: o primeiro deles o do Estado de Direito e aqui, para denominar os paradigmas, empregamos precisamente o nome dado pelas prprias Constituies ao tipo de organizao poltica que elas prefiguram ou prefiguravam. Esse primeiro paradigma exatamente aquele que rompe com o paradigma antigo-medieval, ele vai afirmar o maravilhamento de uma sociedade que descobre a possibilidade de

se instituir sem a escravido e sem a servido, a possibilidade de se afirmar pela primeira vez na histria que todos os homens so livres, iguais e proprietrios. um paradigma que entende a liberdade como a possibilidade de fazer tudo aquilo que um mnimo de leis no probam, diz Locke, diz Montesquieu. Isso se afirma contra a idia antiga de que liberdade era precisamente eu domar os meus instintos internos e ser capaz de no ser escravo da matria, de ascender, de ter controle sobre os meus prprios instintos; uma liberdade interna, da qual at mesmo o escravo poderia gozar. Agora, a liberdade, diz Hegel, a liberdade de ter, a liberdade dos burgueses, dos modernos. Essa liberdade do anncio da televiso: liberdade ter uma cala Lee. A crtica de Hegel contundente. Essa uma liberdade externa, que se esgota, que se esvai no momento em que se adquire a coisa pretendida, o objeto do desejo. Eu quero um Fusca. Trabalho, trabalho, trabalho, e consigo o diabo do Fusca. No entanto, no dia em que eu compro o Fusca, a minha liberdade se esvai por dentre os meus dedos, ficando a frustrao, o vazio. Tenho que querer um Opala; trabalho, trabalho, trabalho; compro o Opala; no dia em que adquiro o Opala, minha liberdade se esvai dentre os meus dedos. Quero um Rolls-Royce, trabalho, trabalho, trabalho... Enfim, para Hegel, essa a liberdade do burgus, que tem uma goela enorme que nunca se satisfaz, at porque puramente externa, fazendo, mediante a frustrao, com que se queira sempre querer mais, mais e mais. Essa idia de liberdade se assenta, obviamente, na propriedade, na idia de igualdade de uma sociedade que afirma que todos os seus membros so proprietrios, no mnimo de si prprios, pois mais ningum pode ser propriedade de outrem e, assim, todos so sujeitos de Direito. Verifica-se o maravilhamento

dessas pessoas pelo fato de que, pela primeira vez na histria, possvel um ordenamento jurdico nico constitudo de leis gerais e abstratas, vlidas para a sociedade como um todo, precisamente porque todos devem ser iguais diante da lei, todos so proprietrios, todos so sujeitos de direito. Em seu Segundo Tratado sobre Governo, diz Locke: eu posso ver que os homens so diferentes; so altos, baixos, gordos, magros, ricos, pobres, mas, na verdade, quando digo que todos so iguais, pretendo dizer que todos so iguais diante da lei, diante das oportunidades da vida. A lei no deve obrigar ningum em razo da condio de nascimento, deve exatamente terminar com os privilgios de nascimento. essa a grande funo da idia de igualdade formal, colocar fim s ordens escalonadas de privilgios das castas, s corporaes de ofcio, rgida hierarquia e imobilidade sociais. Uma igualdade que se assenta no fato de, como vimos, pela primeira vez na histria, todos nessa sociedade serem proprietrios, no mnimo, de si prprios. Mesmo o sujeito mais pobre dessa sociedade proprietrio e, portanto, capaz de realizar atos jurdicos, de comprar, de vender, e, assim, pode comparecer diariamente ao mercado, vendendo aquela mercadoria que possui, que , no mnimo, a sua prpria fora de trabalho. De uma forma ou de outra, esse paradigma representa, como diz Rafaelle De Giorgi, esse imenso processo de esclerose que marca a inaugurao da sociedade moderna; uma sociedade que chega ao ponto de ter como seu problema bsico, exatamente, o de como se instituir como sociedade: como eu, um indivduo, poderia suportar a convivncia com outro, ou para dizer com Descartes, o problema de se delimitar onde termina a minha liberdade e comea a do outro. claro que as pessoas j viviam e vivem em sociedade quando colocam

