A terceirizao da atividades-fim na rea de Sade

Texto extrado do Jus Navigandi http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3735 Alessandre Brum Marques procurador geral do Municpio de Canoas (RS), diretor do departamento de consultoria e anlise da Procuradoria Geral do Municpio

"Os ventos que sopram no mundo da globalizao atingiram tambm a administrao brasileira" Jos Gomes do Prado Fiho (1)

Sumrio: 1.Introduo; 2.A contratao de empresas para realizao da atividade; 3.Da despesa no oramento e dos cargos vacantes; 4.Da licitao para contratao.

1. Introduo A noo do servio pblico, intimamente ligado prestao de atividades cujo foco primordial o atendimento de necessidades da populao, pelos mais diversos meios, vm sofrendo, enorme modificao em seu contedo e forma. Face a nova realidade social e, principalmente a um esprito nunca antes evidenciado na gesto pblica, e legalizado atravs da Emenda Constitucional n 19 que adicionou o vocbulo "eficincia" como mais um dos princpios norteadores da administrao pblica, construiu-se, assim, uma nova tica reguladora, onde o servidor e o administrador pblico devem possuir como objetivo inerente a satisfao integral do interesse pblico. Assim, a administrao pblica restou, por um tnue divisor, muito assemelhada iniciativa privada no que concerne prestao de seus servios, porm com uma distinta diferena, possui uma srie de regras e fundamentos dos quais resta atrelada. Neste sentido, ampara-se a enorme demanda junto a populao atravs do Sistema nico de Sade (SUS). O servio de sade, agora municipalizado, contraiu para os municpios enorme responsabilidade e, acima de tudo, presteza , eis que se de um lado a populao clama por um atendimento digno e eficaz, seus administradores vm-se s voltas para atender a enorme demanda junto a escassa linha de frente, formada por mdicos, odontlogos, enfermeiros, entre outros profissionais do ramo. Para o exerccio da atividade pblica a Constituio Federal estabelece, como regra geral para ingresso, o concurso pblico, excetuado apenas os casos de livre exonerao, para cargos de direo ou assessoramento. Isto porque assim preceitua o artigo 37 da Constituio Federal:
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Art. 37 (...) II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao; (Redao dada ao inciso pela Emenda Constitucional n 19/98)

O artigo em epgrafe, para o administrador pblico, transparece, primeira vista, como um bice contratao de empresas interessadas a oferecer servios, principalmente na rea de sade, para entes interessados. Isso porque de incio poder-se ia estabelecer que as Secretarias de Sade poderiam realizar Concurso Pblico para ingresso nas suas carreiras e, assim, formar seu quadro prprio de profissionais. Ocorre que esta alternativa tornar-se-ia invivel face a dois requisitos inerentes a legislao vigente: 1.A impossibilidade do incremento do quadro de pessoal face a nova lei de Responsabilidade Fiscal (Lc. 101/2000) 2.A baixa remunerao hoje paga pelos cofres pblicos que desestimula o exerccio da funo destes profissionais ante a inexistncia, em grande parte dos municpios de um atrativo "plano de carreira" E, sem contar que, nos municpios pequenos, distantes dos grandes centros urbanos, os problemas so ainda maiores, face a escassa capacidade tcnica, pessoal e instrumental, sem contar seus acessos, muitas vezes por estradas esburacadas e sem asfalto, contribuindo assim para diminuir a ambio de um profissional da rea em prestar seu trabalho nestas localidades to longnquas, dificultando ainda mais a prestao de um servio, no mnimo, eficiente. Assim, partiu-se para a verificao da possibilidade de contrao, atravs de licitao pblica, de sociedade que preste servios na rea de sade, complementando assim o quadro de servios prestados pelas municipalidades.

