Setor Mineral

Setor Mineral: rumo a um novo marco legal
Relator: Deputado Jaime Martins
2011
Biblioteca Digital da Cmara dos Deputados Centro de Documentao e Informao Coordenao de Biblioteca http:/ /bd.camara.gov.br
"Dissemina os documentos digitais de interesse da atividade legislativa e da sociedade.
Cadernos de Altos Estudos
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Setor Mineral
rumo a um novo marco legal
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Mesa Diretora da Cmara dos Deputados 54 Legislatura 1 Sesso Legislativa Ordinria 2011-2015 Presidncia Presidente: Marco Maia 1a Vice-Presidente: Rose de Freitas 2 Vice-Presidente: Eduardo da Fonte Secretrios 1 Secretrio: Eduardo Gomes 2 Secretrio: Jorge Tadeu Mudalen 3 Secretrio: Inocncio Oliveira 4 Secretrio: Jlio Delgado Suplentes de Secretrios 1 Suplente: Geraldo Resende 2 Suplente: Manato 3 Suplente: Carlos Eduardo Cadoca 4 Suplente: Srgio Moraes Diretor-Geral Rogrio Ventura Teixeira Secretrio-Geral da Mesa Srgio Sampaio Contreiras de Almeida
Cmara do Deputados
Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica
Setor Mineral
rumo a um novo marco legal
Relator Jaime Martins

Deputado Federal
Equipe Tcnica Paulo Csar Ribeiro Lima (Coordenador) Alberto Pinheiro de Queiroz Filho Leonardo Costa Schler Roberto Carlos Martins Pontes
Consultores Legislativos
Centro de Documentao e Informao Edies Cmara Braslia / 2011
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CMARA DOS DEPUTADOS DIRETORIA LEGISLATIVA Diretor: Afrsio Vieira Lima Filho CENTRO DE DOCUMENTAO E INFORMAO Diretor: Adolfo C. A. R. Furtado COORDENAO EDIES CMARA Diretora: Maria Clara Bicudo Cesar CONsultoria Legislativa Diretor: Luiz Henrique Cascelli de Azevedo Coordenao do estudo Ricardo Jos Pereira Rodrigues Criao do projeto grfico e da capa Ely Borges Diagramao e adaptao do projeto grfico Daniela Barbosa e Patrcia Weiss Finalizao da capa Daniela Barbosa Reviso Maria Clara lvares Correa Dias Imagens fornecidas pelo Instituto Brasileiro de Minerao (IBRAM)
Cmara dos Deputados Centro de Documentao e Informao Cedi Coordenao Edies Cmara Coedi Anexo II Praa dos Trs Poderes Braslia (DF) CEP 70160-900 Telefone: (61) 3216-5809; fax: (61) 3216-5810 edicoes.cedi@camara.gov.br
Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica Presidente Deputado Inocncio Oliveira Titulares Ariosto Holanda Arnaldo Jardim Bonifcio de Andrada Flix Jnior Jaime Martins Jorge Tadeu Mudalen Luciano Moreira Mauro Benevides Newton Lima Pedro Uczai Waldir Maranho Suplentes Cesar Colnago Fernando Marroni Jesus Rodrigues Jos Humberto Jos Linhares Luciana Santos Miro Teixeira Pastor Marco Feliciano Paulo Foletto Pedro Chaves Secretrio-Executivo Luiz Henrique Cascelli de Azevedo Coordenador de Articulao Institucional Paulo Motta Coordenadora da Secretaria Jeanne de Brito Pereira Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica CAEAT Gabinete 566-A Anexo III Cmara dos Deputados Praa do Trs Poderes CEP 70160-900 Braslia DF Tel.: (61) 3215 8625 E-mail: caeat@camara.gov.br www.camara.gov.br/caeat
SRIE Cadernos de altos estudos n. 8

Dados Internacionais de Catalogao-na-publicao (CIP) Coordenao de Biblioteca. Seo de Catalogao. Setor mineral rumo a um novo marco legal / relator: Jaime Martins ; Paulo Csar Ribeiro Lima (coord.) ; Alberto Pinheiro de Queiroz Filho, Leonardo Costa Schler, Roberto Carlos Martins Pontes. Braslia : Cmara dos Deputados, Edies Cmara, 2011. 276 p. (Srie cadernos de altos estudos ; n. 8) Ao alto do ttulo: Cmara dos Deputados, Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica. ISBN 978-85-736-5858-3 1. Recursos minerais, Brasil. 2. Minerao, Brasil. 3. Poltica mineral, Brasil. I. Martins, Jaime. II. Lima, Paulo Csar Ribeiro. III. Queiroz Filho, Alberto Pinheiro de. IV. Schler, Leonardo Costa. V. Pontes, Roberto Carlos Martins. VI. Srie. CDU 622(81) ISBN 978-85-736-5857-6 (brochura) ISBN 978-85-736-5858-3 (e-book)
Sumrio
Apresentao_____________________________________________________7 Prefcio__________________________________________________________9 Nota introdutria_________________________________________________13 Relatrio________________________________________________________15 Setor mineral brasileiro: questes jurdicas e econmicas_ ___________17 1. Questes jurdico-constitucionais_____________________________24 1.1 Histrico dos regimes constitucionais_ ____________________25 1.2 O atual regime constitucional____________________________28 1.3 O direito minerrio_ ___________________________________37 1.4 A natureza jurdica da concesso mineral_ _________________38 1.5 A formalizao da concesso por contrato administrativo_____44 1.6 Autorizao para pesquisa mineral_ _______________________48 1.7 A possibilidade de competio e o direito de prioridade______48 1.8 A dicotomia vinculao e discricionariedade________________52 1.9 A estrutura administrativa e a importncia de uma agncia reguladora________________________________57 2. Questes econmicas_______________________________________59 2.1 Os recursos minerais e a produo mineral_________________59 2.2 Mapa dos processos minerrios no Brasil___________________61 2.3 Desempenho do setor mineral___________________________62 2.4 Pesquisa mineral_ _____________________________________66 3. Compensao financeira e tributao_ _________________________72 3.1 Compensao financeira pela explorao de recursos minerais______________________________________73 3.2 Tributao_ __________________________________________76
Sumrio
Cadernos de Altos Estudos 8
Sumrio
Cadernos de Altos Estudos 8 Setor Mineral: rumo a um novo marco legal
4. Anlise comparativa________________________________________86 4.1 Tributao e royalties no Brasil e no mundo_________________86 4.2 Comparao com o setor petrolfero_ _____________________92 4.3 Necessidade de mudanas______________________________95 5. Concluses_ ______________________________________________97 6. Referncias_ _____________________________________________105 Anexo I____________________________________________________108 Regimes de Autorizao e Concesso com Guia de Utilizao Roteiro para obteno de Licenas Ambientais e Portaria de Lavra Seminrio______________________________________________________109 Setor mineral: rumo a um novo marco legal_ _____________________111 Contribuies Especiais___________________________________________137 1. Minerao: soberania nacional_______________________________139 Jos Fernando Aparecido de Oliveira 2. Regime jurdico da minerao e marco regulatrio a partir de uma anlise de Direito Comparado___________________________149 William Freire 3. Gargalos tributrios do setor mineral notas para discusso_ _____171 Fernando Facury Scaff 4. Marco legal do setor mineral: mudar ou aperfeioar? ____________187 Marcelo Mendo Gomes de Souza 5. Perspectivas para uma reforma da legislao mineral____________205 Adriano Drummond Canado Trindade Participaes Adicionais_ _________________________________________221 1. Marco regulatrio da minerao brasileira_____________________223 Hildebrando Herrmann 2. Aspectos fundamentais para se analisar as contribuies da minerao ao Brasil no mbito das discusses sobre as mudanas no Cdigo Mineral_ ______________________________235 Paulo Camillo Vargas Penna Proposio Legislativa____________________________________________255 1. Projeto de lei no 463, de 2011________________________________257
APRESENTAO
O Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica, atento ao que mais relevante no debate poltico nacional, oferece ao pblico uma nova publicao, concebida para contribuir na definio de um novo marco regulatrio para o setor mineral no Pas. Sob a relatoria do Deputado Jaime Martins, o tema foi amplamente debatido na Cmara dos Deputados, em seminrio que contou com a participao de autoridades e especialistas nos aspectos econmicos e jurdicos de uma questo que desperta grande interesse entre empresrios e formuladores de polticas pblicas, no Brasil e no mundo. As estimativas baseadas no grande potencial geolgico do Pas projetam significativo aumento da renda produzida pela atividade mineral, o que exige do Estado e do Parlamento uma definio clara e objetiva das regras que sero impostas a quem decidir investir no setor. Aspectos jurdicos controversos e projees sobre o impacto socioeconmico e ambiental da explorao de minrios indicam que o tema precisa ser amplamente debatido com a sociedade para que as escolhas feitas no presente se traduzam em benefcios reais para a populao que atingir a idade produtiva nas prximas dcadas. Este novo ttulo da coleo Cadernos de Altos Estudos, o oitavo da srie, consagra a linha editorial que tem privilegiado temas centrais da agenda brasileira e confirma a qualidade dos trabalhos intelectuais produzidos no mbito do Conselho de Altos Estudos,
Apresentao
Apresentao
cujos resultados tm contribudo significativamente para os debates polticos na Cmara dos Deputados. A ampla repercusso produzida pelos temas anteriores biodiesel, dvida pblica, mercado de software, capacitao tecnolgica, tv-digital, pr-sal, banda larga e poltica espacial serviu de estmulo para o amadurecimento de decises de grande alcance no Pas. O mesmo dever acontecer com a produo mineral, que tem potencial para se tornar um divisor de guas na histria econmica brasileira. O sucesso desta iniciativa traz satisfao aos membros do Conselho de Altos Estudos e mostra o quanto a Cmara dos Deputados est sintonizada com o interesse nacional. Deputado Marco Maia
Presidente da Cmara dos Deputados
Prefcio
A definio de um novo modelo institucional para regular a explorao mineral no Pas uma exigncia de nosso tempo. Decorre, sobretudo, da perspectiva de crescimento econmico continuado para as prximas dcadas, num contexto em que a construo da cidadania prioridade para a sociedade brasileira. Esse novo marco regulatrio para o setor mineral deve estar em sintonia com o compromisso nacional de erradicao da misria, de universalizao do acesso educao e de reduo das desigualdades entre indivduos e regies, que tantos desencontros polticos tm produzido em nossa histria recente. Enquanto outros pases trabalham com a perspectiva de esgotamento de suas reservas minerais, j muito exploradas, o Brasil tem pela frente um horizonte de crescimento forte na produo de minrios, tanto para uso domstico quanto para exportao. A renda advinda dessa atividade econmica ter papel crucial na intensificao dos investimentos necessrios para que o Pas d um salto de qualidade na educao da populao, na qualificao profissional, na pesquisa cientfica e na sua cadeia produtiva. O que est em questo como transformar a riqueza guardada no subsolo em inteligncia e capital para colocar o Brasil numa posio mais favorvel na diviso internacional do trabalho, de forma a agregar maior valor s exportaes que financiaro o investimento na modernizao de seu parque industrial, de sua agropecuria e do setor de servios.
Prefcio
Prefcio
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Os princpios do Cdigo Mineral, atualmente em vigor, foram definidos em 1967 e necessitam de reviso, ainda que alguns de seus preceitos devam ser mantidos. No se trata de mudar por mudar, mas sim de atualizar um instrumento importante para adequ-lo s mudanas tecnolgicas e econmicas surgidas no mundo nos ltimos 40 anos. Este novo Caderno de Altos Estudos pretende chamar ateno para aspectos que permanecem desconhecidos da maioria da populao e que podero contribuir para a definio do padro de desenvolvimento econmico no futuro prximo. Em sntese, a questo levantada pelos debates realizados na Cmara dos Deputados indaga sobre a forma como deve ser feita a participao do Estado e da iniciativa privada na explorao dos recursos minerais, que a Constituio de 1988 definiu como bens da Unio. Os projetos de minerao exigem grandes investimentos, com prazo longo de maturao. Essa peculiaridade implica que o aporte de capitais de risco necessita, para se efetivar, de um ambiente legal favorvel, definido por uma legislao clara e estvel, que no exponha o investidor a incertezas e mudanas de orientao por parte do agente regulador. Nesse sentido, preciso definir com preciso as relaes entre mineradores e o Estado e entre os proprietrios de terra e as empresas de minerao. O Brasil, apesar do grande territrio e das vastas reservas minerais que possui, tem respondido por pouco mais de 10% dos investimentos em pesquisa mineral na Amrica Latina. Alm disso, a participao de apenas 3% no total dos investimentos globais do setor confirma que o desenvolvimento do Pas nessa rea est muito aqum de suas potencialidades. Faz-se necessria a modernizao administrativa da ao governamental, como parte do processo de reposicionamento do Pas no panorama mundial de pesquisa e extrao de recursos minerais. Essa iniciativa deve servir de ponto de partida para a definio de uma nova poltica pblica para o setor, com aumento de investi-
mentos pblicos, melhoria do acervo de informaes sobre o potencial geolgico e aprimoramento do sistema de administrao de processos minerrios. O debate sobre o novo marco regulatrio ser til na definio de meios para viabilizar a criao de escolas tcnicas e universidades que invistam em pesquisa cientficas e inovao, o que passa pela rediscusso do modelo tributrio aplicado ao setor. No resta dvida de que, no Brasil, o setor mineral tem grande importncia econmica, social e ambiental. A perspectiva de significativa ampliao das rendas geradas por essa atividade torna urgente sua discusso, de forma ampla e transparente. Ao longo dos debates travados na Cmara dos Deputados, vimos que h muitos pontos de vista sobre a questo, alguns antagnicos, outros complementares. O Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica oferece ao pblico uma sntese desses pontos de vista, com a certeza de que iro prevalecer as ideias e os projetos que melhor protejam os interesses nacionais e que estejam sintonizados com a construo da Nao prspera, justa e autoconfiante que todos desejamos. Deputado Inocncio Oliveira
Presidente do Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica da Cmara dos Deputados
Prefcio
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Nota Introdutria
O setor mineral um ramo expressivo da economia brasileira, ocupando posio de destaque no cenrio mundial, em razo, principalmente, do potencial geolgico do Pas, do volume de exportaes e da existncia de grandes reservas de minerais estratgicos no subsolo brasileiro. As transformaes sociais, econmicas e polticas pelas quais o mundo tem passado nos ltimos anos impem novas demandas e novos desafios. A necessidade de se regular as atividades de vrios setores econmicos, de estimular a competitividade e atrair investimentos vm ao encontro da dinmica e dos anseios que essa nova sociedade requer. Medidas pblicas voltadas a marcos regulatrios para o setor energtico, e maior ateno sustentabilidade ambiental, demonstram mudanas nessa direo. Com o setor mineral no poderia ser diferente. Aprimoramentos no marco legal vigente so necessrios e prementes, em especial quanto atualizao do Cdigo de Minerao de 1967, que define os princpios e diretrizes econmicas da explorao da atividade. Imbudo dessa viso, apresentei em reunio do Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica, em 2010, proposta para aprofundar a anlise sobre o tema, oportunidade em que tive pleno apoio do Colegiado, especialmente do seu presidente, Deputado Inocncio Oliveira. Em linhas gerais, o objetivo do estudo foi, em primeiro lugar, chamar a ateno para alguns pressupostos de natureza jurdica e constitucional que devem presidir a relao entre o Estado e a
Nota introdutria
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Nota introdutria
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iniciativa privada na explorao dos recursos minerais no Brasil, em especial a natureza jurdica da concesso minerria, regime constitucionalmente previsto. Em segundo lugar, propor novo modelo de arrecadao minerria e de tributao do setor. Conhecer, avaliar e construir possveis alternativas legais voltadas ao atendimento do interesse pblico na explorao de bens naturais no renovveis da Unio, como o caso dos recursos minerais, balizou a realizao deste trabalho. De forma a enriquecer o debate e possibilitar a incluso de diferentes vises e percepes sobre o setor, propusemos, como subsdio produo legislativa, a realizao do Seminrio Setor mineral: rumo a um novo marco legal, ocorrido em dezembro de 2010, que contou com a participao de autoridades pblicas e de tcnicos de renome do setor privado. As mltiplas opinies que tive oportunidade de ouvir na Cmara dos Deputados e no meu estado permitiram a concepo deste Caderno, que inclui relatrio, projeto de lei, compilao das apresentaes do seminrio e artigos de especialistas. Agradeo aos colegas parlamentares do Conselho de Altos Estudos, que me apoiaram no estudo, especialmente o presidente do rgo, que, por meio de decises rpidas e assertivas, tem apresentado resultados de impacto inquestionvel para a sociedade brasileira. Por fim, agradeo tambm o assessoramento tcnico prestado pela equipe de consultores legislativos da Cmara dos Deputados das reas de Minas e Energia; Direito Constitucional; e Direito Administrativo, que se debruaram sobre o tema. Deputado Jaime Martins
Membro Titular do Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica
RELATRIO
Unidade da Votorantim Metais em Fortaleza de Minas MG Fonte: Votorantim
Setor mineral brasileiro: questes jurdicas e econmicas

As matrias-primas minerais, a gua e a biomassa constituem a base dos bens de produo e consumo de que dispe a sociedade. Os processos industriais, desde os mais simples at os mais complexos, geralmente empregam matrias-primas ou produtos semi-elaborados de origem mineral. Historicamente, o setor mineral ocupa posio de destaque no cenrio econmico nacional. Desde o ciclo do ouro at a recente explorao das abundantes jazidas de minrio de ferro, o setor tem fornecido matrias-primas indispensveis no apenas ao parque industrial interno, como tambm ao de outros pases. A riqueza mineral brasileira destacada por todos. As condies geolgicas e a extenso territorial do Brasil permitem afirmar que os recursos minerais podem tambm ser verdadeira fonte de promoo da cidadania. A histria da economia dos povos evidencia que um pas com recursos minerais abundantes deve ter uma clara poltica pblica para explor-los. Isto por duas razes principais: a reserva mineral inerte no tem valor em si mesma; os pases que mais se desenvolveram tiveram suporte substancial na minerao. geral o reconhecimento de que projetos de minerao envolvem grandes investimentos, durante longo perodo de tempo, o que faz
Deputado Jaime Martins | RELATRIO
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com que o aporte de capitais de risco exija a contrapartida de uma legislao clara, simples e estvel. Nas ltimas dcadas, grande parte dos pases em desenvolvimento promoveu uma profunda transformao nos regimes de aproveitamento mineral, com o objetivo de maximizar os benefcios da minerao para o conjunto da sociedade. Esses novos regimes passaram a regular as novas relaes entre o minerador e o Estado, como titular dos recursos minerais, definindo tambm as regras de convvio entre os proprietrios de terras e as empresas de minerao. Isso porque o Estado tem o dever de assegurar a justa explorao dos recursos minerais e de utilizar, para tanto, todos os instrumentos ao seu alcance para evitar a destruio ou o mau uso das riquezas do subsolo, sempre atento ao fim especfico, de utilidade pblica, que deve presidir a explorao mineral. importante destacar que a minerao, por se tratar de atividade que explora um recurso no renovvel, deve beneficiar as populaes locais e as futuras geraes. Entre ns, o aparato administrativo de importantes setores da economia, exceo da rea mineral, foi objeto de profundas transformaes aps a promulgao da Constituio Federal de 1988. Essas transformaes envolveram a criao de rgos reguladores com novos instrumentos de controle, voltados para a fiscalizao, polcia, regulao e arrecadao. Nesse contexto de mudanas, foram aprovadas uma srie de emendas constitucionais e de leis, destinadas a reformular o aparato jurdico-institucional brasileiro. Foi introduzido o modelo de agncia reguladora, que apresenta quatro importantes caractersticas: a independncia decisria, o poder regulamentar, a realizao do interesse pblico e o controle social da prestao de servios pblicos e da explorao de bens pblicos. No setor energtico, houve a criao da Agncia Nacional do Petrleo, Gs Natural e Biocombustveis (ANP) e da Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel), e foi criado o Conselho Nacional de Poltica Energtica (CNPE). Foram discutidas e aprovadas no Congresso Na-
cional a Lei n 9.478, de 6 de agosto de 1997, conhecida como Lei do Petrleo, e a Lei n 9.427, de 26 de dezembro de 1996, que disciplina as concesses no setor eltrico. Mais recentemente, por meio da Lei n 10.848, de 15 de maro de 2004, foi estabelecido um novo modelo institucional para o setor eltrico. Com relao ao setor mineral, os fundamentos do atual Cdigo de Minerao, em termos de princpios e diretrizes econmicas, foram estabelecidos pelo Decreto-Lei n 227, de 28 de fevereiro de 1967. Em 1996, por meio da Lei n 9.314, foram feitas alteraes nesse Cdigo. Entre as mudanas, pode-se destacar a introduo de um encargo incidente sobre as reas com alvars de pesquisa, a excluso do limite de cinco alvars de pesquisa por bem mineral e a dispensa da necessidade de registro especfico para se operar como empresa mineradora. No entanto, essas alteraes foram muito tmidas quando comparadas com as modificaes feitas no setor energtico e no buscaram adequar o Cdigo de Minerao aos ditames da Constituio Federal. De fato, desde a dcada de 1970, a indstria de minerao brasileira carece de um efetivo planejamento estratgico institucional que, a partir de novos paradigmas da ao do Estado, seja capaz de induzir a consecuo de objetivos e metas, estabelecer diretrizes, ordenar e fomentar aes e programas pblicos e privados para o setor, alm de viabilizar os meios e os recursos necessrios. De acordo com o Cdigo de Minerao, os regimes de aproveitamento das substncias minerais so os seguintes: regime de concesso, quando depender de portaria de concesso do ministro de Estado de Minas e Energia; regime de autorizao, quando depender de expedio de alvar de autorizao do diretor-geral do Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM); regime de licenciamento, quando depender de licena expedida em obedincia a regulamentos administrativos locais e de registro da licena no DNPM;
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regime de permisso de lavra garimpeira, quando depender de portaria de permisso do diretor-geral do DNPM; regime de monopolizao, quando, em virtude de lei especial, depender de execuo direta ou indireta do Governo Federal. No regime de autorizao, o minerador deve inicialmente preparar um requerimento de Autorizao de Pesquisa. Se convenientemente instrudo e objetivar uma rea no onerada por requerimento anterior, resultar em um primeiro ttulo minerrio, que o Alvar de Pesquisa. Elaborado o requerimento, em rea livre, e confirmada a onerao do subsolo pelo cumprimento dos requisitos do Cdigo de Minerao, o minerador passa a ter legitimidade para manejo dos instrumentos processuais. Observa-se, ento, que esse regime no de autorizao de lavra, mas de autorizao de pesquisa. A continuidade do processo se d por etapas at a concesso da competente portaria de Concesso de Lavra, que o segundo ttulo minerrio. Esse ttulo autoriza o incio do aproveitamento da jazida mineral. Normalmente, esse processo no se completa antes de alguns anos. Segundo o Cdigo de Minerao, se no ficar demonstrada a exequibilidade tcnico-econmica da lavra, o DNPM poder outorgar ao interessado, sucessivamente, novos prazos. Se o titular no requerer, dentro do prazo, a concesso de lavra, caducar seu direito, cabendo ao diretor-geral do rgo declarar a disponibilidade da jazida pesquisada, para fins de requerimento de concesso de lavra. Existe a possibilidade do aproveitamento, pelo concessionrio de lavra, de qualquer outra substncia mineral no includa no documento de concesso, exceto os minerais nucleares. Contudo, esse aproveitamento depender de aditamento ao seu ttulo de lavra. Esse aditamento ser averbado margem da transcrio do respectivo ttulo. Esclarea-se, ainda, que o Cdigo de Minerao classifica as minas em duas categorias, segundo a forma representativa do direito de lavra: mina manifestada e mina concedida.
Mina manifestada aquela em lavra, ainda que transitoriamente suspensa em 16 de julho de 1934, e que tenha sido manifestada em conformidade com o art. 10 do Decreto n 24.642, de 10 de julho de 1934, e da Lei n 94, de 10 de setembro de 1935. O aproveitamento das minas manifestadas e registradas independe de consentimento do Governo Federal. Esto sujeitas, apenas, s condies que o Cdigo de Minerao estabelece para a lavra, tributao e fiscalizao das minas com aproveitamento consentido pela Unio. A definio legal do manifesto de mina mostra tratar-se de um regime especial institudo com o propsito de preservar os direitos do superficirio preexistentes Constituio Federal e ao Cdigo de Minas de 1934. J mina concedida aquela cuja explorao depende de outorga do direito minerrio pela Unio. Mina Manifestada e Mina Concedida tm natureza jurdica diversa. A primeira constitui um direito real de domnio do proprietrio sobre a prpria mina; a segunda, um direito real do minerador sobre o ttulo minerrio. Diferentemente do Cdigo de Minerao, a Constituio Federal estabelece dois regimes distintos para o aproveitamento dos recursos minerais: autorizao de lavra ou concesso de lavra. Portanto, a Constituio Federal no prev o regime de licenciamento. Com relao permisso de lavra garimpeira, a Carta Poltica no utiliza o temo permisso, restringindo-se aos temos concesso e autorizao. Registre-se, ainda, que o regime de permisso de lavra garimpeira foi criado pela Lei n 7.805, de 18 de julho de 1989, no sendo regido pelo Cdigo de Minerao. J os regimes de monopolizao so tratados por leis especficas. Entre as alteraes a serem consideradas, algumas podem ser salientadas. Os regimes de autorizao e concesso j esto presentes, distintamente, no setor eltrico. O regime de autorizao de lavra poderia ser adotado no setor mineral em situaes similares s regidas pelo regime de licenciamento. J as reas com grandes jazidas minerais poderiam ser aproveitadas mediante regime de concesso clssico. No caso de
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mais de um interessado, o Estado deveria selecionar a proposta que melhor atendesse ao interesse nacional. O regime de concesso clssico j adotado com pleno sucesso no setor energtico. por meio de licitaes que concedido o aproveitamento econmico dos grandes potenciais hidrulicos para a gerao de energia eltrica e dos reservatrios de petrleo e gs natural. Nos setores eltrico e petrolfero ocorrem, periodicamente, leiles pblicos realizados, respectivamente, pela Aneel e pela ANP. Dos pontos de vista econmico e fiscal, alguns aspectos merecem ser destacados. O setor mineral brasileiro ocupa posio de destaque na produo mineral no mundo, com cenrio de expanso da minerao nos prximos anos. Apesar de importantes reservas, algumas delas de relevncia estratgica, a tendncia que o Brasil se mantenha como exportador do minrio in natura, sem investir no parque siderrgico e sem agregar valor explorao mineral do Pas. Nesse contexto, a capacidade do Brasil para atrair investimentos em pesquisa mineral no est melhorando em razo sobretudo da incapacidade crnica de se implementar polticas pblicas adequadas. O fortalecimento do Servio Geolgico Brasileiro (CPRM) como poltica de Estado seria fundamental para o aumento dos investimentos em pesquisa mineral. Embora o cenrio externo seja favorvel para o investimento em pesquisa mineral no Brasil, esse investimento est limitado a algumas empresas e a um conjunto de pequenos empreendedores, que vm sendo taxados de especuladores, cabendo a empresas estrangeiras, principalmente as chamadas empresas juniores, o papel mais ativo. So urgentes, portanto, aes que impulsionem o desenvolvimento das atividades de pesquisa mineral no Pas. No tocante arrecadao do Estado pela explorao mineral, aspectos relativos ao modelo de base de clculo da compensao financeira precisam ser redefinidos. A atual diferenciao de alquotas estipuladas para o setor no respeita qualquer critrio tcnico ou econmico. Alm disso, no h incentivos para agregao de valor aos bens minerais.
Em razo, ainda, do alto valor recolhido da CFEM pelo superficirio, propomos uma poltica diferenciada de arrecadao, a depender do valor do bem mineral, bem como a incidncia de ICMS sobre operaes de exportao de produtos primrios, apresentados em projeto de lei anexo. De maneira geral, pode-se dizer que o Brasil apresenta taxas de retorno financeiro para o Estado muito inferiores s de pases competidores, como Austrlia e Canad. Ressalte-se ainda que nosso pas o nico que utiliza explicitamente o faturamento lquido como base de clculo. Vrios estudos relativos ao setor mineral demonstram que, embora o modelo tributrio brasileiro possa ser aperfeioado, principalmente no que diz respeito ao nmero de tributos, ele no traz desvantagem competitiva para o setor mineral. Em razo da importncia dos recursos minerais para a sociedade e para a economia brasileira, o presente estudo indica a necessidade de se promover uma justa redistribuio dos benefcios econmicos que a minerao gera. A primeira parte do trabalho apresenta um relatrio, elaborado com a contribuio de consultores legislativos da Cmara dos Deputados, que aborda questes jurdicas e econmicas do setor mineral. Em seguida so apresentados resumos do Seminrio Setor mineral: rumo a um novo marco legal, realizado na Cmara dos Deputados no dia 2 de dezembro de 2010. Muitos dos participantes externos do seminrio enviaram textos adicionais, apresentados na forma de artigos, que contriburam sobremaneira para enriquecer este Caderno. Na parte final, apresentada uma proposio legislativa que tem por objetivo alterar o atual marco legal do setor. Registre-se, por fim, que os regimes de monopolizao, lavra garimpeira e minerao em terras indgenas esto fora do escopo deste trabalho.
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1.
Questes jurdico-constitucionais
Este captulo visa a analisar e propor alteraes no atual regime de explorao mineral, em grande parte aprovado sob regime constitucional no mais vigente, mas que continua a orientar os procedimentos adotados pela Administrao Pblica. A Constituio Federal de 1988 proporcionou novo desenho do Estado brasileiro, mas, em muitos aspectos, a legislao minerria no se coaduna com essa nova configurao de Estado. O Cdigo de Minerao de 1967 teve como motor a necessidade de o Pas se adaptar notria evoluo tecnolgica proporcionada pelo ps-guerra, que veio acompanhada de mudanas profundas na utilizao das substncias minerais e nos mecanismos de proteo da competitividade nacional nos mercados estrangeiros. O carro-chefe era, nitidamente, o fomento produo mineral. Alm desses aspectos, o Cdigo de Minerao enumerou em sua exposio de motivos a necessidade de adaptao da legislao conjuntura de ento. O ambiente em que vivemos no sculo XXI muito distinto daquele que configurou a legislao minerria na dcada de 1960. As preocupaes de nossa Carta Poltica com as questes sociais e ambientais so exemplos dessa mudana de contexto. indispensvel, pois, olhar a legislao ordinria pela lente da Constituio, e no o contrrio. Uma vez efetuado esse exerccio, no ser difcil compreender a necessidade de alterao da legislao minerria. O art. 176, ncleo do regime jurdico-constitucional da minerao, contm uma expresso que dever balizar toda interpretao da legislao em vigor e das novas proposies a serem submetidas ao escrutnio do Congresso Nacional. Trata-se do interesse nacional, segundo o qual devem ocorrer a pesquisa e a lavra de recursos minerais. A correta exegese que deve ser conferida expresso interesse nacional , pois, a chave para todo o processo de reviso da legislao. Por certo, essa exegese no corresponde viso parcial de que apenas a
retirada das riquezas minerais que jazem inertes no subsolo j garante o atendimento ao interesse nacional. O termo utilizado pelo legislador constituinte, a nosso ver, relacionase diretamente com os objetivos fundamentais da Repblica, de que so componentes a erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais e regionais. Uma questo da maior relevncia que no pode ser descurada pelo Poder Legislativo durante a apreciao de novas proposies o respeito aos direitos minerrios, especialmente as autorizaes de pesquisa e concesses de lavras j outorgadas sob a norma em vigor.
1.1 Histrico dos regimes constitucionais

Para melhor compreenso da evoluo dos regimes constitucionais brasileiros, convm apresentar previamente os vrios sistemas jurdicos concernentes explorao e aproveitamento das jazidas. So eles:
a) Sistema da acesso: atribui a propriedade da jazida ao proprietrio do solo, cabendo ao Estado, baseado no poder de polcia, a fiscalizao da atividade. b) Sistemas regaliano e dominial: o sistema regaliano vigorou no perodo colonial. Nele a propriedade do subsolo distinta da propriedade do solo para fins de explorao, sendo as jazidas de propriedade da Coroa, que podia explor-las diretamente ou por meio de terceiros. Aps a independncia, a propriedade das jazidas passou a ser do Estado. O trao distintivo entre os dois sistemas que no regaliano a propriedade era do Estado-monarca, enquanto no dominial a propriedade do Estado-coletividade. c) Sistema da res nullius: as jazidas no pertencem a ningum, razo pela qual caberia ao Estado conceder sua explorao. d) Sistema da concesso: a jazida pertence ao Estado, que poder conceder ao particular a sua explorao e aproveitamento.
Como j afirmado, clara a importncia da temtica minerria em toda a histria do direito constitucional brasileiro. Para verific-la, basta observar que a matria foi objeto de dispositivos em todas as constituies brasileiras.
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Ainda no perodo colonial, quando o Brasil era regido pelas Ordenaes, primeiro as Manuelinas e depois as Filipinas, j havia disposies sobre o direito das minas. Vigorava, quela poca, o mencionado regime regaliano, no qual se tinha as jazidas como propriedade da Coroa, cabendo ao concessionrio do rei sua explorao mediante retribuio de parte do minrio extrado o quinto , cuja cobrana foi sempre muito questionada. Aps a independncia, houve uma evoluo para o sistema dominial, no qual as jazidas eram propriedade da Nao. A primeira Constituio republicana, de 1891, adotou o sistema da acesso, pelo qual as minas pertenciam ao proprietrio do solo. Pela primeira vez na legislao brasileira, o proprietrio da terra tambm detinha a propriedade das riquezas minerais presentes em seu subsolo. O Cdigo Civil de 1916 corroborou essa sistemtica.
Constituio de 1891
Art. 72. ........................................................................................ 17. O direito de propriedade mantm-se em toda a sua plenitude, salva a desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, mediante indenizao prvia.
Cdigo Civil de 1916

Art. 526. A propriedade do solo abrange a do que lhe est superior e inferior em toda a altura e em toda a profundidade, teis ao seu exerccio, no podendo, todavia, o proprietrio opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse algum em impedi-los.
A partir da Constituio de 1934, o sistema da acesso deu lugar ao sistema da concesso, consagrando o princpio da dualidade da propriedade do solo e subsolo, que vigora at os dias de hoje. Foi assegurada ao proprietrio do solo a preferncia na explorao e a participao nos lucros.
Constituio de 1934
Art. 118. As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas dgua, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de explorao ou aproveitamento industrial. Art. 119. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das guas e da energia hidrulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorizao ou concesso federal, na forma da lei. 1 As autorizaes ou concesses sero conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empresas organizadas no Brasil, ressalvada ao proprietrio preferncia na explorao ou co-participao nos lucros.
A Constituio do Estado Novo, de 1937, manteve a dualidade da propriedade do solo e subsolo, e passou a exigir que os concessionrios fossem brasileiros ou empresas constitudas por acionistas brasileiros.
Constituio de 1937
Art. 143. As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas dgua constituem propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de explorao ou aproveitamento industrial. O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e da energia hidrulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorizao federal. 1 A autorizao s poder ser concedida a brasileiros, ou empresas constitudas por acionistas brasileiros, reservada ao proprietrio preferncia na explorao, ou participao nos lucros.
A Constituio de 1946 manteve o sistema da concesso, mas extinguiu o direito participao nos lucros, garantindo ao proprietrio do solo apenas o direito de preferncia explorao.
Constituio de 1946
Art. 153. O aproveitamento dos recursos minerais e de energia hidrulica depende de autorizao ou concesso federal na forma da lei. 1 As autorizaes ou concesses sero conferidas exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no Pas,
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assegurada ao proprietrio do solo preferncia para a explorao. Os direitos de preferncia do proprietrio do solo, quanto s minas e jazidas, sero regulados de acordo com a natureza delas.
A Constituio de 1967 aboliu o direito de preferncia do proprietrio do solo, passando este a ter condies iguais s de terceiros que poderiam receber a concesso com base no direito de prioridade1, ou seja, pela antecedncia do requerimento de pesquisa.
Constituio de 1967
Art. 161. As jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de explorao ou aproveitamento industrial. 1 A explorao e o aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidrulica dependem de autorizao ou concesso federal, na forma da lei, dada exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no Pas.
1.2 O atual regime constitucional

A Constituio Cidad de 1988 trata a temtica da minerao em diversos dispositivos. Analisemos vrios aspectos, tais como a dominialidade dos recursos minerais, a competncia legislativa e fiscalizadora dos recursos minerais, a explorao mineral em terras indgenas, garimpos, proteo ao meio ambiente e regras de aproveitamento.
Dominialidade
Art. 20. So bens da Unio: ....................................................................................................
Cdigo de Minerao (DL n 227, de 1967) Art. 11. Sero respeitados na aplicao dos regimes de Autorizao, Licenciamento e Concesso: a) o direito de prioridade obteno da autorizao de pesquisa ou de registro de licena, atribudo ao interessado cujo requerimento tenha por objeto rea considerada livre, para a finalidade pretendida, data da protocolizao do pedido no Departamento Nacional da Produo Mineral (D.N.P.M), atendidos os demais requisitos cabveis, estabelecidos neste Cdigo. [grifo nosso]
IX os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
............................................................................................
Sobre esse dispositivo constitucional, esclarecedora a deciso2 do Supremo Tribunal Federal, da ilustre relatoria do ministro Celso de Mello, quanto classificao dos bens minerais:
O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil fiel tradio republicana iniciada com a Constituio de 1934 instituiu verdadeira separao jurdica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais existentes no imvel) e atribuiu, Unio Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o especfico efeito de explorao econmica e/ou de aproveitamento industrial. A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pblica. Os bens que a compem qualificam-se como bens pblicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimnio da Unio Federal.
A atribuio da propriedade dos recursos minerais Unio representou inovao da Constituio Federal de 1988. Os regimes constitucionais a partir de 1934 estabeleceram a dualidade da propriedade do solo e do subsolo, mas no previram especificamente o detentor da propriedade dos recursos minerais. Tal fato deu azo a interpretaes de que os recursos minerais deveriam ser classificados como res nullius. A clareza do novo texto constitucional no deixou mais dvidas quanto propriedade desses bens.
Competncia Legislativa privativa

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: .................................................................................................... XII jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia;
.............................................................................................. Pargrafo nico. Lei complementar poder autorizar os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias relacionadas neste artigo.
STF. Ag. Reg. Em RE n 140.254-7. Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 6-6-1997. Informativo STF n 74.
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O dispositivo claro quanto competncia da Unio para legislar sobre jazidas, minas e outros recursos minerais. De acordo com o art. 48 da CF/88, cabe ao Congresso Nacional, com a sano do presidente da Repblica, dispor sobre as matrias de competncia da Unio. Nesse ponto, cabe breve observao com relao ao pargrafo nico, que trata da delegao de competncia legislativa da Unio para os Estados. Sob o aspecto material, essa delegao legislativa dever ser limitada a pontos especficos no mbito de cada uma das matrias enumeradas nos vinte e nove incisos do art. 22. De acordo com Moraes3, a delegao no se reveste de generalidade, mas de particularizao de questes especficas do elenco das matrias includas na privatividade legislativa da Unio. Assim, nunca se poder delegar toda matria existente em um dos citados incisos. Moraes menciona, ainda, a existncia de outro requisito implcito para a ocorrncia da delegao legislativa. Trata-se da vedao de criao de qualquer privilgio ou preferncia a determinado estado, pois do contrrio haveria clara violao ao princpio da igualdade federativa.
Competncia comum (de fiscalizao)

Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
.................................................................................................... XI registrar, acompanhar e fiscalizar as concesses de direitos de pesquisa e explorao de recursos hdricos e minerais em seus territrios.
A fiscalizao da explorao mineral em um pas da extenso territorial do Brasil um enorme desafio. Sabiamente, a Constituio Federal estabeleceu a competncia de Estados-Membros e Municpios para acompanhar e fiscalizar a explorao mineral em seus territrios.
Alexandre de Moraes. Constituio do Brasil interpretada. 2006. So Paulo. Ed. Atlas. p. 697.
Desse modo, a atuao conjunta das trs esferas da Federao, com esprito de cooperao e troca de informaes, poderia representar uma forma eficiente e racional de administrao dos recursos pblicos. Consideramos de grande relevo essa cooperao entre os entes federativos, sobretudo no que toca questo ambiental. Os Estados-Membros e Municpios que se omitem no exerccio dessa competncia esto descumprindo um dever constitucional. A competncia que lhes cabe no constitui mera faculdade, mas uma determinao legal. Evidentemente o estabelecimento de uma poltica nacional, liderada pela Unio, que contemple a celebrao de convnios com as unidades federadas, facilitaria sobremaneira seu exerccio.
Competncia Legislativa concorrente

Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
.................................................................................................... VI florestas, caa, pesca, fauna, conservao da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente e controle da poluio;
............................................................................................
Nessas matrias, a competncia dos Estados-Membros e do Distrito Federal pode ser exercida com mais liberdade, tendo em vista as disposies constantes dos 1 a 4, que, em sntese, limitam a competncia da Unio ao estabelecimento de normas gerais, e concedem competncia plena aos estados para o atendimento de suas peculiaridades. Observe-se que no caso de delegao da Unio aos Estados-Membros e ao Distrito Federal, mas de delimitao material: Unio cabe a definio de normas gerais e aos Estados-Membros e Distrito Federal normas particularizantes. O art. 30, incisos I e II, estabelece a competncia dos Municpios para legislar sobre assuntos de interesse local. Nessa competncia est includa a proteo ao meio ambiente, que pode repercutir sobre a
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atividade minerria, mas nunca a ponto de inviabiliz-la abstratamente. A vedao da explorao mineral em face de questes ambientais deve passar, necessariamente, pela apreciao dos casos concretos pelos rgos ambientais competentes.
Art. 30. Compete aos Municpios: I legislar sobre assuntos de interesse local; II suplementar a legislao federal e a estadual no que couber;
............................................................................................
Atribuies do Congresso Nacional

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre:
.................................................................................................... V limites do territrio nacional, espao areo e martimo e bens do domnio da Unio; [grifo nosso]
Nunca demais reafirmar que os recursos minerais so bens dominiais da Unio, sujeitos, portanto, a normas emanadas do Congresso Nacional, com a sano do presidente da Repblica.
Competncia exclusiva do Congresso Nacional

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: .................................................................................................... XVI autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
A autorizao prevista nesse artigo se concretiza mediante decreto legislativo, como de resto todas as matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional. Dessa forma, no haver participao do presidente da Repblica no processo, seja por meio de sano, seja pelo veto.
No h, no presente momento, legislao especfica sobre a explorao em terras indgenas.
Garimpo
Art. 21. Compete Unio: XXV estabelecer as reas e as condies para o exerccio da atividade de garimpagem, em forma associativa. Art. 174. .................................................................................................... 3 O Estado favorecer a organizao da atividade garimpeira em cooperativas, levando em conta a proteo do meio ambiente e a promoo econmico-social dos garimpeiros. 4 As cooperativas a que se refere o pargrafo anterior tero prioridade na autorizao ou concesso para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpveis, nas reas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
As regras de proteo acima reproduzidas revelam a clara e justa preocupao do legislador constituinte com o segmento garimpeiro.
Questes ambientais
Art. 225. Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
.................................................................................................... 2 Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com soluo tcnica exigida pelo rgo pblico competente, na forma da lei.
De imediato, cabe registrar que a Carta Poltica alou o meio ambiente saudvel e ecologicamente equilibrado condio de direito fundamental.
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A primeira referncia expressa ao meio ambiente na Constituio vem logo no art. 5, inciso LXXIII, que confere legitimidade a qualquer cidado para propor ao popular para anular ato lesivo ao meio ambiente. Infelizmente, so muito frequentes os danos ecolgicos resultantes da explorao de minerais: escavaes, desmatamento, poluio de cursos dgua, entre outros. Se por um lado indiscutvel a importncia da minerao na vida econmica e social do Pas, por outro so evidentes as perturbaes ecolgicas dela decorrentes. Para o necessrio equilbrio, h normas jurdicas que tutelam o meio ambiente contra a degradao provocada pela explorao mineral. So normas legais e infralegais, as quais devem assegurar o que est consignado constitucionalmente.
Faixas de fronteira
Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional rgo de consulta do Presidente da Repblica nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrtico, e dele participam como membros natos:
.................................................................................................... 1 Compete ao Conselho de Defesa Nacional: III propor os critrios e condies de utilizao de reas indispensveis segurana do territrio nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservao e a explorao dos recursos naturais de qualquer tipo;
Foi tamanha a sensibilidade quanto ao carter estratgico da explorao de recursos naturais (a includos os recursos minerais) nas faixas de fronteira, que o legislador constituinte atribuiu ao Conselho de Defesa Nacional a competncia para opinar sobre a explorao nessas reas. Trata-se de matria polmica.
Regras de aproveitamento em terras indgenas

Art. 231 ....................................................................................................
3 O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei.
A minerao em terras indgenas uma questo muito sensvel e complexa. O principal desafio a busca do equilbrio entre o interesse nacional no aproveitamento econmico das riquezas minerais e a preservao dos interesses das populaes indgenas. Atualmente, a minerao em terras indgenas representa um vcuo legislativo. Tramitam na Cmara dos Deputados proposies que buscam disciplinar essa matria, mas at o momento no foram objeto de deliberao.
Regras de aproveitamento
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. 1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas.[Redao dada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995] 2 assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. 3 A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.
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Acompanhando uma tendncia mundial, a Carta Poltica de 1988 estabeleceu que so bens da Unio os recursos minerais e incluiu a explorao desses bens sob a integral tutela do Estado, luz do interesse nacional, conforme o 1 do art. 176 da Constituio Federal. A pesquisa e a lavra dos recursos minerais somente podero ser efetuadas mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas. O art. 176 estabelece, ainda, que a autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as autorizaes e concesses no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente. Assim sendo, os recursos minerais so destinados explorao e explotao exclusivamente por entes de direito privado e so exaurveis, o que lhes acrescenta uma caracterstica de temporalidade, no se mantendo inteiros e perpetuamente no domnio estatal. Essa caracterstica de recurso no renovvel cria um equilbrio sutil, pois, enquanto algumas reservas se exaurem, outras so descobertas. Essa concepo constitucional, que atribui o domnio dos recursos minerais Unio e, concomitantemente, outorga a propriedade do minrio extrado ao particular, cria uma figura jurdica moderna. Ao mesmo tempo em que assegura o controle do Estado sobre o patrimnio mineral, define a quem compete o exerccio da atividade mineral. Reflete o interesse do Estado em garantir a soberania sobre o solo e subsolo mineralizado e a importncia das entidades de direito privado para a produo de bens minerais. Como contrapartida, a Constituio Federal assegura a participao da Unio, Estados e Municpios no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao.
Os termos autorizao e concesso, presentes no 1 do art. 176, podem ser entendidos como os institutos clssicos do direito administrativo, utilizados, por exemplo, no aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica. Dessa forma, pode-se at argumentar que o Cdigo de Minerao sequer teria sido recepcionado pela Constituio Federal (LIMA, 2007).
1.3 O Direito Minerrio

A delimitao de uma rea do direito como um ramo autnomo supera o mero preciosismo acadmico e deve objetivar a sistematizao e a identificao de teorias, princpios e institutos prprios, com vistas a uma coerente interpretao e aplicao a casos concretos. de todos sabido que a diviso dos ramos do direito no algo esttico; ao contrrio, por demais dinmico. A especificidade dos casos concretos desafia suas fronteiras, pondo prova at mesmo a bsica dicotomia entre direito pblico e privado. Mas o certo que temos observado o surgimento de diversos ramos do direito, tais como o direito ambiental, o direito do consumidor, o direito agrrio e outros. Deveria o direito minerrio tambm ser considerado um ramo autnomo do direito? Qual seria seu objeto? Em princpio, seu objeto seria bem definido: a regulao do aproveitamento dos recursos minerais e das relaes entre o Estado, os proprietrios do solo, os mineradores, o meio ambiente e a prpria coletividade. Todavia, no obstante a existncia de um cdigo de minerao, no vislumbramos, nem na academia nem na jurisprudncia, o reconhecimento inequvoco de contornos delimitados do direito minerrio. Com efeito, no se concebe essa disciplina como um microssistema independente ou um ramo autnomo do direito, a exemplo dos ramos acima citados. Na verdade, notria a grande influncia (e at predominncia) do direito administrativo sobre o direito minerrio, embora devamos admitir que, medida da consolidao de seus principais institutos e princpios, e sua adequao aos princpios constitucionais, seja possvel tal reconhecimento.
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No podemos deixar, contudo, de registrar nossa discordncia, de modo enftico, com a defesa da particularizao do direito minerrio como estratgia para impor interpretaes jurdicas que buscam afastar a aplicao de princpios de ordem pblica, que garantem ao Estado um papel decisivo (e no meramente burocrtico) na gesto dos recursos minerais. Tambm repelimos a ideia de que a necessria adequao da legislao ordinria possa ter como consequncia inevitvel a insegurana jurdica, prejudicando, assim, o aporte de recursos privados to necessrios ao desenvolvimento da atividade.
1.4 A natureza jurdica da concesso mineral

A correta compreenso da natureza jurdica dos institutos previstos nos ordenamentos jurdico-constitucionais costuma ser o caminho mais promissor para o estabelecimento de um debate profcuo sobre eventuais reformas legislativas. Nesse contexto, iniciaremos a discusso pelo que consideramos a chave terica para este debate: a natureza jurdica da concesso minerria. Comecemos, pois, pelo que assenta a Constituio Federal. O 1 do art. 176 da Carta Poltica estabelece que a pesquisa e a lavra de recursos minerais somente podero ser efetuadas mediante autorizao ou concesso da Unio. Respeitvel corrente doutrinria do direito minerrio entende que houve um equvoco do legislador constituinte originrio na utilizao do termo concesso. Sustenta essa corrente que melhor seria ter o legislador utilizado a expresso consentimento para lavra, criando, assim, uma terminologia especfica apta a concentrar o significado particular do instituto minerrio. Vejamos esse entendimento nas palavras de Freire (2005):
O termo concesso inadequado para designar o consentimento da Unio ao particular para explotar jazidas minerais, porque confunde esse ato administrativo, de natureza especial, com as concesses clssicas de Direito Administrativo. Melhor seria ter o legislador adotado a expresso Consentimento para Lavra, criando terminologia
prpria para designar esse ato administrativo de natureza eminentemente minerria. O ato administrativo denominado impropriamente de concesso de lavra consentimento da Unio ao particular para explorao de suas reservas minerais.
Moraes (2009) compartilha o mesmo entendimento:

O consentimento para lavra tambm no se confunde com a licena administrativa clssica e, muito menos, com a concesso administrativa. A concesso pblica a transferncia do Poder Pblico ao particular da prestao de servios pblicos e formaliza-se mediante contratos administrativos. Ao lavrar uma mina, o minerador no executa qualquer servio pblico, mas atividade econmica. O consentimento de lavra obtido atravs de Alvar do Ministrio de Minas e Energia, em carter definitivo, vinculado unicamente ao cumprimento da legislao mineral.
Prossegue Moraes, advertindo a quem chama de desavisados, que o equvoco ser inevitavelmente corrigido. Afirma Moraes: Levar algum tempo para que as expresses autorizao de pesquisa, concesso de lavra, permisso de lavra garimpeira e arrendamento da mina, sejam corrigidas, cabendo doutrina e jurisprudncia corrigir tais impropriedades que enganam os desavisados. De fato, a concesso mineral no se confunde com a concesso de servio pblico, que dispe de contornos bem definidos na legislao e na doutrina administrativista. Todavia, ao contrrio do que afirma Moraes, essa no razo suficiente para concluir que a Constituio no esteja tratando de concesso. Quanto a essa questo no enxergamos qualquer controvrsia. Silva (2006) comentando o art. 176 da Constituio Federal afirma categoricamente: Cumpre no confundir o regime de autorizao e de concesso, estatudo no artigo em comentrio, com os institutos de mesma denominao referidos aos servios pblicos. Sobre o suposto uso inapropriado do vocbulo concesso na Constituio Federal, consideramos insubsistente a argumentao nesse sentido. A aparncia de uma verdadeira ginstica hermenutica carente de fundamentos slidos com o propsito de conferir carter
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sui generis ao instituto, dele subtraindo os conceitos que acompanham seu arcabouo terico. Afigura-nos igualmente precipitada a imputao de suposto uso inapropriado do vocbulo concesso ao legislador constituinte originrio (que apenas repetiu a expresso que j constava da Constituio de 1967), e ao legislador constituinte derivado (que teve a oportunidade de reescrever o dispositivo por ocasio da Emenda Constitucional n 6, de 1995, e escolheu mant-la). Registre-se que no constam das notas taquigrficas dos debates da Assembleia Nacional Constituinte qualquer meno expresso consentimento de lavra como possvel substituta concesso. Na verdade, os fatos apontam para uma crescente necessidade de parcerias entre o Poder Pblico e a iniciativa privada, nos mais diversos setores da economia, o que tem imposto certa distenso s fronteiras conceituais do instituto da concesso, tornando-o cada vez mais um gnero do qual decorrem diversas espcies, conformadas, cada uma, por legislao especfica. O vocbulo concesso tem sido, ento, conforme o entendimento da doutrina administrativista nacional, utilizado em diferentes sentidos, tais como a concesso de servio pblico, a concesso de obra pblica, a concesso de uso de bem pblico, a concesso de direito real de uso, a concesso para explorao de minas e jazidas, a concesso florestal, entre outras. Nesse mesmo sentido, Justen Filho4, em ensaio no qual analisa as concesses de servio pblico, mas que pode ser aplicado (ainda com mais nfase) a todo o gnero concesso, assim se manifestou sobre a pluralidade do instituto:
Defende-se que a concesso comporta uma pluralidade de configuraes, o que impede inclusive aludir concesso, tal como se houvesse conceito nico, determinado e padronizado para o instituto. Talvez
Maral Justen Filho. As diversas configuraes da concesso de servio pblico. Artigo publicado em Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, Editora Frum, n.1, p.95-136, jan./mar. 2003.
se pudesse afirmar que a expresso indica um gnero, que contempla inmeras espcies. A tentativa de produzir uma soluo nica para a concesso no encontra respaldo na ordem jurdica e acaba produzindo resultados extremamente negativos.
Por sua vez, Di Pietro (2009), analisando as modalidades de concesso, afirma: todas essas modalidades se enquadram em duas grandes categorias: a concesso translativa e a concesso constitutiva. Para a eminente doutrinadora,
a concesso translativa importa a passagem, de um sujeito a outro, de um bem ou direito que se perde pelo primeiro e se adquire pelo segundo; os direitos dessa concesso so prprios do Estado, porm transferidos ao concessionrio; so dessa modalidade as concesses de servio pblico e de obra pblica, as concesses patrocinadas e as concesses administrativas.
Continua Di Pietro: A concesso constitutiva ocorre quando, com base em um poder mais amplo, o Estado constitui, em favor do concessionrio, um poder menos amplo; o que ocorre no caso de concesso de uso de bem pblico, em suas vrias modalidades. Avanando em seu exame, Di Pietro analisa as duas categorias sob os aspectos formal e material:
Sob o aspecto formal, no h distino: trata-se, em qualquer das modalidades, de contratos administrativos sujeitos a regime de direito pblico. [...] Sob o aspecto material, de seu contedo, assim se distinguem: na concesso translativa, o Estado delega ao concessionrio a execuo de um servio ou obra que seriam de sua atribuio; uma parcela de poderes, direitos, vantagens ou utilidades que se destacam da Administrao e se transferem ao concessionrio. Na concesso constitutiva, o Estado consente que o particular se utilize de parcela de bem pblico, mas o direito que o concessionrio vai exercer sobre o bem de natureza diversa daquele que o concedente exerce sobre o mesmo bem.
Conclui Di Pietro afirmando que o ponto comum s duas modalidades a reserva que o concedente faz de alguns direitos, poderes e vantagens, como os de resciso unilateral do contrato, fiscalizao, punio, entre outros.
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Em outra obra clssica de sua autoria, Di Pietro (2010) reproduz a classificao de Raimundo Nonato Fernandes (RDA 118/1-11) quanto s modalidades de concesso:
a) de explorao ou de simples uso conforme seja, ou no, conferido ao concessionrio poder de gesto dominial, substituindo-se Administrao concedente; como exemplos da primeira, o autor indica as concesses de minas, de guas e de campos de algas; e da segunda, as relativas a reas de dependncias de aeroportos, ocupao da via pblica, sepultura e outras; b) temporria como a concesso de guas e a maioria das utilizaes privativas ou perptua (como a de sepultura); c) remunerada ou gratuita; d) de utilidade pblica (como a que acessria de uma concesso de servio pblico) ou de utilidade privada (como a de sepultura, a de derivao de guas para irrigao, de explorao de campo de algas e de minas, a de concesso para fins de moradia).
Apoiados nas incontestveis classificaes dos eminentes administrativistas, podemos concluir que a concesso mineral uma concesso constitutiva, da espcie concesso de explorao de bem pblico, disciplinada por legislao especfica. Enfatize-se que a peculiaridade do exaurimento do bem pblico no caso, os recursos minerais no modifica essa classificao. Evidentemente, pela prpria natureza de utilizao do bem mineral, no se deve cogitar do absurdo da devoluo integral do bem aps prazo certo. Tal como j ocorre no mbito do setor do petrleo, est-se diante de concesso de explorao de bem pblico. Outro importante enfoque doutrinrio classifica a concesso em duas vertentes: a concesso dominial e a concesso de servio pblico. Esta ltima, como j vimos, claramente no se coaduna com a natureza da concesso mineral, razo pela qual no nos ocuparemos de novas consideraes a esse respeito. Quanto concesso dominial, Barbosa (2003), citando o jurista espanhol Florentino Quevedo Vega, em sua obra Derecho Espaol de Minas, apresenta as seguintes caractersticas para a modalidade:
a) de natureza constitutiva medida que tende criao de um direito privado exclusivo; b) abranda o princpio da inalienabilidade do domnio pblico porque o uso do bem dominial concedido em carter permanente, embora a sua manuteno esteja condicionada ao atendimento permanente de determinadas condies legais; c) atribui ao concessionrio um direito patrimonial exigvel erga omnes; d) no abrange o ius exigendi da concesso de servio pblico; e) submete-se ao sistema soberano nacional.
Ainda secundado por Quevedo Vega, assevera Barbosa:

a concesso mineral um ato soberano do Poder Poltico, que se reveste das caractersticas de um contrato de Direito Pblico. Sustenta ser inconstestvel o carter administrativo da concesso mineral pelas seguintes razes: a) esse aspecto decorre da prpria legislao, que considera as jazidas minerais como um patrimnio da Nao; b) trata-se, tambm, de um direito passvel de caducidade nos casos previstos em lei; c) apresenta profundas limitaes quanto disponibilidade, forma de utilizao e aos gravames dos direitos outorgados pelo Poder Pblico.
Conclui Barbosa afirmando que essa modalidade de concesso constitui um direito real, que visa explorao de bens de domnio pblico mediante o aproveitamento obrigatrio dos mesmos, nos termos da lei. Trata-se, portanto, de um direito subordinado a fins de interesse geral e ao controle da autoridade administrativa. No campo jurisprudencial, podemos observar que o Supremo Tribunal Federal (STF) tambm faz uso da terminologia constitucional em suas decises, sem qualquer referncia a outras expresses. Tampouco demonstra inteno em promover correo das expresses. Tomemos como referncia o voto do ministro Carlos Velloso na ADI 2.5865:
O art. 20, IX, da CF, estabelece que so bens da Unio os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Em seu art. 176, a Carta da
ADI 2.586, voto do Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 16-5-2002, Plenrio, DJ de 1-8-2003
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Repblica dispe que os recursos minerais constituem propriedade distinta da do solo, e confere, expressamente, Unio os efeitos de explorao e aproveitamento. Dessa forma, a administrao pblica pode conferir a explorao ou aproveitamento dos recursos minerais ao uso especial de particulares, concessionrios ou no de servios pblicos, por mais de trs formas administrativas: autorizao de uso, permisso de uso e concesso de uso. No h qualquer bice constitucional que impea a Unio de permitir ao particular a utilizao de seus recursos minerais, inclusive os do subsolo, mediante remunerao pelo uso.
Como se pode constatar, a partir das manifestaes da doutrina e da jurisprudncia do STF, acima expostas, no h razes idneas para se refugir da concepo de concesso, ainda que genrica, existente no Direito Administrativo. Ante o exposto, no tocante natureza jurdica da concesso mineral, instituto de estatura constitucional, nossa concluso no sentido de que:
a) A Constituio Federal de 1988, em seu art. 176, refere-se, de fato, ao gnero concesso, do qual espcie a concesso mineral, e no outro instituto sui generis, de denominao singular. Caber ao Estado administrar o patrimnio pblico na condio de Poder Concedente, e fiscalizar a atuao do concessionrio, tendo sempre em vista o atendimento do interesse nacional. b) A concesso mineral de natureza dominial, constitutiva, classificada como concesso de uso e explorao de bem pblico, a ser conformada por legislao especfica. c) Nos termos da legislao ordinria atual, fica claro que o modelo previsto no corresponde ao regime jurdico almejado pela Constituio. Embora a legislao batize de concesso o regime de outorga do direito de explorao mineral, seu contedo no corresponde ao rtulo, sobretudo em face de seu carter perptuo e da inexistncia de contrato administrativo.
1.5 A formalizao da concesso por contrato administrativo

Como concludo na seo anterior, temos a concesso mineral como um instituto de assento constitucional, mas de conformao essencialmente legal.
Na mesma direo, vimos que a concesso mineral deve ser regida por contrato administrativo sujeito a regime jurdico de direito pblico. Assim, no h que falar em ato administrativo vinculado de consentimento para lavra mineral. Idnea a interpretao da norma constitucional como sendo concesso de uso e explorao de bem pblico, que se outorga mediante celebrao de contrato administrativo, vinculando o concessionrio ao estrito cumprimento das clusulas contratuais. O contrato administrativo deve conter clusulas que traduzam o interesse nacional exigido pela Constituio. Referimo-nos a clusulas que garantam a eficincia tcnica do concessionrio, que estabeleam o prazo da concesso, suas condies de prorrogao, critrios de extino da concesso, aes de recuperao ambiental assumidas pelo concessionrio, garantias, sanes, prestao de contas, auditorias e fiscalizaes do Poder Pblico, critrios de indenizao, responsabilidade ambiental, condies de trabalho, e outras. Fazemos tais consideraes tendo em vista a interpretao (equivocada) que se tem dado ao Cdigo de Minerao (aprovado em 1967) no sentido de que a concesso mineral tem que ser formalizada por ato administrativo vinculado, sem que a Administrao disponha de poder discricionrio para aferir o interesse nacional na outorga dessa concesso. Entendemos como essencial a percepo de que a Constituio redefiniu o sentido e o alcance de vrios institutos do direito administrativo. Nesse contexto, indiscutvel que a moderna viso do Estado brasileiro ps-Constituio no reserva lugar a interpretaes ultrapassadas (que buscam atribuir equvocos ao legislador constituinte). inaceitvel que, em nome da segurana jurdica e de um ambiente supostamente favorvel a investimentos privados, possa se contornar a fora normativa da Constituio.
Prazo da concesso
Outro aspecto que pode suscitar dvidas o estabelecimento na legislao ordinria de prazo determinado s concesses. A Constituio Federal, art. 176, 3, assevera que a autorizao de pesquisa
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mineral deve se dar por prazo determinado, mas silente quanto ao prazo da concesso. Estaramos diante de uma lacuna ou do chamado silncio eloquente do legislador? Teria o legislador, ao silenciar o prazo da concesso, admitido implicitamente uma concesso com prazo indeterminado at o exaurimento das jazidas? Entendemos que no se trata de silncio eloquente, tampouco de lacuna. Devemos empreender uma interpretao que valorize a coerncia lgica. Tratou o legislador no mesmo dispositivo constitucional de autorizao e de concesso, e dessa forma, quis o legislador acentuar uma evidente exceo ao regramento bsico que norteia as autorizaes tido como um instituto de natureza precria, e normalmente sem prazo definido. Far-se-ia, pois, no contexto do dispositivo, indispensvel a afirmao de prazo determinado para a autorizao. Desnecessria seria qualquer manifestao anloga concernente concesso, instituto que normalmente pressupe prazo determinado. So muitos os aspectos negativos da concesso por prazo indeterminado. Podemos mencionar, a ttulo de exemplo, o estmulo especulao e a grave limitao das possibilidades de gesto dos recursos. A definio do prazo especfico ou ainda a possibilidade de prorrogao do prazo matria nsita opo poltica do legislador. Reproduzimos na Tabela 1, como referncia, quadro demonstrativo6 contendo a definio de prazos de concesso em diversos pases, no qual se observa ampla predominncia de prazos determinados.
O contrato de concesso e a segurana jurdica

Um aspecto curioso nesse tema (formalizao da concesso mediante contrato administrativo) o alegado fato de que a sujeio ao contra6
Apresentado em conferncia proferida pelo diretor-geral do DNPM, Miguel A. C. Nery, no 1 Congresso Internacional de Direito Minerrio, realizado em Salvador-BA, em 9-6-2010. Disponvel em: http://www.ibram.org.br/sites/1300/1382/00000717.pdf.
to administrativo acarretaria insegurana jurdica aos empreendedores, o que, por consequncia, poria em risco a relevante atividade de explorao mineral em nosso pas. A curiosidade advm justamente de ser a concesso a modalidade que mais confere segurana jurdica aos particulares no trato com a Administrao Pblica. Uma vez estabelecido o contrato, no h que se falar em precariedade ou eventuais surpresas, naturalmente rejeitadas pelos investidores. Ao contrrio, com o emprego do contrato nas concesses de lavra privilegiar-se- a segurana jurdica na concesso. Tabela 1. Prazos de concesso em diversos pases
Pas Prazo de concesso de lavra 30 anos, renovveis por no mximo mais 30 anos Indeterminado 30 anos, prorrogveis por no mximo 20 anos 21 anos, no mximo 20 anos, renovveis pelo perodo de 10 anos, at o limite de 50 anos, e aps, por prazo indeterminado 21 anos, prorrogveis Prazo de pesquisa At 5 anos. Pode ser renovado apenas uma vez por um perodo no maior que 3 anos 2 anos, prorrogveis por igual perodo 3 anos, prorrogveis, em perodos de 2 anos, at o limite total de 11 anos Concesso ministerial
frica do Sul Chile Colmbia Canad Ontrio
Canad Quebec
Ilimitado, com taxa progressiva
South Australia
5 anos, renovveis pelo ministro competente em casos especficos Explorao inicial e licena de reteno (na maioria das concesses garantida por cinco anos, renovveis) e inclui direito de prioridade para requerer o direito de garantia do ttulo de lavra Licena de pesquisa: mximo de 3 anos; licena de reconhecimento: 3 anos, prorrogveis por at 5 anos O prazo de pesquisa de 150 dias, ampliado em 50 dias para cada unidade de medida
Western Australia
21 anos, prorrogveis
ndia
20 a 30 anos Variao entre 10 e 30 anos
China Fonte: DNPM
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1.6 Autorizao para pesquisa mineral

O art. 176 da Constituio Federal tambm menciona o instituto da autorizao para pesquisa. Da mesma forma, entendemos que se trata de autorizao, e no de consentimento para pesquisa, tido como instrumento sui generis de ocorrncia exclusiva no mbito do direito minerrio. Concebemos a autorizao de pesquisa como o meio pelo qual a Unio proprietria das riquezas do subsolo assegura ao particular o direito de execuo dos trabalhos de identificao das substncias minerais e de seu potencial econmico. Ao tempo em que no consideramos abstratamente a autorizao de pesquisa como instituto exclusivo do direito minerrio, entendemos que cabe ao legislador ordinrio conform-lo e adapt-lo s peculiaridades do setor. No tocante ao prazo determinado, imposto pelo legislador constituinte, buscou-se assegurar que o Estado no viesse arcar com eventual inrcia do particular, cabendo ao legislador ordinrio apenas a fixao do referido prazo.
1.7 A possibilidade de competio e o direito de prioridade

A Constituio Federal de 1988 deixou claro que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, so bens da Unio. Esse aspecto somado indispensvel participao do setor privado na minerao pode levar situao ftica de muitos interessados em pesquisar/explorar o bem pblico. Nessas situaes, deve o Estado promover um certame competitivo, no qual todos os interessados devam ser tratados isonomicamente. Contrario sensu, se h apenas um interessado em pesquisar/explorar o bem pblico, no h possibilidade de competio. Nestes casos, deve a Administrao Pblica, atendido o interesse nacional, autorizar o uso do bem pblico requerido pelo particular.
A competio, conforme os procedimentos vigentes, apresentados no Anexo I, mesmo quando h mais de um interessado, feita em bases no isonmicas, portanto inconstitucionais. Referimo-nos aos casos em que no ocorre uma requisio originria, ou seja, determinada rea torna-se disponvel e desperta o interesse de outros empreendedores. Nesses casos, d-se a preferncia ao que primeiro protocolizar o requerimento de pesquisa. Essa situao singular tem levado formao de filas nas portas do rgo estatal responsvel pelo recebimento do protocolo, o DNPM. A destinao da rea de pesquisa ao que primeiro chegar, mesmo sendo manifesto o interesse de outros empreendedores, possivelmente com propostas mais meritrias, deve-se ao chamado direito de prioridade. O direito de prioridade, previsto no art. 11 do Cdigo de Minerao, adota o regime de primeiro no tempo, e tem como ideia base, segundo Trindade (2009), o estmulo ao risco da pesquisa e da lavra mineral em um ambiente de disponibilidade reduzida de informaes geolgicas. O Estado, ao adotar esse princpio, estaria buscando incentivar novas pesquisas, e por certo, novas descobertas minerais. Muitos chegam a vincular o sucesso da minerao ao direito de prioridade. Nas palavras de Trindade (op.cit),
revela-se a a aplicao da regra da descoberta, que remonta ao perodo colonial. No surpreendente que esse sistema de prioridade ainda seja largamente adotado na Amrica Latina. [...] Ao contrrio de outros pases, o Cdigo de Minerao brasileiro no prev a necessidade de compromissos de investimentos mnimos, nem a demonstrao de disponibilidade de fundos para a realizao da pesquisa mineral.
No tocante aos procedimentos adotados no Brasil como reflexos da adoo do direito de prioridade, quando vivel a competio, consideramo-los incompatveis com o princpio da isonomia e, portanto, materialmente inconstitucionais. O interesse pblico no prestigiado quando a regra contempla, entre vrios interessados, aquele que primeiro alcanar o guich do protocolo. O privilgio da ordem
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cronolgica em detrimento dos aspectos tcnicos torna esse instituto obsoleto, pouco republicano e incompatvel com o modelo de Estado desenhado pela Constituio de 1988. Segundo Freire7, o princpio da prioridade foi desvirtuado no Brasil, dando chance aos especuladores e lanando o DNPM no ridculo, com suas tentativas anteriores de acabar com as filas para guardar lugar nos protocolos. Entende Freire que o DNPM ficou de mos atadas em face da singeleza do art. 11, alnea a, do Cdigo de Minerao, pois pouco poderia fazer sem ferir o princpio da legalidade. Para o insigne advogado e doutrinador do direito minerrio, a soluo para o problema poderia ser proposta em um novo Cdigo de Minerao. Por certo, em um novo Cdigo, esse e outros problemas podero ser resolvidos. Ainda assim, manifestamos nossa discordncia quanto viso de limitao do rgo estatal responsvel por concretizar o interesse nacional na gesto dos recursos minerais. Em tempos de ps-positivismo, e da fora normativa dos princpios constitucionais, no a melhor alternativa a adoo cega do princpio da legalidade com o correspondente desprezo ao interesse pblico, isonomia, moralidade e eficincia, tambm princpios de estatura constitucional que sujeitam a Administrao Pblica. Entendemos, pois, que o DNPM pode lanar mo de procedimentos que, apesar da singeleza do art. 11 do Cdigo de Minerao, deem cumprimento ao que prescrevem os princpios constitucionais acima citados. Mais frente neste estudo, em seo especfica, faremos consideraes a respeito desse suposto aprisionamento da Administrao Pblica, tida como refm dos atos vinculados e sem margem de discricionariedade. Voltemos ao artigo de Freire, que traz outras sugestes, de lege ferenda, para correo do problema das filas. Uma soluo seria: Consideram-se
William Freire. O marco regulatrio da minerao, o direito de prioridade estudado a partir do direito comparado e a oportunidade de acabar com as filas na porta do DNPM e reduzir sensivelmente as especulaes. Disponvel em: http://www.williamfreire.com. br/publicacoes/artigo.asp?cod=66.
requeridos, num mesmo momento, os pedidos protocolizados na primeira hora aps a abertura do protocolo. Acrescenta ainda: havendo mais de um interessado, haver licitao na forma do artigo tal. Parece-nos vlida a sugesto apresentada, desde que a Administrao promova, de fato, um julgamento dos requerimentos baseado em critrios objetivos, tendo sempre como fim o interesse pblico. Freire tambm apresenta, no mesmo artigo, solues adotadas em outros pases. A forma aplicada em Moambique, a qual inspirou a soluo citada, foi: caso ocorram dois pedidos para uma mesma rea dentro de um intervalo de at uma hora, a ambos os requerimentos ser atribuda a mesma prioridade. Nessa hiptese, os pleiteantes sero informados dos fatos e convidados a oferecer a melhor oferta pela concesso da rea disputada. A Argentina define como critrio de desempate a qualidade do requerimento apresentado. A Sucia tambm atribui igual direito de prioridade a todos os requerimentos feitos no mesmo dia para uma mesma rea. A mesma soluo foi dada pela frica do Sul. A ndia admite a possibilidade de atribuir a preferncia a um pedido tardio que atenda a alguns requisitos definidos em lei, tais como: a) experincia do empreendedor na minerao; b) capacidade financeira; c) qualificao dos empregados contratados. A soluo a ser adotada no Brasil pode levar em conta vrios dos elementos apresentados nessas referncias.
Outras alternativas de competio

Outra alternativa de competio a ser avaliada pelo legislador seria aquela em que o pesquisador, no instante em que passa s mos do Estado seu relatrio sobre o potencial da rea para a qual obtivera a autorizao de pesquisa, encerrasse sua participao nessa etapa do processo, podendo voltar a competir em condio de igualdade com demais interessados na etapa seguinte a explorao propriamente dita, mediante contrato de concesso de lavra.
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Caso no saia vitorioso no processo licitatrio da concesso de lavra, o pesquisador que forneceu ao Estado as informaes sobre os recursos minerais da rea em questo teria uma participao no resultado da lavra. Nas situaes em que o Estado j detenha informaes suficientes sobre os recursos minerais existentes em determinada rea, seria desnecessrio perfazer todo o caminho da autorizao de pesquisa, podendo-se ir diretamente outorga de lavra. Registre-se que a Constituio no exige que o procedimento relativo pesquisa deva necessariamente anteceder ao procedimento da concesso. Se houver conhecimento tcnico por parte do Estado em relao rea em questo, nada obsta que a competio se inicie j no processo de concesso.
1.8 A dicotomia vinculao e discricionariedade

A dicotomia entre vinculao e discricionariedade, manifestada por meio de interpretaes da legislao minerria que buscam atribuir natureza vinculada aos atos da Administrao Pblica, constitui aspecto relevante e exige nosso posicionamento. Entende parte da doutrina que no h qualquer margem de discricionariedade da Administrao na avaliao dos requerimentos de pesquisa e lavra. Nesse sentido, ao comparar a autorizao de servio pblico com a autorizao de pesquisa mineral, afirma Freire (2005):
A autorizao de pesquisa mineral, ao contrrio, ato administrativo vinculado, para o qual no est reservada Administrao qualquer discricionariedade. Em razo disso, a utilizao indevida do vocbulo autorizao tem sido causa de equvocos tanto na doutrina quanto nos tribunais. E a Administrao aproveita para tentar atuar segundo uma discricionariedade que no existe.
Mais adiante, prossegue o ilustre doutrinador:

[...] Forma-se um conjunto de atos administrativos sucessivos, relacionados e dependentes entre si, objetivando uma finalidade nica, que possibilitar a transformao do depsito mineral inerte em
riqueza, trazendo para a sociedade todos os benefcios consequentes. No h margem de opo ao DNPM, cuja atuao se resume ao estrito cumprimento do Cdigo de Minerao.
Com a devida vnia, devemos manifestar nossa discordncia com esse entendimento que consideramos inadequado. Indaga-se, em primeiro lugar: razovel que a Administrao, ao se opor a determinado ato por entend-lo contrrio ao interesse pblico, seja acusada de se aproveitar para tentar atuar segundo uma discricionariedade que no existe? Ressalte-se que no estamos a defender o desapego lei ordinria. Ao contrrio, o que defendemos a observncia, antes de tudo, da Constituio. Para fundamentar nossa argumentao lanaremos mo de consideraes a respeito das conexes entre o direito administrativo e o direito constitucional. O direito administrativo, cujo surgimento foi ancorado no Estado de direito (para solucionar conflitos entre autoridade e liberdade), experimentou, ao longo de sua evoluo histrica, um processo de certo descolamento do direito constitucional. Como afirma Binenbojm8,
No mais das vezes, o discurso da autonomia do direito administrativo serviu de pretexto para liberar os administradores pblicos da normatividade constitucional. A mesma reflexo pode ser feita em relao discricionariedade administrativa. Durante muito tempo sem que isso provocasse maior polmica a discricionariedade era definida com uma margem de liberdade decisria dos gestores pblicos, sem qualquer remisso ou aluso aos princpios e regras constitucionais.
Esse descompasso foi agravado medida do estacionamento de muitos institutos do direito administrativo, mesmo com as ntidas transformaes por que passou o Estado moderno. Justen Filho (2005)9, citado no ensaio de Binenbojm, comenta esse descompasso:
Gustavo Binenbojm. A constitucionalizao do direito administrativo no Brasil: um inventrio de avanos e retrocessos. In: A reconstruo democrtica do direito pblico no Brasil. 2007. Rio de Janeiro, Renovar. p. 499-546. Maral Justen Filho. Curso de direito administrativo, 2005. So Paulo. Ed. Saraiva. p. 13.
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Ocorre que o instrumental terico do direito administrativo se reporta ao sculo XIX. Assim se passa com os conceitos de Estado de Direito, princpio da legalidade, discricionariedade administrativa. A fundamentao filosfica do direito administrativo se relaciona com a disputa entre DUGUIT e HAURIOU, ocorrida nos primeiros decnios do sculo XX. A organizao do aparato administrativo se modela nas concepes napolenicas, que traduzem uma rgida hierarquia de feio militar. [...] O contedo e as interpretaes do direito administrativo permanecem vinculados e referidos a uma realidade sociopoltica que h muito deixou de existir. O instrumental do direito administrativo , na sua essncia, o mesmo de um sculo atrs.
Alm dessas consideraes sobre o direito administrativo, mas ainda na perspectiva histrica, convm ressaltar outro fato notrio que vem ocorrendo a partir da segunda metade do sculo XX. Trata-se da chamada crise da lei um processo crescente de descrdito da lei como expresso da vontade geral. A complexidade das relaes econmicas e sociais demanda do Estado uma velocidade e agilidade que o lento processo legislativo formal no pode oferecer. Como resultado de todo esse processo, tem-se observado verdadeira multiplicao de ordenamentos administrativos setoriais, emanados do Poder Executivo (inclusive de agncias reguladoras). O papel de balizar todo esse arcabouo normativo administrativo deve caber Constituio. Como afirma brilhantemente Binenbojm, A superao do paradigma da legalidade administrativa s pode dar-se com a substituio da lei pela Constituio como cerne da vinculao administrativa juridicidade. E finaliza, citando Canotilho: [...] tem-se hoje a Constituio como fundamento primeiro do agir administrativo. Conforme ensina a doutrina neoconstitucionalista, a Constituio deixou de ser mero programa poltico genrico quase uma carta de intenes para ser vista como fonte imediata de fundamentao e legitimao de decises. Aps essas breves consideraes de natureza conceitual, entendemos demonstrada a aptido da Constituio Federal, e no apenas da le-
gislao ordinria (no caso, o Cdigo de Minerao) como fonte para a subordinao dos atos administrativos juridicidade. Nesse contexto, essencial ressaltar o eixo central definido pela Constituio e que deve orientar a explorao mineral, qual seja: o interesse nacional. Devemos relembrar que o interesse nacional no se resume simples retirada do depsito mineral do subsolo, mas vai alm. A Administrao no pode valorizar apenas o princpio da legalidade, e se resumir ao estrito cumprimento da legislao ordinria sobretudo aquela aprovada em regime constitucional no mais vigente. inadmissvel, reiteramos, que a Administrao, mesmo entendendo ser um determinado ato contrrio ao interesse pblico, seja obrigada a execut-lo apenas por sua natureza supostamente vinculada. Insistimos que a legislao ordinria deve ser lida pela lente da Constituio, no o oposto. A ttulo de exemplo, podemos mencionar a absurda situao da lavra ilegal, cujo minerador responsvel faz jus a nova autorizao, tendo em vista a falta de alternativa da Administrao, em face do cumprimento dos requisitos formais pelo interessado. notrio que a outorga de autorizao ou concesso, entendida como ato vinculado, reduz a atuao do Poder Pblico a mero verificador do atendimento de requisitos burocrticos, sem que se promova o indispensvel juzo de atendimento do interesse pblico em cada ato. Devemos insistir ainda que o sentido da discricionariedade da Administrao que ora se defende deve sempre ser limitado pela Constituio. Esse sentido no corresponde ao da arbitrariedade. Para este ltimo, haver sempre o caminho do controle jurisdicional. No desconhecemos o risco que interpretaes axiolgicas possam trazer previsibilidade de decises e segurana jurdica. Est-se, com efeito, diante de um desafio do processo decisrio administrativo. Defendemos que os eventuais casusmos e arbitrariedades devero ser objeto de rigoroso controle jurisdicional.
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No nosso propsito discorrer, neste espao, sobre a teoria do ato administrativo, mas compensa visitar o que estabelece a Lei n 9.784, de 1999 verdadeiro estatuto da Administrao Pblica sobre a motivao de atos administrativos. Diz a lei:
Art. 50. Os atos administrativos devero ser motivados, com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos, quando: I neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II imponham ou agravem deveres, encargos ou sanes; III decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica; IV dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio; V decidam recursos administrativos; VI decorram de reexame de ofcio; VII deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais; VIII importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato administrativo.
Embora a lei disponha expressamente sobre os casos em que deve haver motivao, entende-se atualmente que todos os atos administrativos devam ser motivados, inclusive os discricionrios. Quanto ao ato vinculado, a lei j define previamente a nica possibilidade de atuao do administrador diante do caso concreto. Parece-nos no ser essa a situao que melhor se adapta gesto dos recursos minerais de propriedade do povo brasileiro. Se, por hiptese, estivesse correta a interpretao no sentido de que as autorizaes e concesses configurassem atos absolutamente vinculados, seriam inteis os princpios constitucionais tais como a prevalncia do interesse nacional, a funo social da propriedade, a isonomia, ou o direito fundamental a um meio ambiente equilibrado. Esses princpios no so letra morta. Tm fora normativa, e, por bvio, hierarquia superior legislao ordinria.
Podemos, tambm, citar um exemplo de discricionariedade autorizada diretamente pela Constituio. Trata-se da anuncia prvia quanto cesso de autorizaes e concesses para a qual a Constituio (art. 176, 3) determina a interveno do poder concedente para a concretizao das operaes. Alm desse exemplo, podemos mencionar o art. 42 do Cdigo de Minerao10, que, embora de forma limitada, confere certa margem de liberdade ao administrador na apreciao da autorizao de pesquisa. Este tem o dever de exercer o juzo que lhe confere a lei, fundamentando seu ato com base no interesse nacional, que, repetimos, no se resume mera extrao do minrio.
1.9 A estrutura administrativa e a importncia de uma agncia reguladora

O interesse pblico ser mais bem atendido medida que a estrutura administrativa estatal tenha capacidade operacional para cumprir o que dela a Nao espera. Se a lei define as competncias de uma entidade mas no lhe garante os meios para que as execute, como se ter mo um revlver sem balas em meio a um conflito armado. Assim, alm de uma boa legislao, cujas regras e princpios reflitam, na medida do possvel, o real interesse pblico, essencial se dispor de uma estrutura administrativa que, a par da efetiva gesto dos recursos minerais, promova rigorosa fiscalizao dos empreendimentos. A entidade estatal responsvel pela regulao do setor de minerao deve tambm ter uma atuao competente, gil e transparente a fim de garantir a todos os administrados o melhor nvel de servio possvel.
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Cdigo de Minerao. Art. 42. A autorizao ser recusada, se a lavra for considerada prejudicial ao bem pblico ou comprometer interesses que suprem a utilidade da explorao industrial, a juzo do Governo. Neste ltimo caso, o pesquisador ter direito de receber do Governo a indenizao das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que haja sido aprovado o Relatrio. [grifo nosso]
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Nesse sentido, convm lembrar que j se considera, modernamente, como direito fundamental, o direito a uma boa administrao11, responsvel e qualificada. A nosso ver, o arcabouo jurdico que melhor atende a esses desafios o das autarquias especiais mais especificamente das agncias reguladoras. Defendemos, pois, que o rgo estatal responsvel pela gesto dos recursos minerais no Brasil seja uma agncia reguladora. As principais razes que fundamentam esse entendimento so:
a) as decises das agncias so colegiadas; b) seus dirigentes tm mandato fixo e so submetidos aprovao pelo Senado Federal; c) possuem adequada estrutura remuneratria dos seus servidores, o que dificulta a captura dos melhores quadros pelo setor privado; d) possibilidade de execuo de efetiva regulao econmica do setor.
Essa proposta, no entanto, deve ter, necessariamente, a iniciativa do chefe do Poder Executivo. Por fora do art. 61, 1, e, da Constituio Federal, compete ao presidente da Repblica dispor mediante lei sobre a Administrao Pblica. Neste caso, a iniciativa parlamentar no legtima.
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O direito fundamental a uma boa administrao est previsto no art. 41 da Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia (Carta de Nice, 2000).
2.
Questes econmicas
A minerao um dos setores bsicos da economia mundial, contribuindo de forma decisiva para o bem-estar e a melhoria da qualidade de vida das presentes e futuras geraes, sendo fundamental para o desenvolvimento de uma sociedade equnime, desde que seja operada com responsabilidade social.
2.1 Os recursos minerais e a produo mineral

O subsolo brasileiro contm importantes recursos minerais, sendo esses recursos expressivos em termos mundiais. O Brasil composto de terrenos antigos e de bacias sedimentares. Nos terrenos antigos existem, entre outras, reservas de ouro, ferro, mangans, metais bsicos. Nas bacias sedimentares grande o potencial de minerais no metlicos, fertilizantes, petrleo e gs natural. O Brasil produz cerca de setenta substncias minerais, sendo vinte e uma pertencentes ao grupo de minerais metlicos, quarenta e cinco ao de no metlicos e quatro ao de energticos. Entre esses recursos minerais, merecem destaque o nibio, o minrio de ferro, a tantalita, o mangans, o alumnio, o amianto, a grafita, a magnesita, o caulim e as rochas ornamentais. O Brasil conta com 97,8% das reservas mundiais de nibio. O minrio muito empregado na produo de ligas de ao destinadas fabricao de tubos. Entre as aplicaes destacam-se alguns tipos de aos inoxidveis e ligas de metais no ferrosos destinados ao transporte de gua, petrleo e outros lquidos, em razo de ser um agente anticorrosivo, resistente aos cidos mais agressivos. A Tabela 2 mostra dados das reservas minerais brasileiras e sua posio no cenrio mundial. Alm de importantes reservas, o Brasil ocupa posio de destaque na produo mineral mundial. No caso do nibio, alm de ter as maiores reservas, o Brasil tambm o maior produtor mundial, com cerca de 98% do mercado. Em relao ao minrio de ferro, as reservas medidas e indicadas no Brasil alcanam 33 bilhes de toneladas, o que corresponde a cerca de
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9% das reservas mundiais de 370 bilhes de toneladas. Nos minrios hematita, predominante no Par, e itabirito, predominante em Minas Gerais, o teor de ferro de, respectivamente, 60% e 50%. Esse alto teor coloca o Brasil em posio de destaque no cenrio mundial. Tabela 2. Importantes reservas minerais brasileiras
Minrio Nibio Tantalita Grafita Bauxita Caulim Talco Vermiculita Estanho Magnesita Mangans Ferro Fonte: DNPM Participao mundial (%) 97,8 52,1 25,9 10,0 28,5 17,0 10,3 9,4 7,8 2,9 9,0 Posio 1 1 2 3 2 3 3 4 4 4 4
Apesar de contar com cerca de 9% das reservas mundiais de minrio de ferro, o Brasil o segundo produtor mundial, com 19,1% do mercado. A produo brasileira em 2008 foi de cerca de 409 milhes de toneladas. Os principais estados brasileiros na produo de minrio de ferro so Minas Gerais (71%) e Par (26%). Naquele ano, as empresas produtoras de minrio de ferro no Brasil foram: Vale S.A. (79%), Companhia Siderrgica Nacional (7,4%), Anglo American-MMX (3%), outros (0,6%). A China foi o maior produtor mundial de minrio de ferro, com 600 milhes de toneladas em 2008. As empresas de destaque no cenrio mundial na produo de minrio de ferro so: Vale S.A., Rio Tinto, BHP Bilington e Anglo American.
A Tabela 3 mostra dados da participao brasileira na produo mineral mundial. Tabela 3. Participao brasileira na produo mundial
Minrio Nibio Tantalita Grafita Bauxita Caulim Vermiculita Magnesita Mangans Rochas ornamentais Ferro Fonte: DNPM Participao brasileira (%) 98,0 16,1 8,0 12,0 10,9 6,2 8,6 13,3 4,9 19,1 Posio 1 2 2 2 3 4 4 4 4 1
2.2 Mapa dos processos minerrios no Brasil

Os dados referentes aos processos minerrios demonstram que as minas no Brasil esto bem distribudas regionalmente. No entanto, em termos de concesso de lavra, a distribuio bastante desigual, com 4% na regio Norte, 8% na regio Centro-Oeste, 13% na regio Nordeste, 21% na regio Sul e 54% na regio Sudeste. A Figura 1 mostra a distribuio dos processos minerrios no Brasil.
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Figura1. Mapa dos processos minerrios no Brasil
Fonte: DNPM
2.3 Desempenho do setor mineral

A economia mineral brasileira experimentou uma fase de notvel prosperidade entre os anos de 2003 e 2008, perodo em que houve um grande aumento dos preos das chamadas commodities metlicas. A Figura 2 mostra a evoluo do preo do minrio de ferro de 2000 a 2008. Figura 2. Evoluo dos preos de minrio de ferro de 2000 a 2008
Fonte: EconStats
Tambm foi grande o aumento da produo mundial de minrio de ferro no perodo de 2000 a 2008. A produo brasileira cresceu 92%, enquanto o aumento da produo mundial foi de 98%. A Figura 3 mostra a evoluo da produo mundial e da produo brasileira. Nesse perodo, houve fortes movimentos de incorporao e fuso de empresas, aquisio de projetos antigos e novos, inclusive especulativos, nos quais agentes de mercado sobrevalorizaram e elevaram condio de jazidas depsitos de baixa qualidade. Figura 3. Evoluo da produo mundial e brasileira de minrio de ferro
Fonte: IBRAM
Ainda no ano de 2008, iniciou-se a chamada crise financeira internacional com a falncia do Banco Lehman Brothers no ms de setembro. Dessa forma, o ano pode ser dividido em dois perodos. De janeiro a agosto, a economia brasileira manteve o ritmo de crescimento; de setembro a dezembro, o setor mineral foi atingido pela recesso mundial. Nesse perodo, o Produto Interno Bruto (PIB) do Brasil apresentou uma reduo de 3,6%. Ainda assim, a economia brasileira avanou 6,4% ao longo do ano de 2008. Essa foi a maior taxa de crescimento da srie histrica do PIB, desde 1980. Todavia, em 2009, o resultado fsico da extrao mineral caiu 25,1%. A extrao de produtos metlicos caiu 32,8%. No setor de mquinas e equipamentos, o recuo foi de 29,9%. A metalurgia bsica teve decrscimo de 26,32%. A Vale freou bruscamente seus investimentos
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e sua produo de ferro em Minas Gerais, sobretudo no primeiro trimestre. O sistema Sudeste, composto pelas minas de Itabira, Mariana e minas centrais, alm de uma produo muito pequena em Urucum e Corumb, no Mato Grosso do Sul, teve sua extrao reduzida de 115 milhes para 89 milhes de toneladas. No sistema Sul, com minerao em Itabirito, Vargem Grande e Paraopeba, a produo mineral caiu de 80,4 milhes para 55,2 milhes de toneladas. A extrao no Estado de Minas Gerais caiu de 64,9% para 60,4% em relao ao total extrado pela empresa. A desacelerao na produo mineral tambm se refletiu no menor investimento realizado pela Vale. Em 2008, a empresa havia aplicado US$ 5,2 bilhes no Estado de Minas Gerais; em 2009, os investimentos caram para US$ 3,98 bilhes, uma reduo de 24%. Nesse perodo, tambm foi grande a diminuio da carga transportada pela Ferrovia Centro Atlntica (FCA), que caiu de 11,2 milhes para 10,6 milhes de toneladas. O valor da produo mineral brasileira caiu de US$ 29 bilhes, em 2008, para US$ 24 bilhes, em 2009, o que representou uma queda de 17,4%. A Figura 4 mostra a evoluo dessa produo de 2000 a 2009. Figura 4. Evoluo do valor da produo mineral no Brasil
Fonte: DNPM
A recuperao da economia mundial, em especial o acrscimo no preo do minrio de ferro causado pelo aumento da demanda das siderrgicas chinesas, trouxe a expectativa de que em 2010 o setor mineral brasileiro teria seu melhor desempenho histrico, com possibilidade de registrar crescimento de 25% em relao ao ano de 2008. Segundo o Instituto Brasileiro de Minerao (IBRAM), o faturamento do setor em 2010 poderia atingir um novo recorde de US$ 35 bilhes e o supervit da balana comercial, chegar a US$ 18,5 bilhes. A Figura 5 mostra a evoluo das exportaes e das importaes do setor mineral, incluindo-se os produtos semi-elaborados, de 1990 a 2009. Figura 5. A evoluo das exportaes e das importaes do setor mineral
Fonte: DNPM
Nas previses feitas pelo IBRAM para as importaes, merecem destaque o potssio (US$ 3,5 bilhes), o carvo mineral (US$ 2 bilhes), e o cobre e o zinco (US$ 1 bilho). A projeo da balana comercial brasileira foi de US$ 16 bilhes, enquanto o saldo do setor mineral registrou US$ 18,5 bilhes. Segundo Galdi, em artigo de Souza (2010), a China deve manter o preo do insumo siderrgico alto nos prximos anos, pois o consumo
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dever continuar elevado, uma vez que a transferncia de populao rural para as cidades deve durar mais algumas dcadas. No mesmo artigo, De Paula argumenta que, apesar do apelo do governo brasileiro para que a iniciativa privada assuma o compromisso de investir mais na produo de ao do que em minrio, a situao no deve mudar, devido ao alto investimento necessrio para ampliar o parque siderrgico nacional. Segundo ele, as matrias-primas in natura sero mantidas como carro-chefe das exportaes brasileiras. De Paula destaca, ainda, que todos so favorveis instalao de siderrgicas, mas o ritmo de expanso da minerao mais rpido, sem contar o custo logstico menor, que impe uma realidade favorvel ao minrio.
2.4 Pesquisa mineral

A pesquisa mineral permite que novos depsitos minerais sejam descobertos e que possam ser lavrados. E pode-se afirmar que a certificao de novas jazidas enriquece o Pas, pois so bens da Unio. A pesquisa de novas reas exploratrias assume, portanto, grande relevncia tanto para a obteno de metais agregados quanto de insumos para o aumento da produtividade agrcola. Fatores endgenos e exgenos tornam um pas mais ou menos atraente para o investimento em explorao mineral. Entre os fatores endgenos destacam-se os atributos naturais, a infraestrutura, a mo de obra e as polticas pblicas. Entre os fatores exgenos destacam-se, entre outros, os preos dos bens minerais, os estoques, a demanda e a liquidez do mercado de capitais. Segundo dados do DNPM12, os investimentos em pesquisa mineral no Brasil apresentaram importante crescimento de 2004 a 2008, aumentando de US$ 127,4 milhes para US$ 482 milhes. A Figura 6 mostra a evoluo desses investimentos.
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Disponvel em: http://www.senado.gov.br/sf/comissoes/ci/ap/AP20100412_Dr_Miguel_ Antonio_Cedraz.pdf. Acesso em 11 ago. 2010.
Figura 6. Evoluo dos investimentos em pesquisa no Brasil (US$ milhes)
Fonte: DNPM
De 2005 a 2009, merecem destaque os investimentos em pesquisa na Austrlia, no Canad e na Amrica Latina. No Brasil, apesar do aumento dos investimentos mostrado na Figura 6, os recursos aplicados em pesquisa mineral podem ser considerados modestos. Borges (2010) mostra a evoluo dos recursos aplicados em pesquisa mineral de 2005 a 2009 em vrios pases, conforme Figura 7. Figura 7. Evoluo dos investimentos em pesquisa mineral
Fonte: Borges (2010)
Para uma efetiva pesquisa mineral fundamental a melhoria das informaes geolgicas e o aperfeioamento do sistema de gesto dos
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processos minerrios. Alm disso, a pesquisa mineral no Brasil ainda vista, por muitos, como uma atividade meramente especuladora. Essa percepo produz conflitos que aumentam os prazos e os custos da pesquisa mineral no Brasil. O capital estrangeiro visto ainda com desconfiana, sobretudo pelos proprietrios rurais, pouco familiarizados com as diferenas entre a propriedade dos recursos minerais e a do solo. As empresas de minerao tm preferido manter os programas de pesquisa em suas prprias minas, dando preferncia aquisio de jazidas de terceiros. A terceirizao da pesquisa mineral, que se acelerou a partir de 2003, com o avano das empresas juniores, tornou o processo altamente dependente do mercado de capitais, o que aumenta a importncia de fatores conjunturais em detrimento dos fatores estruturais. O investimento em pesquisa mineral deixou de ser um negcio de interesse exclusivo das mineradoras para se tornar, tambm, um produto financeiro. Dependendo do perfil do investidor, se empresa jnior ou major, suas possibilidades de mobilizar recursos para investir em pesquisa mineral dependero mais ou menos desses fatores. Como as empresas juniores consolidaram-se como principal fonte de financiamento da pesquisa mineral, o posicionamento competitivo do Brasil depende da percepo de um mercado cada vez mais especializado e dependente de financiamento. importante destacar que as empresas juniores tm explorado segmentos at ento exclusivos das majors, como fertilizantes, ferro, mangans e minerais industriais. Ao avaliar uma oportunidade de investimento em pesquisa mineral, o investidor considera a relao entre as taxas de risco e de retorno, levando em considerao, entre outros, os seguintes fatores: potencial geolgico, garantias jurdicas, infraestrutura, tributao e suporte pblico. Entre as anlises de carter pblico, as mais difundidas so as pesquisas anuais divulgadas pelo Fraser Institute e pelo Metals Economic Group (MEG), ambos do Canad. Essas anlises so importantes na
definio da atratividade de cada pas. O Fraser Institute baseia suas anlises em fatores exgenos e endgenos; j o MEG tem por base a competitividade nos investimentos efetivos. A Figura 8 mostra, segundo Borges (2010, op. cit.), os investimentos em pesquisa por regio no ano de 2009. Os pases do Nafta (North America Free Trade Agreement), composto por Canad, Estados Unidos e Mxico, tm tido a preferncia dos investidores, com quase um tero do total mundial. A Amrica Latina vem em segundo lugar, com uma participao de 21%, sem considerar o Mxico. Figura 8. Investimentos em pesquisa por regio no ano de 2009
4% EUA 7% sia 12%
Europa
CEI 7%
Amrica Latina 23%
RSA 3% frica 12% Austrlia 13%
Brasil 3
Canad 16%
O Peru e a Rssia foram os pases com maior crescimento relativo de investimentos em 2009. O ndice de sucesso, a boa relao entre risco e retorno e a postura favorvel ao investimento externo esto entre as razes para esse bom desempenho. A Figura 9 mostra, segundo Borges (2010), a posio dos dez principais pases em termos de competitividade.
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Figura 9. Posio dos pases em termos de competitividade relativa
Canad 17% Outros 34% Austrlia 14%
o 5% Mxic
ile 5%
RS
A Amrica Latina tem sido o principal destino dos investimentos em pesquisa mineral desde 1994. A maior parte desses investimentos visa ao ouro e a metais bsicos. Mesmo sendo a principal economia regional e tendo o maior territrio, um grande potencial geolgico, o maior mercado e uma longa tradio minerria, tem cabido ao Brasil apenas cerca de 10% dos investimentos na regio. No ranking de potencial geolgico, de 2000 a 2009, o Brasil caiu do 3 lugar, entre 45 pases, para o 12 lugar, entre 72 pases. Como a geologia no mudou, ou a informao geolgica do Brasil piorou, ou a dos outros pases melhorou. A participao de 3% do Brasil nos investimentos globais em pesquisa mineral pode ser considerada compatvel com a participao do PIB brasileiro no PIB global. No entanto, quando se tem em conta o potencial geolgico do Brasil e a sua posio de destaque na Amrica Latina, conclui-se que a participao do Brasil nos investimentos globais em pesquisa mineral muito pequena. A capacidade do Brasil para atrair investimentos em pesquisa mineral no est melhorando em razo, principalmente, da incapacidade crnica de se implementar polticas pblicas adequadas. O fortalecimento do Servio Geolgico do Brasil como poltica de Estado fundamental para o aumento dos investimentos em pesquisa mineral no Brasil.
Rssia
Ch
5%
a Br
3%
3 sil
Peru 7%
EUA 7%
No entanto, a pesquisa mineral ainda pouco conhecida entre os cidados comuns, pelos meios de comunicao e pelo mercado de capitais. Os investidores nacionais limitam-se a algumas empresas e a um conjunto de pequenos empreendedores, que vm sendo taxados de especuladores, cabendo s empresas estrangeiras, principalmente as chamadas empresas juniores, o papel mais ativo. Algumas aes so urgentes para o desenvolvimento das atividades de pesquisa mineral: estabelecimento de uma poltica pblica objetiva; disponibilizao de recursos para investimentos pblicos; fortalecimento do Servio Geolgico do Brasil; melhoria da disponibilidade de informao geolgica bsica; melhoria do sistema de gesto dos processos minerrios; aumento das exigncias na fase de pesquisa; reduo dos prazos; restries livre negociao de prospectos e projetos; adoo do regime de concesso, constitucionalmente previsto. O cenrio externo muito favorvel para os investimentos em pesquisa mineral no Brasil. O ouro, o ferro, o mangans e os fertilizantes, alm dos metais bsicos, apresentam a perspectiva de aumento de preos. Alm disso, vrios competidores, como Austrlia, frica do Sul, Venezuela e Argentina, esto fazendo opes que no favorecem a atrao de investimentos privados. Nesse contexto, importante destacar que a maturidade do setor mineral brasileiro pode incentivar a implementao de um novo modelo de fomento pesquisa mineral, indispensvel para garantir o futuro da indstria mineral brasileira.
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3.
Compensao financeira e tributao
Apesar de a definio de tributo ser uma questo conflituosa, pode-se dizer que tributos so valores cobrados para fazer face a custos do Estado. Compensao financeira ou royalties, no entanto, no devem estar diretamente relacionados a esses custos. Eles devem ser cobrados como um direito de cidadania. A compensao financeira pela explorao de recursos naturais o preo pago pelo empreendedor ao proprietrio do recurso natural pelo direito de produzir e comercializar esse recurso. Na maioria dos pases, incluindo o Brasil, os recursos minerais pertencem ao Estado, que o responsvel por gerenciar o desenvolvimento dos recursos minerais em benefcio de seus cidados. No Brasil, os recursos minerais so propriedade da Unio. Assim, cabe a ente federativo a cobrana de compensao financeira ou royalties em nome dos cidados brasileiros. A fim de se analisar a natureza da compensao financeira pela explorao de recursos minerais no Brasil, deve-se tomar como ponto de partida a deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) a esse respeito. Em acrdo proferido pela Primeira Turma do STF, ao ser julgado o Recurso Extraordinrio n 228.800-5/DF, publicado em 16 de novembro de 2001, discorreu-se sobre a natureza da receita auferida mediante a explorao dos bens pblicos, que, no entender do Tribunal, em nada se assemelha de ordem tributria, mas sim, patrimonial. Existem trs sistemas bsicos para clculo de compensaes financeiras (ou royalties) pela explorao de recursos minerais no mundo. Eles podem ser: com base na quantidade ou por peso; ad valorem ou com base no valor ou percentual da receita; e com base no lucro. No sistema de clculo com base na quantidade, a compensao financeira cobrada em unidade monetria por peso. Esse sistema fcil de
administrar, mas ineficiente em termos fiscais, pois o aumento dos preos no se reflete nas receitas. Ele normalmente usado para minerais de baixo valor e grandes volumes de produo. No sistema de clculo com base no valor, ad valorem, a compensao financeira cobrada a partir da aplicao de um percentual sobre o valor bruto da venda. Esse valor , normalmente, o valor na mina. Registre-se que a maioria dos pases utiliza esse sistema. Existe, ainda, a opo adotada em alguns pases de estabelecer o pagamento de royalties a partir de um percentual do lucro das empresas mineradoras, na forma de um tributo mineral. Muitos economistas consideram que esse sistema mais eficiente que a cobrana convencional de royalties, que no incentiva os investimentos e a produo mineral. Ressalte-se que, nos sistemas com base na quantidade ou ad valorem, as empresas so obrigadas ao pagamento de royalties, independentemente da lucratividade da atividade minerria. No caso do tributo mineral, o pagamento proporcional a essa lucratividade.
3.1 C ompensao financeira pela explorao de recursos minerais