esse problema, esse enorme problema de como se constituir a sociedade, de como viver em conjunto. Inventa-se o indivduo, a pessoa pode ser vista agora como uma mnada isolada, cheia de apetites e plena de egosmo no mercado, e no mais como um microcosmo que s adquiriria sentido como parte de um todo, a sociedade. A prpria inveno das Constituies formais, um pouco posterior, j com os norte-americanos, uma inveno que se d ainda nesse processo de instituio da modernidade. Relembramos aqui, o interessante artigo de Niklas Luhmann, denominado A Constituio como aquisio evolutiva, em que o autor mostra que, apesar das intenes, aqueles iluministas, aqueles racionalistas que inventaram a formalidade constitucional, a Constituio rgida e, portanto, a possibilidade de controle de constitucionalidade, inventaram, precisamente, uma distino entre o Direito Constitucional e o demais Direito, que possibilitou, em termos sistmicos, o deslocamento da idia de Direito natural e o fechamento operacional dos sistemas do Direito e da poltica. Haveria, a partir de ento, a possibilidade do relacionamento, em termos modernos finais, do Direito e da poltica, tal como Niklas Luhmann o descreve enquanto caracterstico da modernidade. Quero dizer, para Luhmann, o Direito um sistema fechado, um sistema autopoitico, que se d suas prprias razes, e que tem uma lgica interna, um cdigo binrio de atribuio de sentido jurdico ou anti-jurdico, assim como a poltica tambm outro sistema que, por sua vez, tem seu prprio cdigo binrio, mais poder/menos poder, tambm operando autonomamente em termos internos, fechada sobre si mesma. A modernidade, como sociedade complexa, exatamente para garantir o seu pluralismo, precisa de sistemas especializados, o

que no quer dizer que, precisamente por serem diferenciados, eles no se relacionem entre si, eles no se prestem servios mtuos. A inveno da Constituio vai possibilitar, para Luhmann, esse mecanismo de acoplamento estrutural entre Direito e poltica, um acoplamento que, se formos olhar, por exemplo, na Inglaterra, onde a Constituio formal no existe, a relao da poltica com o Direito bastante problemtica pois ali visvel a dependncia do Direito Constitucional da poltica traduzida no princpio da supremacia do parlamento. Nos demais pases que gozam desse instrumento de acoplamento estrutural, quando a Constituio funciona bem, precisamente o que ela oculta a dependncia da ordem jurdica da ordem poltica e vice-versa, porque o Direito moderno um Direito que regula comportamentos externos, voltado para o futuro, um Direito de normas abstratas, que s podem impor comportamentos se tiverem o auxlio da poltica, ou seja, da sano estatal organizada. Como, por outro lado, esse Estado organizado s pode atuar se autorizado pela lei, se legitimado pelo Direito, se atravs do Direito. Ento, precisamente mediante esse instrumento, a Constituio formal, que Direito e poltica se diferenciam e se acoplam, que Direito e poltica podem prestar, um ao outro, os seus servios recprocos, sem perder a sua respectiva identidade, na medida em que a Constituio, por intermdio dos cdigos especficos de cada um, os articula. Mas esse raciocnio complexo no nos interessa tanto desenvolver agora, a no ser no que toca ao esclarecimento da idia bsica de que h uma aquisio evolutiva extremamente importante, a conquista evolutiva que representou a inveno da Constituio para o funcionamento das democracias pluralistas e que nos permite investigar como

