Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Sumrio: Introduo; 1. A Jurisdio trabalhista e o acesso coletivo Justia; 2. A Cognio nas tutelas diferenciadas; 3. Fundamentos da Tutela de Urgncia; 4. Tutelas de Urgncia em Ao Civil Pblica. Conceito e Natureza Jurdica da Tutela Antecipada; 5. Tutela de Urgncia Cautelar; 6. Tutela de Urgncia Antecipatria; 6.1. Importncia e contedo da tutela de urgncia antecipatria nas aes coletivas; 6.2. Requisitos para a concesso da tutela de urgncia antecipatria; 6.3. Tutela de urgncia antecipatria ex officio; 6.4. Tutela de urgncia antecipatria em ao coletiva contra o Poder Pblico; 6.5. Inadequao do Agravo de instrumento; 6.6. Suspenso da liminar; 6.7. Cumprimento da Tutela Antecipada. 7. Fungibilidade das Tutelas de Urgncia; Consideraes finais; Referncias.
Resumo: O presente ensaio tem por objeto analisar os fundamentos das tutelas de urgncia na perspectiva do acesso coletivo justia como direito humano fundamental. Para tanto, estudar-se- o conceito, a natureza jurdica, os requisitos e as especificidades alusivas antecipao de tutela, tutela de urgncia cautelar e tutela de urgncia antecipatria em sede de ao civil pblica no mbito do direito processo em geral e do direito processual do trabalho no ordenamento jurdico brasileiro.
Palavras-chave: Direitos e garantias fundamentais; Acesso justia; Ao civil pblica; Tutela de urgncia.
* Procurador Regional do Ministrio Pblico do Trabalho; Mestre e Doutor em Direito pela PUC/SP; Professor Adjunto.
Abstract: The present assay has for object to analyze the beddings of the guardianships of urgency in the perspective of the collective access to justice as right basic human being. For in such a way, one will study the concept, the legal nature, the requirements and the allusive especificidades to the anticipation of guardianship, the guardianship of action for a provisional remedy urgency and the guardianship of antecipatria urgency in headquarters of public civil action in the scope of the right process in general and the procedural law of the work in the Brazilian legal system.
Keywords: Basic rights and guarantees; Access to justice; Public civil action; Guardianship of urgency.
Introduo
globalizao econmica implicou o surgimento de uma sociedade de massa. H degradao ambiental em massa, produo em massa, distribuio em massa, consumo em massa. Nos domnios dos direitos sociais trabalhistas, a mudana do modelo fordista para um modelo toyotista de produo e distribuio de bens e servios repercutiu, em virtude da automao, robotizao, flexibilizao, terceirizao etc., de maneira drstica nas relaes de trabalho. H, pois, degradao em massa dos direitos sociais fundamentais trabalhistas. Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, que assegura o acesso individual e metaindividual ao Poder Judicirio, tanto nas leses quanto nas ameaas a direito (art. 5o, XXXV), o legislador constituinte reconheceu, definitivamente, a necessidade de se buscar novos meios que pudessem tornar o processo mais gil e til sociedade de massa, como a dos nossos dias, evitando, assim, a prestao jurisdicional intempestiva, o que foi reforado pela Emenda Constitucional no 45/2004 que introduziu o princpio da durao razovel do processo. Para assegurar a defesa dos direitos ou interesses metaindividuais, a Carta de Outubro ofertou a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III). Todavia, com o escopo de evitar os efeitos deletrios que o tempo pode causar ao processo (instrumento) e ao seu contedo (direitos
40
fundamentais nele veiculados), o ordenamento jurdico brasileiro brindou-nos com a tutela de urgncia. No plano infraconstitucional, a ao civil pblica est disciplinada na Lei no 7.347/85, com as alteraes que lhe foram imposta pela prpria Constituio (art. 129, III) e pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei no 8.078/90), prev duas hipteses de tutela de urgncia que podem ser concedidas em ao cautelar ou nos prprios autos desta espcie de ao coletiva. O presente estudo tem por escopo analisar a tutela de urgncia e sua aplicabilidade na ao civil pblica no direito processual do trabalho brasileiro. Para tanto, buscar-se-, sem a pretenso de esgotar a temtica pertinente, responder s seguintes indagaes: o que tutela de urgncia? Qual o seu fundamento constitucional? possvel a tutela de urgncia na ao civil pblica? Que tutela de urgncia cautelar e tutela de urgncia antecipatria? Quais os requisitos para a concesso da tutela de urgncia? possvel a tutela de urgncia ex officio? Existe uma jurisdio trabalhista coletiva para tutelar interesses metaindividuais? Qual a natureza jurdica dos provimentos cautelares e antecipatrios possveis em ao civil pblica? Tais provimentos so compatveis com o processo do trabalho? Os requisitos para a antecipao da tutela nas aes coletivas so idnticos aos da tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do CPC? possvel a antecipao de tutela ex officio? Qual o recurso cabvel da deciso que defere ou indefere a tutela antecipada? cabvel suspenso da liminar concedida em ao civil pblica? possvel aplicar a regra da fungibilidade em tema de tutela de urgncia em ao civil pblica?