A cobrana da Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM) tem como base o 1, art. 20, da Constituio Federal. Transcreve-se, a seguir, esse dispositivo constitucional:
Art. 20. So bens da Unio: .................................................................................................... 1 assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao.
..................................................................................................
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A Lei n 7.990, de 28 de dezembro de 1989, instituiu, para os Estados, Distrito Federal e Municpios, compensao financeira pelo resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica, e de recursos minerais em seus respectivos territrios, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva. Essa lei estabeleceu os seguintes percentuais de compensao financeira: at 3% sobre o valor do faturamento lquido resultante da venda do produto mineral, obtido aps a ltima etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformao industrial; 5% sobre o valor do leo bruto, do xisto betuminoso e do gs extrado de seus respectivos territrios. tambm devida a compensao financeira aos Estados, Distrito Federal e Municpios confrontantes, quando o leo, o xisto betuminoso e o gs forem extrados da plataforma continental nos mesmos 5%. Com relao CFEM, a Lei n 7.990, de 1989, no definiu o percentual dessa compensao para os vrios minerais nem definiu o que faturamento lquido. A Lei n 8.001, de 13 de maro de 1990, de certa forma, corrigiu essas lacunas, conforme disposto em seu art. 2, transcrito a seguir:
Art. 2 Para efeito do clculo de compensao financeira de que trata o art. 6 da Lei n 7.990, de 28 de dezembro de 1989, entende-se por faturamento lquido o total das receitas de vendas, excludos os tributos incidentes sobre a comercializao do produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros. 1 O percentual da compensao, de acordo com as classes de substncias minerais, ser de: I minrio de alumnio, mangans, sal-gema e potssio: 3% (trs por cento); II ferro, fertilizante, carvo e demais substncias minerais: 2% (dois por cento), ressalvado o disposto no inciso IV deste artigo; III pedras preciosas, pedras coradas lapidveis, carbonados e metais nobres: 0,2% (dois dcimos por cento);
IV ouro: 1% (um por cento), quando extrado por empresas mineradoras, e 0,2 (dois dcimos por cento) nas demais hipteses de extrao.
............................................................................................
A Lei n 8.001 fixou alquotas para a CFEM que variam de 0,2 a 3%, mas no trouxe maiores inovaes em relao ao setor petrolfero, cujas inovaes ocorreram a partir do estabelecimento das participaes governamentais desse setor pela Lei n 9.478, de 1997 (Lei do Petrleo). A Figura 10 mostra a evoluo da arrecadao da compensao financeira relativa ao setor mineral. Observa-se que houve um aumento dessa arrecadao, que passou de R$ 0,069 bilho, em 1997, para R$ 0,858 bilho, em 2008. Figura 10. Evoluo da arrecadao da CFEM (em R$ milhes)
Fonte: DNPM
A arrecadao da CFEM est concentrada nos Estados de Minas Gerais e Par. Dos R$ 547,2 milhes arrecadados no ano de 2007, cerca de R$ 265 milhes decorreram de atividades em Minas Gerais e R$ 149 bilhes de atividades no Par. A Figura 11 mostra a distribuio da compensao financeira pelo resultado do setor mineral no ano de 2007. Os municpios receberam R$ 352 milhes, os estados ficaram com R$ 125 milhes e Unio coube cerca de R$ 70 milhes.
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Figura 11. Distribuio da CFEM no ano de 2007
Fonte: DNPM, adaptada
Dos R$ 125 milhes destinados aos estados, R$ 61 milhes ficaram com Minas Gerais e R$ 34 milhes com o Par. Os dois receberam, ento, cerca de 77% da arrecadao total. Dos R$ 352 milhes destinados aos municpios, R$ 260 milhes ficaram com os vinte municpios de maior arrecadao, o que representou cerca de 74%. Esses municpios esto localizados, principalmente, nos Estados de Minas Gerais e do Par.
3.2 Tributao
No Brasil, aplica-se s empresas mineradoras o mesmo modelo tributrio vigente para as demais empresas. O Cdigo Tributrio Nacional, institudo pela Lei n 5.172, de 25 de outubro de 1966, em seu art. 16, define imposto como sendo um tributo cuja obrigao tem por fato gerador uma situao independente de qualquer atividade estatal especfica, relativa ao contribuinte. A competncia da Unio para instituir impostos est definida no art. 153 da Constituio, que estabelece:
Art. 153. Compete Unio instituir impostos sobre: I importao de produtos estrangeiros; II exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III renda e proventos de qualquer natureza;
IV produtos industrializados; V operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios; VI propriedade territorial rural; VII grandes fortunas, nos termos de lei complementar. 1 facultado ao Poder Executivo, atendidas as condies e os limites estabelecidos em lei, alterar as alquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.
.................................................................................................
O imposto sobre importao (II) faz parte do conjunto de tributos de natureza regulatria, funcionando como instrumento de poltica governamental na regulao do fluxo de importaes. O imposto sobre importao de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada desses no territrio nacional. O imposto sobre a exportao (IE) tem com fato gerador a sada de produtos nacionais ou nacionalizados do territrio nacional. As bases de clculo so: para alquota especfica: unidade de medida adotada pela lei tributria; para alquota ad valorem: preo normal que o produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo da exportao, em uma venda em condies de livre concorrncia. Esse imposto no incide sobre produtos minerais exportados. Estabelece o art. 153, 3, da Constituio Federal, que o imposto sobre produtos industrializados (IPI) ser seletivo, em razo da essencialidade do produto. Alm disso ser no cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao com o montante cobrado nas anteriores, e no incidir sobre produtos industrializados destinados ao exterior. Trata-se, portanto, de um imposto sobre o valor adicionado no processo de industrializao, sendo isentas as exportaes. Para determinao
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da incidncia do imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operao que lhe modifique a natureza ou finalidade, ou o aperfeioe para o consumo. Os minerais e concentrados no esto sujeitos ao pagamento do IPI. O Imposto de Renda Pessoa Jurdica (IRPJ), de acordo com o 2, inciso I, do art. 153 da Constituio Federal, ser informado pelos critrios da generalidade, da universalidade e da progressividade. A base de clculo pode ser o lucro real ou o lucro presumido. No caso do lucro real, a base de clculo o lucro lquido do exerccio, ajustado pelas adies, excluses ou compensaes prescritas ou autorizadas pela legislao; no caso do lucro presumido, a base de clculo obtida pela aplicao de um percentual sobre o valor da receita bruta. O Imposto sobre Operaes de Crdito, Cmbio e Seguro (IOF) tem como base de clculo as operaes de crdito, as operaes de cmbio e o valor do prmio do seguro. A Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) tem com base de clculo o valor da receita bruta mensal, entendendo-se como tal a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada para as receitas. So isentas da Cofins as receitas da exportao. O Programa de Integrao Social (PIS) tem a finalidade de promover a integrao dos trabalhadores na vida e no desenvolvimento das empresas. Com a Constituio de 1988, o produto de sua arrecadao passou a financiar o programa de seguro-desemprego. A base de clculo o faturamento mensal, correspondendo totalidade das receitas auferidas, sendo irrelevante o tipo de atividade e a classificao contbil das receitas. So isentas da contribuio para o PIS as receitas da exportao. Da mesma forma, o Programa de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico (Pasep) financia com sua arrecadao o programa de seguro-desemprego. As bases de clculo do Pasep so:
pessoas jurdicas de direito pblico interno e suas autarquias: as receitas correntes arrecadadas e as transferncias correntes e de capital recebidas; empresas pblicas, sociedades de economia mista e suas subsidirias: o faturamento mensal; e entidades sem fins lucrativos (fundaes): a folha de pagamento mensal. A Contribuio Social sobre o Lucro Lquido (CSLL) tem como base de clculo o lucro lquido do exerccio, ajustado, antes da proviso para o imposto de renda; no caso das pessoas jurdicas que tenham optado pelo pagamento do imposto de renda por estimativa, a base de clculo da contribuio o valor correspondente a um percentual da receita bruta mensal acrescido dos demais resultados e ganhos de capital. grande o nmero de encargos que incidem sobre a folha de pagamentos. Entre eles, os principais so: contribuio para a previdncia social, fundo de garantia por tempo de servio (FGTS), seguro de acidentes, salrio-educao, gratificao de natal (13 salrio), adicional de frias e multa por dispensa sem justa causa. Os impostos de competncia dos Estados e do Distrito Federal sobre transmisso causa mortis; sobre operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS); e sobre propriedade de veculos automotores (IPVA) esto estabelecidos no art. 155 da Constituio. Entre eles, merece ateno especial, por sua incidncia generalizada sobre as atividades econmicas, o ICMS. Esse tributo constitui-se, tambm, na principal fonte de arrecadao dos Estados. O ICMS assim definido pela Constituio:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
.................................................................................................... II operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e
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intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; .............................................................................................. 2 O imposto previsto no inciso II atender ao seguinte: I ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadorias ou prestao de servios com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal; II a iseno ou no-incidncia, salvo determinao em contrrio da legislao: a) no implicar crdito para compensao com o montante devido nas operaes ou prestaes seguintes; b) acarretar a anulao do crdito relativo s operaes anteriores; III poder ser seletivo, em funo da essencialidade das mercadorias e dos servios; IV resoluo do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da Repblica ou de um tero dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecer as alquotas aplicveis s operaes e prestaes, interestaduais e de exportao; V facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alquotas mnimas nas operaes internas, mediante resoluo de iniciativa de um tero e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alquotas mximas nas mesmas operaes para resolver conflito especfico que envolva interesse de Estados, mediante resoluo de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois teros de seus membros; VI salvo deliberao em contrrio dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, g, as alquotas internas, nas operaes relativas circulao de mercadorias e nas prestaes de servios, no podero ser inferiores s previstas para as operaes interestaduais;
VII em relao s operaes e prestaes que destinem bens e servios a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-: a) a alquota interestadual, quando o destinatrio for contribuinte do imposto; b) a alquota interna, quando o destinatrio no for contribuinte dele; VIII na hiptese da alnea a do inciso anterior, caber ao Estado da localizao do destinatrio o imposto correspondente diferena entre a alquota interna e a interestadual; IX incidir tambm: a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o servio prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domiclio ou o estabelecimento do destinatrio da mercadoria, bem ou servio; b) sobre o valor total da operao, quando mercadorias forem fornecidas com servios no compreendidos na competncia tributria dos Municpios; X no incidir: a) sobre operaes que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre servios prestados a destinatrios no exterior, assegurada a manuteno e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operaes e prestaes anteriores; b) sobre operaes que destinem a outros Estados petrleo, inclusive lubrificantes, combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e energia eltrica; c) sobre ouro, nas hipteses definidas no art. 153, 5; d) nas prestaes de servio de comunicao nas modalidades de radiodifuso sonora e de sons e imagens de recepo livre e gratuita;
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XI no compreender, em sua base de clculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operao, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado industrializao ou comercializao, configure fato gerador dos dois impostos; XII cabe lei complementar:
.............................................................................................. e) excluir da incidncia do imposto, nas exportaes para o exterior, servios e outros produtos alm dos mencionados no inciso X, a;
............................................................................................ g) regular a forma como, mediante deliberao dos Estados e do Distrito Federal, isenes, incentivos e benefcios fiscais sero concedidos e revogados;
............................................................................................ 3 exceo dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poder incidir sobre operaes relativas a energia eltrica, servios de telecomunicaes, derivados de petrleo, combustveis e minerais do Pas.
..................................................................................................
O ICMS no cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao ou prestao com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal. Para determinao do imposto a recolher, adota-se o mtodo do crdito fiscal. A alquota aplicvel incide sobre o valor total da operao ou prestao, mas o contribuinte recolhe apenas a diferena entre o imposto assim calculado e o montante que havia sido cobrado nas operaes ou prestaes anteriores. Esse mtodo contm um mecanismo de autofiscalizao, pois o contribuinte recolher tanto menos imposto quanto maior for o crdito, ou seja, quanto mais imposto tiver sido pago nas operaes ou prestaes anteriores. O montante do imposto integra sua prpria base
de clculo, constituindo o respectivo destaque mera indicao para fins de controle. No Brasil, as exportaes de produtos primrios, incluindo os minerais e produtos semi-elaborados, bem como a prestao de servios para o exterior, passaram a ter direito iseno do ICMS com a aprovao da Lei Complementar n 87, de 13 de setembro de 1996, conhecida como Lei Kandir. Alm de isentar as exportaes de minerais do pagamento do ICMS, essa lei concede direito a crdito tributrio s mercadorias entradas no estabelecimento para integrao ou consumo em processo de produo de mercadorias industrializadas, inclusive semi-elaboradas destinadas ao exterior, isentas, portanto, do pagamento do imposto. A base do ICMS foi ampliada pela Constituio de 1988, mediante a incorporao das operaes de circulao de mercadorias antes tributadas pelos impostos nicos, de competncia da Unio. Entre esses impostos nicos, importante destacar o imposto nico sobre minerais (IUM). Anteriormente, com o IUM, no havia o sistema de crditos. O direito aos crditos do ICMS de mercadorias entradas para uso ou consumo no estabelecimento, como, por exemplo, brocas, explosivos e energia eltrica, gerou controvrsias. No existia uniformidade de tratamento, havendo estados que reconheciam esses crditos e outros que os recusavam. A Lei Complementar Kandir esclareceu essa questo:
Art. 19. O imposto no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao relativa circulao de mercadoria ou prestao de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Art. 20. Para a compensao a que se refere o artigo anterior, assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operaes de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simblica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de
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servios de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicao. .................................................................................................... Art. 33. Na aplicao do art. 20, observar-se- o seguinte: I somente daro direito de crdito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1 de janeiro de 2011; II somente dar direito a crdito a entrada de energia eltrica no estabelecimento: a) quando for objeto de operao de sada de energia eltrica; b) quando consumida no processo de industrializao; c) quando seu consumo resultar em operao de sada ou prestao para o exterior, na proporo destas sobre as sadas ou prestaes totais; e d) a partir de 1 de janeiro de 2011, nas demais hipteses; III somente daro direito a crdito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento nele entradas a partir da entrada desta Lei Complementar em vigor.
............................................................................................
Os Municpios tm competncia para instituir impostos sobre propriedade predial e territorial urbana (IPTU), sobre transmisso de bens imveis (ITBI) e sobre servios (ISS) no compreendidos no campo de incidncia do ICMS. Todos esses impostos podem incidir sobre empresas de minerao. No entanto, apenas o IPTU devido anualmente, constituindo-se um custo fixo para os proprietrios de prdios e terrenos urbanos. Os demais tm carter eventual. As microempresas e as empresas de pequeno porte no mbito da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, podem optar, conforme dispe a Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de 2006, por um regime tributrio diferenciado denominado Simples Nacional.
O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento nico de arrecadao, dos seguintes tributos: IRPJ, IPI, CSLL, Cofins, Contribuio para o PIS/Pasep, Contribuio Patronal Previdenciria (CPP), ICMS, Imposto sobre Servios de Qualquer Natureza (ISS). O imposto sobre a renda da pessoa jurdica (IRPJ) incide sobre rendimentos do trabalho, rendimentos de capital, remessas ao exterior e outros rendimentos. Os royalties remetidos para o exterior tambm sujeitam-se ao pagamento de imposto de renda. Na fase de lavra, garantida ao superficirio, proprietrio do solo, a participao nos resultados da lavra, caso ele no seja o prprio minerador. O valor devido de 50% do valor apurado no clculo da CFEM. Os titulares de alvars de pesquisa devem realizar pagamentos anuais por hectare da rea objeto da autorizao at a entrega ao DNPM do relatrio final de pesquisa. O pagamento dessa taxa foi institudo pela Lei n 9.314, de 14 de novembro de 1996. Esse custo foi concebido como sendo um incentivo para a pesquisa ser realizada com celeridade, para as reas consideradas de menor interesse serem descartadas e para se evitar a reserva de reas.
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4.
Anlise comparativa
Neste captulo aborda-se o questionamento de que a compensao financeira e a tributao colocariam o Brasil em desvantagem em relao a outros pases. Alm disso, faz-se uma comparao entre a arrecadao do Estado referente ao setor mineral e ao setor petrolfero brasileiro.
4.1 Tributao e royalties no Brasil e no mundo

Vrios estudos relativos ao setor mineral demonstram que, embora o modelo tributrio brasileiro possa ser aperfeioado, principalmente no que diz respeito ao nmero de tributos, ele no traz desvantagem competitiva para o setor. Estudo realizado por Mackenzie (1998) analisou a competitividade dos modelos tributrios de dez pases da Amrica do Sul. A metodologia utilizada consistiu na avaliao do impacto dos modelos tributrios sobre a realizao da riqueza potencial em 57 jazidas de metais bsicos e preciosos descobertos no Chile a partir de 1970. A mesma metodologia foi aplicada a quatro estados da Austrlia e a quatro provncias do Canad. Os resultados obtidos para essas jazidas, sem considerar a tributao e admitindo-se uma taxa de desconto de 10%, foram: taxa de retorno mdia: 25%; valor presente lquido mdio: US$ 125 milhes por depsito econmico; receitas de exportao: US$ 92,5 bilhes. Depois da incidncia tributria, 46 jazidas permaneceram econmicas no Brasil, que ficou em segundo lugar entre os dez pases da Amrica do Sul. O Brasil teve a mais baixa carga tributria efetiva, com 39%. Alm disso, o Brasil superou todos os estados australianos e a provncia canadense da Colmbia Britnica, estando na mesma posio das provncias de Manitoba, Ontrio e Quebec. No caso do Brasil, o valor presente lquido mdio do projeto foi superior ao de todos estados australianos e provncias canadenses. A carga tribu-
tria efetiva no Brasil foi inferior de todos esses estados australianos e provncias canadenses, que ficaram acima de 50%. Outro estudo, realizado por Albavera et al. (1999), analisou os investimentos em minerao na Amrica Latina na dcada de 1990. Eles tomaram como base de comparao o modelo formulado pelo Institute for Global Resources Policy and Management, da Colorado School of Mines. Esse modelo consiste na criao de dois projetos hipotticos, um de cobre e outro de ouro, sobre os quais foi aplicada a tributao vigente em 23 pases, verificando-se o efeito da tributao sobre a taxa interna de retorno dos projetos. Os resultados obtidos, conforme mostrado na Tabela 4, evidenciam que os modelos tributrios vigentes na Argentina, Bolvia, Brasil, Chile, Mxico e Peru eram competitivos internacionalmente. O Brasil ficou em 11 lugar no caso do ouro e em 13 no caso do cobre, melhor posio que a Austrlia e o Canad. Tabela 4. Taxas internas de retorno para os projetos-modelo
Projeto Modelo de Ouro Pas 1. Chile 2. Argentina 3. Filipinas 4. Mxico 5. Peru 6. Indonsia 7. Sucia 8. frica do Sul 9. Groenlndia 10. Nambia 11. Brasil 12. Etipia 13. Gana 14. Bolvia Taxa de retorno (%) 21,0 18,1 16,9 16,6 16,0 15,8 15,8 15,8 15,5 14,9 14,7 14,2 14,0 13,7 Projeto Modelo de Cobre Pas 1. Chile 2. Mxico 3. Argentina 4. Etipia 5. Indonsia 6. Groenlndia 7. frica do Sul 8. Sucia 9. Bolvia 10. Peru 11. Gana 12. PapuaNova Guin 13. Brasil 14. Nambia Taxa de retorno (%) 16,8 15,3 15,1 15,1 14,5 13,9 13,8 13,8 13,7 13,2 12,7 12,7 12,2 12,3
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Projeto Modelo de Ouro Pas 15. PapuaNova Guin 16. Austrlia 17. Canad 18. Tanznia 19. Cazaquisto 20. Estados Unidos 21. ndia 22. China 23. Uzbequisto Fonte: Albavera et al. (1999) Taxa de retorno (%) 13,6 12,3 11,7 10,1 10,0 9,9 7,9 3,2 10,0
Projeto Modelo de Cobre Pas 15. Filipinas 16. Austrlia 17. Estados Unidos 18. Canad 19. Tanznia 20. Cazaquisto 21. ndia 22. China 23. Uzbequisto Taxa de retorno (%) 12,1 11,8 11,8 11,2 9,8 9,5 8,6 4,7 4,5
A simulao no recolhimento de royalties minerais com base nos dados financeiros de 2007 das empresas MRN e SAMARCO, conforme divulgado pela Secretaria de Geologia, Minerao e Transformao Mineral do Ministrio de Minas e Energia13, mostrada nas Figuras 12 e 13, respectivamente para o minrio de ferro e para a bauxita.
13
Disponvel em: http://www.agabritas.com.br/infobritasextra/Anteprojeto_CFEM.pdf. Acesso em 11 ago. 2010
Figura 12. Recolhimento de royalties minerais na produo de ferro
Fonte: Secretaria de Geologia, Minerao e Transformao Mineral (MME)
Em comparao com as principais provncias australianas, provncias canadenses e frica do Sul, o Brasil foi quem apresentou menor recolhimento de royalties minerais relativos produo de ferro. No caso da bauxita, o Brasil ficou em penltimo lugar. Figura 13. Recolhimento de royalties minerais na produo de bauxita
Fonte: Secretaria de Geologia, Minerao e Transformao Mineral (MME)
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Em estudo do Fundo Monetrio Internacional (2007), o Brasil foi o pas que apresentou a menor parcela do Estado nos benefcios totais relativos a projeto de minrio de ferro. Entre os pases comparados, est a Austrlia. A Figura 14 mostra a parcela do Estado em funo de uma taxa interna de retorno preestabelecida (pre-tax IRR Internal Rate of Return). Figura 14. Parcela do Estado em projeto de minrio de ferro
Fonte: Fundo Monetrio Internacional (2007), adaptada
A Tabela 5 mostra a base de clculo e o percentual de compensao financeira em diversos pases. Conforme mostrado nessa tabela, as bases de clculo dessa compensao so o valor na mina, o valor de venda e o faturamento lquido. Na Austrlia, mesmo com o Estado australiano tendo maior parcela das rendas minerrias que o Estado brasileiro, continua a discusso sobre a criao de um imposto mineral sobre o lucro das grandes mineradoras.14 Segundo o secretrio da Australian Council of Trade Unions (2010), as grandes mineradoras tm obtido grandes lucros a partir dos recursos naturais da Austrlia e uma justa parcela deve voltar para a comunidade.
14
Disponvel em: http://www.thedailyherald.com/business/33-business/4827-australiapm-signals-mining-tax-compromise.html. Acesso em 12 ago. 2010.
Tabela 5. Compensaes financeiras em diversos pases

Substncia Cobre Austrlia* 5% do valor na mina 7,5% do valor de venda 7,5% do valor na mina 1,25% do valor na mina 5% a 7,5% do valor na mina 5% do valor na mina 5% do valor na mina China 2% do valor de venda 2% a 4% do valor de venda 4% do valor de venda 4% do valor de venda 2% do valor de venda 20% a 4% do valor de venda N.E.** Indonsia 4% do valor de venda 3,25% do valor de venda 6,5% do valor de venda 3,75% do valor de venda 3% do valor de venda N.E.** Brasil 2% do faturamento lquido 3% do faturamento lquido 0,2% do faturamento lquido 1% do faturamento lquido 2% do faturamento lquido 2% do faturamento lquido 2% do faturamento lquido
Bauxita
Diamante
Ouro Minrio de ferro Magnesita
Zinco
*
N.E.**
Western Australia N.E. abreviatura de no encontrado
**
Fonte: Elaborao de Paulo Csar Ribeiro Lima
De uma maneira geral, pode-se dizer que o Brasil apresenta taxas de compensao financeira inferiores s dos outros pases. Alm disso, o nico pas que utiliza, explicitamente, o faturamento lquido como base de clculo. Ressalte-se, ainda, que a expresso faturamento lquido, estabelecida pela Lei n 7.990, de 1989, como base de clculo para a compensao financeira, tem sido mal interpretada. O legislador definiu faturamento lquido como sendo o faturamento bruto menos as despesas com tributos, transporte e seguro, com a clara a inteno de escolher como base de clculo o valor na mina, a exemplo do que ocorre em outros pases. Os custos operacionais, evidentemente, no devem ser considerados despesas de transporte. Entretanto, essa lei no tem sido aplicada dessa maneira. Registre-se, ainda, que o Decreto n 1, de 11 de janeiro
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de 1991, que regulamentou o pagamento da compensao financeira, no deixou clara a inteno do legislador. Dessa forma, despesas claramente relacionadas aos custos operacionais s vezes so utilizadas para efeito de deduo da base de clculo da compensao financeira. Despesas incorridas, por exemplo, com esteiras, ps carregadeiras e caminhes fora de estrada, para transporte de minrio at as unidades de pr-processamento, so s vezes utilizadas como deduo. Par e Minas Gerais, estados lderes na produo mineral do Pas, com 70% da arrecadao dessa compensao, so os que mais sofrem com essa deduo indevida.
4.2 Comparao com o setor petrolfero

No Brasil, em 2009, a produo de petrleo e gs natural gerou royalties e participaes especiais de R$ 16,371 bilhes. Esclarea-se que a participao especial, que um royalty especial, constitui compensao financeira extraordinria devida pelos concessionrios de explorao e produo de petrleo ou gs natural, nos casos de grande volume de produo ou de grande rentabilidade nos termos do art. 50 da Lei n 9.478, de 1997. No setor mineral, no existe participao especial e a compensao financeira arrecadada foi de apenas R$ 0,742 bilho. Assim, o setor petrleo gerou uma compensao financeira para a Unio, Estados e Municpios cerca de 21 vezes maior que o setor mineral. Apesar da grande diferena entre o setor petrolfero e o setor mineral, no parece justificvel uma diferena de arrecadao to grande. Os royalties correspondem de 5% a 10% do valor da produo nacional de petrleo. A Figura 15 mostra a arrecadao dos royalties no perodo de 1998 a 2009.
Figura 15. Evoluo da arrecadao dos royalties de petrleo
Fonte: ANP
Nos casos de grande volume de produo ou de grande rentabilidade, os concessionrios so obrigados a pagar a participao especial. Para apurao dessa participao, so aplicadas alquotas progressivas sobre a receita lquida da produo trimestral de cada campo, conforme disposto no Decreto n 2.705, de 3 de agosto de 1998. A participao especial calculada sobre a receita bruta da produo, deduzidos os royalties, os investimentos na explorao, os custos operacionais e a depreciao. Seus recursos so destinados ao Ministrio de Minas e Energia (MME), ao Ministrio do Meio Ambiente (MMA), aos estados produtores ou confrontantes com a plataforma continental onde ocorrer a produo e aos municpios produtores ou confrontantes. A Figura 16 mostra a evoluo da arrecadao da participao especial no perodo de 2000 a 2009. Figura 16. Evoluo da arrecadao da participao especial
Fonte: ANP
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Conforme dados mostrados na Figura 17, a arrecadao no setor petrolfero cerca de 30 vezes maior que no setor mineral. Figura 17. Evoluo da compensao financeira no setor petrolfero e no setor mineral, em bilhes de R$, de 2000 a 2009
Ressalte-se, no entanto, que o valor da produo petrolfera mais alto que o da produo mineral. Enquanto no ano de 2009 o valor da produo mineral foi de cerca de US$ 24 bilhes, o valor da produo petrolfera foi de cerca de US$ 47 bilhes. As duas principais empresas brasileiras, que exploram, respectivamente, petrleo e minrio de ferro, so a Petrleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e a Vale S.A. (Vale). No ano de 2006, o lucro lquido da Petrobras foi de R$ 25,9 bilhes, enquanto o da Vale foi de R$ 13,4 bilhes. Grande parcela dos R$ 16,543 bilhes, arrecadados do setor petrolfero em 2008, foi paga pela Petrobras, pois essa empresa ainda exercia, naquele ano, quase um monoplio na produo de petrleo e gs natural.
A Vale responsvel por cerca de 40% do valor da produo mineral brasileira. Pode-se, grosso modo, estimar que 40% de R$ 0,466 bilho, total dos royalties arrecadados no setor mineral em 2006, foram pagos por essa empresa. A partir dessa hiptese, a Vale teria pago cerca de R$ 0,186 bilho a ttulo de compensao financeira naquele ano. Esse valor cerca de 88 vezes menor que a compensao financeira paga pela Petrobras. importante ressaltar que apenas 17% do faturamento da Vale, em 2008, foi de vendas no Brasil. Dessa forma, cerca de 83% do faturamento da Vale est isento de ICMS, de contribuio para o PIS e de Cofins. J no caso da Petrobras, o petrleo refinado com o objetivo de produzir derivados. Sobre a gasolina, por exemplo, incidem: ICMS: alquota ad valorem mdia de 25%; Contribuio para o PIS: R$ 46,58 por metro cbico; Cofins: R$ 215,02 por metro cbico; Contribuio de interveno no domnio econmico (Cide): R$ 150,00 por metro cbico. Em razo dessa alta carga tributria, no ano de 2008, a Petrobras gerou uma arrecadao de tributos indiretos e de compensao financeira de mais de R$ 80 bilhes. Nesse mesmo ano, os tributos indiretos e a compensao financeira gerados pela Vale foram inferiores a R$ 1 bilho. Registre-se, ainda, que o lucro lquido da Petrobras e da Vale, no ano de 2008, foram, respectivamente, de US$ 18,9 e US$ 13,2 bilhes. Apesar de apresentarem lucros lquidos da mesma ordem de grandeza, a Petrobras gerou uma arrecadao de tributos indiretos e compensao financeira para o Estado 80 vezes maior que a Vale.
4.3 Necessidade de mudanas

necessrio promover uma justa redistribuio dos benefcios econmicos que a minerao gera, em razo da importncia dos recursos minerais para a sociedade e a economia brasileira. A atual diferenciao das alquotas no respeita qualquer critrio tcnico ou econmico.
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Alm disso, no h incentivos para agregao de valor aos bens minerais. A prpria Lei Kandir e a falta de cobrana de imposto de exportao favorecem a exportao de produtos da indstria extrativa mineral. Propomos que essa lei seja alterada no sentido de estabelecer a incidncia de ICMS sobre operaes de exportao de produtos primrios. O superficirio recebe 50% do valor recolhido da CFEM, ou seja, mais que o total destinado Unio e aos Estados juntos. A participao do superficirio deveria ser reduzida, de modo a possibilitar novas e diferenciadas alquotas de compensao financeira. As microempresas e as empresas de pequeno porte deveriam receber um tratamento diferenciado. J as grandes empresas, que exploram importantes jazidas e obtm elevadas receitas lquidas, deveriam ser submetidas ao pagamento de um royalty especial, a exemplo do que ocorre no setor petrolfero, que, a partir da Lei n 9.478, de 1997, passou a arrecadar participao especial. Atualmente, a arrecadao de participao especial no setor petrolfero maior que a dos prprios royalties.
5.
Concluses
A Carta Poltica de 1988 estabeleceu que so bens da Unio os recursos minerais e incluiu a explorao desses bens sob a integral tutela do Estado. O art. 176, ncleo do regime jurdico constitucional da minerao, contm uma expresso que deve balizar toda interpretao da legislao em vigor e as novas proposies a serem submetidas ao escrutnio do Congresso Nacional. Trata-se do interesse nacional, segundo o qual devem ocorrer a pesquisa e a lavra de recursos minerais. A correta exegese que deve ser conferida expresso , pois, a chave para todo o processo de reviso da legislao. Por certo, essa exegese no corresponde viso parcial de que apenas a retirada das riquezas minerais que jazem inertes no subsolo j garante o atendimento ao interesse nacional. O termo relaciona-se diretamente com os objetivos fundamentais da Repblica, de que so componentes a erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades sociais e regionais. De acordo com o art. 176, a pesquisa e a lavra dos recursos minerais somente podero ser efetuadas mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas. Estabelece, ainda, que a autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as autorizaes e concesses no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente. Essa concepo constitucional, que atribui o domnio dos recursos minerais Unio e, concomitantemente, outorga a propriedade do minrio extrado ao particular, cria uma figura jurdica moderna. Ao mesmo tempo em que assegura o controle do Estado sobre o patrimnio mineral, define a quem compete o exerccio da atividade mineral. Reflete o interesse do Estado em garantir a soberania sobre o solo e subsolo mineralizado e a importncia das entidades de direito privado para a produo de bens minerais.
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Como contrapartida, a Constituio Federal assegura a participao da Unio, Estados e Municpios no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao. Os termos autorizao e concesso, presentes no art. 176, podem ser entendidos como os institutos clssicos do direito administrativo, utilizados, por exemplo, no aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica. Dessa forma, pode-se at argumentar que o Cdigo de Minerao sequer teria sido recepcionado pela Constituio Federal. Faz-se necessrio adequar a legislao minerria ao novo desenho de Estado promovido pela Constituio Federal de 1988. Essa necessidade de modernizao da legislao minerria, fazendo-a perseguir o interesse nacional e o alcance dos objetivos fundamentais da Repblica, parece caminhar para o senso comum. A correta compreenso da natureza jurdica dos institutos previstos nos ordenamentos jurdico-constitucionais costuma ser o caminho mais promissor para o estabelecimento de um debate profcuo sobre eventuais reformas legislativas. Respeitvel corrente doutrinria do direito minerrio entende que houve um equvoco do legislador constituinte originrio na utilizao do termo concesso. Sustenta essa corrente que melhor seria ter o legislador utilizado a expresso consentimento para lavra. Sobre o suposto uso inapropriado do vocbulo concesso na Constituio Federal, consideramos insubsistente a argumentao nesse sentido. Em obra clssica de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, reproduzida a classificao de Raimundo Nonato Fernandes (apud Di Pietro, op. cit. 2010) quanto modalidade de concesso de explorao ou de simples uso de bem pblico, conforme seja, ou no, conferido ao concessionrio poder de gesto dominial.
Como exemplos da primeira, o autor indica as concesses de minas, de guas e de campos de algas; e da segunda, as relativas a reas de dependncias de aeroportos, ocupao da via pblica, sepultura e outras. Apoiado em Quevedo Vega (apud Barbosa, op. cit. 2003), assevera Alfredo Ruy Barbosa que a concesso mineral um ato soberano do Poder Poltico, que se reveste das caractersticas de um contrato de direito pblico. Barbosa afirma que essa modalidade de concesso constitui um direito real, que visa explorao de bens de domnio pblico mediante o aproveitamento obrigatrio desses bens, nos termos da lei. Trata-se, portanto, de um direito subordinado a fins de interesse geral e ao controle da autoridade administrativa. No campo jurisprudencial, podemos observar que o STF tambm faz uso da terminologia constitucional em suas decises, sem qualquer referncia a outras expresses. Tampouco demonstra inteno em promover correo das expresses. A partir das manifestaes de doutrinadores e da jurisprudncia do STF, no h razes idneas para se refugir da concepo de concesso ainda que genrica, existente no direito administrativo. Nossa concluso no sentido de que a concesso mineral de natureza dominial, classificada como concesso de uso e explorao de bem pblico, a ser outorgada mediante contrato administrativo. Um aspecto curioso nesse tema o alegado fato de que a sujeio a um contrato administrativo acarretaria insegurana jurdica aos empreendedores minerais. A curiosidade advm justamente de ser a concesso a modalidade que mais confere segurana jurdica aos particulares no trato com a Administrao Pblica. O art. 176 da Constituio Federal tambm menciona o instituto da autorizao para pesquisa. Concebemos a autorizao de pesquisa como o meio pelo qual a Unio proprietria das riquezas do subsolo assegura ao particular o direito de execuo, por prazo determinado, dos trabalhos de identificao das substncias minerais e de seu potencial econmico.
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O aspecto de o recurso mineral ser um bem da Unio somado indispensvel participao do setor privado na minerao pode levar situao ftica de muitos interessados em pesquisar e explorar o bem pblico. Nessas situaes, deve o Estado promover um certame competitivo, no qual todos os interessados devam ser tratados isonomicamente. De acordo com os preceitos vigentes, se h apenas um interessado em pesquisar e explorar o bem pblico, no h possibilidade de competio. Neste caso, dever a Administrao Pblica autorizar o uso do bem pblico requerido pelo particular, desde que atendido o interesse nacional. Quando h mais de um interessado, de igual modo conforme os procedimentos vigentes, a competio ocorre em bases no isonmicas, portanto inconstitucionais. D-se a preferncia ao que primeiro protocolizar o requerimento de pesquisa. A destinao da rea de pesquisa ao que primeiro chegar, ainda que sendo manifesto o interesse de outros empreendedores, possivelmente com propostas mais meritrias, deve-se ao chamado direito de prioridade. Esse direito adota o regime de primeiro no tempo, e tem como ideia base o estmulo ao risco da pesquisa e da lavra mineral em um ambiente de disponibilidade reduzida de informaes geolgicas. O Estado, ao adotar esse princpio, estaria buscando incentivar novas pesquisas, e por consequncia, novas descobertas minerais. Quando vivel a competio, consideramos que o direito de prioridade incompatvel com o princpio da isonomia e, portanto, materialmente inconstitucional. O privilgio da ordem cronolgica em detrimento dos aspectos tcnicos torna esse instituto obsoleto, pouco republicano e incompatvel com o modelo de Estado desenhado pela Constituio de 1988. Uma vez outorgada e realizada a pesquisa mineral, propomos que a etapa seguinte, a outorga de lavra, tambm seja feita a partir de um processo competitivo. Uma alternativa a ser avaliada pelo legislador aquela em que o pesquisador, uma vez finalizada as atividades previstas na autorizao de pesquisa, e ainda que encerrada sua participao nessa etapa do processo, possa voltar a competir em condio de igualdade
com demais interessados na etapa posterior. Caso no saia vitorioso no processo licitatrio para a outorga de autorizao ou concesso de lavra, esse pesquisador, que finalizou as atividades previstas na autorizao de pesquisa, teria uma participao no resultado da lavra. Em acrscmo aos aspectos jurdicos, fundamental que nos debrucemos tambm sobre os aspectos econmicos e fiscais do setor mineral brasileiro. Conforme j mencionado, o subsolo nacional contm importantes recursos minerais, sendo esses recursos expressivos em termos mundiais. Alm de importantes reservas, o Brasil ocupa posio de destaque na produo mineral mundial. No caso do nibio, alm de ter as maiores reservas, o Brasil tambm o maior produtor mundial, com cerca de 98% do mercado. Em relao ao minrio de ferro, as reservas medidas e indicadas no Brasil alcanam 33 bilhes de toneladas, o que corresponde a cerca de 9% das reservas mundiais de 370 bilhes de toneladas. Com relao aos investimentos em explorao mineral, fatores endgenos e exgenos tornam um pas mais ou menos atraente. Segundo dados do DNPM, os investimentos em pesquisa mineral no Brasil apresentaram importante crescimento. Nos ltimos anos, alm da Amrica Latina, tambm mereceram destaque os investimentos em pesquisa na Austrlia e no Canad. No Brasil, apesar do aumento dos investimentos, os recursos aplicados em pesquisa mineral podem ser considerados modestos. A pesquisa mineral no Brasil ainda vista, por muitos, como uma atividade meramente especuladora. Essa percepo produz conflitos que aumentam os prazos e os custos da pesquisa mineral no Brasil. O capital estrangeiro visto ainda com desconfiana. As empresas de minerao tm preferido manter os programas de pesquisa em suas prprias minas, dando preferncia aquisio de jazidas de terceiros. Como as empresas juniores consolidaram-se como principal fonte de financiamento da pesquisa mineral, o posicionamento competitivo do Brasil depende da percepo de um mercado cada vez mais especializado e dependente de financiamento.
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Os pases da Amrica do Norte, composto por Canad, Estados Unidos e Mxico, tm tido preferncia por parte dos investidores, com quase um tero do total mundial. A Amrica Latina, sem considerar o Mxico, vem em segundo lugar. Tem cabido ao Brasil apenas cerca de 10% dos investimentos na regio, mesmo sendo a principal economia regional e tendo maior territrio, grande potencial geolgico, maior mercado e longa tradio minerria. Entendemos que algumas aes so urgentes para o desenvolvimento das atividades de pesquisa mineral:
a) estabelecimento de uma poltica pblica objetiva; b) disponibilizao de recursos para investimentos pblicos; c) fortalecimento do Servio Geolgico do Brasil; d) melhoria da disponibilidade de informao geolgica bsica; e e) melhoria do sistema de gesto dos processos minerrios.
Com relao tributao, vrios estudos relativos ao setor mineral demonstram que, embora o modelo tributrio brasileiro possa ser aperfeioado, principalmente no que diz respeito ao nmero de tributos, ele no traz desvantagem competitiva para o setor. Em estudo do Fundo Monetrio Internacional de 2007, o Brasil foi o pas que apresentou a menor parcela do Estado nos benefcios totais relativos a projetos de minrio de ferro. Entre os pases analisados est a Austrlia. No Brasil, em 2009, a produo de petrleo e gs natural gerou royalties e participaes especiais de R$ 16,3 bilhes. Esclarea-se que a participao especial, que um royalty especial, constitui compensao financeira extraordinria devida pelos concessionrios de explorao e produo de petrleo ou gs natural, nos casos de grande volume de produo ou de grande rentabilidade. No setor mineral, no existe participao especial e a compensao financeira arrecadada foi de apenas R$ 742 milhes. Assim, o setor petrolfero gerou uma compensao financeira para a Unio, Estados e Municpios cerca de 35 vezes maior que o setor mineral. Registre-se que o valor da produo petrolfera mais alto que o da produo
mineral. Apesar da grande diferena entre o setor petrolfero e o setor mineral, no parece justificvel uma diferena de arrecadao de compensao financeira to grande. Em razo da alta carga tributria no setor petrolfero, no ano de 2008, a Petrobras gerou uma arrecadao de tributos indiretos e de compensao financeira de mais de R$ 80 bilhes. Nesse mesmo ano, os tributos indiretos e a compensao financeira gerados pela Vale foram inferiores a R$ 1 bilho. Alm disso, no h incentivos para agregao de valor aos bens minerais. A prpria Lei Kandir e a falta de cobrana de imposto de exportao favorecem a exportao de produtos da indstria extrativa mineral. Dessa forma, as grandes empresas, que exploram importantes jazidas e obtm elevadas receitas lquidas, deveriam ser submetidas ao pagamento de um royalty especial, a exemplo do que ocorre no setor petrolfero. A Lei Kandir tambm deveria ser alterada, de modo a haver incidncia de ICMS sobre as operaes de exportao de produtos primrios minerais. Conclui-se, ento, que urgente a alterao do Cdigo de Minerao, de forma a adequ-lo aos ditames da Constituio Federal. Alm disso, em uma nova legislao, preciso:
a) estimular os investimentos em pesquisa mineral; b) aumentar a compensao financeira das jazidas que apresentam alta rentabilidade; c) valorizar o esprito empreendedor privado; d) combater a especulao com direitos minerrios; e) valorizar os aspectos tcnicos dos empreendimentos; f) reduzir os expedientes burocrticos; e g) aumentar a transparncia.
Em relao a esse esprito de mudana, importante registrar que h notcias de que est na Presidncia da Repblica proposta de um novo marco regulatrio para o setor mineral, elaborado pelo Ministrio de Minas e Energia.
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Em acrscimo, apenas para ilustrar a necessidade de aperfeioamento da lei, afora a questo constitucional, vale citar recente declarao de um importante representante do setor privado minerrio. Referimo-nos declarao do empresrio Eike Batista em entrevista concedida TV Cultura (no programa Roda Viva). Disse o empresrio: Eu sou a favor que se mude o Cdigo Mineral. O Cdigo Mineral no Brasil muito frouxo. Voc pode sentar em cima de reas do tamanho da Bolvia sem pagar nada, sem performance. Est errado! E o royalty muito baixo. Tem que mudar! Deputado Jaime Martins
Relator
6.
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Anexo I
Regimes de Autorizao e Concesso com Guia de Utilizao Roteiro para obteno de Licenas Ambientais e Portaria de Lavra15
Fonte: DNPM
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Disponvel em: http://www.dnpm-pe.gov.br/Legisla/Guia/Fluxo_02.htm. Acesso em: 27 ago. 2010.
Seminrio
Estrada de Ferro Carajs Par Fonte: Vale

No dia 2 de dezembro de 2010, o Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica da Cmara dos Deputados realizou, no Auditrio da TV Cmara, o Seminrio Setor Mineral: rumo a um novo marco legal. O objetivo do encontro foi estimular a discusso de propostas de polticas pblicas direcionadas modernizao do marco minerrio brasileiro, especialmente seus aspectos jurdicos, fiscais e institucionais.1 O evento contou com quatro painis de debate, alm de uma abertura: Painel I: discusso da poltica mineral vigente no Pas; Painel II: abordagem de aspectos constitucionais da concesso mineral, o interesse pblico na explorao dos recursos minerais como bens da Unio, a autorizao de pesquisa e a concesso de lavra luz do Direito Administrativo e aspectos constitucionais do Cdigo de Minerao; Painel III: aspectos fiscais e econmicos do setor mineral, do desenvolvimento industrial e da poltica tributria afeta exportao de minrio; Painel IV: possveis alteraes no Cdigo de Minerao, a transformao do Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) em agncia reguladora, mudanas nos mecanismos de autorizao de pesquisa e de concesso de lavra, e a criao do Conselho Nacional de Poltica Mineral.
O Seminrio foi gravado e transmitido pela TV Cmara. A ntegra do debate encontra-se disponvel no endereo: www.camara.gov.br/caeat. Tambm se encontra disponvel para acesso a cobertura do Seminrio pela TV Cmara, gravado em 2/12/2010.
Setor Mineral: rumo a um novo marco legal | SEMINRIO
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Nesta parte, uma verso resumida do conjunto das exposies apresentada. Inicialmente, consideraes ao tema, expressas pelo Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica nas pessoas do Deputado Inocncio Oliveira e do relator do estudo, Deputado Jaime Martins. Em seguida, a participao dos expositores convidados: Deputado Jos Fernando Aparecido de Oliveira, Cludio Scliar (secretrio de Geologia, Minerao e Transformao Mineral do Ministrio de Minas e Energia), Miguel Antonio Cedraz Nery (diretor-geral do Departamento Nacional de Produo Mineral do Ministrio de Minas e Energia), Fernando Facury Scaff (advogado), William Freire (advogado), Elmer Prata Salomo (presidente da GEOS Geologia para Minerao Ltda.), Marcelo Mendo Gomes de Souza (advogado), Adriano Drummond Canado Trindade (professor e advogado) e Ana Salett M. Gulli (procuradora-chefe do Departamento Nacional de Produo Mineral). Na abertura do Seminrio, o presidente do Conselho de Altos Estudos, Deputado Inocncio Oliveira, destacou que a escolha do estudo no mbito do Conselho objetivou contribuir para aprofundar a anlise sobre o tema, permitindo a reformulao de diretrizes para o setor. Mencionou que o Colegiado tem se voltado a uma pauta de propostas de polticas pblicas para o Poder Legislativo e para o Brasil. Em sua avaliao, o setor mineral encontra-se esquecido, at porque o Cdigo de Minerao Brasileira de 28 de fevereiro de 1967, quando o regime poltico era totalmente diferente e a economia mundial era outra, ainda na poca da Guerra Fria. No setor mineral, toda poltica pblica deve basear-se no art. 176 da Constituio Federal. Apesar dos ditames constitucionais, as jazidas no Brasil tm sido utilizadas mais para a explorao predatria ou, muitas vezes, para a especulao. Deve ser levado em considerao, ressaltou, o fato de que o interesse pblico se sobrepe a qualquer outro interesse. Ao acentuar sua expectativa de que os quatro painis do Seminrio aprofundem o estudo da matria, cumprimentou o Deputado Jaime Martins por ter proposto exame do tema e citou a grande colaborao
do Deputado Jos Fernando Aparecido de Oliveira para que o setor pudesse ser bem estudado. O Deputado Inocncio Oliveira encerrou seu pronunciamento propondo a transformao do DNPM em agncia reguladora, para que ele possa desempenhar, com mais eficincia e rapidez, as atribuies que lhe forem conferidas pela legislao. Em seguida, o Deputado Jaime Martins iniciou sua exposio.
Apresentao do Deputado Jaime Martins, relator do estudo no mbito do Conselho de Altos Estudos
A minerao brasileira, mesmo ligada s origens do Pas, ainda enfrenta situaes que impedem o desenvolvimento de suas atividades com base no interesse pblico. O atual marco legal dissonante da Constituio Federal e no garante ao Estado brasileiro uma adequada parcela da renda mineral. A explorao de grandes jazidas e de minerais estratgicos, muitas vezes destinados ao mercado externo, deve se submeter a processo licitatrio para a outorga da concesso e explorao de um bem pblico. Na viso do relator, as concesses minerais devem ser regidas por contratos administrativos, nos quais se estabeleam direitos e obrigaes para as partes: concessionrias e poder concedente. Na avaliao do Deputado Jaime Martins, deve ser rejeitada a ideia de que esse processo possa ter como consequncia insegurana jurdica, prejudicando o aporte de recursos privados to necessrios ao desenvolvimento da atividade. Enfatiza ao contrrio que o instrumento jurdico que confere maior segurana aos particulares no trato com a administrao pblica o contrato de concesso. Destaca a inadequao da atual estrutura do DNPM, que, embora seja na teoria uma autarquia, na prtica um rgo sem autonomia financeira ou administrativa, com deficiente plano de cargos e salrios. Segundo ele, fundamental transform-lo em uma moderna agncia reguladora. Tambm importante a criao de um Conselho Nacional para estabelecer as diretrizes da poltica mineral brasileira.
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Considera fundamental que o povo brasileiro tambm se beneficie das grandes rendas geradas pelo setor mineral, a exemplo do que ocorre, atualmente, no setor petrolfero. A compensao financeira do setor do petrleo totalizou no ano de 2009 cerca de 16 bilhes de reais. No setor mineral, a compensao financeira foi de apenas 742 milhes. Em sua viso, apesar das diferenas entre o setor petrolfero e o setor mineral, no se justifica tamanha disparidade em termos de arrecadao. Duas medidas que podem aumentar a participao do Estado na renda mineral foram mencionadas A primeira seria o pagamento de uma participao especial, a exemplo do que ocorre no setor petrolfero; a segunda, o pagamento de ICMS sobre a exportao de produtos primrios no renovveis. A participao especial passaria a ser devida apenas no caso de explorao de jazidas de alta rentabilidade, incidindo sua alquota sobre a receita lquida. Dessa forma, as pequenas empresas no seriam afetadas pela sua criao. A incidncia do ICMS na exportao seria feita pela alterao da Lei Kandir. O atual texto dessa lei favorece a exportao de produtos da indstria extrativa mineral. Por fim, passou a palavra ao Deputado Jos Fernando Aparecido de Oliveira, a quem agradeceu por ter apoiado o estudo e concordado com a necessidade e relevncia de se elaborar uma proposta voltada realidade da poltica mineral brasileira.
Exposio do Deputado Jos Fernando Aparecido de Oliveira

De incio, o Deputado Jos Fernando destacou o art. 20, 1, da Constituio Federal, que estabelece: o petrleo e os recursos minerais so bens naturais no renovveis pertencentes Unio, e desta maneira devem ser tratados. No entanto, enquanto as jazidas de petrleo e suas reservas so colocadas em leilo pblico internacional, no setor mineral tem-se a gratuidade do registro e, em suas palavras: quem registra dono. Dessa forma, o registro transformou-se em objeto de um verdadeiro
comrcio. Pode-se sair vendendo a concesso ou, ento, senta-se e especula-se. Mencionou a questo dos royalties e o fato de o Estado de Minas Gerais ser o maior produtor do setor, responsvel por mais de 70% da produo de minrio de ferro do Pas e por mais da metade da produo mineral do Brasil. Ressaltou, ainda, o fato de no se ter, no setor mineral, uma viso da cadeia produtiva como no setor petrolfero, j que o setor mineral est regulamentado por um decreto de 1967, poca em que a maior empresa mineradora do Brasil ainda era uma empresa estatal. Segundo o parlamentar, apesar das previses de se dobrar a produo mineral brasileira at 2013, ela ocorre dentro de um sistema arcaico de concesses gratuitas, de royalties baixssimos e de iseno de ICMS para a exportao, sem gerar uma cadeia produtiva, uma indstria nacional. Antes de parabenizar o Conselho pela discusso de uma nova poltica mineral para o Brasil, o Deputado Jos Fernando indagou: por que a siderrgica japonesa isenta do ICMS e a indstria nacional tem de pagar? Em seu ponto de vista, a falta de uma poltica mineral para o Brasil no apenas prejudica o Pas, mas tambm arrebenta Minas Gerais.
Painel I
O tema abordado a poltica mineral vigente no Pas teve como expositores Cludio Scliar (secretrio de Geologia, Minerao e Transformao Mineral do Ministrio de Minas e Energia) e Elmer Prata Salomo (presidente da GEOS Geologia para Minerao Ltda.). A mediao do painel foi feita pelo relator do tema, Deputado Jaime Martins.
A necessidade da minerao para a sociedade