esses homens podiam ver essa relao entre o Direito e a poltica em termos institucionais. claro que os homens dessa poca viam uma oposio radical entre o que passaram a denominar a sociedade civil e a sociedade poltica. A sociedade civil o terreno dos Direitos naturais, onde todos, por nascimento, a integram, onde todos so livres, iguais e proprietrios. No entanto, nem todos so membros da comunidade poltica. V-se precisamente a noo de que a sociedade civil uma idia natural e o Estado uma criao poltica para garantir pura e simplesmente o livre curso da sociedade civil e que, por isso mesmo visto como um mal necessrio, devendo ser mnimo e assegurar apenas que o excesso de egosmo no destrua a sociedade, que um homem se detenha diante da esfera de liberdade do outro. Pblico e privado so vistos, portanto, como ordens distintas, ontologicamente distintas. O pblico meramente convencional e existe para garantir o livre curso do privado. O privado visto como egosmo e o pblico visto como estatal. Pois bem, fazendo dessa longa histria outra vez uma histria breve, aps a I Guerra Mundial, vamos poder verificar quase que a ressaca desse modelo. Aquela idia de que o Estado mnimo deveria garantir o mximo de liberdade aos indivduos, do livre curso da sociedade civil, levou a conseqncias bastante radicais. A explorao do homem pelo homem que ocorreu, conduziu a uma riqueza e a uma misria sem precedentes na histria da humanidade, a toda a reao que j conhecemos bastante e a muita luta social. Enfim, aps a I Guerra Mundial, o que vamos encontrar nas Constituies a configurao de um novo tipo de constitucionalismo. o constitucionalismo social, que redefine os direitos

fundamentais liberdade e igualdade, materializando-os, e ao faz-lo, amplia a tbua de direitos. Assim que, na verdade, no temos uma mera edio de um segunda gerao de Direitos, que seriam sociais, coletivos, mas temos uma

mudana de paradigma que redefine o conceito de liberdade e igualdade. bvio que no se pode mais entender a liberdade como ausncia de leis e igualdade como a igualdade meramente formal. A idia de liberdade agora se assenta numa igualdade tendencialmente material, atravs do reconhecimento na lei das diferenas materiais entre as pessoas e sempre a proteo do lado mais fraco das vrias relaes. precisamente com essa mudana bsica que os Direitos sociais coletivos se importam; com ela que vamos ter a idia de liberdade como a exigncia de leis que reconheam materialmente as diferenas, com a emancipao do campo do Direito civil, do Direito do trabalho, da previdncia social, etc. claro que vamos ter tambm a a noo da propriedade condicionada a uma funo social, no mais vista como um Direito absoluto, mas condicionado. o que Kelsen observa muito bem quando afirma que o Direito pblico e o privado no so categorias ontolgicas. Para ele, podemos manter a distino didtica entre Direito pblico e Direito privado, mas, na verdade, todo Direito pblico, todo Direito estatal, todo Direito criado num parlamento. A quantidade de esfera privada que se deixa uma conveno, todo Direito convencional. exatamente essa a idia bsica desse paradigma, que Kelsen representa to bem. Esse o paradigma do constitucionalismo social ou, como algumas Constituies denominavam, paradigma do Estado Social ou de Bem-Estar Social. Enfim, tambm nessa viso, o pblico vai se apresentar como estatal, at porque

Schmitt, que, como demonstra Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior, tambm um dos mais significativos representantes desse paradigma, nos diz claramente que o povo a s pode ser a massa daqueles deserdados, explorados at o mximo pelo capitalismo selvagem. claro que as Constituies prometem sade e educao para todos, mas precisamente o que no h nesse momento o acesso de todos sade e educao. o Estado que assumir agora o papel do Leviat capaz de produzir um programa de aes que possibilite a cidadania para essa massa de desvalidos, que os incorpore de fato ao Direito Constitucional. Se antes a cidadania envolvia apenas o direito de voto, enquanto cidadania formal, agora requer-se a sua materializao. Paradoxalmente, embora a nova concepo de liberdade e de igualdade ou, em termos prticos, de cidadania constitucional, passe assim a exigir o direito de acesso sade, educao, cultura, ao trabalho, previdncia ou mesmo securidade social, aos direitos sociais e coletivos enfim, aporta, como conseqncia perversa, a suposio subjacente de que, precisamente em razo da absoluta carncia da populao em geral de todos esses direitos materializantes da cidadania, a prpria cidadania s pode ser tratada como massa, como conjunto dos destinatrios, dos objetos, dos programas sociais, jamais como os seus sujeitos, ou seja, so programas cuja autoria seria garantida como exclusivamente estatal. O pblico continua a ser, portanto, reduzido ao estatal, e o privado, ao egosmo, e apenas o voto, somente que agora universalizado, continuaria a unir essas duas dimenses vistas como antitticas. A massa alcana o direito de voto, mas, ao mesmo tempo, requer-se que os direitos que lhe so atribudos sejam materializados para que ela possa algum dia vir, de fato, a definir as polticas que lhe so destinadas, ou, em outros