41
processual trabalhista, diversa da adotada nas lides individuais e no velho dissdio coletivo. Essa nova postura h de ter como norte a efetivao do moderno sistema de acesso metaindividual, no apenas ao aparelho judicirio e democratizao das suas decises, mas, sobretudo, a uma ordem jurdica justa. Com a vigncia da Constituio de 1988, do CDC, que deu nova redao ao art. 1o, inciso IV da LACP, alargando o espectro tutelar da ao civil pblica, e da LOMPU (Lei Complementar no 75/93, art. 83, III c/c art. 6o, VII, a e d), que acabou com a antiga polmica a respeito da competncia da Justia do Trabalho para a referida ao coletiva, no h mais dvida de que a jurisdio trabalhista passa a abarcar um terceiro sistema, que o vocacionado tutela preventiva ou reparatria dos direitos ou interesses metaindividuais, a saber: os difusos, os coletivos stricto sensu e os individuais homogneos. O fundamento desse novo sistema de acesso coletivo ao judicirio trabalhista repousa nos princpios constitucionais da indeclinabilidade da jurisdio (CF, art. 5o, XXXV) e do devido processo legal (idem, incisos LIV e LV), pois, como bem observa Marcelo Abelha Rodrigues,
tratar-se-ia de, por certo, se assim fosse, uma hedionda forma de inconstitucionalidade, na medida em que impede o acesso efetivo justia e fere, em todos os sentidos, o direito processual do devido processo legal. Isto porque, falar-se em devido processo legal, em sede de direitos coletivos lato sensu, , inexoravelmente, fazer meno ao sistema integrado de tutela processual trazido pelo CDC (Lei 8.078/90) e LACP (Lei 7.347/85).1
Para implementar essa nova jurisdio civil coletiva,2 portanto, condio sine qua non observar, aprioristicamente, o sistema integrado de tutela coletiva institudo conjuntamente pela LACP (art. 21) e pelo CDC (arts. 83 e 90). Noutro falar, somente na hiptese de lacunosidade do sistema integrado de acesso coletivo justia (LACP e CDC), a, sim, poder o juiz do trabalho socorrer-se da aplicao supletria da CLT, do CPC e de outros diplomas normativos pertinentes. Como se sabe, no terceiro sistema que reside o grande entrave efetivao da tutela coletiva dos direitos metaindividuais trabalhistas.
42
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n 1, 2006
Para operacionaliz-lo, preciso uma mudana cultural dos juzes e procuradores do trabalho, bem como dos sindicalistas e demais operadores do direito laboral, pois a realizao do acesso coletivo justia exige, sobretudo, um pensar coletivo. Assim, dada a inexistncia de norma legal que trate especificamente da ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho, implica que tanto as regras de direito material quanto as de direito processual contidas na LACP e no CDC devem ser observadas em primeiro lugar. A no adoo dessa sistemtica pelo juiz do trabalho importa negativa de vigncia aos referidos dispositivos da lei que estabelece a legitimidade do Ministrio Pblico do Trabalho para a ao civil pblica no mbito da Justia do Trabalho (LOMPU, art. 83, III, c/c art. 6o, VII, a e b) e, o que mais grave, maltrata os princpios constitucionais que asseguram o efetivo acesso (coletivo) justia.
Kazuo Watanabe5 j lembrava que a cognio, como ato de inteligncia do magistrado, desenvolve-se em dois planos distintos: o
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n 1, 2006
43
horizontal (correspondente sua amplitude) e o vertical (relacionado sua profundidade). No plano vertical, a cognio pode ser sumria ou exauriente, desde que implique soluo parcial ou definitiva dos conflitos, sendo certo que somente esta ltima subespcie poder propiciar deciso judicial a caracterstica da coisa julgada material. J no plano horizontal, temos que a cognio de extenso plena ou de extenso limitada, luz do exame das questes concernentes aos pressupostos processuais, condies da ao e mrito, seja realizada sem restries, com a aplicao plena do contraditrio, da ampla defesa, com total dilao probatria. Na concesso das tutelas jurisdicionais diferenciadas, portanto, ocorre a unio de cognies horizontais e verticais, tendo em vista a abrangncia que elas possuem.