O secretrio Cludio Scliar destacou que a minerao sempre foi e continuar sendo uma atividade industrial fundamental para a sociedade e que, tanto na Europa, quanto nos Estados Unidos, onde a
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produo mineral foi to grande nos ltimos duzentos anos, as jazidas esto se esgotando. Segundo ele, em pases como o Brasil haver com certeza um crescimento da explorao mineral. Ressaltou, tambm, que a minerao necessria para o nosso mercado interno, para a balana comercial e para gerar emprego, renda e desenvolvimento nas regies onde ocorrem os minrios.
Governana eficaz
Scliar chamou a ateno para a importncia de uma governana eficaz, entendida no sentido da soberania nacional. Embora considere a Constituio de 1988 muito bem feita, muito adequada dentro do que estipula para a produo mineral, faltam instrumentos que a tornem mais eficaz. Na viso do secretrio, a Constituio estabelece os grandes parmetros, as grandes linhas para todos os brasileiros, seja governo, sejam empresrios. Alm da Constituio, existem tambm centenas de marcos legais, em vrios nveis, que ordenam o setor mineral, sendo necessrio rever diferentes aspectos luz, principalmente, da Lei Maior, que trouxe uma relao interessante e extremamente atual entre o setor pblico e o setor privado.
Poltica mineral
Scliar ressaltou as trs grandes linhas de atuao da Secretaria de Geologia, Minerao e Transformao Mineral: um plano setorial de longo prazo, o fortalecimento do Servio Geolgico do Brasil (CPRM) e um novo marco regulatrio. Lembrou que em um pas continental como o Brasil, o mapeamento geolgico e o conhecimento do territrio por um rgo de governo de fundamental importncia para reduzir os riscos e para a descoberta de novos ambientes geolgicos. Da mesma forma que o DNPM tem um papel muito importante na regulao e na gesto dos bens minerais, a CPRM tem um papel decisivo no conhecimento do territrio brasileiro, seja em terra, seja no mar.
Com relao ao marco regulatrio, Scliar informou que trs anteprojetos de lei foram encaminhados pelo ministro de Minas e Energia para a Casa Civil. Foram alguns anos de discusso sobre esses projetos. O secretrio ressaltou que vrias propostas e trabalhos extremamente interessantes, de autoria do Deputado Jos Fernando Aparecido de Oliveira, foram desenvolvidos no Ministrio. O primeiro projeto de lei, mostrado e discutido junto ao ex-Presidente Lula, trata da criao do Conselho Nacional de Poltica Mineral e de um conjunto de mudanas na outorga mineral, trazendo o que h de mais atual no mundo. A segunda iniciativa legislativa dispe sobre a criao da Agncia Nacional de Minerao. Scliar entende que os bens minerais podem ser regulados. Segundo ele, por vezes surgem linhas de pensamento no sentido de que no h como regular. No entanto, ele manifestou-se a favor da criao de uma agncia reguladora. O terceiro projeto trata da Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM). Conforme esclareceu, esse projeto ainda se encontra no Ministrio de Minas e Energia em razo do grande nmero de trabalhos e estudos relacionados a questes dos royalties. Com relao tributao, o secretrio mencionou que a Austrlia promove uma diferenciao: quem quer exportar bruto pode faz-lo, mas pagar mais imposto; quem exportar com agregao de valor pagar menos. Destacou, ainda, que no basta aumentar o valor. A extrao de minrios deve permitir a abertura de mais escolas tcnicas e mais universidades. Deve possibilitar que se financiem mais pesquisas e que haja melhoria da qualidade de vida nas regies mineradoras. A produo de ferro-gusa e ao deve permitir investimentos em pesquisas cientficas e tecnolgicas e em inovao. Este o adensamento que a explorao mineral deve apresentar.
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Minerais estratgicos
Ao trmino do painel, Scliar destacou a atuao de um grupo de trabalho no mbito do Ministrio de Minas e Energia sobre minerais estratgicos. Citou a questo do ltio e das terras raras, que, segundo ele, extremamente relevante. A questo dos fertilizantes tambm foi ressaltada. O secretrio destacou, ainda, que o bom aproveitamento da riqueza mineral deve refletir vrios aspectos para que no haja prejuzos maiores de um determinado lado e lucros muito grandes do outro. Trata-se de bens da Unio, e, sem dvida alguma, o Governo detm uma responsabilidade muito grande na implementao de suas polticas. Para o gelogo Elmer Prata Salomo, segundo expositor do primeiro painel, a modernizao da estrutura administrativa governamental absolutamente essencial. A transformao do DNPM em agncia vista pelo setor mineral como um avano importante, no s para melhorar as condies de trabalho do prprio organismo, como para modernizar a relao institucional entre o rgo regulador e as empresas. Com relao ao Conselho Nacional, o setor v com bons olhos essa criao, desde que efetivamente o rgo influencie as polticas pblicas a serem formuladas pela alta gesto brasileira. Salomo alertou para o fato de que, em muitos casos, o conselho que influenciado pelo poder pblico e passa a gerenciar aes vindas diretamente do Poder Executivo. Segundo Elmer Prata Salomo, um mito afirmar que estamos exportando matria-prima bruta. Quando se vende uma tonelada de concentrado mineral, o produto passa por rgidas especificaes qumicas, fsicas e granulomtricas e por rgidos parmetros de umidade. Se um navio chegar ao porto de destino fora dessas especificaes, o navio volta. Ele argumentou que um concentrado mineral no matria-prima bruta; um concentrado mineral, sustentou, tambm produto de tecnologia. Toda essa tecnologia de beneficiamento, de adequao, de
blindagem, de lavra seletiva, de lavra que a moderna minerao brasileira tem desenvolvido, produto de tecnologia. Com relao ao atual marco legal, Salomo disse que ele no veio de 1967, mas de 1934, quando as bases da minerao brasileira foram lanadas, ou seja, quando houve a distino entre o solo e o subsolo, o que foi fundamental, pois antes de 1934 o proprietrio da terra era tambm proprietrio dos depsitos minerais. Em 1996, prosseguiu, o Cdigo de 1967 sofreu uma reformulao radical. Mais de quarenta pontos de simplificao foram introduzidos pelo Congresso Nacional, o que trouxe maior capacidade de gesto e de instrumentao, alm da simplificao de todos os procedimentos que j eram obsoletos. Segundo Salomo, quando se diz que uma lei obsoleta, isso significa que ela est em desacordo com a realidade nacional. Lanou, ento, a seguinte indagao: como podemos ter uma lei em desacordo com a realidade nacional se, desde 1996, da ltima reforma do Cdigo, at o ano de 2010, a produo mineral brasileira saiu de 10 bilhes de dlares por ano para quase 40 bilhes de dlares por ano? Ele ressaltou a possibilidade de que os investimentos em produo mineral no Brasil venham a ser mitigados em funo da discusso de um novo marco legal e, principalmente, porque esse novo marco prope algumas questes importantes. Segundo ele, deve-se encontrar um meio de transformar o regime de concesso em uma proposta que seja mais justa. Afirmou no conseguir perceber que forma essa e que lhe muito difcil encontrar uma soluo para a questo. Com relao aos contratos, Salomo questionou qual seria o tipo de contrato a ser adotado, pois minerao representa uma atividade de longo prazo, e, por parte do minerador, ele ter que assumir compromissos. Salomo lanou ainda a seguinte questo: quais sero os compromissos assumidos pela outra parte?
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Painel II
O Painel II abordou aspectos constitucionais do Cdigo de Minerao, sobretudo as questes relativas ao regime jurdico de concesso mineral; o interesse pblico na explorao dos recursos minerais como bens da Unio; e a autorizao de pesquisa e a concesso de lavra luz do Direito Administrativo. Teve como palestrantes o advogado William Freire e o consultor legislativo da Cmara dos Deputados Roberto Carlos Martins Pontes. A mediao foi feita pela procuradora-chefe do Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) Ana Salett Marques Gulli. Iniciou o painel Roberto Carlos Martins Pontes, que concentrou sua exposio na anlise do regime jurdico, constitucional e administrativo da minerao e em questes relativas ao direito de prioridade. Destacou dois aspectos a importncia da minerao no desenvolvimento das naes ao longo da histria e a demanda por vultosos investimentos que caracteriza a atividade minerria. Alm disso, ressaltou a relevncia do setor privado na minerao, fato que exige um ambiente de regras claras, estveis e de segurana jurdica. Mencionou tambm outras caractersticas importantes da atividade, tais como a rigidez locacional, o forte impacto ambiental e o fato de os recursos minerais serem no renovveis. Ressaltando a importncia dos aspectos jurdicos do setor minerrio para o direito constitucional, Pontes afirmou que todas as constituies brasileiras trataram do tema em seu texto. Prosseguiu fazendo um breve histrico constitucional, desde a Carta de 1891, passando pela de 1934 que introduziu o princpio da dualidade de propriedade do solo e subsolo pela Constituio de 1937, pela de 1946 e pela de 1967. Passando a comentar a legislao ordinria, ressaltou que o Cdigo de Minerao, aprovado em 1967, sob o regime constitucional anterior e em um contexto histrico distinto, tinha como foco principal o fomento produo mineral, especialmente em razo do avano tecnolgico propiciado pelo ps-guerra. Para o consultor, o atual
regime constitucional, no contexto do sculo XXI, apresenta novos desafios, de que so exemplos as questes ambientais e sociais. No tocante aos institutos jurdicos do direito administrativo, Pontes afirmou que vrios deles tiveram seu sentido e alcance redefinidos pela Constituio de 1988, inclusive o instituto da concesso. Destacou que no problema o fato de o Cdigo de Minerao ser prconstitucional. Sua interpretao, contudo, deve ocorrer pela lente da atual Constituio. Prosseguindo na anlise constitucional, destacou um dos objetivos fundamentais da Repblica disposto no art. 3 da CF/88 , que consiste na reduo das desigualdades sociais e regionais. Para o consultor, o setor mineral deveria contribuir com tal objetivo. O povo brasileiro tornar-se scio da prosperidade do Pas. Salientou que o ncleo do regime jurdico da minerao na Constituio Federal o art. 176, dispositivo que contm uma expresso chave que deve orientar a interpretao das demais regras correlacionadas. Trata-se do interesse nacional. Conforme esclareceu, o interesse nacional no atendido pela mera retirada dos minerais que jazem inertes no subsolo. Para o atendimento do interesse nacional haveria muito mais a ser feito alm dessa importante etapa, que a retirada dos minerais, porque seria uma viso parcial. Seguindo adiante na anlise do art. 176, Pontes ressaltou que o correto entendimento da natureza jurdica da concesso mineral, nos termos constitucionais, fundamental para a compreenso de todo o regime jurdico mineral. No se trata de mero consentimento, mas de verdadeira concesso, cuja terminologia vem desde a Constituio de 1967, e foi mantida pela Constituio de 1988, tanto em seu texto original, como tambm aps a Emenda Constitucional n 6, de 1995. Considera que a expresso concesso, tal como expressa na Carta de 1988, traduz um significado e como tal deve ser entendida. Discorda assim da classificao da concesso mineral como sendo um instituto sui generis e peculiar, sem relao com as demais concesses. Considera ainda que a concesso se materializa como ato administrativo vinculado mediante contrato administrativo, como ocorre na grande
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maioria das concesses. Portanto, entende o expositor que a concesso um gnero, que comporta vrias espcies, entre elas a concesso mineral. Mencionou, tambm, outros exemplos de espcies de concesso, tais como as de servio pblico, de obra pblica, de uso de bem pblico, florestal e outras. Uma possvel explicao para a confuso existente a respeito da conceituao da concesso mineral seria a comparao do instituto com a concesso de servio pblico, de ocorrncia frequente na administrao pblica, mas que, de fato, no guarda qualquer relao com o instituto minerrio, pois a concesso de servio pblico representa uma espcie e no um gnero. Essa comparao, de diferenas bvias, levaria concluso equivocada de que o instituto minerrio no constitui uma concesso. Segundo Pontes, a concesso mineral um instituto de assento constitucional a ser conformado por lei ordinria, mas que se insere no regime de direito pblico, e que rene diversos elementos, tais como: instrumentao por contrato administrativo, prazo determinado, condies de prorrogao, prestao de contas, responsabilidade ambiental, sanes que inibam condutas vedadas, entre outros. No tocante ao prazo determinado para a concesso, mencionou exemplos de pases que praticam concesses com prazos determinados, entre eles a frica do Sul, Colmbia, Canad, Austrlia e ndia. A definio do prazo e da possibilidade de prorrogao, defende o consultor, uma questo que deve ser superada, pois faz parte de uma poltica legislativa, trata-se de uma opo do legislador discutir prazos, discutir condies de prorrogao. Abordando o direito de prioridade, afirmou que, devido ao fato de os recursos minerais constiturem bens da Unio, h que se levar em conta tambm o princpio constitucional da isonomia, nas situaes em que houver mais de um interessado no mesmo bem. Nesses casos, deve ser implementado algum mecanismo de competio que melhor atenda ao interesse nacional, devendo o legislador estabelecer critrios tcnicos, de investimento, em vez de se observar apenas a ordem cronolgica.
A respeito da vinculao e da discricionariedade da Administrao no setor minerrio, chamou a ateno para o fato de que a discricionariedade no significa grande margem de liberdade e que a Constituio impe limites para no se chegar arbitrariedade. Para Pontes, a Administrao Pblica no pode ficar reduzida a um mero verificador de requisitos legais, quando a Constituio a obriga a perseguir o interesse nacional, que deve ser o eixo orientador de toda a explorao mineral. Mesmo que a legislao seja singela, no poder a Administrao esquecer o alvo principal: o interesse pblico. Nesse sentido, o consultor citou trecho da lio de Maral Justen Filho, em sua obra Curso de Direito Administrativo, que afirma: A superao do paradigma da legalidade administrativa s pode dar-se com a substituio da lei pela Constituio como cerne da vinculao administrativa juridicidade. E, ainda, do constitucionalista portugus Gomes Canotilho: A Constituio hoje o fundamento primeiro do agir administrativo. Manifestou-se favorvel criao de uma agncia reguladora em substituio estrutura autrquica do DNPM, alertando para a limitao da iniciativa parlamentar para tratar de temas ligados criao de estruturas prprias do Poder Executivo, que devem originar-se naquele Poder. Finalizou sua exposio reproduzindo uma declarao do empresrio do setor minerrio, Eike Batista, em programa de entrevista da TV Cultura em 30/8/2010, sobre a necessidade de alterao do Cdigo de Minerao: O Cdigo de Minerao no Brasil muito frouxo. Voc pode sentar sobre reas do tamanho da Bolvia sem pagar nada, sem performance. Est errado. E o royalty muito baixo. Tem que mudar. Algo precisa ser feito de fato, concluiu o consultor legislativo. Como segundo expositor do painel, William Freire iniciou sua apresentao ressaltando que a melhor forma de analisar o regime jurdico da minerao a partir do estudo de sua estrutura essencial, para chegar-se ento estrutura de procedimento. A estrutura essencial do regime jurdico da minerao comporta trs elementos: o domnio das riquezas minerais; o exerccio da atividade
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mineral no interesse nacional; e a clara compreenso dos institutos do direito minerrio. O primeiro elemento estaria bem atendido, em sede constitucional, no art. 176. O segundo elemento estaria definido no pargrafo nico do mesmo dispositivo. Sustentou Freire que esses elementos devem ser o ponto de partida para qualquer normatizao ou interpretao do direito minerrio. Analisando a posio brasileira quanto dominialidade e o controle das riquezas minerais pela Unio, Freire afirmou ser esse o regime dominante em diversos pases, tais como Portugal, Chile, Bolvia, Austrlia, Canad e outros. Mencionou, ainda, ser comum a existncia de algumas excees nos regimes de cada nao, sendo exemplo, no caso brasileiro, os manifestos de mina. Passando a analisar o terceiro requisito a clara compreenso dos institutos de direito minerrio destacou que o art. 176 determina que a pesquisa e a lavra somente sero realizadas mediante autorizao ou concesso da Unio. Contudo, alm desses, h outros regimes no direito minerrio brasileiro, como a permisso para a lavra garimpeira e o licenciamento. Nesse contexto, uma interpretao literal do dispositivo constitucional poderia levar ao equivocado entendimento de que os demais regimes, no previstos na Carta da Repblica, seriam inconstitucionais. Freire, recorrendo a lio de Themstocles Cavalcanti, em obra de 1956, asseverou que os termos autorizao e concesso estariam j naquela poca empregados em sentido amplo. Repetiu: Os vocbulos autorizao e concesso so utilizados lato sensu, para designar a outorga do direito minerrio, outorga do direito de explorar os recursos minerais. Assim, os atos administrativos minerais teriam natureza especial, contedo e atributos especiais, a fim de regular esse segmento produtivo complexo, com muitas caractersticas especficas. Prosseguindo em seu exame, assinalou que outros doutrinadores poderiam considerar que o Cdigo de Minerao sequer teria sido recepcionado pela atual Constituio, visto que o regime de lavra atual no representa uma concesso clssica do direito administrativo. Esta con-
cepo, entende Freire, contempla dois requisitos bsicos: contrato e prazo determinado. Em seguida, deixou uma indagao: se a concesso de lavra nos moldes atuais no seria uma concesso, o que seria, ento, j que no pode ser um nada jurdico? Citou exemplos de pases que adotam o vocbulo concesso, sem que sejam empregados o contrato e o prazo determinado, como o caso brasileiro. Seriam exemplos a Argentina, Bolvia, Chile, Guatemala, Mxico, Peru, Uruguai, China, Espanha, Frana e Austrlia. Por outro lado, Freire no vislumbra razes para que no se adote o modelo contratual no Brasil, alertando, no entanto, para a necessidade de se definir com exatido as regras do contrato, a fim de se garantir ao investidor o prvio conhecimento de seus direitos e obrigaes. Prosseguindo na anlise do instituto da concesso de lavra, tanto na Constituio quanto no Cdigo de Minerao, Freire afirmou no enxergar neste qualquer inconstitucionalidade, visto que as concesses minerais no se confundem com as concesses clssicas do direito administrativo. Compreende que a conciliao interpretativa do sistema jurdico minerrio advm desse entendimento, e de que concesses minerais so atos administrativos minerrios. Comparando com outras modalidades de concesso, Freire ressaltou a diferena com a concesso de servio pblico, pelo bvio fato de atividade mineral no constituir servio pblico; e tambm descartou o enquadramento em concesso de uso de bem pblico, porque, no caso da minerao, o minerador no devolve o bem da Unio aps seu uso. Registrou, no entanto, que a maior dificuldade no residiria na adequao da figura da concesso de lavra, mas no consentimento de pesquisa, cuja expresso utilizada autorizao de pesquisa. Segundo Freire, o termo tem gerado grande confuso interpretativa, confuso esta que estaria no entendimento de que a autorizao constituiria ato administrativo discricionrio e precrio, podendo a Administrao conceder e tomar quando quisesse. Para o expositor, no seria esse o entendimento correto, pois no momento do requerimento de pesquisa surge para o minerador o direito subjetivo de realizar a pesquisa e a lavra. nesse momento que se fixariam as regras.
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Segundo Freire, o Cdigo de Minerao no confere discricionariedade Administrao. Eventual ato administrativo que negue a lavra deve ter suporte na lei, e no na vontade do administrador. Ressaltando sua preocupao maior com a fase da pesquisa em relao lavra, citou exemplos de pases que se utilizam do sistema de concesso mais estvel tambm na fase de pesquisa. Seriam esses pases o Chile, Bolvia, Paraguai, Peru, Equador e Mxico. Entende aceitvel a ideia de se fazer concesso para a fase de pesquisa, mas critica a possibilidade da autorizao na fase de lavra, situao que geraria insegurana, sem qualquer benefcio para o Pas e para os investidores. Finalizou sua exposio admitindo a manuteno do termo concesso, desde que o novo marco regulatrio venha deixar claro que se trata de concesses minerrias e no de concesses clssicas do direito administrativo. Na funo de mediadora do Painel II, Ana Salett Marques Gulli apresentou algumas consideraes. Ressaltou que as inquietaes jurdicas experimentadas na aplicao diria da legislao minerria, como revelaram as exposies, apontam para a necessidade de ajustes, de aperfeioamento e de adequao dessa legislao em relao ao interesse nacional, no tocante gesto dos recursos minerais brasileiros. Ana Salett afirmou que a produo mineral do Pas exige a definio de regras claras que, alm de minimizar as discusses doutrinrias, levar segurana jurdica ao investidor. Manifestou a necessidade da criao de mecanismos de controle por parte da Administrao Pblica, no numa linha pejorativa de discricionariedade, mas de possibilidade de atuao do Estado na gesto efetiva dos recursos minerais. Nesse aspecto, enxerga a necessidade de alteraes pontuais na legislao. Por fim, considerou oportuna a maturao da ideia de criao de uma concesso especfica para o setor mineral.
Painel III
O Painel III tratou dos aspectos fiscais e econmicos do setor mineral, do desenvolvimento industrial e da poltica tributria afeta
exportao de minrio. Participaram das discusses os seguintes palestrantes: o professor da Universidade de So Paulo Fernando Facury Scaff e o consultor legislativo da Cmara dos Deputados Paulo Csar Ribeiro Lima. A mediao do painel foi feita pelo Deputado Jos Fernando Aparecido de Oliveira.
Tributao e CFEM
O professor Fernando Facury Scaff destacou que a Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM) no um aspecto tributrio, um aspecto financeiro, mas, como regra, custo para as empresas. Ele destacou que esse um custo que tem de ser orado, tem de ser considerado. Segundo Scaff o que se quer saber o quanto a sociedade quer retirar do setor mineral. Uma CFEM de 2%, 3% parece pouco; no entanto, argumentou ele, temos de analisar isso em termos de tributos, mais CFEM e outros encargos que vo ao Estado. J o consultor legislativo Paulo Csar Ribeiro Lima enfatizou que o modelo fiscal brasileiro no causa prejuzo aos exportadores nacionais. Pelo contrrio, no Brasil a tributao dos exportadores baixssima. Um estudo do Fundo Monetrio Internacional, de 2007, mostra que na Austrlia, grande concorrente do Brasil, e em vrios outros pases, a participao do Estado na renda mineral mais alta que no Brasil. Nesse aspecto, Scaff argumentou que a atividade minerria destinada exportao deve ter um determinado tratamento, porque tem um determinado custo e envolvimento. A atividade destinada ao mercado interno merece outro tipo de anlise de custo, impacto, investimento. Com relao ao ICMS, o mediador do painel, Deputado Jos Fernando Aparecido de Oliveira, destacou que, em termos de arrecadao desse tributo, a Refinaria da Gabriel Passos gerou mais arrecadao do que toda a indstria mineral no Estado de Minas Gerais. Scaff ressaltou a questo do reembolso do ICMS, sua desonerao, a Lei Kandir e a rigidez locacional, que coloca a empresa minerria
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quase que vinculada quele estado, que tem um tributo especfico, pelo resto de sua atividade, havendo, ento, em muitos casos, uma efetiva transferncia de responsabilidade do poder pblico para aquela empresa, em termos de diminuio de impacto socioeconmico. Argumentou, ainda, que no se exporta imposto. Para Lima, a questo no deve ser considerada nesses termos. Segundo ele, o nome do encargo fiscal tem pouca importncia. Como o prprio professor Scaff havia dito, o importante analisar o custo do Estado e, no caso da exportao, esse custo baixssimo. Dessa forma, fundamental que haja uma maior participao do Estado na renda mineral. O consultor legislativo ressaltou que quando a provncia de Quebec estabelece uma alquota de 15% de imposto mineral e quando a Austrlia discute hoje um imposto mineral de 40%, est se apropriando de parte da renda do concessionrio, ou do contratado, ou do explorador, ou do minerador, fazendo sua apropriao pelo Estado. Segundo ele, isso o que interessa. Tambm foi destacado por Lima que o pr-sal vai gerar excedentes para exportao, podendo vir a acontecer no setor petrolfero o que ocorre, atualmente, no setor mineral, um sistema de baixa arrecadao. A participao especial necessria para os dois setores, sendo fundamental a alterao da Lei Kandir para que haja uma poltica fiscal de agregao de valor. No painel tambm foi discutido o anteprojeto de lei da CFEM do Poder Executivo federal. Scaff criticou a proposta desse anteprojeto, no qual a alquota da CFEM incide sobre um Produto Mineral Padro, que seria definido em decreto. Ele argumentou que decreto um ato exclusivo do Poder Executivo, devendo o custo ser estabelecido pelo Congresso Nacional, por lei, pelo princpio da legalidade. Criticou a proposta de recolhimento da CFEM nos casos de venda de Produto Mineral Padro. A alquota seria aplicada sobre o valor dessa operao, deduzidos os tributos incidentes. Scaff mostrou-se receoso de que, a pretexto de querer mudar tudo e criar talvez um sistema arrecadatrio e no apenas regulatrio e seletivo, se acabe por aumentar a carga fiscal.
Scaff elogiou no anteprojeto do Executivo a proposta de um rateio federativo, no sentido de redistribuir as riquezas da CFEM, no destinando muito dinheiro para determinados entes federativos. Com relao aos direitos do superficirio, que hoje so de 50% do valor da CFEM, o anteprojeto prope uma reduo para 10%. Segundo Scaff, esse assunto merece uma anlise mais aprofundada, pois, muitas vezes, os superficirios sofrem com danos diretos da atividade minerria. Em seguida, Paulo Csar Ribeiro Lima manifestou algumas preocupaes focadas em aspectos fiscais e econmicos do setor mineral e na poltica tributria afeta exportao de minrios.
Economia mineral
Segundo Lima, o cenrio da economia mineral extremamente favorvel. Tem havido grande aumento da produo e do preo das commodities metlicas. De 2000 a 2008, o preo da tonelada do minrio de ferro passou de US$ 28 para US$ 138. Esse grande aumento no preo do minrio de ferro tem gerado rendas extraordinrias para o setor. Todavia, a sociedade nacional e o Estado brasileiro, donos desse minrio de ferro, no tm participado adequadamente dessa renda. Conforme esclareceu, os altos lucros da Vale S.A. vm permitindo grandes investimentos, como, por exemplo, R$ 10 bilhes no Canad, em 5 anos. Tambm dever ser feito um grande investimento na Guin, no Projeto Simandou. Em sua viso, as altas rendas da Vale no Pas esto sendo destinadas a investimentos no exterior. Destacou como positivo que a Vale alcance grandes rendas. No entanto, para o consultor, o Estado brasileiro deve participar mais efetivamente dessas rendas.
Questo ambiental
O consultor legislativo apresentou imagens que mostram como est Carajs e como est Simandou, na Guin. Simandou exibe um visual belo e natural, enquanto Carajs j foi muito impactada pela atividade mineral. Salientou que legtimo que o impacto acontea, mas essa explorao de um bem pblico, que tanto degrada o meio ambiente
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e afeta a populao local, deve remunerar adequadamente o Estado brasileiro e no apenas a empresa.
Comparao entre os setores mineral e petrolfero

Paulo Csar Ribeiro Lima destacou que muito se fala que no pode haver comparaes entre os setores mineral e petrolfero. Argumentou, no entanto, que, assim como a indstria extrativa mineral, tambm a indstria do petrleo apresenta internamente enormes diferenas. No possvel comparar um poo que produz dois metros cbicos por dia, na Bahia, com um poo no pr-sal, cujo potencial de produo de 50 mil barris por dia. So cenrios completamente diferentes. No v problemas em se fazer comparaes entre a Vale e a Petrobras, pois ambas exploram grandes recursos naturais da Unio, conforme disposto no art. 20 da Constituio Federal. Nos trs primeiros semestres de 2010, a Vale apresentou um lucro lquido de R$ 20 bilhes, enquanto a Petrobras apresentou um lucro lquido de R$ 24 bilhes. O lucro da Vale, portanto, est muito prximo ao da Petrobras. Ressaltou ele que, no setor petrolfero, alm dos royalties, h o pagamento da participao especial. A participao especial no setor petrolfero gera mais arrecadao do que os royalties. No ano de 2008, por exemplo, no setor petrolfero, a compensao financeira foi de cerca de R$ 23 bilhes. Desse total, R$ 12 bilhes decorreram da arrecadao de participao especial. Essa compensao financeira ou participao no resultado extremamente inteligente, pois, segundo Lima, apenas os campos que apresentam alta rentabilidade geram o pagamento de participao especial. No campo de Roncador, por exemplo, 31,5% da receita lquida destina-se Unio, Estados e Municpios. a participao especial que faz a correo arrecadatria entre a explorao de um grande campo e a de um campo pequeno. Ele criticou o atual modelo de arrecadao da CFEM, que no considera o tamanho e a rentabilidade da jazida, e defendeu que o conceito de participao especial seja aplicado no setor mineral.
J Scaff considera o setor petrolfero diferente do setor mineral e questionou a validade das comparaes feitas por Lima. No encerramento do painel, o Deputado Jos Fernando Aparecido de Oliveira apresentou sua concluso de que a poltica mineral brasileira visa ao mercado internacional, mas no visa agregao de valor e gerao de emprego e renda para o povo brasileiro. Conforme destacou, quando se exporta o minrio, no se paga PIS, no se paga Cofins, no se paga ICMS. Quando se vende para o mercado interno, a, sim, paga-se esses tributos. Uma siderrgica japonesa, por exemplo, compra minrio de ferro isento desses tributos. Que viso estratgica essa da atual poltica de minerao brasileira? Estamos gerando emprego na China, no Japo. O moderador ressaltou ainda que preciso ter uma poltica de minerao que vise agregar valor a esse produto natural no renovvel, que s d uma safra e, portanto, tem de gerar imposto, emprego, renda e o desenvolvimento da indstria nacional. Segundo ele, inaceitvel que Minas Gerais arrecade R$ 63 milhes a ttulo de compensao financeira de toda a produo mineral do estado que corresponde a 72% da produo de minrio de ferro do Brasil e a 15% da produo de minrio de ferro do Planeta. Destacou, ainda, que s o Municpio de Campos arrecadou R$ 1,25 bilho com os royalties do petrleo, que explorado a quilmetros da costa brasileira. Por fim, o deputado parabenizou o Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica da Cmara dos Deputados, na pessoa do Deputado Jaime Martins, que lutou para que fosse feito um apurado trabalho comparativo com o resto do mundo. Esse trabalho mostrou que a Austrlia, no caso do minrio de ferro, cobra quase 8% do faturamento bruto, enquanto o Brasil cobra 2% do faturamento lquido a ttulo de compensao financeira.
Painel IV
O Painel IV discutiu possveis alteraes no Cdigo de Minerao, a transformao do DNPM em agncia reguladora, mudanas nos
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mecanismos de autorizao de pesquisa e de concesso de lavra, e a criao do Conselho Nacional de Poltica Mineral. Contou com os palestrantes Leonardo Costa Schler, consultor legislativo da Cmara dos Deputados, Adriano Drummond Canado Trindade, professor de Direito do IESB e da UnB, e Miguel Antonio Cedraz Nery, diretor-geral do Departamento Nacional de Produo Mineral. A mediao do painel foi feita por Marcelo Mendo Gomes de Souza, advogado e autor sobre direito mineral.
Alteraes no Cdigo de Minerao

O consultor Leonardo Costa Schler destacou que o art. 176 da Constituio o ncleo do setor mineral em foro constitucional, que determina que as jazidas e demais recursos minerais constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio. O 1 desse artigo dispe que a pesquisa e a lavra de recursos minerais somente podero ser efetuadas mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional. Schler ressaltou tambm que o Cdigo de Minerao prev os seguintes regimes de aproveitamento das substncias minerais, em seu art. 2: regime de concesso, regime de autorizao e regime de licenciamento, regime de permisso de lavra garimpeira e regime de monopolizao. Chamou a ateno para uma curiosidade relativa ao que prev o Cdigo de Minerao. Ao requerer uma autorizao de pesquisa, o interessado que se dirige ao guich do DNPM passa a ter o direito de prioridade, desde que executada a pesquisa mineral, podendo pleitear a autorizao de lavra propriamente dita o empreendedor requer uma autorizao de lavra e ganha uma concesso. Ou seja, autorizao de lavra um regime que no existe. Embora o Cdigo disponha que a autorizao seja um dos regimes, na prtica existem apenas concesso e licenciamento. Segundo Schler, pelos ditames constitucionais imprpria a utilizao da expresso ttulo minerrio, qual o Cdigo Mineral se refere vrias vezes, porque o termo j embute a noo de negociabilidade. Lembrou
que outro expositor do seminrio j afirmara existir um verdadeiro comrcio de ttulos minerais, o que no atende ao interesse nacional. Manifestou-se a favor dos argumentos do consultor Roberto Carlos Martins Pontes, que divergiu de doutrina respeitvel segundo a qual o termo concesso teria sido utilizado na Constituio de forma imprecisa ou inadequada. Segundo exps, a utilizao na Constituio dessa expresso foi tecnicamente muito acertada. Se a inteno do constituinte fosse em sentido lato, no seria preciso a Carta Magna falar em autorizao ou em concesso. Se o alcance do termo fosse amplo, bastaria uma expresso apenas. Destacou, por fim, que o marco mineral no se encontra em harmonia com as disposies constitucionais que regulam a matria. No considera descabida a tese de que o Cdigo Mineral no teria sequer sido recepcionado pela Constituio Federal de 1988. Segundo o advogado e professor Adriano Drummond Canado Trindade, com relao ao art. 176 da Constituio Federal, existe uma grande dificuldade de classificar essa concesso como concesso de uso ou outra forma de concesso. Trindade acredita ser um pouco ambicioso buscar encaixar essa concesso nos modelos j existentes. O Diretor-Geral do DNMP Miguel Antonio Cedraz Nery destacou que o novo marco regulatrio deve estimular a concorrncia e elevar a competitividade, estimular a maximizao do aproveitamento de jazidas, buscar investimentos, fortalecer a eficcia do Estado no processo regulatrio, fomentar a agregao de valor e revogar o Cdigo de Minerao, que considera obsoleto e eivado de mecanismos burocrticos. Nery chamou a ateno para a possibilidade de empresas no fazerem a pesquisa, de no entregarem o relatrio, pagarem uma multa mnima e requererem prorrogao no dia seguinte. nesse espao que algum se utiliza de artifcios para perpetuar uma rea a seu favor; requerem at em nome de terceiros. J houve casos em que se atuou no sentido de negar, de indeferir requerimento a quem deixou a rea cair, e se fazer a solicitao. Ou seja, h artifcios. Segundo Nery, o Cdigo de Minerao, com 98 artigos, permite, dentre outros aspectos, esses artifcios. O DNPM tolhido de atuar.
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O mediador Marcelo Mendo Gomes de Souza, antes de tecer algumas consideraes acerca do que foi apresentado pelos expositores do painel, tambm acabou por fazer uma apresentao. Segundo ele, trata-se, de uma legislao na qual os atos vinculados so muito especficos e deixam uma margem de manobra muito pequena Administrao Pblica no que tange questo da anuncia ou no do direito minerrio. Se, por isso, ruim, em termos de administrao, por outro lado, confere segurana jurdica. Segundo o advogado, a concluso do consultor legislativo Leonardo Costa Schler de que o Cdigo de Minerao no se coaduna com as normas constitucionais uma posio forte, difcil. Ele discordou dessa posio. Mas considerou ser uma tese que tem o seu vigor e que, feliz ou infelizmente, at hoje no foi levada aos tribunais. Mendo concluiu comentando a viso do diretor-geral do DNPM de que o Cdigo de Minerao deve ser revogado, por tratar-se de uma legislao obsoleta e porque o Cdigo excessivamente fomentador Segundo Mendo, quem l a Exposio de Motivos do Cdigo acredita que a lei extremamente atual.
Criao de uma agncia reguladora

Algumas posies acerca do tema foram apresentadas no decorrer do painel. Leonardo Costa Schler fez uma distino entre agncia reguladora e agncia executiva. Se o papel da entidade for meramente o de aplicar a legislao j existente, o caso de uma agncia executiva. Se houver normatizao a ser cumprida por essa entidade, o modelo mais adequado o da agncia reguladora. No caso especfico do setor mineral, recomenda-se a criao da agncia reguladora. importante encontrar formas de regulamentar o contrato administrativo, sendo entendida a concesso como instituto do direito administrativo. Segundo o consultor, perfeitamente possvel compatibilizar esse instrumento com as garantias de que o empresariado necessita para efetuar investimento de risco to elevado, como o caso do investimento no setor mineral.
Destacou ainda que a criao de uma agncia reguladora importante para que, finalmente, os recursos minerais sejam geridos de forma proativa, porque hoje a gesto se d de forma totalmente passiva. preciso que seja provocado, para que o Estado outorgue o direito de lavra, para que a minerao ocorra. J no setor petrolfero, por exemplo, o Estado tem conhecimento dos recursos disponveis e da convenincia de explorar esses recursos em um determinado momento. O advogado e professor Adriano Drummond Canado Trindade enfatizou que, desde a sua autarquizao, o DNPM vem se desenvolvendo a passos largos e vem cumprindo o seu papel a contento. O problema, postulou, que o rgo, na sua forma, e s vezes na prpria lei, encontra obstculos. Da maneira como se encontra concebido hoje, esses obstculos so quase intransponveis. Ressaltou, contudo, que no basta simplesmente substituir o DNPM por uma agncia, trocando a placa de departamento por uma placa de agncia. necessrio que essa agncia, materialmente falando, seja uma agncia de fato e no apenas no nome. Segundo Trindade, outro elemento que envolve a reforma institucional a criao do Conselho Nacional de Poltica Mineral, anseio de muito tempo do setor para que polticas setoriais possam ser efetivamente desenhadas, debatidas e implementadas com aes coordenadas. O diretor-geral do DNPM, Miguel Antonio Cedraz Nery, argumentou que a autarquia tem-se estruturado e buscado fazer a sua parte. Mas entende que h uma limitao na legislao. Portanto, no h que se pensar em agncia reguladora com o atual Cdigo de Minerao e no h que se pensar em marco regulatrio com o DNPM da forma como hoje est estruturado. Na minuta do projeto de lei do Poder Executivo, h previso de criao do Conselho Nacional de Poltica Mineral. E, ainda, o Ministrio de Minas e Energia teria mantidas as suas competncias, inclusive com o poder concessionrio; a agncia a ser criada, em substituio ao DNPM, promoveria a regulao e a outorga, por delegao do ministrio; e a CPRM, existente hoje, seria Servio Geolgico do Brasil, que assessoraria o Conselho Nacional de Poltica Mineral.
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Segundo Nery, h que se evoluir, sim, para um marco regulatrio moderno. De maneira infralegal, adviria a ao regulatria a partir da agncia reguladora. A situao, dessa forma, seria efetivamente exercida pelo rgo regulador. Marcelo Mendo Gomes de Souza destacou, no entanto, que, se no houver uma definio de competncias muito clara, nada ir funcionar. Ao encerrar o Seminrio, o Deputado Jaime Martins ressaltou que modernizar a rea de minerao significa conferir maior competitividade ao setor e no simplesmente criar novas taxas e novos tributos. Ao contrrio, significa trazer mais recursos para que possam ser investidos na pesquisa. Segundo o relator, o debate evidenciou a necessidade de se fazer ajustes no atual marco legal do setor mineral. A divergncia, avaliou, quanto ao grau de profundidade com que esses ajustes devem ser feitos. Para o deputado, oportuno e necessrio que a matria seja debatida e includa na pauta de discusso e votao do Congresso Nacional. Ressaltou a complexidade do tema e a necessidade de estudos aprofundados. Destacou por fim a importncia do setor mineral para a vida nacional, bem como a importncia de se atualizar o Cdigo de Minerao, sobretudo quando se leva em conta o que est inscrito na Constituio em defesa do interesse nacional.
Contribuies Especiais
Jazida de Niquelndia GO Fonte: Votorantim Metais
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Minerao: soberania nacional

Jos Fernando Aparecido de Oliveira
Ex-deputado federal pelo PV
com grata satisfao que recebi o convite do Conselho de Altos Estudos da Cmara dos Deputados para apresentar este artigo como forma de contribuio a um tema de relevncia nacional. Tema que representa a base de nossa economia, de nossa histria, da cultura e do patrimnio arquitetnico tombado do Brasil e de Minas Gerais, estado este que eu tive a honra de representar como deputado federal nessa ltima legislatura pelo Partido Verde. Fiz da causa mineral a profisso de f de meu mandato, trazendo luz do dia uma questo que at ento estava esquecida. urgente que se faa uma mudana completa na legislao mineral brasileira, pois minrio s d uma safra. Essa foi a causa maior da minha candidatura ao governo de Minas Gerais, nico estado do Brasil que tem em seu prprio nome uma atividade econmica, a minerao. Abro este texto com a apresentao do livro Concesso Itabira Iron, publicado no distante ano de 1934, de autoria do ex-secretrio e ministro de Estado do presidente da Repblica Artur Bernardes, Clodomiro de Oliveira, meu tio bisav. J naquela poca ele vislumbrava os equvocos do governo brasileiro sobre a minerao e entendia estar ali a soberania econmica e poltica do Brasil. Fao essa observao e citao dada a atualidade dos questionamentos de Clodomiro de Oliveira e de sua luta em defesa do minrio de ferro e da autonomia do povo brasileiro.
Jos Fernando Aparecido de Oliveira | CONTRIBUIES ESPECIAIS
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Entendo ser esta obra, alm de pioneira, obrigatria para quem quer estudar, debater, pesquisar e entender a causa minerria em nosso pas desde sua origem at os dias de hoje. Assim, segue, ipsis litteris, a passagem extrada do livro de Clodomiro de Oliveira, que o amigo leitor contemplar nas linhas abaixo:
Os problemas econmicos de um pas tm entre as suas solues pr em valor a utilizao de suas riquezas naturais para, atendendo a suas necessidades, promover a sua dissipao. na transformao da matria-prima em produtos manufaturados de consumo que a sua utilizao posta em valor, e no na sua transfuso no organismo do estrangeiro, para voltar transformada em produtos de consumo do pas. O trabalho de qualquer pas mais beneficiado pela importao de minrio bruto e pela importao de matrias-primas do que pela importao de produtos manufaturados. Encarando a questo no ponto de vista dos Estados Unidos, diz, ainda, Orthis Schmit: so os produtos do trabalho mecnico e no os nossos recursos naturais com as suas boas e ms qualidades que devem ir para os mercados, porque a melhoria das condies industriais somente pode vir da expanso dos manufaturados. O acrscimo do elemento do trabalho no produto exportado h de significar que ns no estamos barganhando a herana de nossos recursos naturais, mas que, ao contrrio, estamos apenas usando desses recursos como base para a exportao do trabalho que se renova incessantemente. Ora, dentre os recursos naturais de um pas, o que intervm ponderosa e vultosamente sobre o seu desenvolvimento econmico o que se refere ao seu recurso em minrio de ferro, cuja utilizao posta em valor pela indstria da siderurgia; indstria que o definir como potncia industrial e militar; indstria que o termmetro do grau de desenvolvimento de um povo e que a alavanca que move as sociedades. Um pas, dispondo de poderosas concentraes de minrio de ferro e de mangans, que permite a sua transfuso para o estrangeiro sem correlativa compensao a sua siderurgia, um pas perdido. Dispe o Brasil de importantes jazidas desses minrios, necessita de desenvolvimento e para isso precisa de vias de comunicao. Mas para constru-las so indispensveis grandes quantidades de ferro-
ao. Naturalmente, ele poderia ser importado. Os pases produtores ficam longe, mas importar grande quantidade de ferro seria o mesmo que atravessar um rio para ir buscar gua. Obedecendo a esses conceitos, temos em considerao que da indstria siderrgica dependem:
o instrumento civilizador sem igual, representando, pelas vias frreas, elemento precpuo de seu desenvolvimento; o principal elemento de defesa da soberania de uma nao, permitindo a criao de seus arsenais; o mais poderoso fator de profilaxia, facilitando o saneamento das suas cidades, vilas, povoaes e habitaes; o mais seguro fator do progresso agrcola, facultando a fabricao de mquinas agrcolas; e, ainda, o mais poderoso auxiliar para o desenvolvimento comercial entre os diversos estados do pas, facilitando o melhoramento dos portos, facultando a construo de navios mercantes, entre outros.
Os dirigentes do Pas passaram a encarar o problema siderrgico desde 1919, sob esses aspectos, procurando traar uma trajetria que conduzisse o Pas por esses novos caminhos implantao da siderurgia nacional esperana suprema e talvez nica de redeno de nossa raa. Essa orientao tem o leitor registrado no presente volume, Concesso da Itabira Iron Ore, no qual enfeixamos toda a histria dessa concesso traduzida no contrato de 29 de maio de 1920. Concesso que agitara e apaixonara a opinio pblica e que fizera os dirigentes do Pas consumirem grande soma de energias, no entanto perdendo tempo precioso que deviam empregar criando a indstria siderrgica (como fez o Japo) e com ela realizando a nossa independncia econmica sem a qual a poltica pura fico. O volume Concesso da Itabira Iron Ore registra a pretenso da companhia de exportar minrio de ferro, sob manto de simulada siderurgia nacional (Livro de Clodomiro de Oliveira, 1934).
Aprofundando um pouco na questo da poltica minerria, fixamos alguns pontos bsicos na defesa dos interesses nacionais:
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Royalties minerais Iseno de tributao para exportao mineral Lei Kandir Agncia reguladora de recursos minerais Lei de concesso de jazidas Estes tpicos so a coluna mestra da poltica minerria que defendemos e propusemos como deputado federal por meio de inmeros projetos de lei e emendas constitucionais. Defendemos para o minrio uma poltica de Estado, como vigora para o petrleo. Afinal, petrleo e minrio so bens naturais no renovveis, pertencentes Unio e regidos pelo mesmo artigo da Constituio Federal:
Art. 20. So bens da Unio: 1 assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao no resultado da explorao de petrleo ou gs natural, de recursos hdricos para fins de gerao de energia eltrica e de outros recursos minerais no respectivo territrio, plataforma continental, mar territorial ou zona econmica exclusiva, ou compensao financeira por essa explorao.
Concesso de jazidas
O direito sobre os recursos minerais classificado como um domnio pblico mineral especial com as seguintes caractersticas: domnio originrio da Unio; exclusivo; alcana tanto os recursos conhecidos quantos os desconhecidos; imprescindvel; finito. Com a exausto da jazida, perecer o bem. A Constituio dispe que as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra.
O problema que a concesso de jazida mineral gratuita, ou seja, quem registrou dono, bem diferente do petrleo, que definido por lei, como leilo pblico internacional. A Petrobras, estatal brasileira, participa em igualdade de condies com as multinacionais na aquisio das jazidas/reservas e em sua explorao. Todo esse processo valoriza tanto a explorao de uma jazida/reserva como todo seu processo produtivo. Por fora do leilo, faz-se uma explorao criteriosa, profissionalizada, com estudos estruturados e detalhados para todo o processo de extrao e produo. O que vemos hoje no caso das jazidas de minrio um comrcio paralelo, at mesmo clandestino, e por isso criminoso. Empresas privadas e empresrios registram as jazidas e fazem um leilo particular desses ativos de minrios. No exagero afirmar que todo esse processo conta com facilidades nos rgos reguladores, o que gera corrupo em algumas autarquias, como vemos noticiado na mdia nacional. Hoje, a China est loteando grande parte do subsolo brasileiro, sobretudo em Minas Gerais, comprando de particulares ou de empresas o direito de concesso de explorao de jazidas de minrio de ferro. Tudo isso beneficiados por esse modelo que vigora sobre as concesses de jazidas.
Agncia reguladora de recursos minerais

urgente a necessidade de mudana da legislao de concesso de direito de explorao das jazidas minerais tendo como base a legislao do petrleo, gs, energia eltrica, telecomunicaes e gua. O grande agravante desta situao a realidade institucional em que a poltica mineral est inserida. Enquanto os setores mencionadas possuem suas prprias agncias reguladoras, o setor mineral continua sem nenhuma. As reservas de petrleo e gs so colocadas em leilo pblico internacional por intermdio de sua agncia, a Agncia Nacional de Petrleo e Gs (ANP). Cada megawatt expandido no setor eltrico colocado em leilo por meio da Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel). Hoje, a Agncia Nacional de guas (ANA) j comea a cobrar pelo
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uso da explorao da gua, por meio dos comits de bacias hidrogrficas. Para as televises e emissoras de rdio, no setor das telecomunicaes, as concesses de rdio e TV, bem como a expanso da telefonia celular e mvel, so obrigatoriamente colocadas em leilo, sob gerncia da Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel). Diante desses exemplos, constatamos que o minrio ainda regido pelo sistema de quem registrou dono, tendo o Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) como rgo regulador, autarquia que deveria ser transformada em Agncia Nacional de Recursos Minerais. Com o objetivo de propor mudanas, apresentei um extenso e detalhado projeto de lei, que se encontra na Cmara dos Deputados, e ainda no foi votado. Falta uma agncia reguladora exclusiva para o minrio, sabendo-se que a produo brasileira ir duplicar nos prximos dez anos. Ser que iremos duplicar nossa extrao dentro desta realidade?
Royalties
A Constituio Federal indica que a participao no resultado da explorao do petrleo e de recursos minerais ou compensao financeira devem ter tratamentos semelhantes. No entanto, no o que vemos e contabilizamos na atual poltica minerria praticada em nosso pas. importante ressaltar que royalty no imposto, mas sim uma compensao financeira que o Estado recebe como proprietrio do bem natural no renovvel, permitindo a explorao a empresas nacionais e estrangeiras. E necessrio tambm destacar que o legislador levou em conta sobretudo o passivo ambiental gerado pela atividade minerria. Apesar de a explorao mineral gerar um passivo ambiental infinitamente superior explorao do petrleo no Brasil, o petrleo tem sua extrao em alto mar, distante das populaes que vivem no litoral. Sua extrao no come serra, no destri a histria, no derruba rvores, no seca nascentes, no assoreia rios, e, no entanto, paga de 5 a 10% do valor bruto arrecadado ao Pas, estado e municpio produtor, alm da participao especial nas reservas de grande rentabilidade. E agora, com o pr-sal, ser institucionalizado o sistema de partilha. Ou seja, 50%. No Brasil, o royalty pago pela extrao mineral fixado entre 0,2 e 3% do faturamento lquido. importante ressaltar
que o Brasil o nico pas do mundo que calcula royalty mineral sobre o faturamento lquido, como informa a tabela a seguir. Tabela 1. Compensaes financeiras em diversos pases
Substncia Cobre Austrlia* 5% do valor na mina 7,5% do valor de venda 7,5% do valor na mina 1,25% do valor na mina 5% 7,5% do valor na mina 5% do valor na mina 5% do valor na mina China 2% do valor de venda 2% a 4% do valor de venda 4% do valor de venda 4% do valor de venda 2% do valor de venda 20% a 4% do valor de venda N.E. Indonsia 4% do valor de venda 3,25% do valor de venda 6,5% do valor de venda 3,75% do valor de venda 3% do valor de venda N.E.** Brasil 2% do faturamento lquido 3% do faturamento lquido 0,2% do faturamento lquido 1% do faturamento lquido 2% do faturamento lquido 2% do faturamento lquido 2% do faturamento lquido
Bauxita
Diamante
Ouro Minrio de ferro Magnesita
Zinco
N.E.**
* Principais estados mineradores do oeste australiano (Western Australia) ** N.E. abreviatura de no encontrado
A ttulo de comparao, Minas Gerais produz hoje mais da metade de toda a produo mineral brasileira e cerca de 70% da produo de minrio de ferro do Pas, que corresponde a 12% de toda a produo deste minrio do Planeta. Em 2010, enquanto o Estado do Rio de Janeiro arrecadou mais de R$ 10 bilhes advindos do petrleo, e s a Prefeitura de Campos arrecadou R$ 1,25 bilho no ano,o governo de Minas Gerais arrecadou com toda a produo mineral exercida em seu territrio em torno de R$ 74 milhes. No plano internacional, tendo a Austrlia como referncia, que o segundo maior produtor mundial de minrio de ferro, o royalty fixado entre 5 e 7,5% do faturamento bruto.
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De 2008 a 2010, o setor petrolfero brasileiro gerou uma compensao financeira de aproximadamente R$ 60,6 bilhes. No setor mineral, nesse mesmo perodo, a compensao financeira foi de apenas R$ 2,7 bilhes. Apenas o estado de Western Australia (Austrlia) recebeu, no ano de 2010, cerca de R$ 3,2 bilhes de royalties referentes ao setor mineral. A tabela a seguir detalha a compensao financeira no Brasil de 2008 a 2010. Tabela 2
Setor mineral CFEM (R$ bilhes) 2010 2009 2008 1,083 0,743 0,858
Setor petrolfero Royalties + participao especial (R$ bilhes) 21,600 16,437 22,649
Iseno de tributao para exportao mineral

Outra questo gravssima a Lei Kandir para exportao do minrio. As mineradoras esto isentas de pagar ICMS, ou seja, a unidade federada, com uma viso mope, sobretaxa a sua populao em uma mdia de 25% de ICMS e isenta as grandes mineradoras, que so as multinacionais. Hoje, mais de 90% do minrio extrado no Brasil exportadoisento de ICMS. No Chile, o fundo da explorao do cobre que est reestruturando o pas aps o devastador terremoto ocorrido recentemente, ou seja, a populao est tendo direito riqueza que lhe natural.
Minrio s d uma safra

Diante de todo o exposto, entendemos que a minerao exercida em nosso pas hoje tem ganhado destaque e debate nacionais. Sem o brilho e o orgulho que nutrimos pelo petrleo e pela sua extrao e produo, a poltica minerria chega a ser vexatria ao ser comparada
com a do petrleo em nosso pas e com a poltica exercida sobre a minerao no resto do mundo. Em recente estudo elaborado pelo Ministrio de Minas e Energia, pela Secretaria de Geologia, Minerao e Transformao Mineral, batizado de Plano Nacional de Minerao 2030, datado de dezembro do ano de 2010, comeamos a ter conscincia de quanto nos danosa e predatria a poltica minerria brasileira. Com pesquisas e nmeros incontestes, chegamos a dados reveladores que, em outros pases, poderiam dar ensejo a protestos nacionais. Para se ter uma ideia de como prejudicial para a Nao a poltica mineral exercida hoje, apresentamos alguns dados comparativos. Na cadeia produtiva do ferro, a minerao gera apenas 100 empregos por mil toneladas de minrio extrado. Se esse minrio fosse beneficiado em mil toneladas de ao aqui, pela siderurgia nacional, ele geraria 4 mil empregos. Em 2008 foram exportadas 282 mil toneladas de minrio de ferro, gerando US$ 16 bilhes, transformadas em 170 mil toneladas de ao. Com este minrio exportado e transformado em ao l fora, chegamos vultosa soma de 680 mil empregos exportados. Isso configura um cenrio de verdadeiro crime contra a Nao e seu povo. A maior parte do minrio extrado no Brasil e principalmente em Minas Gerais tem como destino a exportao in natura, indo desenvolver a indstria em outros pases, gerando emprego e renda mundo afora. Isso ir na contramo do desenvolvimento mundial e de uma poltica que em seu sentido mais primrio de progresso e crescimento move o planeta. uma viso ultrapassada essa de exportar minrio in natura e depois comprar muitas vezes mais caro o mesmo produto transformado em bobinas de ao, o que se configura como um grande erro. Esse estudo aponta ainda que vamos triplicar nossa produo nos prximos vinte anos. A pergunto: dentro dessa poltica atual que vamos duplicar nossa produo mineral, ou vamos criar o marco regulatrio do minrio defendendo nossa riqueza natural, desenvolvendo nossa indstria, gerando emprego e renda para a populao brasileira? No custa nada repetir que minrio s d uma safra.
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Empresas exportadoras de minrio de ferro in natura anunciam hoje lucros estratosfricos, maiores at mesmo que os da Petrobras. Ora, a Petrobras no vende petrleo, ela vende gasolina, leos, lubrificantes, entre vrios outros produtos, tudo beneficiado aqui dentro, ou seja, gerando emprego, desenvolvendo a indstria nacional, dinamizando nossa economia, se tornando referncia mundial e orgulho nacional. Por outro lado, assistimos ao nosso minrio sendo doado mundo afora, gerando apenas o lucro de poucos. Ou seja, socializam o prejuzo e privatizam o lucro. E ns ficamos apenas com um buraco enorme em nossas montanhas, e em nossas almas.
2.
Regime jurdico da minerao e marco regulatrio a partir de uma anlise de Direito Comparado
William Freire
Advogado especializado em Direito Mineral e Ambiental, professor em cursos de ps-graduao de Direito. diretor do Departamento do Direito das Minas e Energia do IAMG e autor de vrios livros de direito minerrio e ambiental.
A minerao e suas caractersticas especiais