2. A Contratao de Empresa para realizao da atividade Antes da anlise a cerca da forma de contratao a ser proposta, preciso que se entenda a relao estabelecida entre o rgo tomador de servios (no presente caso, os Municpios) e a empresa contratada. O ponto crucial da discusso inicia pelo entendimento da ocorrncia ou no de uma relao de emprego com a empresa pelo qual realiza-se a atividade contratada. Isso porque em algumas localidades optou-se pela contratao direta de cooperativas de trabalho para fins de captao destes profissionais. Sem dvida
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nenhuma, o municpio tomador de servios deve certificar-se de quem est lhe prestando servios. A jurisprudncia trabalhista assim tem firmado entendimento:
110389 COOPERATIVA X CONTRATO DE TRABALHO Os efeitos previstos no art. 442, pargrafo nico, da CLT, quanto inexistncia de relao de emprego entre a cooperativa e o associado, somente sero eficazes caso seja possvel identificarse no plo passivo da reclamao uma verdadeira cooperativa, que se diferencie de uma mera empresa fornecedora de mo-de-obra. diferena entre uma relao subordinada e uma autnoma, in casu, de cooperao, somente aparece quando ocorre no mundo dos fatos, e no apenas em enunciados formais, constantes dos instrumentos de formao da cooperativa. (grifos nossos - TRT 3 R. RO 12.011/99 1 T. Rel Juza Beatriz Nazareth T. de Souza DJMG 04.08.2000).

Ou seja, durante o procedimento de contratao preciso que, seja verificado se o vencedor seja, REALMENTE, uma cooperativa e no uma simples atravessadora de contratao de mo de obra. Eis que de tais "trampas" o Poder Pblico no pode ser partcipe e muito menos pactuar. Da anlise da CLT, mais precisamente de seu art. 3:
Art. 3. Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. Ao mesmo tempo o Art. 442 do mesmo diploma regula melhor o dispositivo: Art. 442. Contrato individual de trabalho o acordo, tcito ou expresso, correspondente relao de emprego. Pargrafo nico. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, no existe vnculo empregatcio entre ela e seus associados, (grifo nosso) nem entre estes e os tomadores de servios daquela. (Pargrafo acrescentado pela Lei n 8.949, de 09.12.1994)

J h diversos entendimentos jurisprudenciais que delimitam a ao destas contrataes e tambm os descaracterizam do vnculo empregatcio entre o agente que presta o servio e a administrao pblica. Em seus primrdios, este tipo de contratao redundou numa avalanche de demandas judiciais que buscavam a efetivao no servios pblico de alguns profissionais que haviam prestado servio a partir de um tomador.
70000739 PRESTAO DE SERVIO EM DECORRNCIA DA CELEBRAO DE CONVNIO VNCULO EMPREGATCIO NO CONFIGURADO O gerenciamento dos servios prestados pelos agentes comunitrios de sade a cargo da Prefeitura Municipal, visa to-somente aferir se os mesmos esto desenvolvendo com eficincia e qualidade as atividades pactuadas no convnio firmado entre aquela e a Fundao Nacional de Sade. O reconhecimento de vnculo com a gerenciadora encontra bice na exigncia do concurso pblico, (grifo nosso) insculpida no art. 37, inc. II da CF. (TRT 22 R. (0770/96) RO 0783/96 Rel. Juiz Cacique de New York DJPI 19.08.1996) 3

Assim, conforme descrito anteriormente, ningum pode ingressar na funo pblica porque prestou servio atravs de intermedirio. como interpretar, p.ex., que o vigia de banco pblico, contratado por empresa de segurana, fosse denominado como bancrio por estar prestando servio dentro daquela unidade. Com o servio de sade, a ser executado por um mdico ou qualquer outro profissional da rea atravs do intermdio de uma empresa prestadora de servios - o raciocnio , e deve ser, o mesmo. At porque h o impeditivo constitucional do art. 37 da Constituio Federal outrora mencionado por ns. Todavia, a cautela sugerida para o pressente caso revela que no exerccio da atividade pela empresa reste demonstrado o rodzio na prestao de servios, de forma a eliminar o elemento pessoalidade, pertinente relao de emprego. Ao contrrio, o trabalho ser pessoal, e, consequentemente poder, ainda que contrrio o entendimento jurisprudencial e constitucional, a interpretao de vnculo. Lembramos a existncia de algumas contrataes realizadas por cooperativas em funes burocrticas e que tiveram julgamento de contas contrrios pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul.. o caso, por exemplo da "Funo de Auxiliar Tcnico Administrativo" que no atividade de cooperado, pois indica atividade contnua, burocrtica, inerente ao prprio servio pblico e, cujo exerccio, no realizado em rodzio, haja vista que a rotineiredade deste servio que transforma o auxiliar num recurso humano melhor habilitado. Mas no acreditamos ser este o caso dos servios de sade. No tocante a estes o entendimento distinto. A Constituio Federal em seu art. 199 assim preceitua:
Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. 1. As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, (grifo nosso) segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.