Por fora da EC 45/2004, outro princpio (art. 5o, LXXVIII) passou integrar o elenco dos direitos fundamentais, a saber: o que assegura a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Destarte, se a ao civil pblica uma garantia constitucionalmente assegurada ao Ministrio Pblico e a outros entes coletivos (CF, art. 129, III, 1o) para a promoo da defesa dos interesses metaindividuais, pode-se dizer que a tutela de urgncia nela veiculada (ou no processo cautelar correspondente) encontra fundamento no princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, o que exige do intrprete e aplicador do direito dar-lhe rendimento processual mximo.6
44
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n 1, 2006
No plano infraconstitucional, o fundamento da tutela de urgncia em ao civil pblica encontra residncia nos arts. 4o e 11 da Lei no 7.347/85, que tratam, respectivamente, da tutela de urgncia cautelar ou tutela de urgncia antecipatria de mrito. Com efeito, diz o art. 4o da Lei no 7.347/85, com redao dada pela Lei no 10.257, de 10.07.2001 (DOU 11.07.2001), in verbis:
Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (VETADO). (NR).7
J o art. 12 da referida lei, permite ao juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. V-se, pois, que a tutela de urgncia visa tornar imune o processo (instrumento) ou o seu contedo (direito material) dos efeitos danosos que o tempo causa tempestiva prestao jurisdicional. Pode-se dizer, portanto, que a tutela de urgncia corresponde a um conjunto de tcnicas processuais que devem ser prontas e rpidas, sob pena de se tornarem inteis.8
45
o que se infere do art. 5o da LACP (com redao dada pela Lei no 8.884, de 11.06.1994), segundo o qual a
ao principal e a cautelar podero ser propostas pelo Ministrio Pblico, pela Unio, pelos Estados e Municpios. Podero tambm ser propostas por autarquia, empresa pblica, fundao, sociedade de economia mista ou por associao que: I esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil; II inclua entre suas finalidades institucionais a proteo ao meio ambiente, ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia, ou ao patrimnio artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.
Nos stios do processo do trabalho, tm legitimidade ad causam para ajuizar a ao cautelar e requerer tutela de urgncia cautelar em defesa dos interesses metaindividuais dos trabalhadores o MPT e os sindicatos, sendo que quanto a estes, a nosso ver, no h obrigatoriedade de atendimento aos requisitos dos incisos I e II do art. 5o da LACP, tendo em vista o disposto no 1o do art. 129 e no inciso III do art. 8o, ambos da CF.
em dizer que a deciso que impe ao juiz o poder-dever de conceder o mandado liminar nas aes coletivas tipicamente interlocutria. Sabe-se que no processo do trabalho as decises interlocutrias no so recorrveis de imediato, razo pela qual a parte que suporta os efeitos da tutela antecipada prevista no art. 12 da LACP dever aguardar a deciso final para poder manifestar sua irresignao contra aquele ato decisrio. Disso resulta que, em situaes excepcionais nas quais a deciso antecipatria possa traduzir violao a direito lquido e certo, poder a parte, em tese, impetrar mandado de segurana. Diz-se a parte, porquanto o mandamus poder ser manejado pelo autor ou pelo ru, tanto da deciso que concede como da que denega a antecipao da tutela. No segundo caso, isto , quando se trata de enquadrar a tutela antecipada contida no art. 12 da LACP no tipo de processo, no h uniformidade entre os autores. Para uns seria cautelar9 e, segundo alguns, do tipo satisfativa. Outros sustentam sua feio executiva. H, ainda, os que advogam seu carter mandamental. Pensamos que de cautelar no se trata, uma vez que o objetivo do processo cautelar assegurar o resultado til do processo dito principal (de conhecimento ou de execuo). Ademais, se satisfativa no pode ser concebida como cautelar, o que encerraria uma contraditio in terminis. Tambm no nos parece que tenha natureza executiva, tout court, pois a execuo pressupe um provimento judicial no sujeito retratao. Afigura-se-nos, portanto, que as liminares previstas no art. 12 da LACP e no art. 84, 3o, do CDC possuem natureza satisfativa, porquanto antecipam a tutela definitiva10. Dito de outro modo, as tutelas antecipadas encerram provimento judicial hbrido com eficcia mandamental ou executiva lato sensu. Dissemos hbrido porque a liminar uma providncia de cunho emergencial, expedida tambm (em convergncia s medidas cautelares) com o fundamental propsito de salvaguardar a eficcia da futura deciso definitiva,11 mas possui um carter executivo lato sensu e mandamental, na medida em que h a entrega, embora precria, do bem da vida vindicado no bojo dos prprios autos do processo a que se refere. Esse tambm o pensamento de Marcelo Abelha Rodrigues, no sentido de que a
48
natureza jurdica da tutela antecipatria de provimento judicial com eficcia mandamental ou executiva lato sensu. Isto porque permite, a um s tempo, no s a entrega antecipada e provisria do prprio mrito ou seus efeitos, como tambm a efetivao imediata desta tutela. Justamente porque dada com base na urgncia e na busca da efetividade, um mister que exista, sempre que possvel, a imediata satisfao do efeito ftico de mrito antecipado. Exatamente por isso, por via da tutela antecipada dos efeitos de mrito, o juiz emite um provimento que dever ser imediatamente cumprido pelo ru, ou, em contrapartida, que, se no for cumprido por ele, admite que seja feito s suas expensas.12
O modo de efetivao da tutela antecipada tema que merece algumas palavras. Sem sombra de dvida, a finalidade da obteno da tutela antecipada a realizao no mundo dos fatos de efeitos que seriam advindos com a prpria tutela concedida ao final. Portanto, sua finalidade justamente de antecipar, provisoriamente, a execuo dos efeitos do provimento que seria concedido ao final. Execuo aqui deve ser entendida em sentido amplo, compreendendo no s a idia de execuo forada, mas tambm, inclusive, os casos de execuo imprpria dos provimentos declaratrios e constitutivos. Portanto, melhor que tomssemos a palavra execuo no sentido de eficcia.13
49
no seja possvel, a sim, abre-se a possibilidade da opo pelo pleito reparatrio. Chegamos a essa concluso pela interpretao sistemtica dos arts. 11 e 12 da LACP e 84, 1o e 3o, do CDC, uma vez que no nos parece razovel que a liminar seja concedida apenas com base no caput do art. 12 da LACP, o qual nada alude a respeito dos requisitos imprescindveis concesso da tutela antecipatria. O segundo aspecto guarda pertinncia com o contedo do pedido antecipatrio. que na liminar cautelar no h (salvo nas chamadas cautelares satisfativas) necessidade de identidade entre o pedido e o bem da vida almejado no processo principal. J na antecipao da tutela inserta no art. 12 da LACP (e art. 84, 3o do CDC), a liminar deve equivaler ao julgamento provisrio de procedncia de um, alguns ou todos os pedidos contidos na petio inicial da ao coletiva.