Minerao a atividade destinada a pesquisar, descobrir e aproveitar os recursos minerais. Possui caractersticas que a diferenciam das demais atividades produtivas, impondo exegese especial na aplicao do Direito Minerrio. A percepo dessas peculiaridades constitui unanimidade entre os estudiosos desse ramo do direito. Nas palavras de Juan Luis Ossa Bulnes1:
La minera sobre todo en sus dos primeras etapas es una actividad econmica peculiar, diferente de las dems, porque est entregada a diversos factores que la distinguen ntidamente de otras ramas de la produccin y los servicios. La suma de tales factores imprime a la minera un alto grado de aleatoriedad. ste es uno de sus rasgos singulares y, junto con las caractersticas fsicas de las minas ya reseadas , contribuye a explicar por qu es necesario contar con una legislacin especial para esta actividad.
Juan Luis Ossa Bulnes. Tratado de derecho de minera. 4. ed. Santiago: Jurdica de Chile, 2007. tomo I. p. 11.
William Freire | CONTRIBUIES ESPECIAIS
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A minerao existe na Terra desde o momento em que o homem lascou a primeira pedra. As caractersticas que do atividade mineral esse contorno especial so:
2.1 Rigidez locacional

Rigidez locacional significa que o empreendedor no pode escolher livremente o local onde exercer sua atividade, porque as minas devem ser lavradas onde a natureza, muitas vezes caprichosamente, as colocou. O Cdigo de Minerao da Argentina dispe sobre o carter imvel das minas em seu artigo 12:
Artculo 12 Las minas son inmuebles. Se consideran tambin inmuebles las cosas destinadas a la explotacin con el carcter de perpetuidad, como las construcciones, mquinas, aparatos, instrumentos, animales y vehculos empleados en el servicio interior de la pertenencia, sea superficial o subterrneo, y las provisiones necesarias para la continuacin de los trabajos que se llevan en la mina, por el trmino de ciento veinte (120) das.
Isso faz com que o legislador tenha que criar marcos regulatrios especiais para a minerao. A sociedade, dependente dos bens minerais, deve propiciar condies para seu desenvolvimento. O empreendedor no escolhe a comunidade, o ambiente poltico, o ambiente geogrfico onde deseja se instalar2. Exemplo interessante a atividade mineral em reas de Preservao Permanente (APP). Nenhum minerador, por vontade prpria, deseja ter uma jazida nesse espao territorial ambientalmente protegido. Mas a realidade que vrios minrios se concentram nesse tipo de regio. A ttulo de exemplo, estima-se que 80% de todas as reservas de minrio de ferro do mundo esto localizadas em regies com as caractersticas de rea de Preservao Permanente.
Uma fbrica de sapatos, por exemplo, pode ser implantada numa determinada localidade escolhida pelo empreendedor. Encontrando dificuldades, pode livremente desistir dali e fixar-se na cidade vizinha, mais receptiva.
No difcil perceber, portanto, que h necessidade de regras especiais para a atividade mineral, criando condies para transformar o recurso mineral em riqueza.
2.2 V ultosos investimentos com alto risco e longo prazo de maturao

A atividade mineral caracteriza-se por vultosos investimentos, longo prazo de maturao e alto risco. Jorge Basadre Ayulo3 evidencia esse aspecto negativo da atividade mineral:
Cuantiosas inversiones, onerosas alternativas y grandes riesgos deben afrontarse para que la aventura minera sea positiva. A ello, se une el hecho de que el exportador est sometido a las exigencias del mercado forneo, a la tasa de cambio, factores de poltica interna, paz laboral y a la ley de la oferta y demanda proveniente del extranjero. La depresin en el precio de los metales a partir del ao 1977 origin el aumento masivo de impuestos y la eliminacin de los subsidios.
Juan Luis Ossa Bulnes (op. cit.)4 leciona que, alm de prolongada, a atividade minerria constitui processo custoso e arriscado:
Producido el hallazgo de una estructura o anomala mineral raras veces por casualidad, casi siempre como fruto de un trabajo sistemtico que suele involucrar tecnologa 'de punta comienza un prolongado, costoso e incierto proceso cuyo objetivo final es poner en produccin una riqueza que hasta entonces era desconocida y, por lo tanto, inexistente para todo efecto prctico.
Do requerimento de pesquisa at a portaria de lavra, em um projeto mdio, h um intervalo de dez a doze anos com fluxo de caixa negativo. Para projetos maiores, o prazo de fluxo de caixa negativo at a portaria de lavra chega a quinze anos. De cada cem requerimentos de pesquisa, cerca de trs se transformam em minas. Esse risco maior no Brasil, porque a Unio no consegue fornecer dados adequados de geologia bsica que proporcionem informaes essenciais para o ponto de partida dos investimentos em
3 4
Jorge Basadre. Derecho minero peruano. Lima: Librera Studium, 1985. p. 65. Juan Luis Ossa Bulnes. Tratado de derecho de minera. 4. ed. Santiago: Jurdica de Chile, 2007. tomo I. p. 14.
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minerao. Como a Unio no consegue se desincumbir sequer dessa obrigao mnima, a consequncia o aumento do custo e do risco da pesquisa mineral. Da a necessidade de se criarem formas de atrao de investimentos, seja por meio de incentivos fiscais, seja por estruturas jurdicas que minimizem o risco do empreendimento. Em um pas de baixa poupana interna (no Brasil, a poupana interna cerca de 16% de um PIB de US$ 1,4 trilho, enquanto no Japo, por exemplo, chega-se a 30% do PIB de US$ 4,5 trilhes) e com uma ineficincia administrativa crnica instalada, o exerccio da minerao pelo Poder Pblico seria mais um desastre estatal. O modelo constitucional brasileiro bastante interessante e conveniente para a Unio, que detm o domnio dos recursos e das reservas minerais e assegura o seu controle estratgico. Entretanto, todo o investimento e risco so privados. Da a necessidade de criarem-se leis minerrias, ambientais e tributrias que estimulem os investimentos e deem segurana para os empreendedores. por isso que se diz, com razo, que o minerador que se prope a investir e arriscar alado condio de colaborador privilegiado da Unio. Esse mesmo entendimento de que, em razo dos riscos, do vulto e do longo prazo de maturao dos investimentos, o minerador pode ser considerado colaborador privilegiado do Estado constitui opinio de doutrinadores importantes de outros pases mineiros. A minerao atividade com alto grau de instabilidade e complexidade. Em todos os seus nveis, a minerao lida com problemas provenientes dessa instabilidade. Em consonncia, Juan Luis Ossa Bulnes5 comenta que:
No obstante, los problemas no han terminado: los mercados son por esencia variables, los precios internacionales oscilan; nuevos yacimientos se incorporan a la competencia; unos productos mineros son sustituidos por otros. Incluso, la misma mina ofrece a veces problemas imprevistos (baja de leyes, agotamiento prematuro, fallas geomecnicas, tropiezos metalrgicos). El proceso reseado es tpico e insoslayable en las mineras grandes y medianas, y ocasional en la pequea.
Juan Luis Ossa Bulnes, op. cit. , 2007.
Pode-se concluir afirmando que o minerador no aceitaria investir centenas de milhes de dlares caso o direito minerrio tivesse como base atos administrativos com caractersticas de insegurana, discricionariedade ou precariedade. Por isso, a legislao que ordena o processo administrativo-minerrio brasileiro, classificado como de outorga, deve gerar estabilidade jurdica e definir direitos e obrigaes no s para o minerador, mas tambm, para a Unio.
2.3 A atividade mineral de utilidade pblica

A atividade mineral considerada de utilidade pblica pelo DecretoLei n 3.365/1941:
Art. 5 Consideram-se casos de utilidade pblica: .................................................................................................... f) o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das guas e da energia hidrulica;
Visto que as jazidas minerais so propriedade do Estado, este pode, atravs da concesso de ttulos minerrios, delegar a explorao da atividade minerria aos particulares. Em consonncia com essa definio, a apelao no Mandado de Segurana n 19.113 do Tribunal Regional Federal de Minas Gerais indica que a minerao constitui atividade industrial em que predomina o interesse maior dos benefcios econmicos e sociais que resultam da atividade extrativa.6 Destarte, ressalta a deciso que existe evidente superioridade do interesse pblico com relao ao privado no tocante explorao de recursos minerais. Lauro Lacerda Rocha7 comenta, nesse sentido, que a mina significa, para o superficirio que no tenha o ttulo de lavra, o nus de suportar esse encargo. Esse gravame decorre da necessidade de explorao dos recursos naturais em prol da vontade da coletividade e do Governo Federal.
MINAS GERAIS. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Apelao em mandado de segurana n 19113 MG. Des. Rel. Selene Maria de Almeida. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15296717/apelacao-emmandado-de-seguranca-ams-19113-mg-20003800019113-0-trf>. Acesso em: 13 set. 2010.
Lauro Lacerda Rocha. Comentrios ao Cdigo de Minerao do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 411
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Essa caracterstica especial da minerao est refletida, tambm, na Resoluo n 369/2006, do Conama (Conselho Nacional do Meio Ambiente MMA):
Art. 2 O rgo ambiental competente somente poder autorizar a interveno ou supresso de vegetao em APP, devidamente caracterizada e motivada, mediante procedimento administrativo autnomo e prvio, e atendidos os requisitos previstos nesta Resoluo e noutras normas federais, estaduais e municipais aplicveis, bem como no Plano Diretor, Zoneamento Ecolgico-Econmico e Plano de Manejo das Unidades de Conservao, se existentes, nos seguintes casos: I utilidade pblica: a) as atividades de segurana nacional e proteo sanitria; b) as obras essenciais de infraestrutura destinadas aos servios pblicos de transporte, saneamento e energia; c) as atividades de pesquisa e extrao de substncias minerais, outorgadas pela autoridade competente, exceto areia, argila, saibro e cascalho; d) a implantao de rea verde pblica em rea urbana; e) pesquisa arqueolgica; f) obras pblicas para implantao de instalaes necessrias captao e conduo de gua e de efluentes tratados; g) implantao de instalaes necessrias captao e conduo de gua e de efluentes tratados para projetos privados de aquicultura, obedecidos os critrios e requisitos previstos nos 1 e 2 do art. 11, desta Resoluo. II interesse social: a) as atividades imprescindveis proteo da integridade da vegetao nativa, tais como preveno, combate e controle do fogo, controle da eroso, erradicao de invasoras e proteo de plantios com espcies nativas, de acordo com o estabelecido pelo rgo ambiental competente;
b) o manejo agroflorestal, ambientalmente sustentvel, praticado na pequena propriedade ou posse rural familiar, que no descaracterize a cobertura vegetal nativa, ou impea sua recuperao, e no prejudique a funo ecolgica da rea; c) a regularizao fundiria sustentvel de rea urbana; d) as atividades de pesquisa e extrao de areia, argila, saibro e cascalho, outorgadas pela autoridade competente;
............................................................................................ III interveno ou supresso de vegetao eventual e de baixo impacto ambiental, observados os parmetros desta Resoluo.
A minerao recebeu importante status por meio do DL n 3.365/1941, refletido na Resoluo CONAMA n 369/2006, que a colocou lado a lado com atividades essenciais ao funcionamento do Estado e para o bem-estar da sociedade. Ainda que no houvesse disposio legal expressa, a atividade mineral pode ser considerada de utilidade pblica pelo modelo adotado pelo Constituinte, que trouxe para o setor privado todo o encargo e os riscos do investimento. A minerao tambm pode ser considerada de utilidade pblica porque auxilia a Unio em uma relevante funo: a transformao dos recursos minerais em benefcios econmicos e sociais. O Parecer da Procuradoria Jurdica do Departamento Nacional de Produo Mineral PROGE/DNPM n 145/2006 aponta: A minerao representa hoje atividade indispensvel evoluo sustentvel do Pas, chegando a afirmar a doutrina que:
A minerao uma atividade de utilidade pblica e como tal deve ser reconhecida, pois inimaginvel a vida sem minerais, metais e compostos metlicos, essenciais para a vida das plantas, dos animais e dos seres humanos. O combate fome depende da agricultura e esta dos fertilizantes. Tambm dependem de produtos minerais a habitao, o saneamento bsico, as obras de infraestrutura viria, os meios de transportes e de comunicao.
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Para os padres, mtodos e processos de desenvolvimento econmico e social, com qualidade ambiental, hoje existentes no mundo, a disponibilidade de bens minerais simplesmente essencial: no h progresso sem a minerao e seus produtos.
Nesse sentido, orienta o Cdigo de Minerao boliviano em seu artigo 24: Artculo 24 Las actividades mineras son proyectos de inters nacional, se rigen por las normas del presente Cdigo, tienen carcter de utilidad pblica cuando constituyen parte integrada del proceso de produccin del concesionario u operador minero.
O mesmo modelo adotado pelo Cdigo de Minerao da Argentina, no artigo 13: Artculo 13 La explotacin de las minas, su exploracin, concesin
y dems actos consiguientes, revisten el carcter de utilidad pblica. La utilidad pblica se supone en todo lo relativo al espacio comprendido dentro del permetro de la concesin. La utilidad pblica se establece fuera de ese permetro, probando ante la autoridad minera la utilidad inmediata que resulta a la explotacin.
Edmundo F. Catalano8 endossa o disposto no artigo 13 do Cdigo argentino, e comenta que:

Hemos visto que en la puja entre los derechos del propietario del terreno y los del minero, el Cdigo de Minera se ha decidido a favor de este ltimo, teniendo en cuenta al carcter de utilidad pblica que reviste la industria minera y ha otorgado a sta dos privilegios fundamentales y necesarios para su desenvolvimiento, a saber: El de gravar con servidumbres mineras, transitoria o permanentemente, la superficie y los dems bienes incorporados a sta. El de exigir la venta de los terrenos correspondientes para las necesidades de la explotacin minera.
Em acrscimo, o Cdigo de Minerao da Colmbia, alm de prever a atividade minerria como de utilidade pblica, ainda dispe, em seu artigo 13, a possibilidade de expropriao da propriedade quando necessrio ao melhor desenvolvimento da minerao. Essa possibilidade est expressa no art. 186 da mesma legislao.
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Edmundo F. Catalano. Curso de derecho minero. 5. ed. Bueno Aires: Zavalia, 1999. p. 151.
De forma semelhante, a doutrina peruana tambm entende que a minerao possui carter de utilidade pblica. Jorge Basadre Ayulo9 sintetiza tal caracterstica da minerao ao afirmar que los trabajos mineros revisten el carcter de utilidad pblica.
2.4 Sociedade altamente dependente de recursos minerais

Neste incio de sculo XXI, so conhecidas mais de trezentas espcies de minrios cuja utilidade para a sociedade moderna indiscutvel. O homem comum no tem sequer ideia de quo dependente dos bens minerais a sociedade , e quais so suas utilidades no seu cotidiano. Samuel Lira Ovalle10 releva a importncia econmica e social da minerao, bem como a elevada dependncia da sociedade aos recursos naturais:
Es un hecho conocido que el aprovechamiento de los minerales tiene una importancia trascendental para el desarrollo econmico y social de los Estados modernos, cuya potencialidad industrial reconoce su origen en la utilizacin intensiva de recursos mineros. Las exigencias de niveles de vida cada vez ms elevados, la incorporacin al consumo de vastos conglomerados humanos y el vertiginoso desarrollo industrial, nos hacen mirar hacia un futuro en el cual la demanda por materias de origen mineral seguir aumentando en forma acelerada.
O doutrinador pontua tambm a importncia do setor para a economia e o desenvolvimento do Chile, cuja atividade minerria possui papel de destaque na balana comercial do pas.
Por ello, su importancia queda de relieve si se considera que esta industria es la principal fuente productora de divisas con que cuenta la nacin y, adems, es fundamental para mantener niveles de empleo y la vida econmica en extensas y apartadas regiones del territorio que, de no mediar las explotaciones mineras, permaneceran deshabitadas.11
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Jorge Basadre Ayulo, op. cit., 1985. p.32 Samuel Lira Ovalle. Curso de derecho de minera. Santiago: Jurdica de Chile, 2007. p. 12. Samuel Lira Ovalle, op. cit., 2007. p. 12.
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Jorge Basadre Ayulo12 endossa a importncia da atividade minerria para a sociedade:

El desarrollo de la actividad minera en un pas es un sntoma de su prosperidad y una seal de civilizacin. Attilio Vivacqua en su libro titulado A Nova Poltica do Subsolo e o Regime Legal das Minas impreso en 1942 ha llegado a afirmar que el mundo moderno da la impresin de ser un inmenso e insaciable monstruo metlico en permanente metamorfosis que devora sus entraas geolgicas. Esta metfora es ms rica hoy pese a los aos transcurridos desde el libro de Vivacqua. Las riquezas mineras constituyen una categora especial y privilegiada de bienes que manejan desde la funcin de la moneda, la materia prima para diversos utensilios cientficos, artsticos y domsticos, hasta llegar a ser utilizados como instrumentos de muerte e destruccin en las guerras que han azotado y azotan a la humanidad. Las minas ofrecen la magia de la fortuna al pas que las tiene, pues son sustancias bsicas para la elaboracin de productos qumicos, industriales, medicinales, as como una potencia de materias primas y una fuente inextinguible de energa trmica o motriz.
2.5 A minerao necessariamente utiliza recursos naturais

No h minerao sem interveno nos recursos naturais. O prprio minrio um recurso natural, haja vista suas caractersticas especficas. Se, neste sculo XXI, vive-se numa sociedade altamente dependente dos recursos minerais, h necessidade de que o sistema jurdico crie condies para o exerccio da minerao.
2.6 A minerao forma temporria de uso dos recursos naturais

exceo das jazidas de grande porte, cuja produo mineral possui longa durao, grande parte das minas so projetadas para produzir somente por algumas dcadas. A jazida de Ona-Puma/PA, por exemplo, possui reservas de nquel com vida til esperada de 68 anos. importante ressaltar que os recursos minerais no so renovveis, e que sua distribuio espacial feita de forma heterognea. Assim, a atividade minerria depende no somente da localidade e tamanho das jazidas, mas tambm est condicionada durao dos recursos minerais.
Jorge Basadre Ayulo, op. cit., 1985. p. 63.
12
Haja vista o carter temporrio da minerao, relevante a elaborao de plano para desativao do empreendimento mineral que abarque o fechamento da mina e a reabilitao das reas impactadas.
2.7 A minerao uma indstria cclica e globalizada

Por ser uma indstria cclica, depende dos fluxos de crescimento globais. No h como produzir minrio para estocar. Alm disso, h a ausncia de alternativas de produo. Se o preo do minrio lavrado cai, por exemplo, no h como transformar essa reserva em jazida de outro minrio. Os recursos minerais devem ser aproveitados conforme demanda o mercado. Se um determinado pas decide guardar seu minrio, a demanda mundial certamente ser suprida por outro pas, onde sero gerados os empregos e as rendas para sua populao. Nesse sentido, pontua Bulnes13 sobre as caractersticas tpicas da minerao:
Marta Sylvia Velarde14 defende que o desenvolvimento da minerao no pode esperar os ciclos evolutivos da natureza, e que a atividade deve garantir a defesa dos interesses definidos constitucionalmente. Acrescenta ainda que a interpretao da norma constitucional reguladora da minerao deve ser feita de modo a proporcionar mxima estabilidade para seu exerccio.
2.8 A minerao no define o preo de seus produtos

A minerao no define seus preos. A maioria absoluta dos minrios so commodities.
2.9 A minerao enfrenta riscos especficos

A minerao enfrenta riscos especficos dos quais no se pode desvencilhar em razo da rigidez locacional. Uma fbrica comum pode ser
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Juan Luis Ossa Bulnes, op. cit., 2007. tomo I. p.16. Marta Sylvia Velarde. Manual de derecho minero. Buenos Aires: Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1986. p. 2.
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instalada em qualquer municpio, de norte a sul do pas. A atividade minerria, no entanto, ocorre somente onde a natureza colocou a mina. Samuel Lira Ovalle15 refora esse aspecto da minerao ao apontar a insegurana como aspecto negativo gerado pelos altos riscos inerentes atividade minerria:
Quien emprende actividades mineras est sujeto a enormes riesgos y las caractersticas que presenta la concesin como institucin no hacen otra que aadir inseguridades en la base en la cual descansa la industria, que es la mina. [].
2.10 A minerao contribui para evitar o xodo para as capitais

Em razo da rigidez locacional, a minerao contribui para fixar o homem no interior do Brasil e constitui fator decisivo e seguro para o desenvolvimento regional. Jorge Basadre Ayulo16 comenta que el desarollo de la actividad minera en un pas es un sntoma de su prosperidad y una seal de civilizacin.
2.11 Riscos especficos em razo da rigidez locacional

Em razo da rigidez locacional, a minerao fica exposta a ataques gratuitos de ONGs e aproveitadores, sem poder deles se afastar.17
15 16 17
Samuel Lira Ovalle, op. cit., 2007. p. 38. Jorge Basadre Ayulo, op. cit., 1985. p. 63. Convm deixar registrado, ainda que em notas, que a minerao uma atividade pouco compreendida. H vrios mitos sobre a minerao. Os municpios mineradores recebem vultosas quantias por conta da minerao, e a comunidade se beneficia de vrias formas. Tambm sob o aspecto ambiental, talvez pelo impacto visual que a mina provoca, associa-se essa poluio com um dano ambiental grave, o que no necessariamente verdade. Dentre as atividades que causam impacto negativo no ambiente, frente da minerao esto, pelo menos, a ausncia de saneamento bsico, o parcelamento desordenado do solo, as atividades agrossilvopastoris, a falta de planejamento urbano e o prprio poder pblico, nesse aspecto representado pela ineficincia administrativa crnica. Essa ausncia de compreenso da minerao tambm ocorre pela dificuldade de se desassociar os garimpos da minerao organizada e da atividade mineral como um todo. Os garimpos no podem ser confundidos ou relacionados com a minerao organizada. So, antes de tudo, mais um problema social que mineral.
2.12 As minas so finitas

As reservas minerais, com exceo das guas minerais, so esgotveis. Isso acarreta uma relao especial com a comunidade onde a empresa est inserida e impe definio clara dos custos que integram o investimento para determinao da viabilidade econmica. A melhor forma de analisar o regime jurdico da minerao parte da anlise de sua estrutura:
1. Anlise de sua estrutura denominada essencial 2. Anlise da estrutura de procedimento.
A estrutura essencial pode ser examinada sob os seguintes aspectos:

1. Soberania do pas sobre riquezas minerais 2. Domnio das riquezas minerais conhecidas e potenciais 3. Atividade mineral no interesse nacional 4. Reconhecimento da minerao como atividade de utilidade pblica.
Soberania sobre os recursos minerais

Em se tratando da soberania sobre as riquezas minerais, de maneira geral, todas as constituies da Amrica Latina trazem esse conceito, at em razo da Resoluo 1.803 de 1962, das Naes Unidas: Os pases tm soberania permanente sobre seus recursos naturais. O objetivo principal garantir controle sobre as riquezas minerais e impedir ingerncia estrangeira sobre a forma de sua administrao.
Domnio das riquezas minerais

Todos afirmam este domnio, seja nas respectivas constituies, seja nos cdigos de minerao. Os textos diferem um pouco, mas sem alterar a essncia.
Exemplos:
Brasil: as riquezas minerais pertencem Unio Outros pases fazem referncia nao, como o Mxico e o Uruguai
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Alguns pases, como a Argentina, referem-se ao Domnio da Nao e das Provncias. A Bolvia faz referncia do domnio do povo boliviano sobre os recursos naturais e, no Cdigo de Minerao, afirma que todas as substncias minerais pertencem ao Estado. Alguns excluem certos minrios do domnio da Unio; como o Chile, que prescinde das argilas superficiais. Como bem pblico, o domnio sobre as riquezas minerais , naturalmente, imprescritvel e inalienvel. Algumas constituies so explcitas nesse sentido: Bolvia, Chile, El Salvador, Equador, Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguai e Uruguai. A Venezuela faz referncia Repblica em sua constituio. Vrias construes jurdicas so feitas em torno do assunto. Indisponibilidade, imprescritibilidade, inalienabilidade, uso no interesse da sociedade, discricionariedade da administrao.
Atividade mineral no interesse nacional

O conceito de interesse nacional amplo e pode ser sintetizado em bem-estar social, segurana nacional, viso estratgica na outorga de direitos minerrios.
Reconhecimento da minerao como atividade de utilidade pblica

O Brasil, a exemplo de vrios pases, reconhece a minerao como atividade de utilidade pblica. Isso relevante em razo da importncia da minerao. Possibilita a atividade mineral em reas de Preservao Permanente e deixa clara a predominncia da atividade sobre interesses privados. Exemplos: Argentina, Bolvia, Brasil, Colmbia, Equador, Guatemala, Honduras, Mxico, Paraguai, Peru, Uruguai e Venezuela. A consequncia a declarao legal da supremacia da atividade mineral em relao a outros interesses eventualmente conflitantes, que prevalece sobre os interesses dos superficirios.
Poltica mineral. Interesses dos pases

Em relao minerao, os interesses dos pases so em geral:
1. Descobrimento de jazidas para serem aproveitadas 2. Manuteno do domnio das riquezas minerais 3. Royalties, cobrana por ocupao, tributos 4. Gerao de empregos 5. Gerao de benefcios sociais (educao, sade, moradia, saneamento, alimentao e bem-estar) 6. Sustentabilidade ambiental 7. Sustentabilidade social de longo prazo 8. Garantia de fechamento adequado da mina 9. Proteo dos interesses dos consumidores locais 10. Manuteno do mximo controle do processo minerrio 11. Manuteno de reservas estratgicas para futuras necessidades 12. Manuteno de reservas estratgicas como poltica de economia mineral 13. Desenvolvimento da cadeia produtiva para multiplicar os benefcios da minerao 14. Desenvolvimento econmico em geral por meio de diversificao do parque industrial e da infraestrutura 15. Acesso ao capital internacional 16. Melhora da balana comercial 17. Criao de polos de desenvolvimento regional em razo da rigidez locacional da minerao 18. Melhora do valor do Produto Interno Bruto 19. Participao no lucro das empresas de minerao 20. Tentativa de controlar a administrao das grandes empresas de minerao 21. Controle estratgico da produo mineral.
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Foras e fraquezas dos pases em relao capacidade de atrao de investimentos

Vrios fatores fazem com que os investidores internacionais busquem ou no determinado pas para investir em minerao:
1. Existncia de poltica mineral definida 2. Qualidade da poltica mineral 3. Nvel de estabilidade da democracia 4. Nvel de estabilidade poltica 5. Alta ou baixa geodiversidade 6. Experincia em lidar com empresas estrangeiras de grande porte 7. Experincia em negociao com empresas de grande porte 8. Existncia de jazidas de classe mundial em atividade 9. Possibilidade de descobrimento de jazidas de classe mundial 10. Conceito de soberania sobre as riquezas minerais bem definido 11. Passado de descumprimento contratual 12. Despreparo do Poder Executivo e seus rgos de minerao 13. Ausncia de segurana jurdica para o Ttulo Minerrio 14. Ausncia de qualidade ou clareza na legislao mineral 15. Baixa qualidade do rgo mineral 16. Nvel de burocracia 17. Nvel de corrupo 18. Ausncia de qualidade ou clareza na legislao ambiental 19. Baixa qualidade dos rgos ambientais 20. Falta de acesso alta tecnologia 21. Acesso restrito ao capital internacional 22. Baixa taxa de poupana interna 23. Base inadequada de dados geolgicos bsicos 24. Ausncia de legislao tributria clara 25. Ausncia de estabilidade tributria
26. Baixa competitividade tributria 27. Ausncia de garantia de repatriao de lucros 28. Custo pas elevado (infraestrutura, burocracia, energia, corrupo) 29. Clima hostil em relao a investidores 30. Uso dos rgos minerrios com fins polticos ou eleitoreiros 31. Ausncia de experincia em empreendimentos minerrios de grande porte 32. Ausncia de incentivos minerao 33. Excesso de restries sociais (indgenas, aborgenes, quilombolas) 34. Competitividade dos custos ambientais 35. Nvel de consumo interno 36. Alto nvel de ingerncia governamental nas empresas 37. Ausncia de perspectiva de crescimento 38. Localizao em relao aos mercados consumidores 39. Extenso territorial 40. Experincias bem sucedidas de atrao de investimentos estrangeiros de grande porte 41. Qualidade do Poder Legislativo 42. Qualidade do Poder Judicirio 43. Tradio de respeito ou desrespeito aos contratos 44. Capacidade de aceitar arbitragem internacional 45. Investimentos contnuos em pesquisa possibilitando a descoberta gradativa de novos jazimentos 46. Dificuldade de administrao de empresas pblicas 47. Zoneamentos ecolgico-econmicos consolidados 48. Qualidade do clima para investimentos estrangeiros de grande porte 49. Qualidade da percepo da minerao pela sociedade 50. Ausncia de poltica mineral definida 51. Instabilidade poltica 52. Ausncia de democracia
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53. Competitividade de custos ambientais 54. Baixa disponibilidade de mo de obra qualificada 55. Alto custo de mo de obra 56. Baixa qualificao de mo de obra 57. Baixo nvel de consumo interno 58. Alto nvel de ingerncia governamental nas empresas 59. Ausncia de perspectiva de crescimento.
Basta uma anlise sensata desta relao, para perceber-se a fragilidade brasileira quando se trata de competitividade para atrair investimentos para a minerao.
Expectativas em relao ao novo marco regulatrio

O Brasil um pas com bolses de pobreza e misria. Tem baixa poupana interna. Alm da disposio constitucional que impede o exerccio de atividades econmicas, a Administrao tem tradio secular de mau gerenciamento e utilizao da coisa pblica. Sem qualificar-se para receber investimentos, o Pas arrisca-se a perder investimentos, j que seus concorrentes armam-se de todos os modos para atrair esses capitais. Dentre os fatores de interesse das empresas, a segurana jurdica est entre os primeiros. Portanto, dentre as vrias propostas j apresentadas pelo MME, uma deve ser recusada de pronto: a adoo de qualquer regime vinculado autorizao. Apesar de a autorizao de pesquisa mineral ter atributos prprios, distinguindo-se das autorizaes clssicas de direito administrativo, a adoo dessa terminologia inadequada gera incerteza e insegurana nos investidores. A denominao autorizao imprpria para designar a natureza do direito minerrio que outorga o consentimento para realizar a pesquisa mineral, porque gera confuso com o conceito clssico do direito administrativo. Melhor utilizar a expresso Consentimento para Pesquisa Mineral.
Trata-se de um direito-dever, com prazo definido para concluso, razo pela qual se impe ao Estado e Administrao fornecerem mecanismos e instrumentos para que possa ser exercido pelo minerador. O ato administrativo indevidamente denominado de autorizao de pesquisa mineral nada tem de discricionrio e precrio. ato administrativo vinculado, para o qual no est reservada administrao qualquer discricionariedade. A utilizao indevida do vocbulo autorizao tem sido causa de equvocos, e a Administrao aproveita para tentar atuar segundo uma discricionariedade que no existe. Juan Bulnes18 refora que as concesses, no Chile, so atos vinculantes que no comportam qualquer discricionariedade:
Pues bien, en los preceptos que siguen a aqul, el constituyente dispuso que esas concesiones mineras: a) Se constituyen siempre por resolucin judicial, lo cual descarta la discrecionalidad propia de la concesin administrativa e implica que ellas no pueden ser denegadas si el interesado satisface los requisitos legales, objetivos e impersonales, del caso (art. 19, n 24, inc. 7 y 8).
A apelao em Mandado de Segurana n 87.94519, julgada pelo Tribunal Regional Federal do Rio Grande do Norte, reflete o entendimento dos tribunais a respeito do ato administrativo equivocadamente denominado como autorizao de pesquisa:
Ademais, frise-se o fato de que apesar de se chamar autorizao de pesquisa referido ato em nada se assemelha a um ato precrio da administrao, ante as disposies do art. 22 do Cdigo de Minerao, destacando-se que obrigatria a outorga da autorizao de pesquisa e futura lavra ao requerente, desde que cumpridas as formalidades e ressalvadas as excees do Cdigo [...] Nesse sentido que a autorizao de pesquisa mineral ato administrativo vinculado, para o qual no est reservada qualquer
18 19
BULNES, Juan Luis Ossa, op. cit, 2007. tomo I. p. 63. RIO GRANDE DO NORTE. Tribunal Regional Federal da 5 Regio. Apelao em mandado de segurana n 87.945 RN. Des. Rel. Francisco Wildo. Disponvel em: < http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7749189/apelacao-em-mandado-de-seguranca-ams-87945-rn-0005670-5820034058400-trf5/inteiro-teor>. Acesso em: 22 set. 2010.
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discricionariedade. Firmada a prioridade pela procedncia do protocolo do requerimento, sem indeferimento de plano, o minerador adquire o direito obteno do ttulo minerrio, desde que cumpra as determinaes legais. [...] No h margem de opo ao DNPM, cuja atuao se resume no estrito cumprimento do cdigo de Minerao [...] A natureza vinculada da autorizao para a pesquisa somente corrobora a tese de que o alvar est diretamente fundamentado nas disposies vigentes poca de sua concesso, no se podendo admitir que os requisitos que permitiram sua concesso sejam modificados por lei posterior, tendo em vista ter se esgotado o fenmeno jurisdicizante, ocorrendo a formao do fato jurdico com a concesso do alvar de autorizao.
Firmada a prioridade pela procedncia do protocolo do requerimento, sem Indeferimento de Plano, o minerador adquire o direito obteno do Ttulo Minerrio, desde que cumpra as determinaes do Cdigo. Forma-se um conjunto de atos administrativos sucessivos, relacionados e dependentes entre si, objetivando uma finalidade nica, que possibilitar a transformao do recurso mineral em riqueza, trazendo para a sociedade todos os benefcios consequentes. No h margem de opo ao DNPM, cuja atuao se resume no estrito cumprimento do Cdigo de Minerao. Na opinio de Elias Bedran20, o Consentimento para Pesquisa no uma expectativa de direito porque j cria para o seu titular um direito distinto da jazida, independente da propriedade do solo, de natureza jurdica diversa e valor econmico prprio. Consentimento para Pesquisa Mineral significa o consentimento da Unio, por intermdio de seu rgo competente, para execuo dos trabalhos destinados ao descobrimento da concentrao de substncia mineral e avaliao do seu potencial econmico. Na mesma direo, Themstocles Cavalcanti21 entende que os vocbulos so usados
20
Elias Bedran. A minerao luz do direito brasileiro: comentrio, doutrina e jurisprudncia. Rio de Janeiro: Alba, 1957. v. 1. p. 165. Themstocles Cavalcanti. Tratado de direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. p. 85.
21
lato sensu pelas leis minerrias para designar a outorga do direito de explorar os recursos minerais. Alm de todos os fundamentos jurdicos que, por si ss, se sustentam, h outro irrefutvel: nenhuma empresa, em nenhuma parte do planeta, investiria centenas de milhes de dlares num empreendimento apoiado em um ato administrativo discricionrio e precrio. O Consentimento para Pesquisa tem expresso patrimonial prpria e incorpora-se ao patrimnio do minerador. Tendo valor econmico mensurvel e definido, merece proteo do art. 5, incisos XXII, XXIV, XXXVI e LIV, da Constituio Federal. A doutrina argentina compartilha do mesmo entendimento, ao afirmar que:
Se reconoce al titular de la concesin minera derecho de propiedad, protegido por la garanta que la Constitucin establece para este derecho, y se define y configura el contenido de la violacin del derecho de propiedad sobre la concesin, al expresarse que la privacin de las facultades de iniciar o continuar la exploracin, extraccin y apropiacin de las sustancias que son objeto de la concesin constituye privacin de los atributos o facultades esenciales del dominio de ella. Se remarca el derecho del concesionario minero de defender su concesin por todos los medios que franquea la ley, tanto respecto del Estado como de particulares (Art.9 Ley Orgnica Constitucional).22
O adequado valer-se do instituto da concesso mineral tanto para a fase de pesquisa quanto para a fase de lavra abolindo, de vez, o termo autorizao do Cdigo de Minerao.
Concluso
O Pas ter oportunidade nica de criar um marco regulatrio que seja fomentador e no inibidor de investimentos. O comando constitucional em relao soberania e em relao minerao no interesse nacional j existe. Basta dar estrutura agncia mineral para que possa exercer suas obrigaes.
22
Bladimiro J.C. Sendero. Cdigo de Minera de La Repblica Argentina y legislacin complementaria. Buenos Aires: Depalma. 2000. p. 47.
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Insegurana jurdica e abuso de discricionariedade no so garantia de controle. Apenas garantem fuga de investimentos e atraso na erradicao da misria.
Referncias
AYULO, Jorge Basadre. Derecho minero peruano. Lima: Librera Studium, 1985. BEDRAN, Elias. A minerao luz do direito brasileiro: comentrio, doutrina e jurisprudncia. Rio de Janeiro: Alba, 1957. v. 1. BULNES, Juan Luis Ossa. Tratado de derecho de minera. 4. ed. Santiago: Jurdica de Chile, 2007. tomo I. CATALANO, Edmundo F. Curso de derecho minero. 5. ed. Bueno Aires: Zavalia, 1999. CALVACANTI, Themstocles. Tratado de direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956. MINAS GERAIS. Tribunal Regional Federal da 1 Regio. Apelao em mandado de segurana n 19.113 MG. Des. Rel. Selene Maria de Almeida. Disponvel em: <http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/15296717/apelacao-em-mandado-de-seguranca-ams-19113-mg20003800019113-0-trf>. Acesso em: 13 set. 2010. OVALLE, Samuel Lira. Curso de derecho de minera. Santiago: Jurdica de Chile, 2007. ROCHA, Lauro Lacerda. Comentrios ao Cdigo de Minerao do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1983. SODERO, Bladimiro J.C. Cdigo de Minera de la Repblica Argentina y legislacin complementaria. Buenos Aires: Depalma. 2000. p. 47.
3.
Gargalos tributrios do Setor Mineral notas para discusso

Fernando Facury Scaff
Professor da USP, com doutorado em Direito pela mesma instituio, scio de Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimares, Pinheiro & Scaff Advogados
1. Introduo
O Brasil encontra-se em uma situao bastante privilegiada dentre os pases que compem a economia global contempornea. Dados do FMI indicam que, se observarmos trs importantes variveis territrio maior que 3 milhes de km, populao maior de 140 milhes de habitantes e PIB1 maior que US$ 800 bilhes s cinco pases se inserem nesta interseco: Brasil, Rssia, ndia, China e Estados Unidos da Amrica.2 Projees econmicas de bancos internacionais3 preveem que o Brasil dever ser a 7 economia mundial em 2030 e a 4 em 2050. Considerando estes fatores e observando que o consumo per capita de alguns materiais essencialmente vinculados indstria minerria bastante inferior ao de outros pases,4 constata-se uma verdadeira janela de oportunidades para investimentos nesse setor, o que decididamente deve ser aproveitado pelas empresas e pelo governo brasileiro para dinamizao desse importante segmento econmico, em prol da presente e das futuras geraes.
Corrigido pela PPC Paridade do Poder de Compra. Informao obtida no PNM-2030 Plano Nacional de Minerao 2030 Geologia, Minerao e Transformao Mineral. Braslia, Ministrio das Minas e Energia, 2010, p. 6. Goldman Sachs, Brics and Beyond, 2007, citado no PNM-2030, p. 7. Ver a Tabela 1.2 do PNM2030, p. 6.
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Fernando Facury Scaff | CONTRIBUIES ESPECIAIS
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Todavia, existem alguns gargalos que devem ser analisados com bastante cuidado a fim de que estas projees de desenvolvimento possam se tornar realidade. Um dos mais importantes diz respeito ao gargalo tributrio que atrapalha bastante o setor, em especial o segmento exportador. sobre alguns desses gargalos tributrios que passaremos a expor.
2. Gargalos tributrios
Falar de tributao tratar da relao das atividades humanas com o Estado e da compreenso que a sociedade tem de desenvolvimento. Afinal, tributar nada mais do que retirar parcela das receitas e do patrimnio privado e destin-la satisfao das necessidades coletivas, de forma coordenada pelo Estado. Maior nvel de tributao implica menor quantidade de dinheiro nas mos do setor privado da economia e maior quantidade de receita pblica. Nesta hiptese, a satisfao das necessidades pblicas se realizar predominantemente atravs do Estado, e no pela livre circulao das riquezas atravs da atividade econmica privada. Obviamente, a razo inversa igualmente verdadeira menor carga tributria implica a possibilidade terica de haver mais dinheiro em circulao atravs do setor privado e um Estado que se apresenta muito mais regulador do que interventor direto na economia. A afirmao acima pode ter vrias tonalidades, pois, alm da carga tributria geral, necessrio analisar de quem se cobra e quanto se cobra em cada segmento econmico e, claro, no que vai ser usado este recurso arrecadado. Tudo isso, vinculado a uma estratgia de desenvolvimento. Some-se a estes outro aspecto, que o das relaes econmicas cada vez mais globalizadas e com intensa concorrncia comercial, onde cada unidade de custo impacta fortemente no preo de venda do produto no mercado internacional basta ver a derrocada interna da indstria txtil de produo de camisetas de algodo, ou ainda do setor de brinquedos infantis, depois da invaso dos produtos oriundos da China, onde claramente se produz em um sistema de dumping social. Assim, necessrio ter a exata noo da dosimetria tributria a fim de que seja possvel manter a indstria nacional produzindo em condi-
es de competitividade com os estrangeiros, seja no mercado interno ou no internacional. Como se sabe, a carga tributria brasileira de aproximadamente 35% do PIB, o que nos coloca na desconfortvel posio de sermos um dos pases onde se cobra mais tributos no mundo e o retorno dos servios pblicos disponibilizados populao deixa muito a desejar, como sabido por todos. Estamos diante de uma dupla onerao fiscal, em face da alta cobrana de tributos; e privada, em face da necessidade de pagamento por parte dos usurios dos servios que o Estado deveria disponibilizar a toda a populao e o faz de modo capenga. Esta dupla onerao se destaca com maior intensidade na implantao de projetos de minerao, pois, em razo da forte rigidez locacional desse tipo de empreendimento, as empresas ficam muito expostas presso dos governos locais para a implantao de condicionantes sociais que se configuram em obrigaes estatais, mas que na prtica so cobradas das empresas, que ficam sobreoneradas com o que deveria ser custeado pelo poder pblico. Afinal, em muitas condicionantes exigidas para a implantao desses projetos minerrios cobra-se das empresas a implantao de escolas, hospitais, ambulatrios, asfaltamento de rodovias e coisas semelhantes, que so de responsabilidade do poder pblico, custeado atravs dos tributos pagos. Esta distoro bem revela o estado de esquizofrenia tributria e financeira existente hoje nas relaes pblico-privadas em nosso pas. Ao lado do que foi dito, importante desde logo afirmar uma verdade econmica indiscutvel: no se deve exportar tributos. Este um item da pauta de exportaes brasileiras que no deve ser contemplado, e sim expurgado do custo de produo. A desonerao das exportaes e das atividades que a ela so comparadas uma pratica usual, sendo suficiente lembrar o fato corriqueiro da devoluo de tributos que os governos fazem nos aeroportos, em especial nos EUA e na Europa, quando da sada de pessoas fsicas no residentes. O pressuposto que os tributos servem para custear os bens e servios pblicos colocados disposio da sociedade que habita naquele pas; sendo as pessoas no residentes, no devem custear aqueles servios. Ademais, esta desonerao permite que o preo dos bens e servios privados
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tenha menor custo, possibilitando maior concorrncia e a conquista de novos mercados. Ser que o governo brasileiro est atento no exportao de tributos? A resposta no simples, e comporta duas vertentes: sim, pois em algumas situaes o governo est atento no mbito normativo; e no, pois na prtica o governo no tem cumprido o que a legislao promete no mbito da desonerao de tributos na atividade exportadora e na produo interna. Observemos o que ocorre em concreto, na vida real. O ICMS Imposto sobre a Circulao de Mercadorias (e alguns servios) de competncia estadual, o que leva os estados a cobr-lo em todas as operaes de circulao de mercadorias no Pas, inclusive nas realizadas entre dois estados-membros, ou seja, nas operaes internas e interestaduais. Ocorrendo a exportao de um produto, seja ele primrio, industrializado ou semi-elaborado, no existe a cobrana de ICMS, por fora do que estabelece a Lei Complementar 87/96, art. 3, II5. Porm, para a produo do bem a ser exportado, a empresa necessitou adquirir insumos tributados pelo ICMS. Nesta hiptese, o que feito com os crditos de ICMS acumulados ao longo da cadeia produtiva? Duas possibilidades:
a) Caso a empresa tambm produza para venda no mercado interno, poder usar estes crditos de ICMS para abater o mesmo imposto a pagar pela venda subsequente. Ainda assim, dever-se- mensurar se a venda no mercado interno ser suficiente para dar vazo ao estoque de crditos acumulados em razo das vendas para o mercado internacional, pois pode ocorrer a hiptese de acmulo sucessivo de crditos de ICMS, que se caracterizaro como custo de produo, carregando este valor para o preo dos produtos. b) Caso a empresa produza apenas para o mercado externo, existe uma previso no art. 25 da Lei Complementar 87/96 que obriga os estados-membros a devolver os crditos de ICMS que foram
Art. 3 O imposto no incide sobre: II operaes e prestaes que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primrios e produtos industrializados semi-elaborados, ou servios;.
acumulados, fruto da aquisio de insumos com este imposto embutido em seu preo.
Observe-se que este no um privilgio apenas para os exportadores, uma vez que a Lei Complementar 87/96 contempla a possibilidade de a legislao estadual devolver esses recursos em outras hipteses de acmulo de crditos:
Art. 25. Para efeito de aplicao do disposto no art. 24, os dbitos e crditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. 1 Saldos credores acumulados a partir da data de publicao desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operaes e prestaes de que tratam o inciso II do art. 3 e seu pargrafo nico podem ser, na proporo que estas sadas representem do total das sadas realizadas pelo estabelecimento:
.................................................................................................... II havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emisso pela autoridade competente de documento que reconhea o crdito.
Uma vez que neste dispositivo mencionado o art. 3 da mesma lei, transcreve-se a norma:
Art. 3 O imposto no incide sobre: .................................................................................................... II operaes e prestaes que destinem ao exterior mercadorias, inclusive produtos primrios e produtos industrializados semi-elaborados, ou servios; Pargrafo nico. Equipara-se s operaes de que trata o inciso II a sada de mercadoria realizada com o fim especfico de exportao para o exterior, destinada a: I empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa; II armazm alfandegado ou entreposto aduaneiro.
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Art. 25. .................................................................................................... 2 Lei estadual poder, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigncia desta Lei Complementar, permitir que: II sejam transferidos, nas condies que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado.
Logo, corroborando o exato sentido do que acima foi mencionado, a legislao contempla a hiptese de devoluo do ICMS em caso de acmulo de crditos, seja de empresas exportadoras, seja de no-exportadoras, mas que, por algum motivo estrutural, estejam nesta situao. Todavia, na prtica, essa devoluo raramente ocorre. O que est na norma no obedecido pelos estados-membros, sob duas alegaes: A primeira que muitas vezes os insumos so adquiridos em outros Estados da Federao que no aquele atravs do qual a mercadoria exportada. Neste caso, o ICMS foi pago no Estado de origem do insumo-mercadoria, e no no de destino. Logo, o Estado atravs do qual a mercadoria (produto final) exportada obrigado a devolver dinheiro que no entrou em seus cofres. Sob este argumento, simplesmente no pagam. Em outras situaes a devoluo do ICMS no cumprida em face da alegao de falta de recursos a despeito de os Estados terem recebido os repasses federais estabelecidos pelo art. 31 da Lei Complementar 87/96, cuja alegada finalidade, dentre outras, era a de ressarcir os exportadores em face dos crditos acumulados. Este mecanismo compensatrio, que na verdade no tem sido usado para esta finalidade, muitas vezes o como moeda de troca pelos governadores estaduais para pressionar o governo federal por mais repasses intergovernamentais.6
Minas seguir So Paulo na suspenso de crdito de ICMS. Folha de S. Paulo, 12 de setembro de 2009.
Com essa no devoluo ftica, acaba por ocorrer que um direito ao crdito (gasto recupervel) se transforma em custo (despesa), onerando o balano das empresas. O governo federal tem verbalizado que algumas solues sero implantadas para reduzir este problema, mas nada tem sido feito de efetivo at aqui7. O gargalo tributrio persiste. Outro aspecto desequilibrado nessa relao tributria diz respeito ao creditamento parcelado do ICMS nas operaes com bens do ativo permanente que forem utilizados para a produo de mercadorias cuja venda resulte em produtos isentos ou no tributados. Embora o pagamento seja feito de imediato pelo contribuinte com o valor total do ICMS embutido no preo do bem, este creditamento s pode ocorrer em 48 meses. Ou seja, os governos estaduais recebem vista, mas s permitem o creditamento deste tipo de bens a prazo, em 48 mdicas prestaes, sem qualquer tipo de acrscimo8. Ocorre aqui um disfarado financiamento do poder pblico por parte dos particulares, quase um emprstimo compulsrio, ressarcido em 48 parcelas. Ainda no mbito do ICMS, a maior perversidade fiscal ocorre no que tange aos bens de uso e consumo, pois para estes o creditamento do que as empresas pagaram de ICMS foi relegado eternidade. Basta ver a seguinte situao: Em setembro de 1996, quando da edio da Lei Complementar n 87, estes crditos poderiam ser usados pelas empresas assim que a lei entrasse em vigor, o que ocorreria em 1-1-97;
a) Todavia, antes mesmo que este direito ao crdito entrasse em vigor, a Lei Complementar n 92, de 23-12-97, adiou sua fruio para 1-1-2000; b) Posteriormente, a Lei Complementar n 99, de 20-12-1999 adiou o gozo desse direito para 1-1-2003; c) Na sequncia houve novos adiamentos:
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Importao deve ter maior alta desde 95. Folha de S. Paulo, 22 de dezembro de 2010. Lei Complementar n 87/96, art. 20, 5.
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d) Pela Lei Complementar n 114, de 16-12-2002, adiando para 1-1-2007; e) Pela Lei Complementar n 122, de 12-12-2006, adiando para 1-1-2011; f) E novo adiamento foi feito pela Lei Complementar n 138, de 29-12-2010, at 1-1-2020.
Enfim, para tornar curta uma longa histria, estamos diante de um direito que foi concedido em 1996 e que jamais pde ser utilizado pelos contribuintes, pois seu gozo foi postergado sucessivamente at o incio de 2020. Ou seja, quase um quarto de sculo aps a edio do direito ao crdito de ICMS dos bens de uso e consumo, este direito ainda no pde ser exercido mas os custos fiscais encontram-se presentes, onerando as operaes internas, interestaduais e de exportao. No que tange energia eltrica a situao a seguinte, aps a Lei Complementar 102/200: Somente haver direito a crdito a entrada de energia eltrica no estabelecimento:
a) quando for objeto de operao de sada de energia eltrica; b) quando consumida no processo de industrializao; c) quando seu consumo resultar em operao de sada ou prestao para o exterior, na proporo destas sobre as sadas ou prestaes totais.
Esta breve demonstrao de gargalos tributrios no que tange ao ICMS pode levar o leitor mais apressado a entender que se trata de uma questo entre os contribuintes e os estados-membros. Ledo engano. O governo federal tambm criou mecanismos de ressarcimento do PIS e da Cofins na exportao9, mas que no so integralmente aplicados na prtica, como pode ser visto pelas reclamaes dos contribuintes que se queixam dos entraves burocrticos para este recebimento, bem como da espera mnima de dois para que isso ocorra, pois parte do que deve ser devolvido depende de disponibilidade de caixa do Tesouro Nacio-
Lei n 9.363/96. Art. 1. A empresa produtora e exportadora de mercadorias nacionais far jus a crdito presumido do Imposto sobre Produtos Industrializados, como ressarcimento das contribuies de que tratam as Leis Complementares ns 7, de 7 de setembro de 1970, 8, de 3 de dezembro de 1970, e 70, de 30 de dezembro de 1991, incidentes sobre as respectivas aquisies, no mercado interno, de matrias-primas, produtos intermedirios e material de embalagem, para utilizao no processo produtivo.
nal10 o que se caracteriza como uma alegao bastante estranha, pois o Tesouro Nacional h anos bate seguidos recordes de arrecadao. O fato que as promessas de ressarcimento de crditos tributrios para a desonerao das exportaes uma balela em face dos cerceamentos feitos ao direito do contribuinte de receber tais valores. Isso alcana tambm, como demonstrado anteriormente, as operaes internas e interestaduais, pois o creditamento de ICMS dos bens de uso e consumo e os bens do ativo permanente so sempre postergados em detrimento dos contribuintes, transformando o que seria um crdito em um custo. Algumas frmulas poderiam ser utilizadas para tornar efetivas estas devolues:
a) Para a questo do ICMS, poder-se-ia pensar na criao de uma cmara federativa de compensao de crditos, ou qualquer outro nome que represente a ideia, em que estes valores seriam objeto de ajuste interno de contas entre o ente nacional e os subnacionais; b) Para a compensao dos crditos de PIS e Cofins, uma ideia seria permitir o abatimento direto com os valores de IR Imposto sobre a Renda e de CSLL Contribuio Social sobre o Lucro Lquido devidos ao invs de prometer ressarcir estes crditos sem nenhuma efetividade.
O uso concomitante dos dois mecanismos acima expostos poderia ser tambm uma boa alternativa, a ser melhor analisada.
c) Outra possibilidade seria o de regresso ao sistema de tributao anterior CF/88 para alguns segmentos econmicos especficos. poca havia a sistemtica dos impostos nicos: IUM Imposto nico sobre Minerais, IUEE Imposto nico sobre Energia Eltrica e IUCL Imposto nico sobre Combustveis e Lubrificantes, o que no gerava tanta controvrsia federativa e nem impacto econmico expressivo em face da quantidade de incertezas jurdicas e econmicas na devoluo dos crditos ou da permisso para seu efetivo creditamento.
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Exportadoras reclamam de demora da Receita para receber incentivo. Jornal Folha de So S. Paulo, segunda-feira, 21 de fevereiro de 2011, Exportadoras reclamam de demora da Receita para receber incentivo.
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Para a adoo de qualquer dessas alternativas, dentre vrias outras, necessrio haver vontade poltica para mudar a situao posta. Haver tal vontade hoje em dia? Existe ainda outro aspecto deste gargalo tributrio, que o da comparao indevida. H quem pretenda comparar setores econmicos bastante distintos, mas de suprema importncia para a economia brasileira, como o de minerao e o petrolfero, este seguramente maior pagador de tributos do que aquele. Este procedimento comparativo parece-me inadequado, por vrias razes, dentre elas:
a) O setor de petrleo concentra-se em um nico recurso energtico e no mineral , que uma vez fracionado se transforma em vrios subprodutos (gasolina, leo diesel, querosene, entre outros), enquanto o outro se caracteriza por uma gama enorme e dificilmente classificvel de diversas substncias minerais, que passa por produtos bsicos como gua e argila, segue pelas terras raras e chega aos diamantes. Logo, como comparar setores to dspares? b) Por outro lado, a atividade petrolfera no Brasil trabalha em sistema de oligoplio/monoplio, enquanto que o setor mineral trabalha em livre concorrncia, geralmente em mercados fracionados, podendo haver, em algum minrio, posio predominante de determinada empresa.
Dando nome aos bois, como foi feito no j se fez anteriormente, o que se pretende fazer um balano comparativo entre duas empresas para fins de recolhimento de tributos: Petrobras e Vale. Ser possvel comparar estas duas empresas sob esta tica? Parece-me que no, pois a Petrobras uma empresa voltada para o abastecimento do mercado interno brasileiro e a obteno de sua autossuficincia energtica; e a Vale uma empresa com os olhos essencialmente voltados para o mercado externo, em especial para a exportao de minrio de ferro.11
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Dados divulgados pela empresa no 3 trimestre de 2010 demonstram que apenas 6,8 milhes de toneladas do minrio de ferro extrado foram vendidos no Brasil, enquanto que 68,3 milhes de toneladas foram exportadas. Segundo o Ministrio do Desenvolvimento, o Brasil exportou US$ 13,3 bilhes de minrio de ferro em 2010 s para a China. Dados obtidos no jornal Folha de S. Paulo, de 24 de fevereiro de 2011: China vai investir para depender menos do minrio de ferro da Vale.
A diferena mencionada tem a ver com a cadeia produtiva e, por conseguinte, com a questo fiscal.
a) No caso do petrleo, em face de sua comercializao ser feita no mercado interno, fica sujeita s incidncias fiscais estabelecidas no Brasil para toda e qualquer empresa brasileira que comercialize bens e servios dentro do territrio nacional. Da que o recolhimento tributrio da cadeia produtiva do petrleo deve seguir a margem nacional, de aproximadamente 35% de seu faturamento. b) No caso da exportao de minrios, existe a desonerao fiscal das exportaes, igualmente aplicvel a toda e qualquer empresa que exporte bens e servios.
O gargalo tributrio aqui exposto, como pode ser constatado, no diz respeito tributao das exportaes, mas ao no ressarcimento dos crditos fiscais embutidos no preo dos insumos, conforme determina a lei. A onerao indireta, mas est presente como custo. Logo, quanto maior o nvel de exportao da empresa, menor sua carga tributria, pois, como antes referido, no se deve exportar tributos. Estes fatos, dentre outros, torna incomparveis as realidades fiscais das duas empresas em face das cadeias produtivas em que se encontram inseridas e o sistema tributrio aplicvel a cada qual. Caso houvesse real interesse em comparar dever-se-ia analisar as cadeias produtivas referentes comercializao dos produtos no mercado interno e no no internacional. Por certo, na questo do petrleo, a anlise comearia desde sua prospeco at a venda nos postos de abastecimento que esto na esquina de cada cidade brasileira. E na rea ferrfera, o estudo partiria da pesquisa mineral at a venda de carros pelas montadoras ou de pregos nos armazns de ferragens. A sim, adotado este mtodo de pesquisa seria possvel constatar qual dos setores contribui mais para os cofres pblicos atravs de tributos. Deve-se sempre ter cautela com a questo do mtodo, sob pena de os nmeros serem torturados para confessar o que deles se busca. Alm disso, deve-se ter em mente o que se pretende analisar, pois uma coisa a atividade extrativa minerria, outra coisa a poltica
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de verticalizao da produo referente indstria minerria. Fazer equivaler uma coisa outra querer que o produtor de trigo tenha que fazer tambm o po12. Ambas esto atreladas, mas so distintas.
3. Gargalo dos royalties