Assim, acreditamos ser clara e transparente a legislao no tocante a contratao de empresas, como as cooperativas, para auxiliar o acesso a sade dos muncipes. At porque, basta que o mdico, enfermeiro ou odontlogo seja capaz, e se aperfeioe, pouco importando que ele exera esta atividade, rotineiramente no mesmo municpio por um largo espao de tempo para que somente assim conquiste competncia. No. Basta a sua especialidade e a demonstrao de um bom servio
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prestado ao realizar o atendimento.

3. Terceirizao dos Servios de Sade De plano poder-se-ia questionar quais as atividades seriam passveis de terceirizao. O exame, no entanto, no tocante a matria reverte o questionamento luz da legislao determinando-se, sim, a inverso da questo e perguntando "o que no se pode terceirizar?". A sade no servio pblico que demanda execuo direta, eis que a prpria Constituio Federal previu a colaborao da iniciativa privada. A transferncia de servios para terceiros, inclusive no mbito da administrao pblica, constitui hoje, em nvel mundial, uma marca de "modernidade" e de "competitividade". Sua prtica nasceu nos Estados Unidos e consolidou-se nos anos 50. O setor que mais terceirizou foi a indstria. No Brasil foram as multinacionais de automveis que trouxeram este modelo. A concepo do modelo consiste basicamente no seguinte raciocnio: preciso, para ser eficiente e poder estar no mercado com preos de concorrncia, concentrar-se nas atividades fins, ou seja, no objetivo (grifo nosso), que a produo e transferir, para outras instncias de execuo os meio necessrios. denominao do termo "terceirizao" . A Constituio Estadual do Rio Grande do Sul permite tal contratao apenas impedindo que o exerccio de determinadas atividades (essenciais) sejam objeto de monoplio privado:
Art. 163 - Incumbe ao Estado a prestao de servios pblicos, diretamente ou, atravs de licitao, sob regime de concesso ou permisso, devendo garantir-lhes a qualidade. (...) 2 - Os servios pblicos considerados essenciais no podero ser objeto de monoplio privado.

Outro ponto onde reside fundamentos a tal tipo de contratao a observncia do "Princpio da Economicidade" e, por que no dizer da "eficincia" anexado Constituio Federal atravs de emenda, e que norteiam a administrao pblica. H um parecer j exarado pelo Tribunal de Contas Gacho (mais precisamente de n 03/97) que assim mencionava:
"... O extenso laborioso trabalho sob o ttulo "A terceirizao no Servio Pblico", de autoria de Cezar Miola Auditor Pblico Externo, em auxilio ao Programa de Orientao as Administraes Pblicas, promovido pelo TCE/RS, se constitui em valorosa referncia no tema, porquanto amplia o debate em torno da terceirizao dos servios pblicos. Ao lado de visualizar regimes de execuo, examina a ingerncia do direito do trabalho, do direito Administrativo e sinaliza para reas especficas por onde a administrao poder terceirizar (grifo nosso) lembrando, assim, a limpeza pblica, a da sade, a educao, oferece o mesmo autor destaque especial as cooperativas de trabalho" 5

E no mesmo parecer:
" O desafio do direito pblico fazer com que, dentro da lei o interesse da coletividade seja melhor atendido, (grifo nosso) atravs da prestao de servios eficientes, mais geis e menos onerosos aos cofres pblicos (em outras palavras, aos cidados)."