Alguns autores, falta de previso expressa no art. 12 da LACP, sustentam que os requisitos exigidos para a liminar nas aes coletivas devem ser similares aos da liminar do MS.15 Outros advogam que os requisitos para a concesso da liminar da ACP so os que constam do art. 84, 3o, do CDC.16 H, ainda, os que invocam as disposies dos artigos 273 e 461 do CPC.17 Existem, finalmente, os que defendem a autonomia do art. 12 da LACP, ficando a concesso do mandado liminar ao prudente arbtrio do juiz.18 J ressaltamos em linhas pretritas que, com o advento da Lei no 8.078/90, a tutela dos interesses metaindividuais passou a contar com um sistema integrado que deu origem chamada jurisdio civil coletiva.19
50
Disso resulta que tanto a tutela definitiva como a tutela antecipada, em tema de interesses metaindividuais, devem seguir, sistematicamente, as prescries dos arts. 11 e 12 da LACP e art. 84, 3o, do CDC. Nesse passo, sublinha Nelson Nery Junior:
Consoante autoriza o CDC 84 3o, aplicvel ACP proposta com base na LACP por fora da LACP 21, pode o juiz conceder liminarmente a tutela de mrito, sempre que for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio da ineficcia do provimento jurisdicional, se concedido a final. A concesso liminar da tutela de mrito pode ser feita com ou sem justificao prvia, inaudita altera parte ou com a ouvida do ru. 20
Na mesma linha, lecionam Celso Antonio Pacheco Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues e Rosa Maria Nery:
Dentro do sistema da Jurisdio Civil Coletiva (LACP + CDC) para as aes coletivas destinadas defesa de direitos coletivos lato sensu, possvel a concesso tanto de liminar cautelar quanto antecipatria do mrito. Chegamos a essa insofismtica concluso pelos diversos mecanismos postos disposio dos jurisdicionados. No art. 12 da LACP temos a regra geral para a concesso da liminar antecipatria do direito, onde se faz mister o preenchimento dos requisitos do periculum in mora e fumus boni juris. Tambm se configura como liminar antecipatria do direito aquela prevista no art. 84, 3o, do CDC (aes que tenham por objeto o cumprimento de obrigao de fazer e no fazer), possuindo como requisitos os mesmos mencionados no art. 12 da LACP. Tambm h a possibilidade de concesso de liminar antecipatria do direito no sistema da jurisdio civil coletivo, tendo por base o art. 273 do Cdigo de Processo Civil. Entretanto, como no inciso I do art. 273 do Cdigo de Processo Civil o grau de cognio para convencimento do juiz (provas inequvocas para que se convena da verossimilhana da alegao) mais vertical que o previsto no sistema da jurisdio civil coletiva, sendo, pois, mais dificultoso para o requerente convencer o magistrado a conceder a medida, temos que somente com base no inciso II deste mesmo artigo (fique caracterizado o abuso do direito de defesa
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n 1, 2006
51
ou o manifesto propsito protelatrio do ru) que ser possvel a concesso da liminar antecipatria do mrito.21
Os requisitos para a concesso da tutela antecipada nas aes coletivas lato sensu so, portanto, os constantes do art. 84, 3o, do CDC, ou seja: a) relevncia do fundamento da demanda (fumus boni iuris) e b) justificado receio de ineficcia do provimento final (periculum in mora). Em outros termos, em sede de demanda coletiva, no permitido ao juiz,22 para antecipar a tutela de mrito, exigir o cumprimento dos seguintes requisitos insertos no art. 273 do CPC: a) requerimento expresso do autor (caput); b) prova inequvoca para convencimento da verossimilhana da alegao do autor (idem); c) fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao (inciso I); d) que no haja perigo de irreversibilidade do provimento antecipado ( 2o). Poder o juiz, no entanto, antecipar a tutela meritria na hiptese do inciso II do art. 273 do CPC (a chamada tutela de evidncia), uma vez que, neste caso, h omisso tanto da LACP como do CDC a respeito do abuso do direito de defesa ou manifesto propsito protelatrio do ru, sendo perfeitamente compatvel a aplicao subsidiria do CPC, mesmo porque o comportamento deplorvel do ru, in casu, macula a prpria imagem do Poder Judicirio e a dignidade da administrao da justia, o que revela a conexo entre o preceptivo em causa e a litigncia de m-f, prevista no art. 17 do CPC. Resumindo, os arts. 273 e 461 do CPC, que sofrem influncia marcante da concepo individualista do direito, s podero ser aplicados subsidiariamente (LACP, art. 19), isto , em caso de lacuna e desde que isso no haja contrariedade, de alguma forma, os princpios e normas que compem o sistema integrado (LACP e CDC) de proteo aos interesses metaindividuais.