Por fim, existe ainda o gargalo dos royalties, referentes CFEM Compensao Financeira pela Explorao Mineral. Um primeiro ponto que esta cobrana deve ser analisada em conjunto com todas as demais incidncias fiscais, e no de forma isolada. Da mesma forma que o no ressarcimento de ICMS supra mencionado onera as empresas, mesmo as exportadoras, a CFEM um custo para as empresas e como tal deve ser tratado, conjuntamente com o total da carga tributria incidente. Desta forma, as tentativas de descasar a anlise econmica da matria tributos para um lado e CFEM (que tecnicamente no um tributo13) para outro no a maneira mais adequada de conduzir o problema. Em segundo lugar, o modelo de cobrana da CFEM encontra-se muito mal formulado, em face da incerteza de seus termos legais. Dizer que esta cobrana deve se dar aps a ltima etapa do processo de beneficiamento adotado e antes de sua transformao industrial14 deixa uma margem de incertezas fticas, pendentes de anlise concreta caso a caso, que descambam em discusses administrativas e judiciais sem fim. No mesmo sentido da incerteza mencionada temos ainda o conceito de faturamento lquido, caracterizado como o total das receitas de vendas, excludos os tributos incidentes sobre a comercializao do
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Esta metfora foi apresentada por Elmer Prata Salomo na segunda parte do Seminrio e me pareceu bastante exemplificativa. Este assunto foi tratado por mim no artigo Aspectos controvertidos sobre a CFEM Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais, que se encontra na obra que coordenei juntamente com Jorge Alex Athias, Direito tributrio e econmico aplicado ao meio ambiente e minerao, Quartier Latin, So Paulo, 2009, p. 282 a 310. Art. 6, Lei n 7.990/89.
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produto mineral, as despesas de transporte e as de seguros 15. Quais so estes tributos mencionados? O no ressarcimento de ICMS deve ser considerado? E quando envolve incentivos fiscais, como proceder? O que deve ser entendido por despesas de transporte o transporte dentro da rea da mina custo da empresa ou pode ser abatido da base de clculo da CFEM? Isto para no falar na questo da prescrio e da decadncia da CFEM, onde se pode encontrar teses de retroao para satisfazer os gostos mais exticos, desde a de retroao de trinta anos at a de cinco anos, a depender do perodo de apurao. Enfim, estas so algumas das incertezas que permeiam o debate e que devem ser melhor identificadas para dar maior segurana jurdica e econmica s partes envolvidas. Por outro lado, as propostas de reformulao dessa sistemtica, que ainda no foram disponibilizadas ao pblico como anteprojeto de lei, mas que se encontram no stio do Ministrio das Minas e Energia (MME) sob a forma de slides de power point, merecem mais detida ateno, pois:
a) Preveem a incidncia da CFEM sobre um nico elo da cadeia produtiva, denominado produto mineral padro, que ser definido em decreto e ajustado tabela do IPI. A meu ver trata-se de algo estranho, pois este tipo de incidncia no possui relao de pertinncia com o IPI e o deslocamento para a cadeia produtiva distorce a funo bsica e a natureza jurdica dessa exao, que a de remunerar a Unio pelo uso de seus recursos naturais. Deslocar a incidncia para um elo da cadeia produtiva implica acabar com a correlao entre o produto explorado e o preo a ser pago Unio pela sua explorao. Ademais, instituir este tipo de classificao por decreto afastar o Congresso Nacional do debate, o que no me parece ser adequado. b) Desejam rever a base de clculo da CFEM para no mais permitir o abatimento de despesas com frete e seguro.
No me parece ser o mais adequado. Estes itens so custos e devem ser reduzidos a fim de se poder apurar o exato valor do bem mineral.
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Art. 2, Lei n 8.001/90.
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c) A base de clculo da CFEM ter um preo de referncia, afastando o efetivo valor de transao. Cria-se uma frmula muito conhecida no meio tributrio que a da pauta fiscal, repudiada pelo Poder Judicirio16. Por certo, trilhar este caminho ser judicializar o debate, novamente. d) Sero estabelecidas alquotas mxima e mnima por lei, mas reguladas por decreto, segundo trs critrios: (i) a escassez relativa do produto mineral para abastecimento do mercado brasileiro, (ii) potencial de seu uso social e (iii) nvel de agregao de valor do bem mineral exportado. Aqui se trata de uma gradao interessante, mas que deve ser analisada no caso concreto em face da dosimetria dos custos. No se pode analisar esta questo isoladamente sem considerar a carga tributria como um todo. e) Criao do FEMIN Fundo Especial da Minerao, atravs do qual 10% do que for arrecadado a ttulo de CFEM ser distribudo aos municpios afetados pela atividade minerria. Dos royalties pagos, a Unio ficaria com 10%, os estados com 20%, os municpios com 60% e 10% iriam para o FEMIN. Trata-se de uma iniciativa relevante e que merece apoio, desde que no haja aumento do valor cobrado, embora seja necessrio detalhar o que se deve entender por municpios afetados qual o nvel de impacto econmico, social e ambiental deve ser considerado e como graduar isso?
4. Consideraes finais
Enfim, muito mais poderia ser dito, mas espero ter conseguido demonstrar os gargalos tributrios que emperram a explorao racional e adequada desses recursos minerais em prol da atual e das futuras geraes, que deve ser o objetivo principal da explorao dos recursos naturais de um pas, hoje impregnado de esquizofrenia, pois no d para querer energia, mas impedir a construo de hidreltricas; querer asfaltamento, mas impedir a extrao de petrleo; querer madeira, mas impedir o reflorestamento; querer automveis, equipamentos eletroe-
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Ver Smula 431 do STJ, editada pela Primeira Seo (24-3-2010, DJe 13-5-2010): ilegal a cobrana de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. (Smula 431, Primeira Seo, julgado em 24-3-2010, DJe 13-5-2010).
letrnicos e casas mais baratas, mas impedir a atividade minerria ou torn-la mais cara. No se pode obter o bnus sem o nus. Dar maior nvel civilizatrio parcela excluda de nossa sociedade passa pela adequada correlao desta equao.
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4.
Marco legal do setor mineral: mudar ou aperfeioar?

Marcelo Mendo Gomes de Souza
Advogado especializado em direito minerrio, ps-graduado em Direito Minerrio e Direito Administrativo
Introduo
Ao participar do Seminrio Setor Mineral: rumo a um novo marco legal, promovido pelo Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica da Cmara dos Deputados, em 2-12-2010, constatamos que praticamente todos os expositores foram favorveis (i) manuteno do atual regime jurdico para aproveitamento dos recursos minerais autorizao de pesquisa e concesso de lavra; (ii) transformao do Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) na Agncia Nacional de Minerao (ANM) e criao do Conselho Nacional de Poltica Mineral (CNPM); e (iii) alterao da legislao relativa Compensao Financeira pela Explorao dos Recursos Minerais (CFEM). Ressaltamos na ocasio a imperiosa e urgente necessidade de se promover a reestruturao do DNPM, j que no h como aplicar adequadamente a legislao regulatria da atividade de minerao sem um organismo que detenha condies para tanto. O setor mineral reclama h muito tempo uma estrutura adequada para o DNPM, o que se espera alcanar com a sua transformao em Agncia Nacional de Minerao (ANM). Pleiteia-se, ento, uma ateno do Legislativo para o setor mineral semelhante que foi dada ao de energia, cuja legislao de regncia vem sofrendo constantes aperfeioamentos. Vale lembrar que a Agncia Nacional do Petrleo (ANP) e a Agncia
Marcelo Mendo Gomes de Souza | CONTRIBUIES ESPECIAIS
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Nacional de Energia Eltrica (Aneel), incumbidas do controle das atividades econmicas integrantes da indstria do petrleo e da energia eltrica, se encontram devidamente estruturadas para atender ao crescimento do setor de energia, enquanto sequer houve a tranformao do DNPM em agncia. Os expositores foram unnimes em considerar que a legislao para a cobrana da CFEM exige mudanas, j que sua aplicao tem gerado muita discusso e acarretado demandas administrativas e judiciais prejudiciais ao desenvolvimento do setor mineral. A CFEM foi o tema que mais gerou polmica e debates acirrados, especialmente no que concerne proposio de que a cobrana pelo aproveitamento dos diversos tipos de recursos minerais seja efetuada por meio de um sistema semelhante ao adotado pela legislao para a explorao do petrleo. Entretanto, esta proposta merece ser analisada com a devida cautela, diante das diferenas entre a minerao de petrleo e a dos outros recursos minerais. Assinale-se que o tratamento dado pela Constituio ao aproveitamento de petrleo, gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos no idntico ao que foi dado aos outros recursos minerais, pois, como se v do art. 177, aqueles se constituem monoplio da Unio e estes no esto sob regime monopolista, salvo os minerais nucleares. A diferenciao entre o petrleo e os outros recursos minerais tambm foi adotada no art. 20 da Constituio, cujo 1 assegurou, nos termos da lei, aos entes pblicos elencados, uma participao no resultado da explorao dos mencionados recursos ou compensao financeira por essa explorao. Ressalte-se, ainda, que a Lei n 7.990, de 1989, editada para regulamentar este dispositivo constitucional, estabeleceu tambm sistemas diversos para a cobrana da compensao financeira, sendo a relativa explorao dos recursos minerais (CFEM) disciplinada pelo art. 6 e a pertinente ao aproveitamento do petrleo pelo art. 7.1
1
O art. 7 da Lei n 7.990/1989 alterou o art. 27, 4 e 6, da Lei n 2.004/1953, instituindo a compensao financeira pelo aproveitamento do petrleo em substituio indenizao disciplinada pelo dispositivo modificado. Registre-se, ainda, que, houve o aperfeioamento da legislao de regncia da explorao de petrleo pela Lei n 9.478/1997, que estabeleceu novo sistema de cobrana de royalty nos arts. 47, 48 e 49 e a participao especial no art. 50, bem como revogou expressamente a referida Lei n 2.004/1953 por meio do art. 83.
A multiplicidade dos recursos minerais deve ser levada em considerao ao se examinar essa questo, pois deve ser dada a devida ateno s muitas diferenas existentes entre os empreendimentos destinados ao aproveitamento das mltiplas substncias minerais, os quais tm suas complexidades e caractersticas particulares: no se pode comparar a mina de ferro de porte internacional como a de Carajs com uma de calcrio ou de areia para fabricao de material destinado construo civil em determinada localidade, muito embora essas diferentes jazidas sejam necessrias ao desenvolvimento do Pas. Assim, no nos parece conveniente adotar um tratamento igualitrio para disciplinar o aproveitamento de recursos minerais com caractersticas e complexidades to diferentes, o que recomenda cautela na busca das alternativas para melhoria da legislao minerria, inclusive no que concerne ao pagamento da CFEM. Registre-se que o DNPM, in Economia Mineral do Brasil, de 2009, classificou a minerao em oito tipos, a saber:
i) Minerao de Energia: petrleo, gs natural, carvo e urnio; ii) Minerao de Metais Ferrosos: minrio de ferro, mangans, nibio e tungstnio; iii) Minerao de Metais No Ferrosos: alumnio, chumbo, cobre, estanho, nquel e zinco; iv) Minerao de Metais e Pedras Preciosas: ouro, platina e diamante; v) Minerao de Minerais Industriais: barita, caulim, fluorita, magnesita, talco-pirofilita, tntalo e titnio; vi) Minerao para o Agronegcio: calcrio agrcola, fosfato, potssio e enxofre; vii) Minerao para a Construo Civil: agregados minerais, calcrio, gipsita, crisotila-amianto e rochas ornamentais e viii) Indstria da gua Mineral: gua mineral.
Com efeito, as diferenas existentes entre a minerao de petrleo e aquelas classificadas pelo DNPM nos demais sete tipos citados devem ser ento consideradas pela legislao, de forma a incrementar o aproveitamento destes mltiplos recursos minerais (as jazidas j
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identificadas e as que podem ser descobertas no territrio nacional), que so necessrios para garantir o desenvolvimento do Brasil. Em seguida, tecemos algumas consideraes sobre o atual regime jurdico para o aproveitamento dos recursos minerais diferentes do petrleo, de forma a opinar sobre a convenincia de modific-lo total ou parcialmente.
A necessidade de incrementar o aproveitamento dos recursos minerais para garantir o desenvolvimento do Pas
O incremento da utilizao das substncias minerais somente ocorreu depois de a sociedade ter despertado para a sua necessidade como fator do desenvol vimento dos povos: a transformao do paradigma de aproveitamento do recurso mineral, do belo para o til, constituiuse na principal razo do desenvol vimento da minerao em todo o mundo, pois o mineral deixou de ser valorizado apenas por sua beleza para s-lo tambm por sua utilidade. Em razo da crescente necessidade de utilizao dos recursos minerais para promover o desenvolvimento dos povos, o ordenamento jurdico para o seu aproveitamento vem sendo objeto de profundas mudanas no decorrer dos tempos. No Brasil isso no foi diferente, tendo o Estado dispensado muita ateno ao disciplinamento do uso dos recursos minerais no decorrer da histria, conforme pode ver-se na evoluo dos regimes jurdicos de aproveitamento dos recursos minerais, desde a poca colonial aos dias de hoje. Destarte, o aproveitamento dos recursos minerais necessrio e imprescindvel para o desenvolvimento social: no h como alcanar esse desenvolvimento como hoje almeja a nossa sociedade sem uma adequada oferta de bens minerais em qualidade e quantidade adequadas ao atendimento das demandas da agricultura, da indstria e da prestao de servios em geral, seja na educao, na sade, nos transportes e nas demais atividades de interesse nacional.
Sem os minerais, inclusive, no teremos como atingir os objetivos da Repblica Federativa do Brasil, que esto elencados no art. 3 da Constituio, verbis:
I. construir uma sociedade livre, justa e solidria; II. garantir o desenvolvimento nacional; III. e rradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV. p romover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Fica, pois, evidente, a necessidade de se criar condies para garantir o desenvolvimento nacional, por meio de uma legislao que estimule o aproveitamento dos recursos minerais em nosso pas. Ressalte-se que o desenvolvimento da atividade minerao reclama esforos para a descoberta dos recursos minerais, to rapidamente quanto cresce a necessidade de seu consumo, e, para isso, imprescindvel a conjugao dos seguintes fatores: (i) o conhecimento geolgico; (ii) a tecnologia; e (iii) a viabilidade econmica do seu aproveitamento econmico. O conhecimento geolgico o primeiro fator para o desenvolvimento do setor mineral, pois nenhum mineral poder ser considerado recurso se no for descoberto. Assim, a pesquisa geolgica fundamental para a criao de uma jazida, pois compreende a localizao e a apurao da quantidade e do teor das reservas minerais. Mas se no houver viabilidade econmica para o aproveitamento dos recursos minerais descobertos pela pesquisa geolgica, no h como implantar um empreendimento mineiro. O desenvolvimento tecnolgico tem sido instrumento valiosssimo na ampliao dos recursos minerais, pois permite, por exemplo, viabilizar o aproveitamento de jazidas minerais de baixos teores mediante novas formas de uso, criar novos processos e descobrir novos materiais e produtos minerais. Vale lembrar que a revelao de uma jazida mineral o resultado positivo de uma pesquisa mineral, definida pelo art. 14 do Cdigo de Minerao (Decreto-Lei n 227, de 28 de fevereiro de 1967) como a execuo dos trabalhos necessrios definio da jazida, sua avaliao
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e a determinao da exequibilidade do seu aproveitamento econmico, trabalhos estes que foram especificados no seu pargrafo 1.2 Segundo Jos Mendo Mizael de Souza,3 a descoberta de uma jazida mineral no mercado exige e pressupe planejamento e realizao, com xito, de trabalhos embasados em diversas cincias, entre elas a geologia e a engenharia. A identificao de uma jazida que possa ser aproveitada economicamente, trata-se de uma inovao tecnolgica radical e de primeira grandeza, que disponibiliza para a sociedade produto(s) mineral(is) necessrios ao desenvolvimento do pas. As dificuldades para localizar as massas individualizadas de substncias minerais, estud-las e comprovar a viabilidade econmica do seu aproveitamento demonstram o enorme risco da atividade de minerao: deve ser levado em considerao que, em mdia, de cada mil afloramentos estudados apenas um resulta em jazida, a qual, portanto, configura-se uma anomalia geolgica. Logo, para identificar uma jazida vivel economicamente preciso correr altssimos riscos econmicos em trabalhos de pesquisa mineral, geralmente de longo prazo, que somente sero recompensados aps o incio da operao da mina, porque para obter o produto mineral o minerador tem de investir muito, especialmente em recursos humanos e cientficos. Recentemente, o Ministrio de Minas e Energia (MME), por meio da sua Secretaria de Geologia, Minerao e Transformao Mineral (SGM), apresentou o Plano Nacional de Minerao 2030 (PNM 2030), elaborado com o objetivo de nortear as polticas de mdio e longo prazo que possam contribuir para que o setor mineral seja um alicerce para o desenvolvimento sustentvel do Pas nos prximos 20 anos.
Art. 14. ......................................................................................................................................
1 A pesquisa mineral compreende, entre outros, os seguintes trabalhos de campo e de laboratrio: levantamentos geolgicos pormenorizados da rea a pesquisar, em escala conveniente, estudos dos afloramentos e suas correlaes, levantamentos geofsicos e geoqumicos; aberturas de escavaes visitveis e execuo de sondagens no corpo mineral; amostragens sistemticas; anlises fsicas e qumicas das amostras e dos testemunhos de sondagens; e ensaios de beneficiamento dos minrios ou das substncias minerais teis, para obteno de concentrados de acordo com as especificaes do mercado ou aproveitamento industrial.
Jos Mendo Mizael de Souza. In: A jazida mineral, uma inovao tecnolgica radical. Coluna do Mendo, Revista Minrios e Minerales, set.-out. 2006, p. 8-9
Do PNM 2030, que se encontra atualmente disponvel no site do MME (www.mme.gov.br), destacamos as relevantes informaes transcritas a seguir: [...] O setor mineral que compreende as etapas de geologia, minerao e transformao mineral a base para diversas cadeias produtivas. Participa com 4,2% do PIB e 20% do total das exportaes brasileiras, gerando um milho de empregos diretos, o equivalente a 8% dos empregos da indstria. O Pas destaca-se internacionalmente como produtor de nibio, minrio de ferro, bauxita, mangans e vrios outros bens minerais. A produo de alguns minerais e produtos de base mineral, com base em 2008, tanto para atender o consumo interno como as exportaes devero crescer de trs a cinco vezes. Os investimentos previstos em pesquisa mineral, minerao e transformao mineral (metalurgia e no metlicos), quase todos originrios da iniciativa privada, totalizaro US$ 260 bilhes at 2030, alm de mais 30% sobre este valor em infraestrutura e logstica. Em decorrncia do aumento da produo, o nmero de empregos tambm crescer, multiplicando-se por trs vezes nas prximas duas dcadas. Cabe notar que a transformao mineral a que gera o maior quantitativo de empregos. Isso refora a necessidade de polticas integradas para as cadeias produtivas do setor mineral, visando valorizao dos bens minerais extrados no Pas. Para viabilizar esses avanos, todos objetivos e aes previstos no PNM 2030 so da maior importncia, no entanto dois se destacam: governana pblica, para a consolidao do novo marco regulatrio do setor mineral, com a criao do Conselho Nacional de Poltica Mineral (CNPM), mudanas no modelo de outorga e a criao da Agncia Nacional de Minerao (ANM), alm de reviso da poltica para a CFEM (os royalties da minerao). ampliao do conhecimento geolgico, com metas e escalas diferentes, 100% do territrio nacional estar mapeado, sendo o
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territrio no-amaznico na escala 1:100.000, o territrio amaznico, 1:250.000 e a Plataforma Continental Jurdica Brasileira (PCJB), 1:1.000.000. Os investimentos apresentados contemplam tambm as atividades relacionadas geofsica, geoqumica, geodiversidade e aos recursos hdricos. Os bens minerais formam a base do padro de consumo e da qualidade de vida da sociedade moderna. O Pas um importante produtor mundial de minrios, mas seu consumo per capita encontra-se entre 15% e 30% dos pases que j lograram atingir nveis mais elevados de desenvolvimento. Essa assimetria se reproduz internamente, com o baixo consumo das regies Norte e Nordeste, em relao s demais regies. Durante a vigncia deste Plano, o consumo per capita de produtos de base mineral dever igualar ou superar o consumo mdio mundial, at 2015, e triplicar at 2030, atingindo um patamar prximo ao de pases desenvolvidos, com o Brasil alcanando um PIB per capita superior a US$ 20 mil, associado a uma melhor distribuio de renda. [...] De tal forma, para incrementar a pesquisa e lavra dos recursos minerais conforme o planejado pelo Ministrio de Minas e Energia para o setor mineral nos prximos vinte anos, devem ento ser aperfeioadas a legislao e a poltica destinadas ao setor mineral nacional, de forma integrada com as de meio ambiente e industriais, caso se pretenda assegurar o desenvolvimento do Brasil. A seguir, teceremos algumas consideraes a respeito do regime jurdico para aproveitamento dos recursos minerais atual, com o objetivo de verificar se a legislao vigente possibilita o incremento da atividade de pesquisa e lavra mineral, necessrio ao cumprimento do que est planejado com base no PNM 2030.
O atual regime jurdico para o aproveitamento dos recursos minerais

O regime jurdico para explorao e aproveitamento de substncias minerais vigente o de autorizao de pesquisa e concesso de lavra, que est baseado nos princpios (i) da dicotomia jurdica entre a propriedade do solo (imvel) e a dos recursos minerais (jazida); (ii) do
domnio da Unio sobre os recursos minerais e do concessionrio sobre o produto da lavra, a teor do disposto no art. 176 caput e o 1 da Constituio.4 Portanto, as jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais pertencem Unio, como disposto na Constituio,5 enquanto a propriedade do produto da lavra do concessionrio, sendo que somente este pode efetuar a referida lavra, mediante concesso outorgada pelo Poder Concedente, nos termos da lei. Ensina Tazil Martino Godinho6 que a separao jurdica entre solo (superficial) esubsolo (riqueza mineral jacente) e o primado deste ltimo sobre o primeiro, constitui, efetivamente, a pedra-angular, o fundamento de toda a estrutura conceitual e legal do direito minerrio atual. Nesse diapaso, o art. 83 do Cdigo de Minerao (Decreto-Lei n 227, de 28-2-1967) dispe que aplica-se propriedade mineral o direito comum, salvo as restries impostas neste Cdigo, o que estabelece a preeminncia jurdica, econmica e social da propriedade do recurso mineral sobre a do imvel superficirio, ao dispor que o direito especial prevalece sobre o direito comum. Com efeito, a dicotomia dominial entre a propriedade do terreno superficirio e a jazida mineral est prevista no art. 84 do Cdigo de Minerao, ao dispor que a jazida bem imvel, distinto do solo
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. [grifo nosso] 1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas. [grifo nosso] Art. 20. So bens da Unio: IX os recursos minerais, inclusive os do subsolo; [grifo nosso] Apud Marcelo Mendo Gomes de Souza. In Direito minerrio e meio ambiente, Editora Del Rey, 1995, p. 75.
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onde se encontra, no abrangendo a propriedade deste, o minrio ou a substncia mineral til que a constitui. Na mesma vertente, o Cdigo Civil Brasileiro, editado pela Lei n 10.406, de 10-1-2002, no obstante fazer integrar propriedade do solo o subsolo que lhe correspondente, em profundidade til ao seu exerccio (art. 1.229), dela subtrai, dentre outros bens regidos por leis especficas, os recursos minerais, a teor do disposto no art. 1.230.7 Ressalta, desse quadro dominial, a competncia privativa da Unio para legislar sobre jazidas e minas, a teor do disposto no art. 22, inciso XII, da Constituio, incumbindo a este ente poltico, de resto, a outorga dos direitos de pesquisa e de lavra, ambos exercidos, no interesse nacional, mediante autorizao e concesso, como determina o 1 do art. 176. Em conformidade com tais premissas, o Cdigo de Minerao regula os direitos e os regimes de aproveitamento relativos aos recursos minerais, formados pelas massas individualizadas de substncias minerais ou fsseis,8 que so consideradas jazidas toda vez que tenham valor econmico.9 A explorao dos recursos minerais pertencentes Unio se d por meio de autorizao de pesquisa e concesso de lavra outorgadas pelo diretor-geral do Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) e pelo ministro de Minas e Energia, respectivamente.10 Ao atribuir Unio a propriedade dos recursos minerais e o efetivo controle sobre eles, a Constituio de 1988 ratificou o regime jurdi-
Art. 1.230. A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, ospotenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais. Art. 3 Este Cdigo regula: I os direitos sobre as massas individualizadas de substncias minerais ou fsseis, encontradas na superfcie ou no interior da terra, formando os recursos minerais do Pas; II o regime de seu aproveitamento; e, III a fiscalizao pelo Governo Federal, da pesquisa, da lavra e de outros aspectos da indstria mineral. Art. 4 Considera-se jazida toda massa de substncia mineral ou fssil, aflorando superfcie ou existente no interior da terra, e que tenha valor econmico; e mina a jazida em lavra, ainda que suspensa. Art. 7 O aproveitamento das jazidas depende de alvar de autorizao de pesquisa, do Diretor-Geral do DNPM, e de concesso de lavra outorgado pelo Ministro de Estado de Minas e Energia.
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co de autorizao de pesquisa e concesso de lavra vigente em nosso pas desde 1934. O regime jurdico atual est baseado no interesse pblico e nacional, que impe o aproveitamento dos recursos minerais, tendo a Constituio de 1988 estabelecido que so eles bens da Unio, no art. 20, IX (tambm ratificado no art. 176), o que expressa a titularidade pblica dos bens minerais, que emanava implicitamente do prprio ordenamento jurdico referente matria, desde a Constituio de 1934. O regime de autorizao de pesquisa e concesso de lavra adotado a partir da Consti tuio e do Cdigo de Minas de 1934 na realidade incorporou ao patri mnio pblico as jazidas que viessem a ser descobertas e, desde ento, ningum pode lavrar qualquer recurso mineral, seno devidamente autorizado pela Unio, que a sua proprietria. Est ento vedada a constituio de direitos dominiais privados sobre as jazidas, que passaram ao domnio e administrao da Unio, no sentido de caber a esta conceder a autorizao para sua pesquisa e a constituio de di reitos para a sua explorao e aproveitamento econmico. Ao proibir a apropria o privada em razo do direito de lavra depender de uma concesso originria da Unio, instituiu-se regime jurdico capaz de viabilizar a explorao e o aproveita mento industrial em prol do interesse da coletividade, com o que praticamente se eliminaram os conflitos entre particulares, relativos a direitos sobre as jazidas. Isso porque, existindo mais de um interessado na obteno da autorizao ou concesso, o direito de propriedade em competio ser resolvido pela precedncia do pedido apresentado ao DNPM, nas condies que a lei estabelece, nenhuma preferncia cabendo ao proprietrio do solo.11 O Cdigo de Minerao apresenta definies de pesquisa e lavra mineral e, conquanto essas atividades se integrem ao conceito de indstria de mi nerao, constituem, no sistema legal em vigor, duas fases distintas e sucessivas, em que a segunda s tem lugar depois de concluda e
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O art. 11, a, do Cdigo de Minerao de 1967 estabelece o direito de prioridade para a autorizao de pesquisa.
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bem sucedida a primeira, com a aprovao do relatrio dos trabalhos realizados, os quais devem demons trar a viabilidade tcnica e econmica da jazida, a qual, quando em lavra, definida como mina.12 Ao estatuir que a autorizao precede concesso e distinguir uma da outra, como tambm que aquela (autorizao) peculiar fase de pesquisa e esta (concesso) fase de lavra, o Cdigo de Minerao estabelece que a au torizao de pesquisa ser vlida por trs anos e renovvel por mais tempo, nas condies que a lei especifica13, enquanto que a concesso de lavra no tem prazo determinado, podendo seu titular lavrar a mina at exauri-la, sujeito apenas ao cumprimento das obrigaes estatudas na lei minerria. Vale lembrar que o Cdigo de Minerao regula os direitos e deveres do titular da autorizao de pesquisa e da concesso de lavra (empresa de minerao), em relao a terceiros e Unio, e estatui as hipteses de anulao, caducidade e revogao da autorizao e da concesso, bem como de aplicao das sanes decorrentes do descumprimento das obrigaes relativas aos referidos ttulos minerrios. A autorizao de pesquisa outorga ao seu titular o direito de realizar os trabalhos necessrios definio da jazida, de acordo com plano tcnico aprovado pelo DNPM. J a concesso de lavra confere a seu titular o direito de realizar os trabalhos de lavra, necessrios ao aproveitamento da jazida, de acordo com o plano tcnico de aproveitamento econmico aprovado pelo DNPM. A concesso de lavra outorgada pela Unio, trata-se de um direito real de aquisio do recurso mineral (direito exclusivo e privativo sobre a coisa), que totalmente separado e distinto do direito real sobre a jazida mineral (bem imvel). A Constituio e o Cdigo de Minerao, ao separar a proprieda de mineral da do solo e ao submeter a pesquisa e o aproveitamento das ja-
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Art. 4 do Cdigo de Minerao estabelece: considera-se jazida toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando superfcie ou existente no interior da terra, que tenha valor econmico; e mina a jazida em lavra, ainda que suspensa. Artigos 21 e 22 do Cdigo de Minerao.
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zidas autorizao e concesso da Unio, no tm por objetivo transferir para a Unio os benefcios econmicos diretos da explorao e explotao do bem mineral de sua propriedade, que continuam sendo inteiramente do concessionrio, inclusive por lhe ser garantido o produto da lavra. A finalidade da legislao evitar que o pro prietrio do solo possa imobilizar os recursos minerais, e assegurar Unio a administrao e fiscalizao de seu aproveitamento, no resguardo das exigncias legais e do interesse pblico. Verifica-se, pois, que o atual regime de autorizao de pesquisa e concesso de lavra tem condies de continuar a fomentar o desenvolvimento da atividade de minerao, porque ele assegura Unio os mecanismos e poderes para o controle da atividade de minerao e acarreta segurana jurdica aos investidores na atividade de pesquisa mineral, que de alto risco econmico e, portanto, necessita de atrativos suficientes para o incremento da minerao.
A Compensao Financeira pela Explorao dos Recursos Minerais

Como explicitado anteriormente, a legislao de regncia distinguiu a jazida mineral do produto da lavra, ao trat-los como bens distintos e autnomos, sendo a jazida um bem imvel de domnio da Unio e o produto da lavra um bem mvel de propriedade do concessionrio. Vale lembrar que o valor econmico do recurso mineral in situ (jazida) muito diferente do valor do produto mineral, pois o minerador arca com todos os custos da pesquisa para definio, avaliao e determinao da exequibilidade do aproveitamento econmico da jazida, bem como com os relativos ao conjunto de operaes coordenadas para o seu aproveitamento (lavra), desde a extrao de substncias minerais teis at o beneficiamento adotado14, inclusive com os custos das tecnologias respectivas.
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O art. 36 do Cdigo de Minerao dispe que: entende-se por lavra o conjunto de operaes coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extrao das substncias minerais teis que contiver at o beneficiamento das mesmas.
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Portanto, o minerador quem atribui valor econmico ao recurso mineral escondido na natureza, ao investir seus esforos para identific-lo, correndo todos os riscos e nus decorrentes dos trabalhos de pesquisa que, se forem bem-sucedidos, iro transformar a massa individualizada de substncia mineral em jazida, cujo aproveitamento ser ento concedido ao minerador, para ele promover as operaes de lavra e obter o produto mineral de sua propriedade. Tudo isso deveria ter sido levado em considerao ao se disciplinar o art. 20 da Constituio de 1988, que assegurou, nos termos da lei, aos Estados-Membros, ao Distrito Federal e aos Municpios, bem como a rgos da administrao direta da Unio, participao nos resultados da explorao dos recursos minerais ou compensao financeira decorrente da mesma. Entretanto, ao editar a Lei n 7.990, de 28-12-1989, o legislador optou pela cobrana da Compensao Financeira pela Explorao de Recursos Minerais (CFEM) sobre a venda do produto mineral pertencente ao minerador, com base no faturamento lquido definido pela Lei n 8.001, de 13-3-1990, alternativa essa que tem sido objeto de severas crticas, j que os dispositivos de ambas as leis do Decreto n 1, de 1990, que as regulamentou, e das instrues normativas e portarias expedidas pelo diretor-geral do DNPM sobre a sua cobrana e arrecadao tm sido objeto de interpretaes divergentes, que originaram inmeras demandas administrativas e judiciais, o que no positivo para quem paga nem para quem cobra. No h mais como subsistir uma legislao que criticada por todos os que esto envolvidos com a sua aplicao, no podendo a CFEM continuar a ser disciplinada nos termos da legislao atual, que faz com que ela seja considerada um tributo denorex (que parece, mas no ) ou um verdadeiro ornitorrinco jurdico.
Concluso
Diante do exposto, entendemos que o regime atual o que mais convm aos interesses nacionais, j que a sistemtica vigente da autorizao de pesquisa e da concesso de lavra apresenta-se como soluo capaz de imprimir ao nosso pas o desenvolvimento reclamado pela coletividade, em busca do bem-estar social; tem-se hoje a exata com-
preenso, passadas tantas experincias, ser o regime de autorizao e concesso o que melhor se adaptou realidade brasileira; sem discriminao, aberto livre concorrncia, estimulante busca de novas riquezas, regime esse inteiramente identificado com a democracia social, o que acarreta segurana jurdica aos empreendedores que desejam investir em uma atividade de elevado risco financeiro e obter a recompensa por seus trabalhos, se estes forem bem-sucedidos. De tal forma, verifica-se o acerto com que a Constituio de 1934 trouxe para o seu mbito o regime jurdico adequado ao aproveitamento dos recursos minerais no nosso pas. A sua manuteno nas Constituies de 1937, 1946, 1967, na Emenda Constitucional de 1969 e tambm na atual Constituio confirma que o sistema legal im plantado o apropriado realidade nacional. Ademais, o regime jurdico vigente assegura as condies necessrias ao aproveitamento racional dos recursos minerais, na busca do almejado desenvolvimento. Esse regime encontra-se adequadamente disciplinado pelo Cdigo de Minerao, razo pela qual somos favorveis a sua manuteno, pois se trata de uma norma bem elaborada, que possui mecanismos suficientes para o adequado controle e fiscalizao da indstria mineral, que alcanou o objetivo traado na sua exposio de motivos de fomentar a indstria mineral brasileira, cujo incremento continua sendo necessrio para o desenvolvimento que se deseja assegurar ao povo brasileiro. O Cdigo de Minerao possui, ainda, a virtude de ser conhecido pelos operadores da minerao, tem alcanado seus objetivos e viabilizado o aproveitamento dos recursos minerais no Pas, razo pela qual somos favorveis a sua manuteno em nosso ordenamento jurdico, o que no significa dizer que o estatuto da minerao no merece ser aperfeioado, por meio de alteraes pontuais e especficas, como vem ocorrendo desde a sua edio. Assim, inexistem motivos para se fazer uma reforma integral da lei minerria, que tem gerado, comprovadamente, resultados benficos para o Pas. Por outro lado, entendemos que uma atualizao do Regulamento do Cdigo de Minerao (Decreto n 64.590/1969) pelo Poder Executivo, em consonncia com a jurisprudncia administrativa e judicial resultantes da sua aplicao, seria de todo recomendvel, pois isso permitir a atuao mais efetiva do DNPM.
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O desafio est, pois, em, competentemente, incrementar o aproveitamento dos recursos minerais; o simples aperfeioamento do Cdigo de Minerao e a atualizao do seu regulamento podem contribuir imediatamente para isso, desde que sejam levadas em conta a diversidade dos recursos minerais e as caractersticas peculiares para os seus respectivos aproveitamentos. Tambm somos favorveis transformao do Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) em Agncia Nacional de Minerao (ANM), de forma a possibilitar o melhor controle e incremento da atividade de minerao, bem como da criao do Conselho Nacional de Poltica Mineral (CNPM). No resta dvida de que a legislao relativa Compensao Financeira pela Explorao dos Recursos Minerais (CFEM) precisa ser alterada. Para tanto, sugerimos que se considerem na proposta legislativa: as diferenas apontadas para o aproveitamento das mltiplas substncias minerais; a dicotomia entre a propriedade da jazida mineral (Unio) e a do produto da lavra (concessionrio), bens estes distintos e autnomos; e os riscos, caractersticas e complexidades particulares de cada mina, o que poder fazer com que a CFEM, os tributos e os demais nus incidentes sobre o empreendimento respectivo sejam avaliados caso a caso, com o objetivo de viabilizar o aproveitamento das jazidas identificadas: talvez um sistema de pauta especfica para cada mina implantada, no que concerne a que o pagamento da CFEM possa se transformar em eficiente instrumento de incentivo e acarretar o almejado incremento da produo mineral. No olvidemos, por derradeiro, que a execuo da atividade de minerao acarreta a implantao de tecnologias modernas destinadas produo e tambm proteo do meio ambiente, o qual ser recuperado ao final da atividade na mina, obrigao constitucionalmente estabele-
cida ao minerador, independentemente das medidas compensatrias exigidas para o licenciamento ambiental do empreendimento mineiro. No se pode esquecer, tambm, que o desenvolvimento da pesquisa, da lavra, do beneficiamento e do transporte dos produtos minerais exige, muitas vezes, grandes aportes financeiros e que a implantao de uma mina est de acordo com preceitos de ordem pblica decorrentes do interesse nacional inerente atividade da minerao, que oferece coletividade inegveis benefcios econmico-sociais, em prol do desenvolvimento do pas. Essas circunstncias, entre outras, precisam ser consideradas na proposta legislativa de alterao da cobrana da CFEM. So estas, no momento, as nossas breves consideraes sobre os rumos a serem dados ao marco legal da minerao.
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Perspectivas para uma reforma da legislao mineral1