Todavia estes profissionais contratados, embora regidos por um estatuto do qual so oriundos, esto sob comando da Secretaria de Sade correspondente ou afim, e devero acatar determinaes do rgo contratante, pois para este que prestam o servio. Merece tambm referncia a forma pelo qual dar esta contratao junto ao Poder Pblico. A lei federal n 8.080/90, que dispe sobre as condies para a promoo, proteo e recuperao da sade, a organizao e o funcionamento dos servios correspondentes, em seus art. 20 a 26 estabelece: TTULO III DOS SERVIOS PRIVADOS DE ASSISTNCIA SADE CAPTULO I Do Funcionamento
Art. 20. Os servios privados de assistncia sade caracterizam-se pela atuao, por iniciativa prpria, de profissionais liberais, legalmente habilitados, e de pessoas jurdicas de direito privado na promoo, proteo e recuperao da sade. Art. 21. A assistncia sade livre iniciativa privada. Art. 22. Na prestao de servios privados de assistncia sade, sero observados os princpios ticos e as normas expedidas pelo rgo de direo do Sistema nico de Sade (SUS) quanto s condies para seu funcionamento. Art. 23. vedada a participao direta ou indireta de empresas ou de capitais estrangeiros na assistncia sade, salvo atravs de doaes de organismos internacionais vinculados Organizao das Naes Unidas, de entidades de cooperao tcnica e de financiamento e emprstimos. 1 Em qualquer caso obrigatria a autorizao do rgo de direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS), submetendose a seu controle as atividades que forem desenvolvidas e os instrumentos que forem firmados. 2 Excetuam-se do disposto neste artigo os servios de sade mantidos, em finalidade lucrativa, por empresas, para atendimento de seus empregados e dependentes, sem qualquer nus para a seguridade social. 6

CAPTULO II Da Participao Complementar

Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial populao de uma determinada rea, o Sistema nico de Sade (SUS) poder recorrer aos servios ofertados pela iniciativa privada. Pargrafo nico. A participao complementar dos servios privados ser formalizada mediante contrato ou convnio, observadas, a respeito, as normas de direito pblico. Art. 25. Na hiptese do artigo anterior, as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos tero preferncia para participar do Sistema nico de Sade (SUS). Art. 26. Os critrios e valores para a remunerao de servios e os parmetros de cobertura assistencial sero estabelecidos pela direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS), aprovados no Conselho Nacional de Sade. 1 Na fixao dos critrios, valores, formas de reajuste e de pagamento da remunerao aludida neste artigo, a direo nacional do Sistema nico de Sade (SUS) dever fundamentar seu ato em demonstrativo econmico-financeiro que garanta a efetiva qualidade de execuo dos servios contratados. 2 Os servios contratados submeter-se-o s normas tcnicas e administrativas e aos princpios e diretrizes do Sistema nico de Sade (SUS), mantido o equilbrio econmico e financeiro do contrato. 3 (Vetado). 4 Aos proprietrios, administradores e dirigentes de entidades ou servios contratados vedado exercer cargo de chefia ou funo de confiana no Sistema nico de Sade (SUS).

O entendimento da norma em tela sinaliza que para a contratao de servio de sade, a fim de suplementar o existente e assim conferir um melhor atendimento a populao finalidade precpua da administrao pblica - poder ser adotado atravs da assinatura de convnio com entidade filantrpica ou sem fins lucrativos que realizar o atendimento populao. No entanto este procedimento dever ser iniciado a partir da realizao de um certame licitatrio, visando, assim, assegurar a publicidade deste ato e garantir, assim, a oferta de inmeras propostas ao poder pblico e, ser escolhida a mais vantajosa, entendimento este j mencionado por Celso Antonio Bandeira de Mello (2). A prpria lei de licitaes descreve um dos motivos de sua realizao dos quais passamos a exarar descrevendo o artigo 3 da Lei n 8.666/93: Art. 3. A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade,
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da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhe so correlatos. No entanto o Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul (TCE/RS) em consulta realizada pelo municpio de Arvorezinha (RS) (proc. N 4.681-02.00/013) assim referendou:
"Por outro lado, considerando as peculiaridades abarcando os citados programas, em especial no que tange aos PACS, constatada a impossibilidade de entidades filantrpicas ou sem fins lucrativos no sentido de prestarem o atendimento necessrio para cuja seleo repisamos, observar-se-iam as regras postas no Estatuto de Licitaes, poderia buscar a Administrao o concurso de outras entidades privadas" .