sentido, diferentemente do que se d com a liminar do mandado de segurana, no qual o juiz ordenar que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido (Lei no 1.533/51, art. 7o II). A segunda, a qual nos filiamos, sustenta que no h vedao legal para a concesso da tutela antecipada, independentemente de pedido expresso do autor. 24 Ressalte-se, inicialmente, que os dispositivos que autorizam a liminar na LACP e no CDC no exigem, ao contrrio da tutela antecipada do art. 273 do CPC, o requerimento do autor. E nem seria de bom alvitre tal exigncia, uma vez que os interesses em jogo nas aes coletivas so dos mais relevantes, na medida em que transcendem os interesses meramente individuais. Nesse sentido, Belinda Pereira Da Cunha observa que a
previso constitucional de sua concesso encontra-se no inciso XXXV do art. 5o, em que prev o legislador que a lei no excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa a direito, podendo o juiz conced-la de ofcio, uma vez que no explicitou o legislador o dever de requer-la o autor da ao civil pblica. 25
De outra parte, a ao civil pblica (assim como o mandado de segurana, individual e coletivo), h de ser entendida no como simples ao prevista nas leis ordinrias. Antes, preciso compreend-la como remdio de ndole constitucional, destinado proteo de direitos fundamentais que aliceram o Estado Democrtico de Direito. Ora, se a Lei no 1.533/51 regula tanto o mandado de segurana individual quanto o coletivo, no nos parece lgico admitir que a antecipao da tutela dos interesses coletivos protegidos por este ltimo remdio possa ser concedida ex officio e a dos demais interesses coletivos objeto de defesa por outras aes coletivas no o possam. Alis, se a lei ordinria, hierarquicamente inferior Constituio, j prev a possibilidade de concesso da liminar de ofcio (Lei no 1.533/51, art. 7o, II) para a proteo de direitos individuais, no seria razovel restringir a atuao do juiz diante de uma demanda que tenha por escopo a proteo de interesses que s vezes se confundem com o prprio interesse pblico.
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n 1, 2006
53
No h como negar, igualmente, que a antecipao de tutela nas aes coletivas (LACP, art. 12; CDC, art. 84, 3o) constitui uma medida de urgncia, cujo fim precpuo salvaguardar interesses muito mais importantes que os tradicionais direitos individuais, que podero ser concretizados na sentena. Parece-nos, portanto, que o legislador houve por bem conferir ao juiz, desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, a funo dever-poder de antecipar, at mesmo de ofcio, o provimento de mrito, com ou sem justificao prvia, aps citado o ru, mxime em se tratando de direitos sociais trabalhistas, a prestao jurisdicional h de observar, com maior nfase, o princpio inquisitrio, de larga aplicabilidade no processo do trabalho.26 Ademais, se a natureza jurdica do provimento antecipatrio mandamental ou executiva lato sensu, dever o juiz, dentro do ordenamento jurdico, buscar a norma cuja natureza mais se assemelhe da liminar prevista para a ACP. Para tanto, duas consideraes merecem ser feitas. A primeira, decorre da natureza mandamental da liminar constante do art. 12 da LACP, que idntica da liminar prevista no art. 7o inciso II, da Lei no 1.533/51. Logo, se nesta possvel a concesso de ofcio da liminar, o mesmo raciocnio deve ser utilizado em relao quela. Em outros termos, a natureza mandamental da liminar na ACP permite o seu deferimento ex officio, a exemplo do que ocorre com a liminar do MS. A segunda, repousa na natureza executiva lato sensu e a especificidade do processo do trabalho, porquanto a regra contida no art. 878 da CLT, permite que a execuo trabalhista seja promovida ex officio, pelo prprio juiz. No que diz respeito justificao prvia, colhe-se o magistrio de Nelson Nery Junior, para quem, preenchidos:
os pressupostos legais do periculum in mora e do fumus boni iuris, deve o juiz conceder a liminar, no havendo necessidade de justificao prvia. Ausentes os pressupostos legais, deve o juiz indeferir a liminar. Sendo necessria a realizao de audincia para a comprovao dos requisitos legais, deve o magistrado designar justificao prvia determinando a citao do requerido.27 54
Adverte, contudo, Nelson Nery Jnior que quando houver ameaa de iminente perecimento do direito, avaliando o juiz que no d para esperar s 72 horas para a manifestao do requerido, pode conceder a liminar inaudita altera parte.28 Com razo o ilustre processualista, uma vez que a condio temporal exigida por norma infraconstitucional, no obstante o interesse pblico que lhe serve de inspirao, no pode violar o princpio constitucional que assegura o acesso prestao jurisdicional tambm na hiptese de ameaa ao direito fundamental, ressaltamos da parte (CF, art. 5o, XXXV). Ora, em se tratando de interesses metaindividuais que estejam na iminncia de serem lesados, com maior razo o juiz poder conceder a liminar, sem observar a audincia do representante judicial da pessoa de direito pblico e/ou o prazo de 72 horas, mormente se restar verificada a eventual irreparabilidade do dano. Cabe assinalar, para encerrar este tpico, que o art. 1o da Lei 9.494, de 10.9.97 29 no se aplica s tutelas antecipatrias concedidas em aes coletivas, pois tal dispositivo legal especfico para as tutelas antecipadas previstas nos arts. 273 e 461 do CPC, os quais, como j sublinhamos, em se tratando de demandas coletivas, somente tm lugar de forma subsidiria e, ainda assim, desde que no
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n 1, 2006
55
56
MANDADO DE SEGURANA PARA CASSAR LIMINAR CONCEDIDA EM AO CIVIL PBLICA. CABVEL. Inserida em 20.09.00 (cancelada em decorrncia da sua converso na Smula no 414 DJ 22.08.2005). cabvel o mandado de segurana visando a cassar liminar concedida em ao civil pblica.