termos, para que o exerccio do voto no seja inconsciente, manipulado, uma mera formalidade de legitimao da burocracia. Esse, o desafio do Estado Social: construir uma cidadania que, desde o incio, , de fato, desqualificada por carncia de materialidade de seus direitos. Desse modo que a grande promessa do Estado Social, em todos os nveis e aqui emprego a expresso em termos muitos latos, o prprio Estado socialista, ou at o nazista, enfim, nela se enquadram -, o acesso pleno cidadania de uma forma ou de outra, viabilizar uma democracia efetiva e, muitas vezes, para isso, vai materializar o conceito de democracia naqueles sentidos terrveis da ditadura de um Hitler ou de um Stalin, apenas os dois lados da

mesma moeda da barbrie totalitria. Mas, o grande problema desse tipo de paradigma constitucional que ele prope a cidadania e, ele prprio, gera tudo menos cidadania. Essa a crtica que surge na dcada de 70, com o fim ou a morte do chamado Estado de Bem-Estar Social. Uma crtica que no pode ser reduzida ao chamado neoliberalismo, pois ela bem mas profunda do que isso e requer que reflitamos sobre os enganos cometidos pelo chamado socialismo real e por outras experincias. A materializao no resolve tudo por si s, a economia no supre os Direitos de forma alguma. preciso ver que a experincia democrtica sempre uma experincia de aprendizado para qualquer povo. Temos que aprender a fazer democracia e, ao contrrio do que a ditadura afirmava, no temos que esperar qualquer bolo crescer, at porque esse bolo jamais vai crescer como democrtico se de seu crescimento no formos o fermento, se no atuarmos efetivamente na

construo e reconstruo cotidiana do regime como sujeitos ativos e destinatrios ao mesmo tempo. Enfim, a grande questo aqui colocada passa a ser a da cidadania como processo, como participao efetiva. claro que ocorre uma nova mudana de paradigmas, na qual, outra vez, podemos salientar novos tipos de Direito, como o direito ambiental, o direito ao patrimnio histrico, o direito do consumidor. Direitos esses que apresentam a natureza de proteo jurdica de interesses difusos, de interesses que refogem dicotomia pblico x privado, que problematizam todo esse campo relacional e que novamente exigem a reviso de tudo. Outra vez ns no estamos diante de um mero alargamento da tbua de Direitos fundamentais, mas de outra mudana de paradigma, o que significa outra mudana total da viso de mundo e do constitucionalismo. Requereramos novamente, como disse Canotilho, a construo de um constitucionalismo adequado. Para esse ltimo paradigma, a questo do pblico e do privado questo central, at porque esses direitos, denominados de ltima gerao, so direitos que vo apontar exatamente para essa problemtica: o pblico no mais pode ser visto como estatal ou exclusivamente como estatal e o privado no mais pode ser visto como egosmo. A complexidade social chegou a um ponto tal que vai ser preciso que organizaes da sociedade civil defendam interesses pblicos contra o Estado privatizado, omisso. Usualmente, em todos esses direitos denominados de terceira gerao, o Estado o contraventor central, por ao ou omisso. A sociedade civil , o Estado tornado empresrio, o Estado inadimplente e