Adriano Drummond Canado Trindade
Professor voluntrio da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia (UnB); mestre em Direito e Poltica de Recursos Naturais pela Universidade de Dundee, Reino Unido; advogado
Introduo
Diante da perspectiva de uma reforma legislativa do setor mineral brasileiro, h grande variedade de perguntas e aspectos a serem considerados pelo legislador. Otto e Cordes,2 por exemplo, apontam dezenas de perguntas a serem objeto de reflexo na avaliao de uma legislao mineral, assim como na concepo de uma nova lei. So temas relacionados disponibilidade e qualidade de dados geolgicos do Estado, acesso a direitos minerrios e exclusividade, garantia de continuidade (security of tenure), direitos atribudos a ttulos minerrios, papel do Estado, contrapartidas exigidas do agente econmico, para citar apenas uma parte. Alguns desses aspectos, contudo, j esto previamente delimitados pelo modelo constitucional vigente, conforme estabelecido pela Constituio de 1988, alterada pela Emenda Constitucional n 6, de 1995. Em breves linhas, a Constituio determina que os recursos
Este artigo foi elaborado a partir de apresentao feita no Seminrio Setor Mineral: rumo a um novo marco legal, promovido pelo Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica da Cmara dos Deputados em Braslia, em 2 de dezembro de 2010. As opinies expressadas neste artigo so exclusivamente do autor e no refletem o entendimento das instituies s quais o autor porventura esteja vinculado. James Otto e John Cordes. The Regulation of Mineral Enterprises: a Global Perspective on Economics, Law and Policy, Rocky Mountain Mineral Law Foundation, 2002, p. 3-1 a 3-80.
Adriano Drummond Canado Trindade | CONTRIBUIES ESPECIAIS
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minerais so bens de propriedade da Unio, sendo essa propriedade distinta, portanto, da propriedade do solo onde esses recursos venham a ser encontrados. No obstante, a Constituio atribui a propriedade sobre o minrio lavrado quele que o extraiu, ou seja, o beneficirio do direito de explorao outorgado pela Unio. A Constituio tambm estabelece que a minerao realizada no interesse nacional (art. 176). O regime jurdico-constitucional prev, ainda, que a pesquisa e lavra de recursos minerais pode ser feita por brasileiros ou empresas constitudas de acordo com as leis brasileiras, com sede e administrao no pas (art. 176, 1). A Unio, Estados, Municpios e o Distrito Federal fazem jus a uma participao na explorao dos recursos minerais, ou a uma compensao por essa explorao (art. 20, 1). Da mesma forma, o proprietrio do solo tambm tem o direito participao nos resultados da lavra previsto constitucionalmente (art. 176, 2). Por fim, a Constituio determina que aquele que explora recursos minerais deve recuperar a rea degradada por tal explorao (art. 225, 2). Em apertada sntese, esse o regime jurdico-constitucional aplicvel minerao. A reforma legislativa do setor que ora vem sendo discutida deve, portanto, ser concebida em observncia moldura constitucional. Nesse contexto, o objetivo deste artigo analisar trs aspectos de grande importncia ao se discutir a reforma legislativa do setor mineral: (a) o delineamento institucional; (b) o acesso a direitos minerrios; e (c) os pressupostos constitucionais da concesso de lavra. O primeiro desses pontos envolve a reforma institucional, com a criao do Conselho Nacional de Poltica Mineral (CNPM) e a substituio do atual Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) pela Agncia Nacional de Minerao (ANM). O segundo ponto toca na questo do acesso a direitos minerrios, via de regra pela dita sistemtica da prioridade e, em certos casos, pela disponibilidade. J o terceiro tema contm a anlise e o reposicionamento da concesso de lavra no ordenamento jurdico administrativo considerando o seu tratamento constitucional. Por fim, ser feita uma breve reflexo sobre as variveis e interesses que hoje se inserem na
atividade mineral e que devem pautar o entendimento de um novo modelo jurdico-institucional para o setor.
Reforma institucional
Para a adequada anlise da reforma institucional que deve ser empreendida no setor mineral, necessrio realizar uma breve digresso quanto ao papel do Estado e seu exerccio nos tempos recentes. O pluralismo da sociedade atual, a complexidade de suas demandas, seu dinamismo e as constantes inovaes demandam respostas imediatas e eficazes do Estado. Por vezes, encontrando-se ainda baseado no modelo clssico concebido sobre o binmio centralizao/hierarquia, o Estado no se mostra capaz de atender tais demandas no momento e com a qualidade que se espera.3 preciso, portanto, reavaliar o modelo de Estado, que no mais considera os agentes econmicos privados to somente como objeto de normas de comando e controle, mas sim como entes complementares que caminharo ao lado do prprio Estado. Por intermdio desses mesmos agentes, o Estado pode atingir o desiderato ltimo do bemestar da coletividade. A interao com agentes econmicos e com a populao em geral, nesse conceito de pluralidade de interesses e buscando consagrar direitos fundamentais, vem demandando modelos de Estado mais geis, flexveis e eficientes. Mais do que isso, esse modelo vem gradativamente propondo novos institutos, novas interpretaes e novos paradigmas, representando at mesmo um novo Direito Administrativo.4 Assim que, do ponto de vista institucional, a centralizao e a hierarquia passam a dar lugar autonomia e profissionalizao na Administrao Pblica. Diogo de Figueiredo Moreira Neto aponta
Alexandre Santos de Arago. Agncias reguladoras e a evoluo do Direito Administrativo Econmico, Forense, 2009, p. 201-202. Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Mutaes do direito pblico, Renovar, 2006, p. 223. Para uma viso acerca dos novos paradigmas do direito administrativo, Gustavo Binenbojm. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao, Renovar, 2008.
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que surgem diferentes necessidades de gesto da coisa pblica segundo as suas caractersticas prprias e no em conformidade com um padro rgido, formal e predeterminado.5 Ciente da necessidade de um novo formato institucional, o Estado pode se redesenhar sem, contudo, negar sua finalidade ltima: o bem-estar da coletividade. Alis, justamente essa finalidade ltima que garantir a unidade da Administrao Pblica, passando a orientar sua atuao de forma coordenada e descentralizada. Portanto, no h antagonismo entre autonomia de rgos descentralizados e a unidade da Administrao Pblica.6 Na ltima dcada, esse modelo no Brasil vem sendo identificado pela criao das chamadas Agncias Reguladoras. No o objetivo deste artigo discorrer em mincias sobre tais agncias, at porque, apesar do nomen juris comum, h vrias categorias de agncias, cada qual com suas peculiaridades assim como h aqueles corpos jurdicos que materialmente se apresentam como agncias, muito embora em seu nome no o sejam.7 A propsito, basta observar que, na Constituio de 1988, no h referncia expresso agncia reguladora, mas apenas a rgo regulador (art. 21, XI, no tocante a servios de telecomunicaes; e art. 177, 2, III, no que diz respeito ao setor de petrleo e gs natural) ou, de forma mais genrica, ao papel do Estado como agente normativo e regulador (art. 174). Seja como for, ao se considerar um novo desenho institucional para o setor mineral, preciso compatibiliz-lo com os objetivos efetivamente pretendidos e buscados pelo Estado nesse setor. A ttulo de ilustrao, o Plano Nacional de Minerao 2030 traa, entre seus objetivos e aes, o fortalecimento da eficcia do Estado em termos de regulao, mediante a criao da ANM, que substituiria o atual DNPM, bem como a criao do Conselho de poltica setorial, o CNPM.8
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Diogo de Figueiredo Moreira Neto, apud Alexandre Santos de Arago, op. cit., p. 208. A advertncia de Alexandre Santos de Arago, op. cit., p. 211. Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito administrativo, Atlas, 2009, p. 462-472. BRASIL, Ministrio de Minas e Energia. Plano Nacional de Minerao 2030, MME, 2010, p. 123-124.
A advertncia natural que deve ser feita no sentido de que a mera criao de uma pessoa jurdica da Administrao, batizando-a de agncia, mas sem que possua grau razovel de efetiva autonomia, no tornar o seu desempenho mais gil e eficiente. O que se busca, em termos de fortalecimento de regulao, a descentralizao material, prtica, de fato, do futuro rgo regulador. Em outras palavras, a futura ANM s ter agilidade, eficincia e profissionalismo necessrios finalidade proposta se estiver dotada de mecanismos que lhe assegurem independncia e autonomia. Com efeito, se no h receita de sucesso para os modelos de agncias reguladoras, a maior parte das sugestes da literatura especializada converge para elementos que assegurem prerrogativas e garantias suficientes ao desempenho autnomo. Fala-se em:
a) independncia poltica dos dirigentes (ou autonomia polticoadministrativa), de maneira que, uma vez nomeados, tais dirigentes passam a deter mandato com prazo predeterminado, no estando sujeitos a exonerao ad nutum, o que os resguarda de presses de grupos polticos; b) no subordinao decisria ao poder hierrquico central, de maneira que as decises tcnicas tomadas pela Agncia no se sujeitam a recurso ao ministrio ao qual esteja vinculada (mas no subordinada) ou mesmo em relao ao presidente da Repblica;
c) poderes normativos independentes, dotados de competncia tcnica, a fim de se ajustar ao fenmeno da desregulamentao (ou deslegalizao), buscando maior dinamismo e preciso quanto s normas aplicveis a determinado setor; d) autonomia gerencial e oramentria (ou autonomia econmico-financeira), a fim de que os oramentos das agncias sejam definidos com rubricas prprias e sua receita decorra de expressa previso legal.9 Como se v, os atuais moldes de autarquia tradicional em que se encontra inserido o DNPM devem sofrer profundas alteraes a fim de
Gustavo Binenbojm. Temas de direito administrativo e constitucional: artigos e pareceres, Renovar, 2008, p. 102-103; Luis Roberto Barroso. Constituio e ordem econmica e agncias reguladoras in Revista Eletrnica de Direito Administrativo Econmico, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n 1, fev. 2005. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em 25 fev. 2011.
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dar lugar a uma agncia com o carter de autarquia especial. Com esses elementos, pretende-se promover a perenizao das finalidades pblicas10 traadas pela prpria lei do setor, orientando-se pelos parmetros de autonomia e profissionalizao das atividades de gesto e regulao. J a criao do Conselho Nacional de Poltica Mineral um pleito antigo do setor que, se atendido, representar o comprometimento do pas em face do desenvolvimento do setor. No momento, h iniciativas outras que bem revelam a necessidade de uma poltica e de aes coordenadas para o setor. Vide, nesse particular, o j mencionado Plano Nacional de Minerao 2030, recentemente divulgado pelo Ministrio de Minas e Energia e que apresenta vrias metas a serem atingidas nas prximas duas dcadas. A criao do Conselho representar, assim, a constante discusso da poltica mineral no mais alto nvel governamental ou, a depender de sua composio, um espao para debates sobre poltica mineral envolvendo no apenas as esferas governamentais relacionadas ao tema, como tambm agentes econmicos e representantes da sociedade civil, nos moldes do Conselho Nacional de Recursos Hdricos. Para concluir esse primeiro tema, cabe uma breve porm significativa advertncia: com a criao de um rgo e de uma autarquia sob regime especial o Conselho e a Agncia respectivamente que se somaro ao Ministrio de Minas e Energia, preciso que a legislao trace com preciso as atribuies de cada ente e delimite suas competncias, a fim de se evitar conflitos e interferncias indesejadas que podem comprometer o modelo a ser concebido.
6.
Acesso a direitos minerrios
Historicamente, o acesso a direitos minerrios por interessados esteve diretamente relacionado propriedade do solo. Sob o antigo regime da acesso, segundo o qual o proprietrio do solo tambm detinha a propriedade dos recursos minerais que se encontravam naquele local,
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Conforme expresso de Alexandre Santos de Arago, op. cit., p. 218.
ainda que no subsolo, o direito de explorar tais recursos nada mais era do que um dos atributos do exerccio do direito de propriedade sobre a terra. Mesmo quando o regime jurdico no se estendesse ao subsolo, o proprietrio do solo detinha a exclusividade na explorao decorrente do exerccio de seu direito de propriedade do solo e o minrio extrado lhe pertencia. Esse sistema foi mitigado, aos poucos, em diferentes locais e pocas. Em regies em que os princpios do feudalismo se impunham com maior assertividade, no havia propriedade privada em face do monarca, mas um mero usufruto. Nesse contexto, o direito de lavrar exigia uma contrapartida financeira a ser paga por aquele que exercia atividade ao monarca ou senhor feudal, sendo essa uma das facetas do regime regaliano. Essa contrapartida financeira tornou-se conhecida como royalty ou regalia. Em outros casos, a Coroa reservava para si a propriedade sobre minerais preciosos, em especial o ouro e a prata, at mesmo devido necessidade de dispor de tais metais para cunhar moeda. J os demais minerais poderiam ser livremente explorados por particulares, s vezes sendo exigido o pagamento do royalty. medida que outras substncias foram adquirindo importncia estratgica, como o carvo ou o minrio de ferro, o interesse da Coroa (ou do Estado) sobre a produo de tais substncias no mais se limitava a uma pretenso financeira. A deciso sobre como, quando e quanto extrair no mais poderia ficar ao exclusivo arbtrio do proprietrio da terra. A partir da, desenvolve-se a concepo de que a propriedade dos recursos minerais no seria acessria da terra, e de que o Estado (j sob o modelo dominial, e no mais regaliano) teria poderes para exigir a explorao mineral pelo dono da terra ou mesmo atribuir os direitos sobre essa explorao a terceiros.11 Embora essa transformao tenha se dado de forma gradual, no direito brasileiro ela se
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Anthony Scott. The Evolution of Resource Property Rights, Oxford University Press, 2008.
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tornou mais visvel com a outorga da Constituio de 193412 ainda que, antes dessa data, j fosse possvel, ao menos em tese, segregar a propriedade do solo e a propriedade do subsolo, como concebido pela Lei Calgeras, em 1915, e pela Lei Simes Lopes, em 1921.13 Se, no passado, a atribuio de direitos minerrios estava diretamente relacionada propriedade da terra, a separao entre a propriedade da terra e a propriedade dos recursos naturais trouxe um novo fator a ser considerado pelo legislador: a necessidade de desenvolver um sistema legal de acesso a direitos minerrios. Para isso, o legislador deveria considerar no s que os recursos minerais, na maior parte dos ordenamentos jurdicos, deixaram de ser propriedade do proprietrio do solo e passaram a configurar propriedade do Estado, at mesmo pela sua importncia estratgica do ponto de vista poltico.14 Era importante, ainda, atentar para as particularidades do setor. O setor mineral possui uma dinmica prpria. Empreendimentos mineiros, a rigor, tm alto risco (a literatura especializada chega a indicar que o risco muito maior do que no setor do petrleo), so intensivos em termos de capital e com retorno de longo prazo. Naturalmente, h excees que at mesmo demandariam legislao prpria, como em certos empreendimentos de agregados para a construo civil, mas o trinmio alto risco/capital intensivo/longo prazo qualifica empreendimentos mineiros em geral. Alie-se a essas caractersticas o fato de que,
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Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil (de 16 de julho de 1934): Art. 118 As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas dgua, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de explorao ou aproveitamento industrial. Art. 119 O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das guas e da energia hidrulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorizao ou concesso federal, nos termos da lei.
13
Attilio Vivacqua. A nova poltica do subsolo e o regime legal das minas, Panamericana, 1942, p. 497-549. Para uma anlise sobre o surgimento e desenvolvimento do princpio da soberania permanente sobre os recursos naturais, Nico Schrijver. Sovereignty over Natural Resources: Balancing Rights and Duties, Cambridge University Press, 1994; e Adriano Drummond Canado Trindade. Princpios de direito minerrio brasileiro, in Direito Minerrio em Evoluo, Mandamentos, 2009.
14
no setor mineral, h dezenas de substncias que, muitas vezes, comportam empregos mltiplos e diferenciados. Diante de todas essas variveis, o legislador deve conceber um modelo de acesso a direitos minerrios que seja democrtico, ou seja, o acesso a esses direitos deve ser franqueado a todos. Por outro lado, estados podem desejar que esse modelo envolva a realizao de concorrncias pblicas, a fim de identificar qual a melhor proposta para fins de outorga de direitos minerrios. A dinmica do setor, contudo, tem impedido a concepo de um modelo que atenda a ambas as finalidades das formas acima propostas. O livre acesso a direitos minerrios, atualmente, assegurado pela sistemtica da prioridade estabelecida pelo Cdigo de Minerao (Decreto-Lei n 227, de 28 de fevereiro de 1967). Com a sistemtica da prioridade, aquele que primeiro requer uma determinada rea considerada livre e desde que esse interessado rena as condies mnimas para deter direitos minerrios poder obter os direitos de pesquisa sobre a rea. Na medida em que a prioridade no leva em considerao as singularidades do interessado, uma forma de o pequeno minerador poder fazer frente a grandes empresas, assim revelando a democratizao do setor mineral. Em outras palavras, a prioridade consagra o livre acesso a direitos minerrios, pois representa uma mesma oportunidade coletividade em geral, atribuindo o direito quele que primeiro requerer a rea, respeitados os padres tcnicos exigidos no requerimento de pesquisa. J a realizao de concorrncias pblicas inviabilizada por uma srie de fatores, que vo desde a escassez de dados geolgicos suficientes para a realizao de leiles pblicos de reas tal como se realiza no setor do petrleo at a multiplicidade de substncias e usos. O prprio risco inerente atividade tambm se apresenta como um limitador realizao de procedimentos competitivos. Devido ao baixo percentual de pesquisas minerais que resultam na explorao de uma mina, exigir contrapartidas financeiras no momento da outorga de direitos de pesquisa mineral tem-se revelado invivel, a no ser em circunstncias excepcionais em que o risco mitigado.
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Um dado que ajuda a compreender a dinmica do setor, nesse particular, o nmero de autorizaes de pesquisa outorgadas por ano no Brasil. Em 2010, 15.867 novas autorizaes de pesquisa foram outorgadas sem considerar prorrogaes. Em 2009, foram 15.123 autorizaes, e em 2008 esse nmero foi de 18.269.15 A exigncia de concorrncias ou leiles pblicos para todas essas outorgas certamente demandaria uma estrutura de que hoje o Estado brasileiro no dispe, seja para reunir dados geolgicos, seja para realizar os processos competitivos, acarretando a retrao do setor e o desestmulo pesquisa de nosso territrio. Vale ainda chamar ateno para outro dado do DNPM. Em 2010, 14.978 direitos minerrios foram colocados em disponibilidade. A disponibilidade, na maioria dos casos, decorre de uma antiga autorizao de pesquisa ou concesso de lavra que foi objeto de renncia ou de caducidade. Pela disponibilidade, criado um procedimento competitivo para a outorga dos respectivos direitos minerrios a um novo titular16 sem que se submeta sistemtica da prioridade. interessante observar que, nesse contexto, apenas 683 direitos minerrios foram objeto de declarao de prioridade em 2010.17 Ou seja, menos de 5% das reas objeto de disponibilidade foram arrematadas. Em muitas delas, o vencedor foi o nico proponente. Nos demais casos, que representam mais de 95%, no houve proponente algum e a rea voltou sistemtica da prioridade. Por outro lado, a sistemtica da prioridade encontra institutos semelhantes em vrios outros pases, inclusive naqueles de tradio mineira. Pases como Peru, Argentina, Chile, Gana, Austrlia, Canad todos eles tendo na minerao uma significativa parcela de seu Produto Interno Bruto valem-se dessa sistemtica. Em outras palavras, a aplicao da prioridade no Brasil e a prtica internacional demonstram que, ainda que a prioridade possa no repre-
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Dados do DNPM, disponveis em <http://www.dnpm.gov.br>. Acesso em 25 fev. 2011. O nome do procedimento competitivo disponibilidade. Dados do DNPM, disponveis em <http://www.dnpm.gov.br>. Acesso em 25 fev. 2011.
sentar a sistemtica ideal, pelo menos vem se mostrando eficiente em termos de garantia de livre acesso aos direitos minerrios.
Pressupostos constitucionais da concesso de lavra

O que se constata, at aqui, que esse sistema peculiar da minerao busca estimular a procura pela pesquisa mineral e o desenvolvimento de recursos minerais, pela iniciativa privada, alm de gerar receita para o Estado. Essa a lgica do art. 176 da Constituio de 1988, que no reservou a atividade para o Estado. O que se tem, na verdade, uma outorga, pelo Estado, de direitos sobre um bem pblico de propriedade da Unio. O art. 176 da Constituio contrasta com o art. 175, que trata da prestao de servios pblicos, seja de forma direta pelo Estado, seja mediante contrato de concesso ou permisso com particulares; e com o art. 177 da Constituio, que trata da explorao de atividades que constituem monoplio da Unio petrleo e gs natural por intermdio da contratao de empresas estatais ou privadas. Tanto no art. 175 como no art. 177 da Constituio, o leitor depara-se com atividades de titularidade do Poder Pblico que representam servios pblicos e comportam delegao, ou que representam o exerccio de monoplio e, na concepo da chamada flexibilizao, passaram a admitir a contratao com terceiros. Da mesma maneira, em ambos os artigos h referncia expressa a contrato ou contratar. J o art. 176 da Constituio traz uma atividade eminentemente privada ainda que possa ser realizada por empresas estatais cujo objeto recai sobre um bem pblico e, por isso mesmo, deve ser realizada no interesse nacional. Aqui assim como nas demais constituies brasileiras a partir de 1934, exceo feita apenas Constituio de 1937 no se fala em contrato, mas em autorizao (de pesquisa) ou concesso (de lavra). Buscar encaixar a autorizao de pesquisa e a concesso de lavra em modelos tradicionais do direito administrativo pode se revelar uma tarefa rdua. Maral Justen Filho adverte que, diante da mltipla utilizao da expresso concesso concesso de ttulos honorficos, concesso de servio pblico, concesso de obra pblica, concesso de
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uso de bem pblico, concesso florestal, concesso de lavra h grande dificuldade de se propor um conceito ou soluo nica aplicvel a todas essas situaes.18 No direito comparado, fala-se ainda em outros institutos, como a concesso de explorao de bens dominiais com carter autnomo.19 Logo, no possvel simplesmente encaixar a concesso de lavra, com todas as suas particularidades, em um conceito hermtico pr-concebido de concesso. Ainda que prescinda de contrato, por fora do art. 176 da Constituio, o carter de bilateralidade da concesso de lavra est de certa forma presente. Essa bilateralidade diz respeito no origem da concesso unilateral por definio na medida em que no depende de acordo de vontades mas na realidade refere-se a direitos e obrigaes recprocos decorrentes da outorga.20 Nos dizeres de Floriano de Azevedo Marques Neto, no obstante este carter pretensamente unilateral da concesso minerria, o prprio Cdigo de Minas d marcos para a delimitao do seu carter bilateral e sinalagmtico, tanto que o art. 55 demarca seu carter obrigacional e sua transferibilidade.21 Tambm Diogo de Figueiredo Moreira Neto aponta que no se cogita da celebrao de contrato administrativo no que tange a concesso de lavra.22 A pedra de toque, contudo, est na generalidade de contrapartidas que sero aplicveis a todos os concessionrios de lavra, por fora de lei. Como j visto anteriormente, o direito administrativo vem sendo objeto de novas teorias, com a desconstruo de paradigmas e o surgimento de novos valores e novos conceitos. O reposicionamento do regime jurdico da explorao mineral tambm deve ser analisado nesse contexto de mudanas. Assim que a subsidiariedade orienta a
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Maral Justen Filho. Curso de direito administrativo, Saraiva, 2006, p. 220. Marcelo Caetano. Princpios fundamentais do direito administrativo, Almedina, 1977, p. 349. O autor explica que, por uma concesso de explorao, atribui ao concessionrio direitos de explorao e extrao do minrio. Trata-se da categoria dos atos unilaterais em sua formao, de efeitos bilaterais. Agustn Gordilho. Tratado de Derecho Administrativo. Del Rey e Fundacin de Derecho Administrativo, 2003. Tomo 3, p. IV-24 e IV-25. Marques Neto, Floriano de Azevedo. Bens pblicos: funo social e explorao econmica In: O regime jurdico das utilidades pblicas, Frum, 2009, p. 349. Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Curso de direito administrativo, Forense, 2009, p. 507.
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atuao do Estado, que por vezes retira-se de determinada atividade econmica e passa a acompanh-la como agente exgeno, fiscalizador e incentivador. Vale dizer, o Estado deixa de ser um agente econmico em sentido estrito, mas orienta determinado setor pela regulao, a fim de que, valendo-se de agentes econmicos privados, garanta que determinados objetivos traados em polticas setoriais sejam atingidos por esses mesmos agentes. Reconhece-se que a atividade de minerao representa a explorao, por particulares, de bem da Unio. Por outro lado, tambm reconhecido que mediante essa explorao, um potencial pode ser transformado em riqueza efetiva, e essa riqueza no somente traria proveito a quem a explora e ao Poder Pblico pela cobrana de royalties e tributos associados atividade mas tambm deveria fluir para atingir e ser aproveitada pela coletividade sobretudo comunidades locais. Portanto, o que se tem a realizao de uma atividade privada e assim o por fora do art. 176 da Constituio de relevante interesse pblico. Mais ainda, essa atividade representada pela explorao privada de um bem monopolizado pelo Estado, visto que os recursos minerais configuram propriedade do Estado. A concesso justamente o instrumento pelo qual o Estado atribui um direito para a realizao de uma atividade sobre um bem que lhe prprio, ou seja, uma outorga relacionada a bens pblicos para sujeitos privados. interessante observar que, como resultado da atividade sobre o bem pblico, o produto da lavra ser atribudo ao particular, ou seja, o uso desse bem pblico ser consumptvel, pois pela ao do particular na extrao mineral o bem deixar de integrar a rbita pblica. Dessa forma, a grosso modo, a concesso o instrumento jurdico atravs do qual, uma vez realizada a extrao, viabiliza-se essa transferncia de propriedade. Nas palavras de Eros Roberto Grau, a concesso seria materialmente impossvel sem que o proprietrio se apropriasse do produto da
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explorao da jazida.23 O constituinte assim estabeleceu, ciente de que, ao assegurar que a propriedade da lavra fosse conferida ao concessionrio, representaria a contrapartida pelo risco e pelos investimentos. pertinente, ainda, uma ltima comparao da atividade de minerao com os servios pblicos e monoplios estatais. A publicatio, que caracteriza servios pblicos, representa a reserva de um determinado setor econmico ao Estado, a quem competir exercer essas atividades em carter monopolstico ou contratar algum para que exera tais atividades. J a minerao est aberta iniciativa privada; mas, por envolver um bem pblico que ao final da explorao poder passar propriedade do concessionrio , e tendo em vista a relevncia dessa atividade para a coletividade e para o prprio Estado, est sujeita a uma outorga governamental e a regras que ditaro o exerccio dessa atividade. Aproxima-se, em certa medida, da ordenatio, pela qual o Estado estabelece as normas segundo as quais uma atividade privada de interesse pblico (ou uma atividade econmica de interesse geral) deva ser exercida, tendo em vista sua grande relevncia para a coletividade.24 nesse contexto que deve ser compreendida, hoje, a concesso de lavra estabelecida no art. 176 da Constituio.
Consideraes finais: o contexto da explorao mineral na atualidade

Se o Estado passa por um momento de reflexo quanto ao seu formato e sua interao e integrao com a sociedade, se o direito administrativo v vrios de seus paradigmas desconstrudos e novas concep-
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Eros Roberto Grau. A ordem econmica na Constituio de 1988, Malheiros, 2008, p. 297. O tema tambm foi discutido pelo Supremo Tribunal Federal quando da apreciao da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.273-9/DF, julgamento em 16 de maro de 2005. Na dicotomia apresentada por Alexandre Santos de Arago, op. cit., p. 156-174, muito embora o autor classifique a atividade de minerao como atividade econmica relacionada a um bem monopolizado pelo Estado. A nosso ver, contudo, o monoplio concentra-se na atividade, e no na natureza do bem.
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es surgirem, tambm o setor mineral vem buscando a adequada compreenso de seu papel atual.25 Originalmente, um cdigo de minerao limitava-se a um conjunto de regras que disciplinavam a explorao mineral. Assim foi concebido o primeiro cdigo de minerao tal como hoje considerado pelo Rei Venceslau II da Bomia, no sculo XIII. Assim tambm o nosso Cdigo de Minerao atual, editado em 1967 e que por vezes se revela extremamente detalhista quanto a certos aspectos e omisso quanto a outros. Ocorre que a concepo moderna da explorao mineral no envolve somente as regras de extrao de substncias minerais. Alis, pode-se dizer que esse foi apenas o primeiro estgio de um processo evolutivo de pelo menos quatro estgios. O segundo estgio, de certa forma j contemplado pelo nosso ordenamento, ainda que de maneira limitada pelo Cdigo de Minerao, envolve os aspectos ambientais no que respeita sua interface necessria e inevitvel com a explorao mineral. O licenciamento ambiental e a obrigao de recuperao do ambiente degradado pela minerao esta ltima obrigao prevista na Constituio demonstram que o ordenamento jurdico brasileiro j inseriu varivel ambiental no contexto da atividade mineral. O progresso para um estgio seguinte envolve a socializao dos benefcios advindos da minerao, de forma que a explorao mineral possa no apenas representar uma atividade lucrativa para quem empreende o aproveitamento mineral e para o Estado que arrecada com a cobrana de tributos (e royalties) pela explorao, mas tambm como um catalisador do desenvolvimento, mormente em regies isoladas e de mais difcil acesso, locais esses que se revelam como tendncia quanto ao desenvolvimento de empreendimentos mineiros e nos quais o Estado tem mais dificuldade para se fazer presente com efetividade.
25
Conforme Elizabeth Bastida. Mineral Law: New Directions? Elizabeth Bastida et al. In International and Comparative Mineral Law and Policy: Trends and Prospects, Kluwer Law International, 2005, p. 409-425; John P. Williams. Legal Reform in Mining: Past, Present and Future, in Elizabeth Bastida et al., op. cit., p. 37-71; e Adriano Drummond Canado Trindade, op. cit. p. 73-74.
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Por fim, a incluso de novos valores na explorao mineral representar um passo definitivo em direo humanizao do setor, inclusive considerando-se o aspecto intergeracional na explorao de um recurso no renovvel. O respeito aos direitos humanos, o reconhecimento de minorias, a viabilizao da participao pblica so tomados em conta em empreendimentos envolvendo recursos naturais em geral e a minerao mais especificamente. Na realidade, boa parte desses temas permeia no apenas o setor mineral, mas revela uma tendncia tambm no que diz respeito relao do Estado com seus administrados. Diogo de Figueiredo Moreira Neto refere-se, por exemplo, ao princpio da participao da populao, como forma de expanso da conscincia social e interferncia no processo decisrio da Administrao Pblica,26 mormente quando se tratar de atividade de relevante interesse coletivo como a minerao. Infere-se, portanto, uma tendncia a ser considerada nas discusses de uma nova lei mineral, atribuindo-se ao setor mineral sua justa dimenso em face dos interesses legtimos que o caracterizam e dos novos paradigmas da Administrao Pblica.
26
Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2006), op. cit., p. 273-274.
Participaes Adicionais
Jazida Barcarena - Par Alumnio Fonte: Vale
1.
Marco regulatrio da minerao brasileira

Hildebrando Herrmann
Doutor em Geocincia e Meio Ambiente pela Unesp com especializao em Legislao Ambiental pela UnB, professor colaborador da Unicamp
Introduo
O mundo moderno um mundo mineral. Mais de 90% das necessidades humanas so atendidas por este reino da natureza. Sem ele, as polticas pblicas do setor seriam meras propostas irreais, apenas um discurso ideolgico. Ao se elaborar uma poltica pblica, h que se ter presente os seguintes elementos que a constituem: diagnstico da necessidade de agir para suprir demandas reprimidas, planejamento das aes necessrias ao atendimento dessas demandas, deciso governamental de agir e, especialmente, como se far a implementao ou a exteriorizao da poltica propriamente dita ou, dito de outra forma, quais sero as regras jurdicas para sua implementao e, por fim, como ser o seu monitoramento permanente, sem os quais no se faz poltica mineral consistente. Para tanto, conhecer a caracterstica do setor, a disponibilidade dos bens minerais, a infraestrutura existente, a demanda reprimida, os concorrentes, as alternativas tecnolgicas, tudo isso se torna fundamental para quem se proponha a realizar a necessria transformao desse setor estratgico economia do Pas. De outro lado, imperioso reconhecer que o aproveitamento mineral considerado constitucionalmente como atividade de utilidade
Hildebrando Herrmann | PARTICIPAES ADICIONAIS
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pblica e de interesse social. Tal reconhecimento emerge dos seguintes dispositivos da Carta Magna:
Art. 5 .................................................................................................... XXIV A lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao Art. 20. So bens da Unio:
.................................................................................................... IX os recursos minerais, inclusive os do subsolo Art. 176. .................................................................................................... 1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas. [grifos nossos]
Em outras palavras, o domnio pblico, cujo titular a Unio, se exerce sobre todos os recursos minerais, inclusive os do solo, com uma natureza jurdica estritamente pblica, derivada da soberania nacional. Soberania que fundamento do prprio conceito de Estado. Para o exerccio da soberania, seja ela externa ou interna, o Estado precisa de meios materiais para isso. Nesse contexto a minerao um dos importantes fatores que garantem a soberania do Estado, na medida em que fornece os insumos necessrios indstria de transformao, e sua exportao in natura. Duas questes emergem, quando se discute o direito mineral: a primeira, voltada para as estratgias governamentais e dirigida ao atendimento das demandas da sociedade, e a segunda, ligada aos direitos abrangentes das pessoas fsicas e jurdicas das comunidades envolvidas com a atividade. As respostas a estas questes demandam um estudo abrangente dos impactos causados pela atividade, tendo em vista o seu carter interdisciplinar, que envolve, alm dos conhecimentos
jurdicos, inmeros outros conceitos tcnicos, porque o direito no surge no vcuo, sua aplicao depende das informaes prestadas pelas demais reas do conhecimento. certo, todavia, que a atividade, embora seja responsvel por inmeros impactos positivos, responsvel quando mal conduzida por comprometimentos socioambientais significativos. Isso porque a minerao uma atividade que atua sobre a natureza e, nesse sentido, ela s pode ser desenvolvida modificando a paisagem, exatamente porque seu objeto a rocha de onde se extrai o mineral desejado. Por ser importante e necessria, ela tem de ser compreendida e aceita, por todos os atores, dentro desta dinmica geolgica, econmica e social. Os atores que atuam sobre o setor mineral: o proprietrio superficial, o minerador, a comunidade e o Poder Pblico este como proprietrio do bem mineral e como responsvel pela gesto integrada da sua vida til tm a obrigao de conhecer essa realidade, com vistas ao cumprimento de diretrizes amplas, gerais e consistentes, que definem seus direitos e obrigaes. A participao do particular na formao da deciso administrativa diz-nos claramente que ele aparece perante a Administrao como titular de uma posio jurdica subjetiva que lhe permite a mediao da respectiva autonomia na formao da deciso que lhe diz respeito. Ora, se o particular ouvido (ou deve s-lo) antes daquela deciso porque a sua vontade autnoma parte integrante do seu contedo. Isto significa que o particular no objeto do procedimento, mas sim seu sujeito. Analisando-se o Cdigo de Minerao Decreto-Lei n 227/67 outorgado pelo presidente da Repblica, verifica-se que ele reproduziu os princpios contidos na Carta Poltica de 1967, especialmente aqueles voltados para o surgimento de um Estado forte. Assim, a legislao minerria em vigor, em que pesem alteraes pontuais posteriores, apresenta as seguintes caractersticas: Trata o bem mineral como insumo estratgico e no como simples mercadoria.
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No reflete a realidade, especialmente porque o comrcio de bens minerais uma via de mo dupla. Excessivamente centralizadora (federal). Altamente burocrtica e cartorial. Dificulta a sinergia entre rgos governamentais e entidades privadas relativamente aos prazos para cumprimento de exigncias, de uns e de outros. Pequena participao da comunidade para a edio de normas legais para o setor. No permite uma interpretao consistente da atividade por parte do Ministrio Pblico e pelos agentes ambientais. No inclui na atividade mineral o reuso ou a reciclagem de rejeitos minerais. Privilegia os aspectos legais em detrimento dos tcnico-econmicos. Dificulta o acesso s informaes processuais. Enfatiza as sanes pecunirias e no estabelece prmios ou vantagens s condutas fomentadoras do setor. As previses de sanes severas so apenas indicativas e, portanto, de alcance restrito e limitado. Emperra o andamento dos processos administrativos. H suficientes dispositivos legais, mas faltam interpretaes consistentes. Privilegia os interesses privados muitas vezes em detrimento do interesse social ou coletivo. No conceitua com clareza os aspectos intrnsecos da atividade mineral, o que dificulta interpretaes corretas sobre seu exerccio por agentes externos ao setor.
Das perspectivas para o setor

A Constituio de 1988, no obstante a grande participao popular para sua elaborao, no alterou substancialmente a Carta de 67/69, no que tange particularmente ordem econmica. F-lo, claro, em relao aos aspectos socioambientais, permitindo polticas pblicas consistentes e de grande alcance social. Em brilhante sntese, o Ministro Eros Grau afirma que:
a) a ordem econmica na Constituio de 1988 define opo por um sistema, o sistema capitalista; b) h um modelo econmico definido na ordem econmica na Constituio de 1988, modelo aberto, porm, desenhado na afirmao de pontos de proteo contra modificaes extremas (modelo de bem-estar); c) a ordem econmica na Constituio de 1988, sendo objeto de interpretao dinmica, poder ser adequada s mudanas da realidade social, prestando-se, ademais, a instrument-las.
Disto resulta inexoravelmente que mudanas drsticas e profundas na ordem econmica dependem de alteraes significativas e especficas da Constituio em vigor. Eventuais adequaes s mudanas da realidade social podem e devem, entretanto, ser feitas dentro dos limites estabelecidos pela Carta Poltica atual. Sem descartar a primeira hiptese, que implicaria uma verdadeira revoluo social, permitimo-nos sugerir algumas mudanas, obedecidas as regras constitucionais em vigor. Como ponto de partida, ainda que isso seja repetitivo, importante conceituar minerao, suas principais caractersticas, seus princpios constitucionais e, principalmente sua relao com outras reas do conhecimento, assim:
Caractersticas da minerao
Para melhor compreenso da matria podemos dividir as caractersticas da atividade mineral em pressupostos naturais, jurdicos e econmicos: Pressupostos Naturais (ou fsicos): Rigidez locacional; Modificadora da paisagem; Exaurimento da jazida (fsico, econmico, social, poltico e ambiental); Singularidade das minas e jazidas; Dinmica
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prpria do projeto mineiro (natural e tcnico); Monitoramento ambiental especfico (natural e tcnico). Pressupostos Econmicos: Alto risco de empreendimento; Exigncia de altas taxas de retorno. Pressupostos Jurdicos: Dominialidade em favor da Unio (constitucional); Dualidade imobiliria (constitucional); Domnio do minerador sobre os bens extrados (constitucional); Participao do proprietrio do solo no resultado do aproveitamento mineral (constitucional); Obrigao de o minerador recuperar a rea minerada (constitucional); Projeto tcnico e econmico para o fechamento da mina (constitucional e infraconstitucional). O sistema jurdico mineral, como de resto todos os sistemas considerados, tem de objetivar uma perfeita integrao entre os diversos elementos que o compe, sob o risco de ficar irremediavelmente comprometido. Para tanto, todos eles se socorrem dos princpios que norteiam essa relao. No caso, princpio jurdico o rumo, a direo, o paradigma para os atos subsequentes, sejam eles provenientes do Legislativo, do Executivo ou do Judicirio. Para Jos Afonso da Silva, princpio exprime a noo de mandamento nuclear de um sistema [grifo nosso]. Conhec-los, portanto, fundamental para estabelecer regras de conduta para os atores envolvidos na atividade.
Princpios constitucionais minerrios

De forma sinttica, j que esse no o propsito desta apresentao, permitimo-nos reproduzir da brilhante dissertao de mestrado da nossa orientanda, Dra. Slvia Helena, alguns conceitos pertinentes, com destaque para:
1. Princpio da Funo Social da Propriedade Mineral. Quando ela atende aos preceitos constitucionais e ao art. 47 do Cdigo de Minerao. 2. Legalidade. Previsto para controlar as atividades humanas como forma de prevenir conflitos e otimizar a interao social. Embora dirigido a todas as situaes, voltada s transaes econmicas, com o intuito de proteger o elo mais fraco dessa relao.
3. Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado, ainda que regular. O art. 176, 1, da Constituio, ao dispor que a pesquisa e a lavra de recursos minerais s podero ser efetuados mediante autorizao e concesso da Unio, no interesse nacional, explicitou esse princpio [grifo nosso]. 4. Princpio do Resultado Global. Estabelece que os projetos de engenharia devem ser avaliados conjuntamente com os projetos ambiental, econmico e social, visando a uma avaliao consistente do projeto mineiro. 5. Princpio da Recuperao da rea Degradada. um princpio que se aplica tambm ao direito ambiental. Ele est a dizer que, se na minerao a recuperao uma exigncia, a modificao do status quo ambiental uma necessidade. No se minera sem modificar a paisagem. 6. Princpio do Contedo tico. Toma como base as caractersticas da minerao, que se fundamenta em trs pressupostos bsicos: os recursos minerais pertencem coletividade; no so renovveis e no podem ser desperdiados. Isso impe ao minerador a obrigao de fazer o melhor aproveitamento tcnico-econmico do bem mineral a ser extrado. 7. Princpio da Destinao do Bem ao Uso Geral. A atividade mineira tem duplo escopo: aproveitar economicamente o bem mineral e, sobretudo, coloc-lo disposio da comunidade.
Consideramos, ainda, como princpio do direito mineral, ainda que no previsto na Constituio Federal, o direito de prioridade, pois ele assegura o acesso democrtico aos bens minerais. Os requisitos para sua manuteno podem e devem ser alterados sempre que as condies assim o exigirem. No direito comparado encontram-se inmeras formas de prioridade: ordem de entrada do requerimento no protocolo, considerando o ms em que foram protocolizados os pedidos, o dia em que eles deram entrada no protocolo, a hora, minuto e segundo da sua entrada; o melhor projeto, segundo as condies estabelecidas pela Administrao, entre outros.
De lege ferenda
Ao se buscar subsdios para reformulao da legislao mineral em vigor no se pode olvidar duas coisas: uma, ela regulamenta uma atividade extremamente importante para a vida econmica do Pas;
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duas, possui caractersticas muito peculiares, que devem ser consideradas na sua regulamentao. Necessrio, ainda, atentar, na sua elaborao, para determinados requisitos inerentes a uma legislao especfica, com destaque para:
1. Segurana Jurdica: Reside na perfeita compreenso do
contedo da norma. O texto da lei deve ser claro, objetivo, sequencial, ordenado e preciso. ses; aglutina o contedo programtico em partes especficas; emprega os vocbulos com seu real significado; no remete ao regulamento matria tpica de lei e no inclui na lei matria especfica de regulamento. pblicas e, nesse sentido, voltada para atender s demandas da sociedade e no s do Estado, que uma fico poltica.
2. Aspectos Formais: Busca a padronizao de palavras e expres-
3. Alcance da Norma: A lei exterioriza e implementa polticas
Isto posto, submetemos reflexo algumas sugestes para sua eventual incorporao ao texto a ser submetido ao Congresso Nacional:
1. Recursos Geolgicos: (ao invs de minerais) por se tratar de
conceito mais amplo, pois incorpora, alm dos minerais, a gua medicamentosa, os depsitos geotrmicos, o sal marinho, entre outros.
2. rea de Abrangncia: os recursos geolgicos existentes no
territrio nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econmica exclusiva. da para tal fim, prevendo sua assuno para os assuntos do setor, mantendo o atual Cdigo de Minerao, com as modificaes necessrias atuao da agncia at a publicao da nova legislao mineral.
3. Da Anami: deve ser proposta em lei especialmente elabora-
4. Dos Conceitos e Definies: Reservar uma seo para definir
termos especficos da atividade, considerando o territrio nacional de forma abrangente: parte terrestre e martima da explorao. concentrao), para os Estados-Membros, dos atos de outorga e de fiscalizao para determinadas substncias minerais (agregados, argila para cermica vermelha, gua mineral, por exemplo), mediante convnio especfico e desde que tais esta-
5. Da Descentralizao: Prever a descentralizao poltica (des-
dos possuam capacidade tcnica, financeira e administrativa para assumir os compromissos inerentes atividade, nos termos do art. 23 da Constituio Federal.
6. Da Pesquisa Mineral: Regime destinado explorao mineral,
compreendendo a prospeco e a pesquisa de campo, mediante as tcnicas diretas e indiretas, de laboratrio propriamente dita, e que dependam de alvar de pesquisa do diretorgeral da ANAMI (a autorizao de utilizao do bem mineral uma faculdade do minerador que deve estar prevista no captulo sobre a pesquisa mineral). autorizao: da Unio e da prefeitura, mas que deve ser descentralizado para o estado ou at para os rgos municipais, desde que registrado na ANAMI. Deve ser outorgado para pequenos depsitos minerais e para substncias de uso local. to do bem mineral e que depende de portaria de lavra do ministro de Minas e Energia (com natureza jurdica de contrato administrativo), precedido pela assinatura do diretor-geral da ANAMI e do minerador, e de um caderno de encargos que far parte da portaria de lavra.
7. Do Licenciamento Mineral: Regime hoje dependente de dupla
8. Da Concesso de Lavra: Regime que permite o aproveitamen-
9. Da Servido Administrativa: Ela instituda no ato de outorga
do ttulo minerrio. Difere da servido prevista no Cdigo Civil, mas no auto executvel, depende de deciso judicial. de uso e no de domnio e no tolhe o direito de propriedade, apenas o restringe. No caso da minerao, alm do aspecto territorial, h o temporal, que restringe o valor indenizatrio. Deve-se considerar apenas o prejuzo referente ao lucro cessante do proprietrio ou posseiro naquele perodo. (art. 84 do CM), a jazida disputa com a propriedade superficial o predomnio sobre a rea outorgada, com indiscutvel preponderncia da mineral sobre a superficial. Disso resulta que, a partir da outorga do ttulo minerrio, estabelece-se em favor da propriedade mineral (prdio dominante), alm das servides previstas no art. 59 do Estatuto Mineiro, tambm uma servido administrativa sobre a superficial (prdio serviente), com todas as implicaes correspondentes, especialmente a necessidade de sua averbao margem da matrcula do imvel superficial no Cartrio de Registro de Imveis. Isso garante os direitos do minerador sobre a jazida e protege possveis terceiros interessados na aquisio da propriedade superficial.
10. Da sua Instituio: Tratando-se de uma propriedade imvel
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11. Contrato Administrativo: A concesso de lavra tem a na-
tureza jurdica de um contrato sui generis e sua celebrao transforma-se em verdadeiro desafio s partes. Inclui regalias ao poder concedente, direitos e obrigaes ao minerador. Para muitos, o contrato prev uma atitude pendular de poder, ora a empresa detentora de capital e tecnologia impe certas regras (at a descoberta de uma jazida), ora o Estado, aps a avaliao de sua importncia, impe a sua vontade.
12. Experincia Externa: Alguns pases introduziram os contra-
tos mineiros (modalidade de acesso jazida): Peru, China, Cuba e outros, inclusive contrato de hipoteca, instrumento que permite o estabelecimento de garantias aos emprstimos e avais que se resolvem com o pagamento do emprstimo ou transferncia do ttulo. como um campo de batalha. Ao contrrio, ele deve basear-se na boa-f e na honestidade contratual das partes. Tendo em vista a longa durao de um contrato, salutar que ele seja revisto periodicamente (deve conter clusulas que contemplem a reviso em determinadas circunstncias, mas sem uma reviravolta total das regras jurdicas). Eventuais impactos negociais devem ser resolvidos por arbitragem.
13. Condies do Contrato: O contrato no deve ser encarado
14. nus Fiscais e Parafiscais: Uma empresa de minerao paga im-
postos, taxas, compensaes variadas, emolumentos, oferece garantias pecunirias, responsvel por obrigaes contratuais diversas, alm das incertezas futuras que oneram sobremaneira a atividade. Isso tudo somado se traduz em transferncia de quantias expressivas para o Poder Pblico, com os inequvocos prejuzos que acarreta. Por isso, deve haver parcimnia da Administrao no aumento das regalias previstas.
15. Das Despesas Pr-Operacionais: Um grande estmulo ativi-
dade mineral e que redundaria em ampliao do conhecimento geolgico e minero-ambiental seria considerar as despesas da fase de pesquisa como despesas pr-operacionais (com prazo ampliado) a serem abatidas das receitas do aproveitamento mineral futuro. assinatura de contrato de seguro, com vistas a saldar eventuais dbitos ambientais ou sociais decorrentes da atividade de minerao.
16. Das Garantias Financeiras: Deve haver previso legal para
17. Da Garimpagem: Regime destinado ao aproveitamento de
bens garimpveis, consoante dispe a Lei n 7.805/89, com as
modificaes impostas por esta lei, especialmente a excluso do garimpeiro pessoa fsica do permissivo legal.
18. Do Prazo para Lavra: Tratando-se de bem da Unio e, tendo
em vista que sua explotao depende de concesso federal, justo que ela estabelea, semelhana das outras autorizaes federais, prazo para o aproveitamento dos minerais concedidos. O prazo no deve ser superior a 35 anos, semelhana do que estabelecido para os contratos petrolferos, permitindo-se eventuais renovaes.
Concluses
certo, como se viu, que a minerao brasileira base de todo o crescimento econmico e social do Pas deve manter-se sob a dominialidade do Estado brasileiro e, tendo em vista suas caractersticas intrnsecas, deve continuar tendo um tratamento privilegiado. imperioso, entretanto, que as regras para seu aproveitamento presente e futuro incorporem, na sua dinmica, a nova realidade poltico-econmica, interna e externa. Para que se reverta em instrumento de desenvolvimento socioambiental preciso que haja maior participao dos atores envolvidos com a temtica. Por fim, na elaborao do novo Marco Regulatrio da Minerao Brasileira, h que se considerar as caractersticas intrnsecas da atividade e, principalmente, suas mudanas conjunturais.
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2.
Aspectos fundamentais para se analisar as contribuies da minerao ao Brasil no mbito das discusses sobre as mudanas no Cdigo Mineral
Paulo Camillo Vargas Penna
Diretor-Presidente do IBRAM Instituto Brasileiro de Minerao
O Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica da Cmara dos Deputados, em dezembro de 2010, ao convidar autoridades e especialistas para o Seminrio Setor Mineral: rumo a novo marco legal, propiciou mais um conjunto de discusses em torno de propostas de reviso do marco minerrio brasileiro, notadamente no que tange aos seus aspectos jurdicos, fiscais e institucionais. No presente trabalho, com fulcro na mxima1 de que o tema recursos minerais demanda sempre um abordagem simultnea dos seus aspectos polticos, econmicos e legislatrios, o Instituto Brasileiro de Minerao (IBRAM) apresenta sua contribuio a esse debate, no foco de como esta indstria bsica se insere e desempenha papel fundamental no desenvolvimento do Brasil e na promoo da qualidade de vida dos brasileiros. Os recursos minerais, formados pelas massas individualizadas de substncias minerais ou fsseis, encontrados na superfcie ou no interior da terra (art. 3, I, do Cdigo de Minerao Decreto-Lei
[...]as riquezas do subsolo representam no conjunto da economia do Estado, um dos elementos de maior importncia, e em torno desse tema, a poltica, a economia e o direito se dispunha a proeminncia [...] Themstocles Brando Cavalcanti. Tratado de direito administrativo, vol. V, p. 377.
Paulo Camillo Vargas Penna | PARTICIPAES ADICIONAIS
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n 227/67), quando suscetveis de extrao e processados economicamente so, genericamente, denominados minrios. Estes, por sua vez, constituem matrias-primas necessrias a uma vasta cadeia produtiva global que, historicamente, vem propiciando e suportando o desenvolvimento que se constata no dia a dia da sociedade, j que os minerais tm emprego em diversos produtos, bens e atividades econmicas. Aqui, pois, um primeiro ponto a se ressaltar. A transformao dos recursos minerais, inertes na superfcie ou no interior da terra, em bens e riquezas para a coletividade se processa pela extrao e o aproveitamento racional desses recursos, objetivo e razo de ser do setor da atividade econmica chamado minerao. Resulta, da, sua importncia inerente, provedora que de insumos para uma cadeia produtiva composta pelas indstrias de base mineral que se relacionam diretamente qualidade de vida das populaes no mundo inteiro. Isso nem sempre percebido, muito embora qualquer um que olhar em sua volta facilmente identificar objetos do cotidiano que, na sua composio ou produo, contm minerais. Qualquer objeto metlico, por exemplo, desde uma simples panela at o mais complexo instrumento cientfico fabricado a partir de uma variedade de produtos minerais. Os cabos e fios que transmitem energia eltrica, a geladeira, o televisor, o avio, o automvel, at mesmo um simples clipe, tudo tem origem nos minrios. Mas, no so s os metlicos. Uma telha, um tijolo, o cimento, a areia, a brita, essenciais s construes, e o vidro em suas diversas formas so oriundos da extrao mineral. A produo de alimentos cresce com a adio de fertilizantes e de corretivos de solo que provm da minerao. Esse panorama universal se reproduz tambm no Brasil (Figura 1), observados os grandes parmetros, notadamente de natureza constitucional, relacionados aos recursos minerais e sua explorao e aproveitamento.
Figura 1. Produo de minerais: posio mundial do Brasil