Da deciso interlocutria que concede liminar, portanto, nenhum recurso cabe. Todavia, a parte interessada poder prequestionar a matria atravs do conhecido protesto nos autos ou em audincia, sob pena de precluso (CLT, art. 795). Feito o protesto, o interessado poder ressuscitar a matria em preliminar do recurso ordinrio. Poder-se- admitir, em tese, o mandado de segurana contra a deciso que defere a liminar, desde que presentes as condies especiais desta ao, ou seja, quando a deciso judicial acarretar violao (ou ameaa) a direito lquido e certo do impetrante ou for prolatada com abuso de poder. Afigura-se-nos que tambm caber a ao assecuratria na hiptese de deciso que indefere a liminar. Para tanto, invocamos as lcidas palavras de Francisco Antonio de Oliveira:
H entendimento no sentido de que a no concesso de liminar estaria contida no poder discricionrio do juiz e da negativa nenhum recurso caberia. H que se fazer reparo. O poder cautelar deferido ao juiz, muito embora tenha nuances de discricionariedade, no depender somente dos seus critrios subjetivos, o que poderia desguar no arbtrio. Todo deferimento ou indeferimento de liminar antecedido de um trabalho intelectual de raciocnio subjetivo, calcado de alguma forma em dados objetivos. O simples temor subjetivo sem algum suporte objetivo no respalda a liminar. Mas sempre que a hiptese se apresentar, a liminar ser ou no concedida. Se os motivos apresentados respaldam a liminar, o juiz no poder regate-la; da mesma forma, se os motivos no marcaram presena, no haver por que conceder a liminar. Temos para ns que, em mbito de interesses transindividuais, a negativa de liminar no poder ficar adstrita deciso do juiz da causa. A relevncia dos direitos defendidos de tal magnitude que no se pode e nem se deve
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n 1, 2006
57
correr qualquer risco. Assim, no processo do trabalho, quer na concesso, quer na negativa de liminar objetivando neutralizar ato (comissivo ou omissivo) que possa causar danos irreparveis aos interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, de boa cautela que se d oportunidade de parte inconformada ouvir o Colegiado ad quem atravs do mandado de segurana.30
Importante assinalar, para encerrar este tpico, que a Smula 414 do TST, que absorveu diversas OJs da SDI-2, entre elas a OJ 58, prev as seguintes situaes:
MANDADO DE SEGURANA. ANTECIPAO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENA (converso das OJs 50, 51, 58, 86 e 139 da SDI-II Res. 137/2005): I A antecipao da tutela concedida na sentena no comporta impugnao pela via do mandado de segurana, por ser impugnvel mediante recurso ordinrio. A ao cautelar o meio prprio para se obter efeito suspensivo a recurso. II No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentena, cabe a impetrao do mandado de segurana, em face da inexistncia de recurso prprio. III A supervenincia da sentena, nos autos originrios, faz perder o objeto do mandado de segurana que impugnava a concesso da tutela antecipada (ou liminar).
de se ressaltar que no apenas a liminar poder ser suspensa, mas tambm a prpria sentena proferida em ao civil pblica, como se depreende do art. 4o, e seu 1o, da Lei no 8.437/92:
Art. 4o Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execuo da liminar nas aes movidas contra o Poder Pblico ou seus agentes, a requerimento do Ministrio Pblico ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, em caso de manifesto interesse pblico ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas. 1o Aplica-se o disposto neste artigo sentena proferida em processo de ao cautelar inominada, no processo de ao popular e na ao civil pblica, enquanto no transitada em julgado.