precisamente, aquela instncia capaz de lutar por esses Direitos e de zelar pela eficcia deles. Nesse sentido, podemos verificar uma profunda transformao em toda a teoria processual, o que mostra que os dois paradigmas anteriores eram muito semelhantes, embora aparentemente opostos. O conceito bsico era o mesmo, em um ou em outro, mudava-se simplesmente a seta valorativa. No primeiro, o privado excelente e o pblico pssimo. No segundo, o pblico excelente e o privado pssimo. De toda sorte, no entanto, o privado e continua a ser em ambos o reino do egosmo encarnado no indivduo e o pblico o do interesse geral sempre consubstanciado no Estado. Aqui eu estou retomando uma reflexo de Habermas sobre os paradigmas constitucionais por ele proposta, sobretudo, no captulo 9 de sua obra "Facticidade e Validade". Esse autor ressalta a necessidade de se ver a eqiprimordialidade das dimenses pblica e privada, exatamente para a questo da cidadania. Para voltarmos questo proposta por Chantal Mouffe e por Friedrich Mller, segundo a qual, a democracia requer uma identidade em constante tenso com as diferenas, um conceito aberto de povo em permanentemente reviso, podemos compreender agora que isso se d precisamente porque a democracia requer o reconhecimento eqiprimordial das dimenses pblica e privada. Tambm as esferas pblica e privada so dimenses em permanente tenso e interdependentes pois a redefinio requerida pelo aporte, por exemplo, dos direitos da criana ou da mulher casada fizeram com que mesmo aquele espao mais privado, o lar ou o leito conjugal, se transformasse em espao pblico, onde direitos so garantidos contra os pais ou o marido.

Existem dimenses pblicas que hoje atravessam mesmo os recintos mais privados, e o prprio pblico uma esfera que no pode ser confundida com a do Estado, reatando-se, outra vez, com aquela noo de povo que no pode ser visto como conscincia coletiva ou algo desse tipo, mas, a rigor, requer ser enfocado como fluxos comunicativos, como possibilidade de participao, enfim, toda uma complexidade doutrinria que requerida hoje para darmos conta dos desafios que temos que enfrentar.

6 - O Paradigma do Estado Democrtico de Direito e os supostos do controle de constitucionalidade no Brasil Ainda me resta a questo do controle de constitucionalidade, que vamos tentar abordar tendo em vista todo esse redimensionamento da discusso. Eu gostaria de propor que a questo do controle de constitucionalidade das leis fosse vista, sobretudo, a partir da tica de uma teoria da constituio como a de Friedrich Mller, ou seja, uma teoria que, em primeiro lugar, como da tradio da prpria disciplina, trabalha com a noo de que constitucionalismo se faz em concreto e depende da vida, da cultura, da tradio. Ento, bvio que a discusso sobre os efeitos decorrentes da previso constitucional de controle abstrato, quando no previstos no prprio texto constitucional, no pode significar jamais que importemos a Alemanha como se ela tivesse sido nosso extrato de vida e constitusse o nosso mundo da vida, os nossos paradigmas e os pressupostos no ditos e no trazidos expressamente ao nvel do discurso. Aquilo que no est expresso na Constituio ns s podemos haurir da nossa tradio e