3. Da despesa no oramento e dos cargos vacantes Outro ponto que merece destaque a destinao da dotao oramentria a ser suportada pelo rgo ordenador. Conforme nosso entendimento, e tambm de acordo com o posicionamento do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Sul (TCE/RS), as despesas para a execuo de terceirizao de servios pblicos sofrem, tambm o rtulo de despesa com pessoal, haja vista o disposto no art. 18 da Lei Complementar n 101/2000 Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variveis, subsdios, proventos da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, gratificaes, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades de previdncia. 1 Os valores dos contratos de terceirizao de mo-de-obra que se referem substituio de servidores e empregados pblicos sero contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal". Outro fator que deve ser implementado pela administrao a aprovao de lei municipal que extinga ou coloque em extino cargos atualmente vagos e que sero preenchidos pelos profissionais ocupantes da empresa contratada. Essa forma de expediente atende a um dos princpios basilares que a demonstrao de coerncia e lgica administrativa ao no possuir, na mesma funo, um ocupante de carreira e outro, realizando funo semelhante mas estranho ao quadro do municpio, at porque, dele no integra. Isso, porque em alguns municpios, face a enorme vacncia de cargos efetivos, estes optam por contrataes temporrias e emergenciais que visam atender uma demanda existente. Estes quadros emergenciais esto margem dos planos de carreiras e
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sintetizam apenas uma necessidade temporria da administrao. Em no havendo cargo emergencial a ser extinto, desmerece a medida de extino, podendo a contratao da prestadora decorrer da simples exigncia de servios.

4. Da licitao para contratao No tocante a modalidade de licitao preciso que os municpios adotem aquela que melhor se adapta a seus oramentos, podendo ser admitida tanto a "Concorrncia" como a " Tomada de Preos" eis que o Diploma Licitatrio bem claro neste aspecto, seno vejamos: Art. 22. So modalidades de licitao: I - concorrncia; II - tomada de preos; III - convite; IV - concurso; V - leilo. O enquadramento da modalidade a ser escolhida dever representar a despesa oramentria anual do contrato a ser efetivado com a prestadora de servios, no podendo, em hiptese alguma ser estabelecido, para fins de escolha da modalidade, o valor mensal despendido pela municipalidade. Por este motivo, restam apenas duas modalidades a serem seguidas e que podero definidas com base nas peculiaridades do municpio licitante. Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratao: (...) I - para compras e servios no referidos no inciso anterior: (...) b) tomada de preos: at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais); c) concorrncia: acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais). (Redao dada ao inciso pela Lei n 9.648, de 27.05.1998) Na confeco do edital dever ser imprescidnivelmente ressaltado que os licitantes devero atender, principalmente, qualificao tcnica exigida, visando assim esgotar a participao de aventureiros sem a menor capacidade tcnicooperacional em um certame deste porte, desqualificando, assim, de imediato,
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qualquer pretenso neste sentido. Assim elaboramos o presente artigo no ensejo de oferecer uma luz aos municpios brasileiros que definam a sade como sua prioridade e busquem, tambm nela, adequar eficincia em seus servios.

Notas 01. Prado Filho, Jos Gomes. Treinamento e Aperfeioamento de Pessoal no Estatuto das Licitaes Boletim de Licitaes e Contratos vol 1 p. 17 - 1999. 02. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Direito Administrativo, 6 Ed. p. 407

Sobre o autor Alessandre Brum Marques

E-mail: alessandre@terra.com.br

Sobre o texto: Texto inserido no Jus Navigandi n62 (02.2003) Elaborado em 12.2002. Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

MARQUES, Alessandre Brum. A terceirizao da atividades-fim na rea de Sade . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 62, fev. 2003. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3735>. Acesso em: 22 abr. 2004.

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