Chegamos a admitir que, no direito processual do trabalho, a suspenso da liminar deferida nos autos da ACP por ato do Presidente do Tribunal, seria incompatvel com o princpio da irrecorribilidade imediata das decises interlocutrias. 31 Alteramos o referido entendimento. E isso porque, aps um exame mais detido acerca da natureza jurdica do pedido de suspenso da liminar, que pode ser formulado pela pessoa jurdica de direito pblico ou pelo prprio Ministrio Pblico (includo o do Trabalho), chegamos concluso de que no se trata de um recurso,32 propriamente dito, j que no se encontra no rol dos recursos previstos na prpria LACP, que fala de agravo contra a liminar (art. 12, caput), nem nas disposies do CPC (art. 496) e da CLT (art. 893). Ademais, a finalidade ontolgica dos recursos no a de suspender a deciso recorrida, mas, principalmente, a de reform-la, anul-la ou, segundo alguns, aclar-la. Ora, se o pedido de suspenso da liminar no tem natureza jurdica de recurso,33 porquanto no est jungido aos pressupostos de admissibilidade de recorribilidade (tempestividade, preparo, contraditrio etc.) inerentes aos recursos em geral, a ele no se aplica o princpio peculiar da irrecorribilidade das decises interlocutrias. Alis, tal pedido de suspenso j estava previsto na Lei no 1.533/51 (LMS) e sua finalidade a de proteger interesses superiores da coletividade, como
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n 1, 2006
59
a segurana, a ordem, a sade e a economia pblicas que tambm so, a rigor, interesses difusos.
dano, estar evidentemente satisfeito o objeto imediato da ao principal, considerando tratar-se de dano iminente, mas ainda no consumado. Neste caso, a nica razo que poderia justificar o prosseguimento do ao seria o regramento definitivo da situao que insinuou o dano.34
De toda a sorte, parece-nos que, em tais casos, em funo da inexistncia de incompatibilidade com a jurisdio trabalhista metaindividual, possvel a aplicao subsidiria do 7o do art. 273 do CPC,35 segundo o qual se o
autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do processo ajuizado.
O inverso tambm verdadeiro, ou seja, se o autor, ajuza ao cautelar com pedido de tutela de urgncia e, inadvertidamente, postula, em essncia, antecipao de tutela, poder o juiz, deferir esta sem necessidade de instaurao de um outro processo, desde que seja possvel a correspondente adaptao. Nesse sentido, a posio de Nelson Nery Junior:
Caso o autor ajuze ao cautelar incidental, mas o juiz verifique ser caso de tutela antecipada, dever transformar o pedido cautelar em pedido de tutela antecipada. Isso ocorre, por exemplo, quando a cautelar tem natureza satisfativa. Dado que os requisitos da tutela antecipada so mais rgidos que os da cautelar, ao receber o pedido cautelar como antecipao de tutela o juiz deve dar oportunidade ao requerente par que adapte o seu requerimenRevista de Direitos e Garantias Fundamentais - n 1, 2006
61
to, inclusive para que possa demonstrar e comprovar a existncia dos requisitos legais para a obteno da tutela antecipada. A cautelar s dever ser indeferida quando no puder ser adaptada ao pedido de tutela antecipada ou se o autor se negar a proceder adaptao. 36
Consideraes finais
Alm das concluses tpicas j lanadas ao longo do desenvolvimento, podemos dizer, como sntese de todo o exposto, que a tutela de urgncia cautelar ou antecipatria na ao civil pblica constitui um dos mais importantes meios para a implementao da efetividade do processo e do acesso em massa dos trabalhadores a uma ordem jurdica poltica e socialmente justa. Sua consolidao no processo do trabalho exige, necessariamente, a formao de uma nova mentalidade e um aperfeioamento constante dos juzes, procuradores, sindicalistas e advogados trabalhistas, enfim, de todos os que lidam com esse ramo especializado da rvore jurdica. Para tanto, preciso exaltar o carter instrumental do processo e o seu verdadeiro escopo, qual seja o de estar a servio, em menor espao de tempo possvel, no apenas dos tradicionais direitos individuais, mas, igualmente, dos interesses metaindividuais trabalhistas.
Referncias
ADOMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo von. Sistema da ao civil pblica no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 2005. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo: influncia do direito material sobre o processo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campos, 1992. __________. Teoria do ordenamento jurdico. 10. ed.; trad. Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1997. CAPPELLETTI, Mauro Cappelletti, GARTH, Briant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988. __________. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1993. 62
Revista de Direitos e Garantias Fundamentais - n 1, 2006
CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao civil pblica: comentrio por artigo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995. CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela antecipada no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 1999, vol. 2. CUNHA, Belinda Pereira da. Antecipao da tutela no cdigo de defesa do consumidor: tutela individual e coletiva. So Paulo: Saraiva, 1999. FERNANDES, Iara de Toledo. Tutela de urgncia na ao civil pblica. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias. Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 349-361. FERRAZ, Srgio. Provimentos antecipatrios na ao civil pblica. In: Ao civil pblica: Lei 7.347/85 reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao. coord. dis Milar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco et al. Direito processual ambiental brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. So Paulo: Saraiva, 1997. GRINOVER, Ada et al. Cdigo brasilero de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. LEAL, Mrcio Flvio Mafra. Aes coletivas: histria, teoria e prtica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998. LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 4. ed. So Paulo: LTr, 2006. __________. Ministrio pblico do trabalho: doutrina, jurisprudncia e prtica. So Paulo: LTr, 1998; 2. ed. 2002; 3. ed. 2006. __________. Mandado de segurana no processo do trabalho . So Paulo: LTr, 1999. MACEDO JNIOR, Ronaldo Porto. Ministrio pblico brasileiro: um novo ator poltico. In: Ministrio Pblico II: democracia. So Paulo: Atlas, 1999. MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Tutela antecipada. 3. ed. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999. MALLET, Estvo. A antecipao de tutela no processo do trabalho. So Paulo: LTr, 1998. __________. Antecipao de tutela o processo do trabalho e o cumprimento da tutela antecipada. Revista Sntese Trabalhista. no 116, fev/99, p. 13-19.