no podemos esquecer que somos um pas com mais de cem anos de prtica de controle difuso de constitucionalidade. Apenas porque nosso pblico ecltico, vamos retomar aqui, rapidamente, que ns temos, no que se refere ao controle judicial de constitucionalidade das leis, dois critrios bsicos de organizao. O difuso, que o norte-americano e o mais antigo, reconhece titularidade a todo e qualquer juiz para, em qualquer ao, conhecer da questo de constitucionalidade de uma lei, quando levantada por uma das partes. O controle concentrado uma inveno kelseniana, daquele perodo que ns referamos como de transio para o constitucionalismo social. A Constituio da ustria, de 1920, inaugura esse controle concentrado, no qual o Judicirio como um todo no pode decidir sobre questes de constitucionalidade. Seguindo a tradio europia, que desconfiava exatamente do Judicirio, Kelsen consegue, em 1920, introduzir esse controle, que Mauro Cappelletti chama de um controle intermedirio entre o poltico e o judicial propriamente dito, porque nele apenas um rgo do Judicirio tem poder para decidir questes de constitucionalidade de lei. Mas, o que eu gostaria de salientar so, sobretudo, os pressupostos de um e de outro. No caso, o pressuposto do controle de constitucionalidade difuso se assenta numa prtica americana, que tradio muito vivenciada, pois nasce da prpria naturalizao do fato do juiz da coroa britnica haver sempre verificado a possibilidade e a prpria legalidade dos estatutos das Colnias, diante do princpio da supremacia da lei do parlamento ingls. Esse hbito fez com que Hamilton, por exemplo, considerasse extremamente natural o comentrio que ele faz ao artigo VI da Constituio Americana, no "Federalista", dizendo que a primeira coisa que

o juiz tem que fazer verificar se a lei existe ou se ela no existe e, dentre os mtodos de se verificar se a lei existe ou no, utilizar os de soluo de antinomias no Direito: no tempo, ou seja, a questo da lei mais nova prevalecer sobre a lei mas antiga e, se ela for muito especfica, ela pode tambm prevalecer sobre uma mais genrica ou, ainda, a questo da supremacia formal, por exemplo, uma norma formalmente superior prevalece sobre a inferior. Portanto, bvio para Hamilton dizer que o juiz tem que fazer esse primeiro passo, essa primeira verificao, que saber se essa lei est ou no de acordo com a Constituio. Se assim no fosse, ele ainda argumenta, o artigo V da Constituio no teria sentido, ou seja, para que prever um processo especial, mais rigoroso, para alterao da Constituio, se a mesma pudesse ser alterada por simples lei emanada do legislativo. Tudo isso posto, esses mesmos argumentos sero retomados por Marshall em maro de 1803, na clebre deciso do caso Marbury v. Madison e, ainda, acrescentando alguns outros de maior intensidade jusfilosfica, sobretudo em outro caso, que tambm bsico para entendermos o controle de

constitucionalidade americano, Maclouch v. Maryland, que um caso em que o clebre Presidente da Suprema Corte empresta vieses jusnaturalistas noo de direitos fundamentais e que merecem ser trabalhados mais a fundo em outra oportunidade, mas que, no entanto, de toda sorte ainda sero rapidamente retomados no final do presente artigo . Enfim, assenta-se a a funo judicial tpica, e nada legislativa, de se exercer o controle de constitucionalidade das leis. Por outro lado, naquela virada de paradigma para o social, Kelsen vai defender uma outra posio, que se consubstancia em uma crtica cida, muita vezes

imerecida, ao controle incidental de constitucionalidade e experincia norteamericana. uma crtica mas, ao mesmo tempo, essa crtica no deixa de revelar uma grande admirao, porque ele quer introduzir alguma forma de controle tcnico em pases que, at ento, haviam vivenciado somente o controle puramente poltico. precisamente nesse quadro, de profunda averso idia de atribuir qualquer tipo de controle ao Judicirio, onde a leitura do princpio da separao dos poderes se faz, sobretudo, contra essa possvel interveno do Judicirio na atividade legislativa, que Kelsen vai afirmar a necessidade de criar um tribunal prprio e especializado nas questes de constitucionalidade e continuar a negar ao resto do Judicirio a possibilidade de fazer incurses nessa seara. Ao fazer isso, ele entra na dinmica do ordenamento e, assim, na questo da interpretao dos textos normativos. Para Kelsen, todo o ordenamento uma pirmide de autorizaes e, como neopositivista que , a questo da verdade uma questo de pressupostos iniciais e assumidos como tais. Esse Kelsen da teoria pura, da pirmide de normas, vai colocar claramente essa idia segundo a qual o controle norte-americano se fundava em interesses privados, ao passo que o interesse pblico ficaria a descoberto. A preocupao de Kelsen com o interesse pblico (o pblico, claro, sempre considerado por ele como reduzido ao estatal, uma marca indelvel de sua poca) tamanha que vai ser necessria a emenda de 1929 Constituio da ustria para possibilitar algum controle de