Produo De Minerais: Posio Mundial do Brasil Exportador Global Player
Niobio (1) Minrio de ferro (1) Mangans (2) Tantalita (2) Grafite (3) Bauxita (2) Rochas Ornamentais (4) Caulim Estanho Cobre Tungstnio Nquel Magnsio
Exportador
AutoSuficiente
Calcrio Diamante Industrial Titnio
Importador / Produtor
Dependncia Externa
Carvo Metalrgico Potssio
Fosfato Diatomito Zinco
Enxofre Terras raras
ESTRATGICOS O Brasil um importante player mundial no Setor Mineral. No entanto, apresenta dependncia de alguns minerais que so essenciais para a economia. o quarto maior consumidor de fertilizantes, mas responde por apenas 2% da produo mundial. O Brasil importa 91% de todas as suas necessidades de potssio e 51% de fosfato, insumos minerais utilizados na fabricao de fertilizantes. Fonte: IBRAM
De fato, desde a Constituio de 1934, vige no Pas um sistema no qual os recursos minerais integram a dominialidade pblica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento e pertencem Unio como reza a Carta Magna de 1988 mas que so transferidos dominialidade privada, uma vez legalmente extrados do solo e do subsolo garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra como tambm explicita o atual texto constitucional, que excepciona o petrleo, gs natural, outros hidrocarbonetos fluidos, minrios e minerais nucleares, sujeitando-os ao regime de monoplio. Embasando a produo mineral no Pas sem dvida, pela segurana jurdica decorrente de suas mais de sete dcadas de existncia e de aplicao, esse sistema um dos maiores responsveis, se no o maior, pelos notveis resultados socioeconmicos da minerao brasileira, notadamente os registrados desde o ano 2000. O crescimento em mais de 500% da produo mineral no perodo 2000-2010 atingindo somente neste ltimo ano o valor de U$ 40 bilhes alou o Brasil categoria de player mundial na minerao e tem garantido o
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papel de destaque por ele conquistado. A par disto, tem sustentado a evoluo da indstria de transformao do pas e gerado bilhes de dlares em divisas e implantado projetos muitos deles em reas longnquas, despidas de infraestrutura, at mesmo a mais bsica que promovem resultados socioeconmicos importantes, como comprova o IDH ndice de Desenvolvimento Humano dos municpios assim beneficiados. A isto se soma o fato de que a indstria da minerao tambm essencial para promover empregos em vrias cadeias produtivas, sendo que cada vaga com carteira assinada em uma mineradora estimula treze outros empregos em fornecedores, subcontratados e nas indstrias de transformao de base mineral, dentre outros. Essas e outras razes motivaram a ateno especial que a minerao mereceu na Constituio de 1988. Ali, diversos dispositivos a resguardam, constituindo-se em verdadeiros pressupostos norteadores de qualquer legislao infraconstitucional que envolva essa atividade, dentre as quais merecem destaque: resguardou-se Unio o domnio dos recursos minerais (art. 20, IX) e a competncia exclusiva para legislar sobre a matria (art. 22, XII); considerou-se a atividade minerria como de interesse nacional (art. 176, 1); em funo do alto risco, principalmente na etapa da pesquisa mineral, a atividade minerria foi reservada aos agentes privados (art. 176, 1), diferentemente das reas de energia e de petrleo, onde o Poder Pblico pode exercer diretamente a atividade; caracterizada pela rigidez locacional a jazida mineral um recurso natural cujo aproveitamento demanda interferncia com o meio ambiente, razo pela qual a atividade minerria contemplada no art. 225, requerendo-se ao minerador que, ao interferir, recupere a respectiva rea; permitiu-se o desenvolvimento da minerao at mesmo em terras indgenas, ao prever-se a possibilidade da pesquisa e lavra de minerais nessas reas (art. 231, 3).
Esses dispositivos apontam, pois, para a necessidade de conferir-se ateno destacada minerao e, de se repetir, constituem referenciais obrigatrios para a propositura e normas que envolvem essa atividade. Por isto mesmo merecem, neste trabalho, que sobre eles se elabore um pouco mais. Como j se assinalou, foi a Constituio de 1934 que estabeleceu a separao da propriedade do solo da do subsolo, o que se manteve nas que lhe sucederam, inclusive na atual Carta Magna:
Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. 1 A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, na forma da lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas. 2 assegurada participao ao proprietrio do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. 3 A autorizao de pesquisa ser sempre por prazo determinado, e as autorizaes e concesses previstas neste artigo no podero ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prvia anuncia do poder concedente.
O que existe, pois, como igualmente j se destacou, um sistema em que a dominialidade pblica dos recursos minerais transferida dominialidade privada, uma vez realizada a extrao destes a quem a Unio outorgou o correspondente direito minerrio. Pesquisar jazidas minerais e executar a sua lavra so, pois, as duas grandes etapas da minerao. Como j se mencionou, por definio, JAZIDA toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando superfcie ou existente no interior da terra e que tenha valor
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econmico; e MINA a jazida em lavra, ainda que suspensa (art. 4 do Cdigo de Minerao Decreto-Lei n 227/67). Uma mina no implantada do dia para a noite. preciso, primeiro, descobrir uma jazida, o que requer realizar a pesquisa mineral, ou seja, a execuo dos trabalhos necessrios definio da jazida, sua avaliao e a determinao da exequibilidade do seu aproveitamento econmico (art. 14 do Cdigo de Minerao Decreto-Lei n 227/67). Isto se traduz em longo tempo de estudos geolgicos e outros, previstos no art.14, 1, deste mesmo Cdigo, e representa vultosos gastos financeiros. So, usualmente, muitos anos de investimento de risco, sem qualquer retorno em curto ou mdio prazo. Em sequncia pesquisa mineral exitosa, processa-se a lavra da jazida que o conjunto de operaes coordenadas, objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extrao de substncias minerais teis que contiver, at o beneficiamento das mesmas (art. 36 do Cdigo de Minerao Decreto-Lei n 227/67). Uma primeira evidncia a que se chega a de que, num cenrio em que investimentos financeiros normalmente tm retorno em longo prazo, torna-se fundamental a existncia de instituies com competncias definidas e legislao consolidada para atrair investidores em minerao (Figura 2). Figura 2. Investimentos no setor mineral
Fonte: IBRAM
Nos prximos cinco anos, a minerao dever se constituir o setor econmico no Brasil a receber o maior volume de recursos privados. Poderia ser mais; porm, h muitos desafios para se alcanar a to necessria segurana jurdica. E a que entra em cena o Direito, disciplina autnoma da cincia jurdica de extrema importncia na regulao da atividade minerria, porm, ainda desconhecida por grande parte dos operadores do direito. Trata-se o Direito Minerrio de um arcabouo legislativo maduro, mas que mantm seu alicerce em princpios h muito arraigados em nosso ordenamento, como a dicotomia entre solo e subsolo, o direito de prioridade, a rigidez locacional das jazidas e a utilidade pblica da atividade de minerao. Mas, apesar da relevncia da atividade minerria no Pas, em especial nos Estados de Minas Gerias, Par, Bahia, Mato Grosso, Gois, Tocantins, Rio Grande do Sul, Paran, Santa Catarina e So Paulo, a carncia de profissionais especializados em direito minerrio acaba dificultando a expanso do setor. Nesse sentido, desde 2007 o IBRAM vem realizando, em parceria com o Departamento Nacional de Produo Mineral (DNPM) autarquia federal oficinas de trabalho entre suas reas jurdicas, no intuito de discutir temas de interesse comum, visando pacificao de entendimentos. Isto certamente reduz a judicializao de processos administrativos, ocasionando maior celeridade no trmite das demandas e segurana jurdica s relaes entre a administrao e o administrado. Em junho de 2010, uma iniciativa indita colocou frente a frente especialistas em direito, do Brasil e do exterior, para um intensa e rica troca de experincias. O I Congresso Internacional de Direito Minerrio teve como realizadores o IBRAM, o DNPM e a Escola da AdvocaciaGeral da Unio (AGU) e se constituiu a primeira grande oportunidade para uma ampla discusso acerca da legislao minerria brasileira. No h dvida de que as questes atinentes ao universo da minerao precisam ser tratadas pelas naes como algo estratgico. No aspecto normativo, como j se viu, a Constituio Federal brasileira determina, em seu art. 20, inciso IX, que os recursos minerais, inclusive os do
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subsolo, so bens da Unio, que, ademais, possui competncia privativa para legislar acerca da matria. A ordem jurdica estabelecida em 1988 revela especial ateno com a atividade minerria, dada a sua relevncia no contexto socioeconmico. Isto porque ela se desenvolve sob a gide do interesse nacional, o qual prevalece sobre interesses locais ou particulares, no exerccio da soberania do Estado. Se assim , o referido interesse nacional deve sobrepujar at mesmo um dos institutos mais protegidos do direito brasileiro, que o da propriedade privada. Deste modo, a dicotomia entre solo e subsolo essencial para a garantia de que nenhum obstculo de menor importncia tornar impraticvel o exerccio de uma atividade que tem o interesse maior da nao em ver desenvolvida sua capacidade de aproveitamento dos recursos naturais, para o progresso da sociedade. As discusses do I Congresso Internacional de Direito Minerrio evidenciaram que os temas normalmente objeto de anlise pelo Poder Judicirio referem-se a conflitos de reas, CFEM ou royalty da minerao (base de clculo, fato gerador, prescrio) e relao entre o minerador e o proprietrio do imvel onde est localizada a jazida, denominado superficirio. Outras controvrsias dizem respeito aos aspectos ambientais do exerccio da atividade de minerao e s consequncias do seu encerramento. Alis, o sistema vigente de licenciamento ambiental tem sido apontado como inibidor de grandes empreendimentos no Brasil e tambm como bice s concesses de lavra. Disto resulta a judicializao do procedimento, sob a alegao de inconstitucionalidade das resolues do rgo competente, o que, muitas vezes, acaba por imobilizar um empreendimento por perodo de tempo demasiado longo. Os crticos da minerao no se atentam, contudo, para o fato de que a maior parte das mineradoras j assimilou de forma verdadeiramente responsvel o conceito de sustentabilidade em sua dimenso ampla, isto , passaram a pensar o seu negcio de forma a considerar a necessidade de contemplar seus acionistas com retornos financeiros e, ao mesmo tempo, preservar o meio ambiente e contribuir para o desenvolvimento das comunidades do entorno.
No se deve defender a minerao predatria e ilegal; por outro lado, no possvel concordar com a tentativa de transformao dos exemplos negativos em instrumento de combate ao desenvolvimento do setor como um todo. H que se levar em considerao os impactos positivos, a saber: (i) a prpria sustentabilidade da minerao moderna; (ii) o papel de indutora do desenvolvimento regional, pela interiorizao de atividades econmicas; (iii) o fato de ser importante geradora de empregos e do aperfeioamento da mo de obra local e regional, pelo efeito multiplicador que projeta nas atividades subsequentes; (iv) fonte geradora do desenvolvimento de outros setores da economia, por fornecer insumos indispensveis sua viabilizao; (v) grande contribuinte, pois, alm dos tradicionais encargos, o setor minerrio responsvel por outras receitas fiscais e parafiscais, especialmente a CFEM, cujo resultado distribudo 65% para os Municpios, 23% para os Estados e 12% para a Unio. importante ressaltar, mais uma vez, o zelo do legislador constituinte ao prever a atividade de minerao no art. 225 da Carta Magna de 1988, que dispe sobre meio ambiente. Em verdade, resulta desta disposio o reconhecimento expresso de que as atividades minerrias devem ser tratadas com tolerncia quanto s modificaes ambientais que promovem, uma vez que se cuida de tecnologia mpar de aproveitamento de recursos do subsolo. A Constituio deixa claro, portanto, que este um tipo de ao sobre o meio ambiente que no s pode como deve ser realizada para o bem do interesse nacional, cabendo ao empreendedor o nus de recuperar o meio ambiente, no caso de degradao, alm de recolher tributos e compensaes, inclusive a CFEM. Sobre o tema, de se anotar que os participantes do I Congresso Internacional de Direito Minerrio enfatizaram a necessidade de transparncia no que toca tributao mineral e aos critrios de distribuio, destinao e fiscalizao da CFEM. Isto porque, discursos polticos insistentemente defendem o aumento indiscriminado das alquotas da CFEM paga pelas mineradoras, com base exclusivamente nos eventuais picos dos negcios do setor. Ignoram, contudo, que sobre as mineradoras brasileiras incide o maior conjunto de encargos
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tributrios ou no na comparao com as principais concorrentes internacionais. Este assunto est mais detalhado frente. Outro ponto a destacar que a minerao vem passando por profundas transformaes tecnolgicas, mercadolgicas e organizacionais. Como uma atividade de capital intensivo, nos ltimos anos houve grande concentrao de empresas do setor com alcance global, ou seja, que operam minas ao redor do mundo. Por outro lado, tcnicas, equipamentos e processos extrativos e de beneficiamento dos diversos minrios foram aperfeioados, permitindo maior aproveitamento das jazidas. O Brasil foi, permanece e continuar sendo um pas minerador. Est em suas razes. Mas, para isto, necessita de investimentos, que aqui estaro sempre que o Estado brasileiro trilhar o caminho da segurana jurdica. Por isso mesmo, os legisladores, e os tcnicos e consultores que os assessoram no desempenho de suas nobres tarefas, devem, portando, conhecer no apenas o arcabouo normativo da minerao, mas tambm a importncia histrica, econmica e social desta atividade. Outro aspecto muito importante, tambm abordado no Seminrio foi o da gesto dos recursos minerais. Um trecho da fala do Deputado Inocncio Oliveira chamou a ateno dos empresrios do setor mineral. Reconhece-se o louvvel esforo do Departamento Nacional de Produo Mineral em cumprir suas funes. No entanto, este rgo passou muitos anos desaparelhado, relegado a segundo plano pelos gestores pblicos, um retrato da falta de maior considerao em relao ao setor mineral. Resulta, da, a incapacidade de o governo fiscalizar plenamente o cumprimento da legislao. um exemplo claro de que no o Cdigo Mineral que est amplamente defasado, mas sim o aparelhamento estatal fiscalizatrio. No se pode responsabilizar um slido arcabouo legal por uma lacuna da gesto pblica. A utilizao deturpada que feita dos direitos de lavra, a especulao com esses ttulos apontada pelo prprio governo federal, tem sido um dos argumentos para justificar a dita atualiza-
o do marco legal. Ora, as empresas srias esto a para provar que podem ter bom desempenho e prestar significativas contribuies ao Pas se seguirem o que reza a legislao atual. Convm frisar que embora tenha sido apontada como obsoleta, a legislao mineral embasou o crescimento em mais de 500% na produo de minrios no Pas (exceto petrleo e gs) de 2001 a 2010, saindo de US$ 6 bilhes para US$ 40 bilhes. um resultado que demonstra a fora do setor, que pode ser ainda maior com um projeto bem elaborado na atualizao do cdigo da atividade mineral brasileira. A iniciativa do governo em atualiz-lo vem ao encontro da expectativa das mineradoras. Com esta medida, percebe-se um avano significativo que vai transparecendo na construo do marco regulatrio em curso: pela primeira vez se cria uma poltica nacional de minerao, algo que o Brasil nunca teve. Entre as estratgias para modernizar a minerao est a transformao do Departamento Nacional de Produo Mineral em agncia reguladora, ao que tem o apoio das mineradoras. A perspectiva que o Estado possa contar com um rgo que atenda a dinmica da atividade. Assim como nos demais casos j existentes, a direo da agncia de minerao teria mandato e seria sabatinada pelo Senado Federal. A agncia reguladora ajudaria o setor na medida em que exerceria um papel mais estratgico de controle, regulamentao e fiscalizao, conferindo agilidade aos processos de outorga de direitos minerrios e, ao mesmo tempo, permitindo maior aproximao da atividade produtiva com as questes ambientais. Sendo assim, a nova agncia viria para dar o contorno adequado s polticas de desenvolvimento da minerao e rea de fomento, que necessita urgentemente de novo impulso. Uma das prioridades do novo rgo deve ser a de atrair novos investimentos em pesquisa mineral, queso necessrios para vislumbrar a ampliao do porftlio do setor mineral brasileiro, ou seja, aumentar a oferta de minrios. Espera-se que a agncia conduza as polticasmais indicadas para a atividade, de modo a garantir perenidade ea construo de uma linha de planejamento de longo prazo.
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O Brasil possui vastssimo potencial de explorao dentro da atividade mineradora e no pode fugir dessa vocao. Atualmente, aqui, so exploradas dezenas de tipos de minerais. A criao de uma agncia reguladora bem-vinda pelos especialistas, que a consideram fundamental para regular as relaes e diretrizes do setor de acordo com o interesse pblico. Isso significa dizer que a minerao responsvel e comprometida com o desenvolvimento sustentvel compe excelente oportunidade para que as comunidades locais possam atingir seu pleno potencial de desenvolvimento socioeconmico e que possvel faz-lo com responsabilidade ambiental. O novo marco regulatrio tambm sugere a criao de um Conselho Nacional de Poltica Mineral, a exemplo do que j existe em outros setores. Trata-se de um rgo de assessoramento da Presidncia da Repblica que ter como integrantes ministros de Estado e traar a poltica de minerao do Pas. Esta iniciativa tambm conta com o apoio da iniciativa privada. Mas preciso haver a garantia da presena do setor produtivo no Conselho. Essas duas aes (criao de uma agncia reguladora e de uma poltica nacional de minerao), resultariam em um forte desenvolvimento econmico para o Pas. Vale ressaltar, mais uma vez, que, para cada emprego gerado na indstria da minerao, so gerados em mdia outros treze postos de trabalho ao longo das diversas cadeias produtivas. A minerao tem uma grande capacidade de se articular com outras atividades econmicas, como a indstria da construo civil, a indstria automobilstica e outras indstrias que possuem grande capacidade para gerar empregos, renda e impostos. H pontos que precisam de mais ateno e aprofundamento do dilogo, como na questo relacionada limitao do prazo de lavra para 35 anos. O estabelecimento do prazo uma inovao que, alm de no trazer segurana para que as empresas possam investir em uma atividade de custos elevados com retorno financeiro a longo prazo, rompe com um modelo que h dcadas vem sendo usado com muito sucesso. Tambm presente ao Seminrio Setor Mineral: rumo a um novo marco legal, o Secretrio de Geologia, Minerao e Transformao Mine-
ral do Ministrio de Minas e Energia, Claudio Scliar, defendeu que o marco legal seja atualizado com base nos preceitos constitucionais. A Carta Magna define uma srie de aspectos que no esto traduzidos no marco, afirmou. A Constituio permite, por exemplo, o aproveitamento de recursos minerais disponveis em terras indgenas, mas isso, at hoje, no foi regulamentado. Esse caso da minerao em terras indgenas exemplifica bem outros pontos que o setor produtivo j sugeriu ao Ministrio de Minas e Energia que fossem contemplados na proposta do novo marco regulatrio, a saber: (i) o reconhecimento de que os direitos minerrios so direitos reais, a fim de permitir o seu uso como garantia real, tal como se d com o penhor de direitos minerrios, o que atenderia a um anseio da indstria de minerao de h muito tempo, principalmente no seu segmento de pequenas e mdias empresas, tendo em vista as dificuldades em se obter financiamentos devido ausncia de regras detalhadas sobre o assunto; (ii) regras claras e critrios determinados para o fechamento de mina, com a definio da Agncia Nacional de Minerao (ANM), substituta do DNPM, como o rgo pblico competente a que se refere o art. 255, 2, da Constituio Federal, sem prejuzo da participao do rgo ambiental envolvido; (iii) averbao de outros contratos pela ANM que no apenas os de cesso ou arrendamento, tais como a promessa de compra e venda e os contratos de opo de pesquisa mineral com direito a aquisio de direitos minerrios; (iv) na questo ambiental, estabelecimento de regras aplicveis especificamente minerao, aliadas a medidas relacionadas aos incentivos certificao voluntria, e poltica de responsabilidade social. Por outro lado, o texto da proposta que foi dado para conhecimento do setor produtivo no contempla temas que so atualmente disciplinados no Cdigo de Minerao (Decreto-Lei n 227/67), a exemplo de: (i) relacionamento do titular de direitos minerrios com o superficirio; (ii) imisso de posse; (iii) grupamento mineiro; (iv) extrao e remoo de amostras para ensaios e testes; (v) reas de emprstimo; e (vi) pesquisa e lavra no mar territorial, na plataforma continental e na zona econmica exclusiva, ou seja, na chamada Amaznia Azul.
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Ainda quanto a esse mesmo texto da proposta, nele se estipula a revogao do Decreto-Lei n 227/67 (Cdigo de Minerao). Ao que parece este um ponto merecedor de uma anlise mais acurada por parte dos legisladores, pois h o risco de que tal revogao pura e simples possa trazer situaes jurdicas negativas. A alternativa a se considerar seria a de que a nova lei minerria propiciasse nova redao ao Decreto-Lei n 227/67, declarando-se isto expressamente em sua ementa, a exemplo do que fez o prprio Decreto-Lei 227/67, que deu nova redao ao Decreto-Lei n 1.985 (Cdigo de Minas), de 29 de janeiro de 1940. Dentre as vrias definies que j foram dadas poltica, destaca-se a de que a poltica a arte do entendimento. E o entendimento est ausente em vrios episdios envolvendo a minerao, notadamente na Amaznia. Hoje, rotina das empresas de minerao cumprir exigncias ambientais, pelo fato de j terem essa conscincia arraigada em sua cultura e tambm porque a imagem de uma empresa que no preza pelo meio ambiente negativa entre os scios e investidores, o que pode afetar a sade financeira de qualquer empreendimento. Quando uma empresa de destaque no cenrio internacional acusada de no estar cumprindo os quesitos ambientais, gerada uma imagem negativa que se reflete no s no Brasil, como em todo o mundo. O IBRAM tem tido a preocupao constante com essa questo dos investidores internacionais, uma vez que a desinformao est levando-os ideia de que a Amaznia est fechada para os projetos minerais. Tal pensamento pode se refletir de forma negativa nesse e em outros projetos que esto sendo implantados na regio. Refletindo o contnuo crescimento da economia mundial, que se observa j h alguns anos, o mercado internacional de minrios passa por um perodo de expanso de demanda, onde, como j se assinalou, a indstria da minerao brasileira conquistou e vem mantendo posies de destaque como produtor e exportador, o que tem propiciado uma crescente contribuio deste setor para o supervit da balana comercial do Pas. Mas, como todo ciclo econmico, a forte demanda pelos insumos minero-metalrgicos pode ser passageira. O Pas no pode se
dar ao luxo de perder tais posies, nem tampouco de no buscar ampliar os ganhos que essa exuberncia dos preos das commodities e dos produtos minerais vm trazendo. Neste momento em que no Brasil tem sido ela (a atividade minerria) to maltratada e mesmo vilipendiada pela opinio pblica que, quase sempre, a enxerga como politicagem a poltica, na Amaznia e em especialmente no Par, vem se apresentando e se dedicando busca de entendimento para produzir a convergncia de interesses, podendo conquistar seu momento de magna importncia. Esta a hora em que, aqui, a poltica e os verdadeiros atores polticos devem se mobilizar e se inserir na busca, por meio do entendimento, de uma soluo desses conflitos, e, com isto, oferecer ao mundo e ao Pas um exemplo a ser admirado e seguido de um grande empreendimento de minerao, na Amaznia, no qual se obtenha o equilbrio entre os parmetros sociais, ambientais e econmicos que formam o trip do desenvolvimento sustentvel. Outro aspecto a ser analisado diante dos tpicos abordados no Seminrio Setor Mineral: rumo a um novo marco legal est a questo dos royalties da minerao, que se realiza pelo recolhimento da CFEM Contribuio Financeira pela Explorao de Recursos Minerais pelas mineradoras. um assunto que gera controvrsia porque um tema restrito a alguns fruns, o que gera uma srie de desinformaes que compromete a qualidade dos debates em torno dessa importante questo. A mais grave que os que erguem a voz para afirmar sem o devido embasamento tcnico que a minerao brasileira recolhe pouco volume de tributos e encargos iludem a opinio pblica com dados inconsistentes. Em 2010, a arrecadao da CFEM alcanou novo recorde: R$ 1 bilho, ou seja, 46% superior de 2009, que foi de R$ 742 milhes. A argumentao de quem defende aumento da CFEM para inflar o volume de recursos financeiros para Municpios, Estados e Unio pfia e qualquer alterao nesse encargo afetar diretamente a competitividade internacional, com reflexos nocivos economia e sociedade brasileira; afinal, a minerao responsvel por percentual muito expressivo do saldo positivo da balana comercial. Uma queda
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nesse desempenho significaria perda de negcios, desemprego, reduo nas receitas, corte de investimentos. Todas essas aes j foram vivenciadas anteriormente ao perodo de exuberncia atual, que cclico, conforme pode ser constatado na linha histrica da atividade minerria (Figura 3). Figura 3. CFEM
Fonte: IBRAM
Assim como qualquer atividade produtiva, a minerao brasileira realiza suas atividades em um pas que mantm uma das mais elevadas cargas tributrias do mundo, includos a tributos propriamente ditos e encargos, como o a CFEM. Ou seja, a indstria mineral no recolhe apenas os royalties, mas sim todo um conjunto de tributos, encargos e contribuies acessrias alm de arcar com o alto custo da burocracia. Segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio (IBPT) o governo arrecada mais tributos da populao brasileira do que o Pas produz de riqueza. Em um perodo de dez anos de 2001 a 2010 o IVAT, ndice que apura a variao da carga tributria brasileira desde 2001, mostrou que arrecadao tributria cresceu 92,03% acima da inflao medida pelo ndice de Preos ao Consumidor Amplo (IPCA), comparado ao perodo anterior. O levantamento do IBPT mostrou que a arrecadao tributria cresceu 264,49% de 2001 a
2010, enquanto o IPCA expandiu 89,81% e o Produto Interno Bruto (PIB) teve variao nominal de 212,32%. Neste mesmo perodo, outros ndices de preos tambm tiveram variao menor do que o recolhimento: o IGP-M apresentou variao de 129,85%, o IGP-DI variou 128,58% e o INPC apresentou variao de 97,15%. Quando o governo anuncia que pretende alterar o Cdigo Mineral surgem com fora os que defendem o aumento intransigente dos royalties da minerao. Um dos argumentos utilizados comparlos aos royalties do petrleo em uma tentativa de justificar o aumento dos primeiros, sem levar em conta o somatrio de tributos e outros encargos da minerao brasileira, que est entre as trs mais oneradas no mundo. Nesse sentido, tm proliferado declaraes de fontes diversas, sem que seus autores levem em conta argumentaes que esta questo, to crucial ao Pas, exige. A imprensa noticia a propenso do governo em proteger o saldo comercial, por meio de aes de defesa comercial; ao contrrio, o Ministro do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior Fernando Pimentel avalia que o supervit poder cair metade, ou seja, US$ 10 bilhes em 2011. Segundo nmeros daquela pasta, a minerao contribuiu em 2010 com US$ 27,6 bilhes para a balana mineral brasileira. Este um montante altamente significativo quando se verifica que o saldo da balana comercial brasileira foi de US$ 20 bilhes (Figura 4).
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Figura 4. Participao da indstria da minerao no Saldo Comercial Brasileiro
Fonte: IBRAM
A simples equiparao dos royalties da minerao com os do petrleo significaria um aumento brutal de custos para as mineradoras, com flagrante dano competitividade e consequente queda expressiva do saldo. Os comparativos entre royalties do petrleo e os de minerao so, por vrios motivos, falaciosos. O petrleo e os demais minrios tm mercados consumidores diferentes. O petrleo tem demanda inelstica e sem substituto pleno. Seu preo imposto pelo cartel liderado pela OPEP, ao passo que no mercado de minrios h um poder de imposio do preo pelos compradores. Tal fato traz, no caso do Brasil, diferenas importantes quanto ao clculo dos royalties. No h como parametrizar o clculo da CFEM com os critrios de pagamento dos royalties do petrleo. Aqui, os do petrleo so cobrados em funo de um complexo sistema que envolve preos de venda, livres de ICMS, PIS e Cofins, preos mnimos estabelecidos pela Agncia Nacional de Petrleo, que levam em considerao fraes dos diferentes tipos e preos no mercado interna-
cional. Quanto CFEM, no h processo de clculo semelhante. Nele tambm h alquotas diferenciadas, mas estas incidem sobre o faturamento lquido de cada minrio. H tambm fatores relacionados localizao dos empreendimentos e os tipos de investimentos demandados pela extrao do petrleo e pela minerao. No primeiro caso prevalece a utilizao de plataformas marinhas e equipamentos reutilizveis. J na minerao, h necessidade de implantar e operar toda uma infraestrutura especfica para cada mina, sempre prxima a ncleos populacionais. Outro ponto a ser destacado que os bens de capital importados pelas mineradoras no contam com a reduo e/ou suspenso de tributos sobre a importao que, no caso do petrleo, tem instrumentos tais como REPETRO, REPEX e REGAS. Alm disso, na cadeia produo/ consumo do petrleo h uma substituio tributria inexistente no caso da minerao. O Poder Executivo analisa informaes tcnicas na expectativa de se manifestar sobre eventuais alteraes nas alquotas da CFEM. A deciso delicada para a futura situao da economia do Brasil. A indstria da minerao contrria s manifestaes dos que defendem a elevao pura e simples da CFEM. Seus autores parecem enxergar que as mineradoras recolhem apenas aquela contribuio aos cofres pblicos, uma grave desinformao. H que se discutir de maneira sria e equilibrada a destinao dos enormes encargos impostos ao setor mineral brasileiro. E o Parlamento brasileiro tem pela frente esta magna e importante responsabilidade para com o Pas. Por fim, um comentrio sobre compensaes, ou melhor, a ausncia de compensaes. Nas regies mais distantes dos grandes centros, onde o Estado nem sempre se faz presente para dot-las de hospitais, escolas e demais equipamentos pblicos, bem como de estradas, ferrovias, portos, transmisso de energia eltrica e outros, cabe minerao assumir esse papel, tendo em vista no s a viabilidade econmica dos seus empreendimentos, mas tambm a responsabilidade social, tanto com seus empregados quanto com as comunidades com as quais se relaciona ao longo de dcadas, no decurso do processo produtivo.
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Por todos esses investimentos e esforos, que beneficiam diretamente a regio e as populaes onde se localizam seus projetos, as mineradoras no recebem nenhum tipo de compensao. Este um tema tambm a ser observado pelos legisladores, pois o estabelecimento desse tipo de compensao certamente se traduzir na maior capacidade das empresas em investir em novos projetos.
PROPOSIO LEGISLATIVA
Fontes: Votorantim Metais, Vale e Samarco
1.
Projeto de Lei n 463, de 2011
(Dos Srs. Membros do Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica Jaime Martins, Inocncio Oliveira, Ariosto Holanda, Emanuel Fernandes, Flix Mendona, Fernando Ferro, Humberto Souto, Jos Linhares, Mauro Benevides, Paulo Henrique Lustosa, Paulo Teixeira, Rodrigo Rollemberg) Altera dispositivos do Decreto-Lei n 227, de 28 de fevereiro de 1967, e da Lei n 8.001, de 13 de maro de 1990.
O Congresso Nacional decreta:

O Decreto-Lei n 227, de 28 de fevereiro de 1967, passa a vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 1-A A Unio poder formar reservas estratgicas de recursos minerais, reservando determinadas reas para explorao oportuna. Art. 2 A lavra de recursos minerais somente poder ser efetuada, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas, mediante: I concesso de lavra; II autorizao de lavra;
.............................................................................................. Pargrafo nico. Os rgos da administrao direta e as autarquias da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios so autorizados a extrair as substncias minerais de emprego
Projeto de Lei n 463, de 2011 | PROPOSIO LEGISLATIVA
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imediato na construo civil, definidas em Portaria do Ministrio de Minas e Energia, para uso exclusivo em obras pblicas por eles executadas diretamente, respeitados os direitos minerrios em vigor nas reas onde devam ser executadas as obras e vedada a comercializao. Art. 2-A A lavra garimpeira observar legislao especfica, assegurada s cooperativas de garimpeiros prioridade na autorizao ou concesso de pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpveis, nas reas onde estejam atuando e naquelas estabelecidas pela Unio. Art. 3 ....................................................................................................
.................................................................................................... 1 So autorizados os trabalhos de movimentao de terras e de desmonte de materiais in natura, que se fizerem necessrios abertura de vias de transporte, obras gerais de terraplenagem e de edificaes, desde que no haja comercializao das terras e dos materiais resultantes dos referidos trabalhos e ficando o seu aproveitamento restrito utilizao na prpria obra.
........................................................................................ (NR) .................................................................................................... Art. 4-A Para fins do disposto neste Cdigo, consideram-se: I rea desonerada, aquela que deixou de estar vinculada a autorizao de pesquisa, autorizao de lavra, concesso de lavra ou manifesto de mina, e que, por publicao de despacho do DNPM no Dirio Oficial da Unio, poder ser requerida para fins de pesquisa ou lavra; II rea disponvel, aquela anteriormente vinculada a autorizao de pesquisa, autorizao de lavra, concesso de lavra ou manifesto de mina, e que, pelo prazo de sessenta dias, poder ser requerida para fins de pesquisa ou lavra; III rea livre, aquela que, por publicao de despacho do DNPM no Dirio Oficial da Unio, estar submetida ao direito de prioridade.
..............................................................................................
Art. 7 O aproveitamento das jazidas ser precedido de pesquisa mineral e promovido mediante autorizao ou concesso de lavra. Pargrafo nico. Independe de autorizao ou concesso o aproveitamento de minas manifestadas e registradas, as quais, no entanto, so sujeitas s condies que este Cdigo estabelece para a lavra, tributao e fiscalizao das minas concedidas. (NR) ......................................................................................................
Art. 10. ....................................................................................................
.................................................................................................... IV as guas minerais em fase de lavra; V as jazidas de guas subterrneas; e VI a lavra garimpeira. (NR) Art. 11. Sero respeitados na aplicao dos regimes de Autorizao e Concesso: a) o direito de prioridade obteno da autorizao de pesquisa, atribudo ao interessado cujo requerimento tenha por objeto rea considerada livre, para a finalidade pretendida, data da protocolizao do pedido no Departamento Nacional da Produo Mineral (DNPM), atendidos os demais requisitos cabveis, estabelecidos neste Cdigo; b) o direito participao do proprietrio do solo nos resultados da lavra; e c) o direito do pesquisador originrio a preferncia na outorga da lavra e, sendo essa outorgada a terceiro, a participao nos resultados da mesma. 1 As participaes de que tratam as alneas b e c do caput deste artigo sero, cada uma, de vinte e cinco por cento do valor total devido aos Estados, Distrito Federal, Municpios e rgos da administrao direta da Unio, a ttulo de compensao financeira pela explorao de recursos minerais, conforme previsto no caput do art. 6 da Lei n 7.990, de 29/12/89 e no art. 2 da Lei n 8.001, de 13/03/90.
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2 O pagamento das participaes do proprietrio do solo e do pesquisador originrio nos resultados da lavra de recursos minerais ser efetuado mensalmente, at o ltimo dia til do ms subsequente ao do fato gerador, devidamente corrigido pela taxa de juros de referncia, ou outro parmetro que venha a substitu-la.
........................................................................................ (NR) Art. 12 O direito de participao do proprietrio do solo no poder ser objeto de transferncia ou cauo separadamente do imvel a que corresponder, mas o proprietrio deste poder:
........................................................................................ (NR) .................................................................................................... Art. 18. A rea objetivada em requerimento de autorizao de pesquisa ser considerada livre, desde que no se enquadre em quaisquer das seguintes hipteses: I se a rea estiver vinculada a autorizao de pesquisa, autorizao ou concesso de lavra, manifesto de mina ou permisso de reconhecimento geolgico; II ..............................................................................................
.............................................................................................. b) por ocorrncia, na data da protocolizao do pedido, de impedimento obteno do direito pleiteado, decorrente das restries impostas no pargrafo nico do art. 23 e no art. 26 deste Cdigo;
............................................................................................ VI se a rea estiver vinculada a autorizao de pesquisa, com relatrio dos respectivos trabalhos aprovado, e a lavra estiver pendente de outorga ou seja considerada prejudicial ao bem pblico ou comprometedora de interesses superiores utilidade da explorao industrial, nos termos do art. 31 deste Cdigo. VII se a rea constituir reserva estratgica, nos termos do art. 1-A desta Lei.
..............................................................................................
2 Ocorrendo interferncia parcial da rea objetivada no requerimento com rea onerada nas circunstncias referidas nos incisos I a VI do caput deste artigo, e desde que a realizao da pesquisa, ou a execuo do aproveitamento mineral por autorizao, na parte remanescente, seja considerada tcnica e economicamente vivel, a juzo do Departamento Nacional da Produo Mineral DNPM ser facultada ao requerente a modificao do pedido para retificao da rea originalmente definida, procedendose, neste caso, de conformidade com o disposto nos 1 e 2 do art. 17. (NR)
.................................................................................................... Art. 20. ....................................................................................................
.................................................................................................... 1. O Diretor-Geral do DNPM, relativamente taxa de que trata o inciso II do caput deste artigo, estabelecer, mediante portaria, os valores, os prazos de recolhimento e demais critrios e condies de pagamento.
........................................................................................ (NR) .................................................................................................... Art. 22. .................................................................................................... I o direito poder ser objeto de cesso ou transferncia, desde que o cessionrio satisfaa os requisitos legais exigidos e haja prvia anuncia do DNPM; II admitida a renncia autorizao, sem prejuzo do cumprimento, pelo titular, das obrigaes decorrentes deste Cdigo, observado o disposto no inciso V deste artigo, parte final, tornando-se operante o efeito da extino da autorizao na data da protocolizao do instrumento de renncia, com a desonerao da rea, na forma do art. 26 deste Cdigo; III o prazo de validade da autorizao de pesquisa no ser inferior a um ano, nem superior a trs anos, a critrio do DNPM, consideradas as caractersticas especiais da situao da rea e da pesquisa mineral
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objetivada, admitida a sua prorrogao, uma nica vez, sob as seguintes condies: .................................................................................. (NR) .............................................................................................. Art. 24. .................................................................................................... Pargrafo nico. Na hiptese de que trata a parte final do caput deste artigo, ser expedido alvar retificador, contando-se o prazo de validade da autorizao a partir da data da publicao da retificao no Dirio Oficial da Unio. (NR) .................................................................................................................. Art. 26. A rea desonerada por publicao de despacho no Dirio Oficial da Unio ficar disponvel pelo prazo de sessenta dias, para fins de pesquisa ou lavra, conforme dispuser portaria do Diretor-Geral do DNPM.
....................................................................................... 1-A Havendo mais de um interessado na autorizao de pesquisa, observar-se- o disposto no art. 16, 7, II, desta Lei. 1-B Em se tratando de rea disponvel para lavra, observar-se- o disposto no art. 31 desta Lei.
........................................................................................ (NR) .................................................................................................... Art. 30. ....................................................................................................
.................................................................................................... 1 Na hiptese prevista no inciso IV do caput deste artigo, o DNPM fixar prazo, no superior a trs anos, para o interessado apresentar novo estudo da exequibilidade tcnicoeconmica da lavra, sob pena de arquivamento do relatrio. 2 Se, no novo estudo apresentado, no ficar demonstrada a exequibilidade tcnico-econmica da lavra, o DNPM colocar a rea em disponibilidade, na forma do art. 32.
........................................................................................ (NR) Art. 31. Aprovado o Relatrio de Pesquisa, o DNPM realizar licitao para outorga de autorizao ou concesso de lavra,
salvo se considerar, em despacho fundamentado, que a lavra seria prejudicial ao bem pblico ou comprometeria interesses que superem a utilidade da explorao industrial. Pargrafo nico. Na hiptese prevista na parte final do caput, o pesquisador ser ressarcido pelas despesas feitas com os trabalhos de pesquisa. (NR) .................................................................................................................. Art. 37. ....................................................................................................
.................................................................................................... II a rea de lavra ser a adequada conduo tcnicaeconmica dos trabalhos de extrao e beneficiamento, respeitados os limites da rea de pesquisa; III a lavra das jazidas de importncia estratgica ou elevado potencial econmico ser outorgada mediante concesso, por prazo no inferior a vinte anos nem superior a cinquenta anos, precedida de licitao na modalidade concorrncia; IV a lavra das jazidas no enquadradas nas condies previstas no inciso III ser outorgada mediante autorizao, por prazo no inferior a cinco anos, nem superior a vinte anos, precedida de licitao na modalidade tomada de preos ou prego. Pargrafo nico. No haver restries quanto ao nmero de autorizaes ou concesses de lavra outorgadas a uma mesma empresa. (NR) Art. 37-A. O Edital da licitao referida no inciso III do caput do art. 37 desta Lei especificar: I a definio da rea objeto da outorga e das substncias minerais a serem lavradas; II o regime jurdico e o prazo da outorga; III os requisitos exigidos dos concorrentes e os critrios de pr-qualificao, quando este procedimento for adotado; IV os critrios objetivos de seleo da proposta que melhor atenda ao interesse pblico;
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V o prazo, local e horrio em que sero fornecidos, aos interessados, os dados, estudos e demais elementos e informaes necessrios elaborao das propostas, bem como o custo de sua aquisio. Pargrafo nico. Em igualdade de condies, o pesquisador originrio ter preferncia na outorga da autorizao ou concesso de lavra.
Art. 38. O processo licitatrio ser instrudo com os seguintes elementos de informao, que estaro disponveis para consulta por parte dos interessados:
.................................................................................................... II designao das substncias minerais a serem lavradas, com indicao do Alvar de Pesquisa outorgado, e de aprovao do respectivo Relatrio; III denominao e descrio da localizao do campo onde ocorrer a lavra, relacionando-o, com preciso e clareza, aos vales dos rios ou crregos, constantes de mapas ou plantas de notria autenticidade e preciso, e estradas de ferro e rodovias, ou , ainda, a marcos naturais ou acidentes topogrficos de inconfundvel determinao; suas confrontaes com autorizao de pesquisa e concesses de lavra vizinhas, se as houver, e indicao do Distrito, Municpio e Estado, e, ainda, nome e residncia dos proprietrios do solo ou posseiros; IV definio grfica da rea compreendida, delimitada por figura geomtrica formada, obrigatoriamente, por segmentos de retas com orientao Norte-Sul e Leste-Oeste verdadeiros, com 2 (dois) de seus vrtices, ou excepcionalmente 1 (um), amarrados a ponto fixo e inconfundvel do terreno, sendo os vetores de amarrao definidos por seus comprimentos e rumos verdadeiros, e configuradas, ainda, as propriedades territoriais por ela interessadas, com os nomes dos respectivos superficirios, alm de planta de situao;
.............................................................................................. VII prova de disponibilidade de fundos ou da existncia de compromissos de financiamento, necessrios para execuo do plano de aproveitamento econmico e operao da mina;
VIII Relatrio de Pesquisa Mineral aprovado; IX minuta do contrato administrativo a ser celebrado. Pargrafo nico. Quando tiver por objeto rea situada na faixa de fronteira, a autorizao ou concesso de lavra fica ainda sujeita aos critrios e condies estabelecidas em lei. (NR)
Art. 38-A. Os interessados na outorga de concesso de lavra devero apresentar: I certido de registro, no Departamento Nacional de Registro do Comrcio, da entidade constituda; II plano de aproveitamento econmico da jazida, com descrio das instalaes de beneficiamento; III prova de disponibilidade de fundos ou da existncia de compromissos de financiamento, necessrios para execuo do plano de aproveitamento econmico e operao da mina; IV relao das servides de que dever gozar a mina. Art. 39. ....................................................................................................
.................................................................................................... g) s instalaes de captao e proteo das fontes, aduo, distribuio e utilizao da gua, para as jazidas de guas minerais. (NR)
............................................................................................ Art. 43. A autorizao ou concesso de lavra ser formalizada mediante contrato administrativo, observado o disposto no art. 64, caput e 1 e 2, da Lei n 8.666, de 21 de junho de 1993. (NR) Art. 44. O titular da autorizao ou concesso de lavra requerer ao DNPM a Posse da Jazida, dentro de noventa dias a contar da data da formalizao do contrato a que se refere o art. 43.
........................................................................................ (NR) Art. 45. ....................................................................................................
....................................................................................................
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1 Do que ocorrer, o representante do DNPM lavrar termo, que assinar com o titular da lavra, testemunhas e autorizatrios ou concessionrios das minas limtrofes, presentes ao ato.
........................................................................................ (NR) .................................................................................................... Art. 47. Ficar obrigado o titular da autorizao ou concesso, alm das condies gerais que constam deste Cdigo, ainda, s seguintes, sob pena de sanes previstas no Captulo V:
.................................................................................................... III Extrair somente as substncias minerais objeto da outorga de lavra; IV Comunicar imediatamente ao DNPM o descobrimento de qualquer outra substncia mineral no includa na outorga de lavra;
.............................................................................................. XII Proteger e conservar as Fontes, bem como utilizar as guas segundo os preceitos tcnicos quando se tratar de lavra de jazida de gua mineral;
.............................................................................................. Pargrafo nico. Para o aproveitamento, pelo autorizatrio ou concessionrio de lavra, de substncias referidas no item IV, deste artigo, ser necessrio aditamento ao contrato. (NR) .................................................................................................................. Art. 53. A critrio do DNPM, vrias autorizaes ou concesses de lavra de um mesmo titular e da mesma substncia mineral, em reas de um mesmo jazimento ou zona mineralizada, podero ser reunidas em uma s unidade de minerao, sob a denominao de Grupamento Mineiro. Pargrafo nico. O autorizatrio ou concessionrio de um Grupamento Mineiro, a juzo do DNPM, poder concentrar as atividades da lavra em uma ou algumas das autorizaes ou concesses agrupadas contanto que a intensidade da lavra seja compatvel com a importncia da reserva total das jazidas agrupadas. (NR)
Art. 54. Em zona que tenha sido declarada Reserva Nacional de determinada substncia mineral, o Governo poder autorizar a pesquisa ou outorgar a lavra de outra substncia mineral, sempre que os trabalhos relativos nova pesquisa ou lavra forem compatveis e independentes dos referentes substncia da Reserva e mediante condies especiais, de conformidade com os interesses da Unio e da economia nacional.
........................................................................................ (NR) Art. 55. Subsistir a autorizao ou concesso, quanto aos direitos, obrigaes, limitaes e efeitos dela decorrentes, quando o concessionrio transferir o direito, na forma da lei. 1 A validade da transferncia de direito depende de anuncia do DNPM. 2 A autorizao ou concesso de lavra somente transmissvel a quem for capaz de exerc-la de acordo com as disposies deste Cdigo e dos termos do contrato. 3 As dvidas e gravames constitudos sobre a autorizao ou concesso resolvem-se com extino desta, ressalvada a ao pessoal contra o devedor. 4 Os credores no tm ao alguma contra o novo titular da autorizao ou concesso extinta, salvo se essa, por qualquer motivo, voltar ao domnio do primitivo concessionrio ou autorizatrio devedor. (NR) Art. 56. A autorizao ou concesso de lavra poder ser desmembrada em duas ou mais autorizaes ou concesses distintas, a juzo do Departamento Nacional da Produo Mineral DNPM, se o fracionamento no comprometer o racional aproveitamento da jazida e desde que evidenciadas a viabilidade tcnica, a economicidade do aproveitamento autnomo das unidades mineiras resultantes e o incremento da produo da jazida. Pargrafo nico. O desmembramento ser pleiteado pelo concessionrio ou autorizatrio, conjuntamente com os pretendentes s novas autorizaes ou concesses, se for o caso, em requerimento dirigido ao Diretor-Geral do DNPM, entregue mediante recibo no Protocolo desse rgo, onde ser mecanicamente numerado e registrado, devendo conter, alm de memorial justificativo, os elementos de instruo referidos no art. 38 deste Cdigo,
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relativamente a cada uma das autorizaes ou concesses propostas. (NR) .................................................................................................................. Art. 58. Poder o concessionrio ou autorizatrio de lavra, mediante requerimento justificado ao Diretor-Geral do DNPM, obter a suspenso temporria da lavra, ou comunicar a renncia ao seu direito.
.................................................................................................... 2 Somente aps verificao in loco, por um tcnico do DNPM, o Diretor-Geral desse rgo decidir sobre a suspenso. 3 No aceitas as razes da suspenso dos trabalhos, ou efetivada a renncia, o DNPM adotar as medidas que se fizerem necessrias continuao dos trabalhos, aplicao de sanes e nova outorga, se for o caso. (NR) Art. 58-A Nas hipteses de caducidade, extino ou renncia, ser realizada licitao para nova autorizao ou concesso da lavra, na forma dos arts. 37 a 40 desta Lei.
.................................................................................................... Art. 63. O no cumprimento das obrigaes decorrentes das autorizaes de pesquisa, e das autorizaes ou concesses de lavra implica, dependendo da infrao, em:
.................................................................................................... III caducidade da outorga.
.............................................................................................. 2 A caducidade da autorizao ou concesso de lavra ser objeto de portaria do DNPM. (NR)
.................................................................................................... Art. 65. Ser declarada a caducidade da autorizao de pesquisa, da autorizao ou concesso de lavra, desde que verificada quaisquer das seguintes infraes:
....................................................................................................
c) prtica deliberada dos trabalhos de pesquisa em desacordo com as condies da autorizao, apesar de advertncia ou multa; d) prosseguimento de lavra ambiciosa ou de extrao de substncia no compreendida na outorga de lavra, apesar de advertncia e multa; e,
............................................................................................ 1 Extinta a autorizao ou concesso de lavra, caber ao Diretor-Geral do Departamento Nacional da Produo Mineral DNPM declarar a disponibilidade da respectiva rea e promover a realizao de licitao para outorga de autorizao de pesquisa, de autorizao ou concesso de lavra.
........................................................................................ (NR) Art. 66. So nulas as outorgas de autorizao de pesquisa e de autorizao ou concesso de lavra e anulveis os direitos de lavra quando outorgados com infringncia de dispositivos deste Cdigo.
........................................................................................ (NR) .................................................................................................... Art. 68. ....................................................................................................
.................................................................................................... 2 Findo o prazo, com a juntada da defesa ou informao sobre a sua no apresentao pelo notificado, o processo ser submetido deciso do Diretor-Geral do DNPM. 3 Do despacho declaratrio de nulidade ou caducidade da autorizao de pesquisa, caber:
.................................................................................................... b) recurso voluntrio ao Ministro de Estado de Minas e Energia, no prazo de 30 (trinta) dias, desde que o titular da autorizao no tenha solicitado reconsiderao do despacho, no prazo previsto na alnea anterior. 4 O pedido de reconsiderao no atendido, ser encaminhado em grau de recurso, ex officio, ao Ministro de Estado de Minas e Energia, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar de seu recebimento, dando-se cincia antecipada
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ao interessado, que poder aduzir novos elementos de defesa, inclusive prova documental, as quais, se apresentadas no prazo legal, sero recebidas em carter de recurso. 5 O titular de autorizao declarada Nula ou Caduca, que se valer da faculdade conferida pela alnea a do 3, deste artigo, no poder interpor recurso ao Ministro de Estado de Minas e Energia enquanto no decidido, pelo DNPM, o seu pedido de reconsiderao.
........................................................................................ (NR) Art. 69. O processo administrativo para aplicao das sanes de anulao ou caducidade da autorizao ou concesso de lavra obedecer ao disposto no 1 do artigo anterior. 1 Concludas todas as diligncias necessrias a regular instruo do processo, inclusive juntada de defesa ou informao de no haver a mesma sido apresentada, cpia do expediente de notificao e prova da sua entrega parte interessada, o Diretor-Geral do DNPM encaminhar o processo, com relatrio e parecer conclusivo, ao Ministro de Estado de Minas e Energia 2 Da deciso da autoridade superior, poder a interessada solicitar reconsiderao, no prazo improrrogvel de 10 (dez) dias, a contar da sua publicao no Dirio Oficial da Unio, desde que seja instrudo com elementos novos que justifiquem reexame da matria. (NR)
.................................................................................................... Art. 81. As empresas que pleitearem autorizao de pesquisa, autorizao ou concesso de lavra, ou que forem titulares de direitos minerrios de pesquisa ou lavra, ficam obrigadas a arquivar no DNPM, mediante protocolo, os estatutos ou contratos sociais e acordos de acionistas em vigor, bem como as futuras alteraes contratuais ou estatutrias, dispondo neste caso do prazo mximo de trinta dias aps registro no Departamento Nacional de Registro do Comrcio DNRC.
........................................................................................ (NR) .................................................................................................... Art. 85. ....................................................................................................
1 A iniciativa de propor a fixao de limites no plano horizontal da autorizao ou concesso poder ser do titular dos direitos minerrios preexistentes ou do DNPM, ex officio, cabendo sempre ao titular a apresentao do plano dos trabalhos de pesquisa, no prazo de noventa dias, contado da data de publicao da intimao no Dirio Oficial da Unio, para fins de prioridade na obteno do novo direito. 2 Em caso de inobservncia pelo titular de direitos minerrios preexistentes no prazo a que se refere o pargrafo anterior, o DNPM poder colocar em disponibilidade o direito minerrio decorrente do desmembramento. 3 Em carter excepcional, ex officio ou por requerimento de parte interessada, poder o DNPM, no interesse do setor mineral, efetuar a limitao de jazida por superfcie horizontal, inclusive em reas j outorgadas. 4 O DNPM estabelecer, em portaria, as condies mediante as quais os depsitos especificados no caput podero ser aproveitados, bem como os procedimentos inerentes outorga de lavra, respeitados os direitos preexistentes e as demais condies estabelecidas neste artigo. (NR) Art. 86 Os titulares de concesses, autorizaes e minas prximas ou vizinhas, abertas situadas sobre o mesmo jazimento ou zona mineralizada, podero obter permisso para a formao de um Consrcio de Minerao, mediante Decreto do Governo Federal, objetivando incrementar a produtividade da extrao ou a sua capacidade.
........................................................................................ (NR) .................................................................................................... Art. 90. Quando se verificar em jazida em lavra a concorrncia de minerais radioativos ou apropriados ao aproveitamento dos misteres da produo de energia nuclear, a autorizao ou concesso de lavra s ser mantida caso o valor econmico da substncia mineral, objeto da outorga de lavra, seja superior ao dos minerais nucleares que contiver.
.................................................................................................... 2 Quando a inesperada ocorrncia de minerais radioativos e nucleares associados suscetveis de aproveitamento econmico predominar sobre a substncia objeto da
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autorizao ou concesso de lavra, a mina poder ser desapropriada. 3 Os titulares de autorizaes de pesquisa, de autorizaes ou concesses de lavra, so obrigados a comunicar, ao Ministrio de Minas e Energia, qualquer descoberta que tenham feito de minerais radioativos ou nucleares associados substncia mineral objeto da outorga de lavra, sob pena de sanes.
........................................................................................ (NR) Art. 91. A Empresa de Minerao que, comprovadamente, dispuser do recurso dos mtodos de prospeco area, poder pleitear permisso para realizar Reconhecimento Geolgico por esses mtodos, visando obter informaes preliminares regionais necessrias formulao de requerimento de preferncia para obteno de autorizao de pesquisa, na forma do que dispuser o Regulamento deste Cdigo.
.................................................................................................... 4 A permisso do Reconhecimento Geolgico ter carter precrio, e atribui empresa to somente o direito de prioridade para obter a autorizao de pesquisa dentro da regio permissionada, desde que requerida no prazo estipulado no pargrafo anterior, obedecidos os limites de reas previstas no art. 25.
........................................................................................ (NR) Art. 92. O DNPM manter registros prprios dos direitos minerrios constitudos. (NR) Art. 93. Sero publicados no Dirio Oficial da Unio extratos das autorizaes de pesquisa, das autorizaes ou concesses de lavra e os atos administrativos delas decorrentes.
........................................................................................ (NR)
A Lei n 8.001, de 13 de maro de 1990, passa a vigorar acrescida do art. 2-A, com a seguinte redao:
Art. 2-A Nos casos de grande volume de produo, ou de grande rentabilidade na explorao de recursos minerais, haver o pagamento de uma participao especial pelo produtor mineral.
1 A participao especial, com alquota de no mnimo vinte por cento, ser aplicada sobre a receita bruta da produo, deduzidos os investimentos na explorao, os custos operacionais, a depreciao e a compensao financeira de que trata o art. 6 da Lei n 7.990, de 28 de dezembro de 1989. 2 Os recursos da participao especial sero distribudos na seguinte proporo: I trinta por cento ao Ministrio de Minas e Energia, sendo, no mnimo, setenta por cento para o financiamento de estudos e servios de geologia e geofsica aplicados prospeco mineral; II dez por cento ao Ministrio do Meio Ambiente, destinados ao desenvolvimento de estudos e projetos relacionados com a preservao do meio ambiente e recuperao de danos ambientais causados pelas atividades da indstria mineral; III trinta por cento para os Estados e Distrito Federal, segundo critrios de rateio do Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal FPE; IV trinta por cento para os Municpios, segundo critrios de rateio do Fundo de Participao dos Municpios FPM.
As permisses de lavra garimpeira e as licenas de lavra expedidas at a data de publicao desta Lei so enquadradas como autorizaes de lavra. Ficam revogados os incisos III e IV do art. 2, o art. 9, o inciso III do art. 18, o 2 do art. 22, o inciso V do art. 27, o art. 32, os incisos I, V, VI e VII do art. 38, os arts. 41 e 42, os 2 e 3 do art. 65 e o 2 do art. 69, o art. 70, o art. 71, o art. 72, o art. 73, o art. 74, o art. 75, o art. 76, o art. 77, o art. 78 do Decreto-Lei n 227, de 28 de fevereiro de 1967. Esta Lei entra em vigor aps decorridos 30 (trinta) dias de sua publicao oficial.
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2.
Justificao
O Cdigo de Minerao em vigor foi editado em 1967, ou seja, h mais de quarenta anos, e tambm mais de vinte anos antes da promulgao da Constituio Federal de 1988. Necessria, portanto, a adequao das disposies do Cdigo s normas constitucionais supervenientes, notadamente no que concerne aos regimes de aproveitamento dos recursos minerais, restritos, pelo Texto Constitucional, concesso e autorizao de lavra, alm da autorizao de pesquisa. No menos importante, contudo, a reviso da prpria concepo do Cdigo de Minerao, o qual se ocupa, primordialmente, de resguardar os direitos e interesses particulares, relegando a segundo plano o interesse pblico. Privilegia-se sobremaneira o titular de direito minerrio e o proprietrio do solo, em detrimento do Estado, proprietrio dos recursos explorados. Como consequncia, o setor de minerao no propicia populao brasileira benefcios proporcionais ao elevado volume de recursos que movimenta. Embora o Brasil ocupe posio de destaque no mercado mundial de minerao, sua atuao caracteriza-se pela exportao de insumos bsicos, com nfima agregao de valor. Se, por um lado, as expressivas exportaes contribuem favoravelmente para o equilbrio da balana comercial, pouco contribuem para a arrecadao de impostos, visto que so favorecidas por iseno tributria. Em tal compasso, a Nao vai exaurindo seus recursos minerais, com mnima gerao de riqueza para o Estado e para a populao. Os aspectos citados apontam a necessidade de reformulao do setor minerrio, a comear pelo respectivo marco legal. Nesse contexto, determina-se que a outorga de autorizao ou concesso de lavra seja precedida de licitao. Isso porque a competio entre os interessados, em ltima anlise, resguarda o interesse pblico. Essa proposta contrasta substancialmente com o modelo vigente, no qual a mera protocolizao de requerimento de autorizao de lavra confere a um particular direito cujo valor pode alcanar alguns
bilhes de reais, montante esse muito superior ao auferido pelo Estado, proprietrio dos recursos minerais. Se, por um lado, ao se determinar a realizao de licitao, suprime-se o carter de exclusividade do direito obteno da outorga por parte do autor do relatrio de pesquisa minerria, assegura-se a esse ltimo, em contrapartida, no apenas a preferncia na licitao para outorga da lavra, mas tambm participao nos resultados da lavra caso ele, embora participando da licitao, nela seja vencido. Mantm-se, assim, o estmulo pesquisa de novas jazidas. Por outro lado, no se concebe que as iniciativas de aproveitamento dos recursos minerais do setor privado se sobreponham aos interesses estratgicos do Estado. Por isso, acrescenta-se ao Cdigo Minerrio a possibilidade de a Unio reservar reas especficas para a formao de reservas estratgicas de determinados recursos minerais. Ainda no intuito de resguardar o interesse pblico, determina-se que as jazidas cujo aproveitamento seja considerado de relevncia estratgica ou potencial econmico elevado sejam objeto de concesso de lavra, enquanto as demais sejam objeto de autorizao de lavra. Alm disso, delimita-se o prazo de vigncia dessas entre cinco e vinte anos, e o daquelas entre vinte e cinquenta anos. No aspecto institucional, promove-se a translao de competncias do Ministrio de Minas e Energia para o Departamento Nacional de Produo Mineral, prestigiando a competncia tcnica e agilizando o processo de tomada de decises. So essas as principais alteraes do Cdigo Minerrio promovidas pelo projeto ora apresentado, o qual, nada obstante, adequa a redao de vrios outros dispositivos, notadamente para inserir meno autorizao de lavra onde citada, atualmente, apenas a concesso. Tambm propomos alterao na participao do Estado na renda do setor mineral, que baixssima quando comparada com outros pases e com o setor petrolfero. No Brasil, em 2009, a produo de petrleo e gs natural gerou royalties e participaes especiais de R$ 16,371 bilhes. Esclarea-se que a participao especial, em geral, maior que
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os prprios royalties. Ela representa um royalty especial devido pelos concessionrios de explorao e produo de petrleo ou gs natural, nos casos de grande volume de produo ou de grande rentabilidade. Nesse mesmo ano, a compensao financeira gerada pelo setor mineral foi de apenas R$ 0,742 bilho. Assim, o setor petrleo gerou uma compensao financeira para a Unio, Estados e Municpios cerca de 35 vezes maior que o setor mineral. No setor petrolfero, os royalties correspondem de 5% a 10% do valor da produo; no setor mineral a compensao financeira de no mximo 3% do faturamento lquido. Para reduzir um pouco essa grande diferena de arrecadao, propomos a criao de uma participao especial no setor mineral equivalente a, no mnimo, 20% da receita lquida advinda da explorao de grandes jazidas. Dessa forma, apenas as grandes empresas sero. Os recursos da participao especial sero destinados a Estados, Municpios e rgos da administrao direta federal. Em sntese, reputamos esta proposio imprescindvel para o aprimoramento do Cdigo de Minerao, seja para adequar suas normas s disposies constitucionais supervenientes, seja para resgatar a necessria primazia do interesse pblico sobre os interesses particulares. Sala das Sesses, em de de 2011.
Membros do Conselho de Altos Estudos e Avaliao Tecnolgica
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Setor Mineral: rumo a um novo marco legal

Relator: Deputado Jaime Martins

Cadernos de Altos Estudos

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Relator Jaime Martins

Centro de Documentao e Informao Edies Cmara Braslia / 2011

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