63
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. MENEZES, Cludio Armando Couce, BORGES, Leonardo Dias. Tutela antecipada e ao monitria na justia do trabalho. So Paulo: LTr, 1998. NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. __________. Cdigo de processo civil anotado. 4. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. 8. ed., 2004. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Ao civil pblica: enfoques trabalhistas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. vol. 1, 2. ed. , 2000, vol. 2, 2000. __________. Ao civil pblica e meio ambiente . Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. SAUWEN FILHO, Joo Francisco. Ministrio pblico brasileiro e o estado democrtico de direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Ao civil pblica. So Paulo: LTr, 1998. VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Ao civil pblica. 2. ed. So Paulo: Atlas, 1998. WATANABE, Kazuo. Apontamentos sobre tutela jurisdicional dos interesses difusos (necessidade de processo dotado de efetividade e aperfeioamento permanente dos juzes e apoio dos rgos superiores da justia em termos de infra-estrutura material e pessoal). In: Ao civil pblica: Lei no 7.347/85 reminiscncias e reflexes aps dez anos de aplicao. coord. dis Milar. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. _______. Cognio no processo civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. ZAVASCKI, Teori Abino. Antecipao de tutela. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
Notas
1
p. 98-114.
64
3 4 5 6
Apud Jos Marcelo Menezes Vigliar, Ao civil pblica. p. 63. Direito e processo, p. 68. Cognio no processo civil, p. 58 et seq.
FERNANDES, Iara de Toledo. Tutela de urgncia na ao civil pblica. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias. Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 351.
Nota: Assim dispunha o artigo alterado: Art. 4. Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico (vetado).
8 9
RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ao civil pblica e meio ambiente. p. 150. MALLET, Estvo. Antecipao de tutela no processo do trabalho. p. 49.
10 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministrio pblico do trabalho: doutrina, 11 FERRAZ, Srgio. Provimentos antecipatrios na ao civil pblica. p. 455.
57-58. Idntico o entendimento de Nelson Nery Junior. Cdigo de processo civil comentado. p. 748. FERRAZ, Srgio, op. cit., p. 455. FERRAZ, Srgio, op. cit., mesma pgina. NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado. p. 1530.
14 15 16 17 18 19 20 21
CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela antecipada no processo do trabalho. v. II, p. 249-254. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Ao civil pblica. p. 33. FIORILLO, Celso Antnio. Direito processual ambiental brasileiro. p. 98-114. NERY JUNIOR, Nelson, op. cit., p. 1530.
no contrariar suas disposies. Logo, no pode o juiz exigir algo diverso do constante no sistema integrado da jurisdio coletiva (LACP+CDC).
23 FERRAZ, Srgio, op. cit., p. 455-456; MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos
65
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Ao civil pblica. p. 32-34; Belinda Pereira da Cunha. Antecipao da tutela no cdigo de defesa do consumidor. p. 144-145.
25 26
24
CUNHA, Belinda Pereira da. Antecipao de tutela no cdigo de defesa do consumidor. p. 144. importante destacar que alguns autores admitem, no processo do trabalho, a concesso at mesmo de ofcio, da tutela antecipada do art. 273/CPC, a despeito da expressa determinao deste dispositivo, principalmente quando o autor estiver litigando sem a assistncia de um advogado. NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado. p. 748-749; OLIVEIRA, Francisco Antonio de, LTr 60-03/335; MENEZES, Cludio Armando Couce de. Tutela antecipada e ao monitria na justia do trabalho. p. 34-35.
27 28
NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado. p. 1531. NERY JUNIOR, Nelson, op. cit., p. 1532.
prevista nos artigos 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos artigos 5o e seu pargrafo nico e 7o da Lei no 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1o e seu 4o da Lei no 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos artigos 1o, 3o, e 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992. OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Ao civil pblica: instrumento de cidadania. LTr-61-07/894. jurisprudncia e prtica. p. 152-153.
32 31 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Ministrio pblico do trabalho: doutrina, 30
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Mandado de segurana no processo do trabalho, p. 63-64. Nesta obra, chegamos a admitir que o pedido de suspenso tinha natureza de agravinho.
33 34 35 36
NERY JUNIOR, Nelson. Cdigo de processo civil comentado. p. 1532. Sistema da ao civil pblica no processo do trabalho. p. 344. Pargrafo 8o includo pela Lei no 10.444, de 2002. Cdigo de processo civil e legislao extravagante, 8. ed., p. 724.
66