constitucionalidade referente a direitos,

porque durante todo esse perodo de

nove anos questionou-se muito na ustria, de 1920 a 1928, problemas de

competncia entre a Unio e os Estados Federados, mas nunca questes relativas aos direitos fundamentais. Esses problemas que o controle concentrado aportou na ustria daqueles tempos e o fundamento de Kelsen, sobretudo de que ao se reconhecer judicialmente a invalidade de uma lei no se estaria tratando de uma questo de nulidade, como afirmaram os norte-americanos, mas de mera anulabilidade. E isso porque o intrprete da Constituio, autorizado por ela, , naquele momento, quando da elaborao das leis, o prprio Legislativo e somente depois que passaria a ser a Corte Constitucional. Nesse segundo momento, ou seja, no da verificao da lei aprovada atribuda constitucionalmente Corte, que ela passa a ser a intrprete oficial da Constituio, e ao se pronunciar contra a constitucionalidade de uma lei, quando provocada, ela constituiria a

inconstitucionalidade at ento inexistente. Tratar-se-ia de mera anulabilidade e no de nulidade da lei reconhecida como inconstitucional. claro que para o norte-americano esse seria um modo inteiramente absurdo de se compreender o judicial review. As questes envolvem problemas de interpretao que, na verdade, requerem um enfoque mais sofisticado do que os dos norte-americanos originais e do que os de Kelsen. Nessa oportunidade, precisamos de um enfoque atual que seja condizente com os pressupostos atuais do que vem a ser a atividade interpretativa e de quais so seus potenciais. Se tambm Kelsen parte do reconhecimento da tessitura aberta dos textos legias e constitucionais, ao contrrio de Dworkin e dos autores atuais, ele pretende eliminar ou reduzir essa abertura que v como um problema central para todo o

Direito. Para o primeiro Kelsen, o da Teoria Pura de 1933, a indeterminao dos textos legais e constitucionais poderia ser solucionada ao se eliminar o problema da arbitrariedade na aplicao do Direito mediante a contribuio da Cincia do Direito. A Teoria Pura do Direito, a asctica Cincia do Direito kelseniana, deveria traar o quadro das leituras possveis dos textos legais e constitucionais, de tal sorte que o arbtrio inicial transformar-se-ia em discricionariedade do aplicador. Este ltimo deveria escolher, determinar, dentro do quadro dos sentidos possveis de um texto neutramente delineado pela doutrina, a norma, ou seja, o sentido estatal, oficial, do texto. Obedecidos os limites traados pela doutrina, a atividade da autoridade deixaria de ser arbitrria para ser discricionria. No entanto, na edio revista da Teoria Pura do Direito, de 1960, Kelsen procede ao famoso giro decisionista, alterando o captulo oitavo da obra dedicado questo da interpretao. Precisamente o que distingue, para Kelsen, a interpretao cientfica da interpretao que denomina autntica, o fato de a primeira ser neutra e de no ter o poder de vincular as pessoas to somente em razo da pronncia como as autoridades estatais competentes para decidir e aplicar a norma jurdica o fazem. Ele se indaga agora o que aconteceria se a autoridade decidisse por um sentido que no estivesse contido no interior do quadro dos sentidos admissveis traado pela doutrina, e responde: azar da Cincia do Direito, a autoridade que pode impor a observncia das normas e no o cientista. Kelsen buscara eliminar a natureza aberta dos textos mediante a contribuio de uma cincia neutra, seu fracasso revela a ingenuidade com que buscou enfrentar o problema da linguagem. Para ns, bvio que no h dicionrio ou gramtica, por mais bem feita que seja, capaz de congelar a linguagem. Dicionrios e gramticas

