ALUNA:

Sobre a runa prtica e terica da proibio da chicana, procurou-se erguese uma teoria da proibio de exerccio inadmissvel dos direitos com recurso clusula dos bons costumes, contida no pargrafo 826 BGB: Aquele que , de uma forma que atente contra os bons costumes, inflija dolosamente um dano a outrem, fica obrigado indenizao do dano (pg. 693). O pargrafo 826 levantava, contudo, os seus problemas: o requisito do dolo deixava sem cobertura uma srie de exerccios negligentes e a estatuio de indenizar vedava a sada mais adequada para o ato inadmissvel: a cessao do abuso (pg. 694). O desenvolvimento do abuso do direito, na doutrina da segunda codificao, que, da proibio da chicana, levou conformidade com os bons costumes e, por fim boa f, foi, no entanto, mais complexo (...) Assistiu-se, antes a uma sedimentao jurisprudencial e, at, doutrinria, de situaes tipicamente abusivas (pg. 694). O abuso do direito entrou, no ltimo meio sculo, em decadncia progressiva (...) A codificao sua disps no seu art. 2/2: O abuso manifesto do prprio direito no protegido pela lei (pg. 697). A insero sistemtica da proibio do abuso bem como a proximidade da doutrina alem, determinante na Cincia Jurdica sua, levaram ao entendimento do abuso do direito como exerccio no conforme com a boa f (...) Duvidosa , porm, a correspondncia efetiva entre tais desenvolvimentos e a vivncia do art. 2/2 ZGB (pg. 698). A prtica do art. 2/2 ZGB, apesar da extenso verbal do seu dispositivo, do empolamento doutrinrio e da proximidade do pensamento alemo , pois, parcimoniosa (pg. 699). O paradoxo suo traduz uma correlao fundamental no desenvolvimento histrico das clusulas gerais: a simples referncia legal, ainda que solene, a grandes princpios, a no ser precedida ou acompanhada de um esforo doutrinrio e jurisprudencial de concretizao e aplicao, insuficiente para corporizar, na prtica, a orientao pretendida (pg. 700). No sentido da decadncia do abuso do direito nas codificaes tardias, muito significativo o rumo tomado pelo Cdigo italiano de 1942 (...) provocaria um regresso claro a muitas solues romanas, constituiu mais um fator negativo em relao doutrina do abuso do direito (pg. 700). Ocorrendo, como ocorre, uma decadncia acentuada do abuso do direito no domnio das codificaes tardias, de esperar que o mesmo suceda nos mbitos das prprias primeira e segunda codificaes. E sucede, embora

em termos diferenciados (...) Em Frana, a decadncia do abuso do direito cifra-se, doutrinariamente, na sua reconduo responsabilidade ( pg. 704). Mais do que a prpria doutrina, a situao jurisprudencial acentua a decadncia do abuso do direito; faltam nos ltimos anos, decises judiciais que o apliquem ou, de algum modo, o tenham em conta (pg. 705). Um desenvolvimento tcnico insuficiente perdeu, em Frana, o abuso do direito. Na Alemanha, fatores tcnicos submergiram-no (pg. 705). O Cdigo de Seabra consagrava em seu art. 13, por forma expressa, a regra qui suo iure utitur neminem laedit . Seria, pois, de esperar dificuldades no reconhecimento jurisprudencial e doutrinrio da teoria do abuso do direito. O rigor do brocardo era, contudo, minorado por outras disposies do mesmo Cdigo (...) A doutrina, por influncia estrangeira, e a jurisprudncia,pela necessidade de compor litgios em que uma das partes, de modo gritante, utilizava o seu direito prejudicando outrem, vieram paulatinamente, a condenar prticas abusivas. O abuso do direito obteve, assim, uma certa presena em Portugal (pg. 707-708). O anteprojeto de Vaz Seara, simplificado pelo prprio na verso resumida do Direito das Obrigaes foi muito alterado nas revises ministeriais. Na primeira, foi substitudo por um nico artigo: O exerccio de um direito, com a conscincia de lesar outrem atravs de fatos que contrariem os princpios ticos fundamentais do sistema jurdico, obriga a indenizar os danos direta ou indiretamente causados (...) a segunda reviso ministerial introduziu, quase sem alteraes, no ento futuro Cdigo Civil, o art. 281 do Cdigo Civil grego (pg. 711). O art. 281 do Cdigo grego dispe: O exerccio proibido quando exceda manifestamente os limites postos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo escopo social ou econmico do direito (pg. 711). O Direito grego anterior j havia condenado o exerccio emulativo dos direitos; a codificao nova soube, porm aproveitar os esforos doutrinrios de diversos quadrantes e harmoniz-los. Assim, reconhecendo as insuficincias da mera condenao da chicana, entendia, para mais, de modo subjetivo, demarca-se, em definitivo, desse modelo, adotando um esquema objetivo (pg. 714-715).