ficam defasados em pouqussimo tempo diante da fora atribuidora de sentido da gramtica das prticas sociais em permanente transformao. A linguagem algo vivo e vivenciado que no se deixa aprisionar. Paradoxalmente, s podemos enfrentar de fato os riscos, quando assumimos sua inevitabilidade, quando desistimos de exorciz-los e passamos a buscar control-los; a questo s pode ganhar um enfrentamento mais consistente, possibilitando a criao de um instrumental de outro tipo para o controle do risco da arbitrariedade inerente atividade interpretativa, quando se passou a assumir a natureza incontornavelmente aberta, indeterminada, de qualquer texto. a unicidade, a irrepetibilidade da situao de aplicao que pode assegurar a imparcialidade e nunca o texto em si, ainda que apoiado em outros textos supostamente neutros, como se esses ltimos, por alguma mgica, pudessem escapar do turbilho incessante da vida e das formas de vida que marcam a nossa leitura do mundo. Retornamos, por fim, ao pano-de-fundo compartilhado de silncio, que sustenta a comunicao na linguagem, ao mundo-da-vida, que assegura a existncia de uma Constituio compartilhada intersubjetivamente pela

comunidade de cidados. Pano-de-fundo que contm os horizontes de sentido dessa determinada comunidade enraizados na gramtica das prticas sociais, incorporando um repositrio de sentidos decorrentes tanto da gramtica das prticas assentadas nas tradies quanto de novas prticas emancipatrias e revolucionrias. E aqui podemos retomar a deciso prolatada por Marshall no caso Maclouch v. Maryland, os vieses jusnaturalistas ali presentes, bem como a idia simplista da poca referente questo da confiana no poder regulador dos

textos, autorizavam queles homens verem a Constituio como algo objetivo e tangvel consagrado por escrito. Embora bem mais recente, o enfoque Kelseniano que se viu negado pela abordagem mais complexa que hoje podemos adotar no nvel da teoria da linguagem e da hermenutica e que termina por justificar plenamente, ainda que em outros termos, os supostos do enfoque norteamericano superando de forma decisiva o supostos kelsenianos tpicos, mais uma vez, do totalitarismo estatal nsito perspectiva do paradigma do Estado Social.. A comunidade aberta de intrpretes da Constituio, para usar a expresso consagrada por Peter Hberle, que impede que a Constituio possa ser arbitrariamente considerada como doada a um determinado rgo que, a ttulo de se apresentar como o seu guardio, no guardaria nada mais do que os prprios interesses egosticos e as vises privadas de seus membros. Os princpios estruturantes do constitucionalismo, resgatados no na concepo jusnaturalista mas na idia de integridade do Direito, que podem garantir a exigncia de que a Constituio se apresente como algo que pertena intersubjetivamente a todos os cidados, pois base dessa comunidade de homens livres e iguais que vivem sob a gide das leis que fizeram para autoregerem-se em sua vida em comum. Algo que no passvel de ser assenhorado, privatizado, por nenhum dos rgos estatais, sob pena de se esvair, de se esvaziar, de no ser nada a no ser a face mais visvel da prpria descrena nas instituies, da anomia. Diante de nossas mais que seculares tradies constitucionais

republicanas, impe-se que se reconhea a inconstitucionalidade da Lei Federal n 9.868, de 10/11/99, contrria a toda a distribuio de competncias judiciais

prefigurada na Constituio e aos supostos mais enraizados e internalizados de nossa ambincia constitucional. A transformao operada no mbito do Direito Administrativo do enfoque do prncipe para a tica dos administrados muito pode nos ensinar acerca dos perigos inerentes aos supostos da compreenso austraca-kelseniana do controle judicial de constitucionalidade das leis e da necessidade de contra eles nos resguardarmos, no sentido de impedirmos, ainda uma vez, a mais odiosa e inconstitucional tentativa de privatizao do pblico: o assenhoramento egostico e o aniquilamento normativo da prpria Constituio.

_________/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\/\__________