O princpio jurdico da moralidade administrativa Fernando Couto Garcia Advogado em Belo Horizonte-MG Sumrio: Introduo.

Parte I: 1 Identificao do problema; 2 Direito e Moral. Parte II: 1 Mrito do ato administrativo, conceito indeterminado e discricionariedade; 2 A natureza jurdica da moralidade administrativa do art. 37; 3 A doutrina e a jurisprudncia brasileiras; 4 Limites da moralidade administrativa. 5 - Concluso; 6 - Referncias Bibliogrficas Introduo A proposta estudar o princpio jurdico da moralidade administrativa, contido no art. 37 da Constituio. Portanto, o artigo no trata da moralidade administrativa que causa de pedir da ao popular (art. 5o, LXXIII, da Constituio). Na Parte I fao uma exposio uma breve anlise sociolgica, com base na teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, da falta de operacionalidade do princpio e da separao entre Direito e Moral. Como parte de uma anlise sociolgica, que tem referncias empricas (ainda que no sustentadas por investigaes empricas), as afirmaes feitas na Parte I no tm implicaes normativas diretas,(1) uma vez que se destinam a identificar o que verdadeiro sociologicamente e no o que lcito. Na Parte II, depois de consideraes preliminares sobre os princpios (baseadas em Robert Alexy) e sobre a discricionariedade (baseadas em Florivaldo Dutra de Arajo), estudo a doutrina e a jurisprudncia brasileiras sobre a moralidade administrativa. As afirmaes feitas na Parte II so dogmticas (baseadas no cdigo lcito/ilcito), e portanto tm implicaes normativas. Parte I: A falta de operacionalidade dogmtica do princpio jurdico da moralidade administrativa 1 Identificao do problema O art. 37, caput, da Constituio Federal de 1.988 dispe que a Administrao Pblica obedecer, entre outros, ao princpio da moralidade.(2) A doutrina brasileira se dividiu na formulao do que seria a moralidade administrativa. Alguns autores a identificam com a legalidade substancial, outros com a razoabilidade e o interesse pblico, outros com a boa-f. H tambm os que a utilizam para clamar por justia e os que alertam para o perigo de sua aplicao indiscriminada. Concepes assim to variadas em relao a aspectos essenciais da prpria definio da moralidade administrativa s poderiam conduzir a uma jurisprudncia vacilante(3) e a um Poder Judicirio desconfiado na sua aplicao. Muitos dos precedentes que tratam do assunto utilizam o princpio da moralidade administrativa como elogio da Constituio ou da lei, ou o aplicam de maneira secundria para resolver a questo controvertida, uma vez que h regra legal explcita; o que ocorre, por exemplo, quando se fala em "princpio moralizador do concurso pblico"(4) ou quando se afirma que a proibio de acumular empregos (art. 99 da Carta de 1.969) derivada da moralidade administrativa(5) ou que se deve a questes de moralidade administrativa a fixao da remunerao dos vereadores em cada legislatura para vigorar na subseqente (art. 29, V, da Constituio, em sua redao original), evitando a legislao em causa prpria.(6) Aplicar o princpio da moralidade administrativa dessa forma secundria serve apenas para ocultar que ele no aplicado, pois se h outra norma que leva explicitamente ao mesmo resultado esta que est sendo aplicada. O mesmo pode ser dito para os que enxergam na moralidade a legalidade substancial.(7) Tais posicionamentos tornam a moralidade administrativa um princpio totalmente suprfluo, uma vez que, mesmo ignorando-o e at dizendo que ele inaplicvel, o intrprete chegaria ao mesmo resultado. desafiador tentar entender por que o princpio da moralidade encontra tais obstculos, enquanto outras normas, dele contemporneas no Direito brasileiro, como a igualdade entre homens e mulheres (art. 5o, I, o o e 226, 5 , da Constituio) e o direito indenizao por dano moral (art. 5 , V e X, da Constituio) lograram sucessos operacionais muito mais visveis.(8) 2 Direito e Moral

A sociedade moderna, por meio da especializao na comunicao, diferenciou-se em sistemas funcionais, que operam autopoieticamente.(9) O Direito um destes sistemas, que tem a funo de estabilizar expectativas normativas e opera de acordo com o cdigo lcito/ilcito. A Moral outro destes sistemas, que atua de acordo com o cdigo bom/mau. O sistema do Direito cognitivamente aberto, ou seja, observa e conhece os demais sistemas sociais, mas operativamente fechado, ou seja, opera remetendo-se apenas s suas prprias operaes, ainda que o modo de faz-lo seja influenciado pelas observaes feitas pelo prprio sistema sobre seu ambiente. Na sociedade moderna,(10) no se pode confundir o Direito com a Moral. Portanto, uma norma moral no , apenas por ser norma moral, vlida dentro do sistema jurdico.(11) No entanto, o fechamento operativo do sistema no significa isolamento causal(12) e "no se pode negar a circunstncia de que as fundamentaes ticas e jurdicas possam coincidir".(13) O sistema do Direito, ao observar seu ambiente, no qual se incluem os demais sistemas, e, entre eles, a Moral, reflete sobre si mesmo e tal reflexo pode ter repercusso nas prprias operaes jurdicas. Em outras palavras, o Direito pode observar e freqentemente o faz a Moral e, de acordo com os seus prprios critrios que so jurdicos , decidir por se adaptar ou no quilo que foi observado. Kelsen, que ningum acusaria de moralista, reconheceu isso quando, ao tratar da interpretao jurdica, disse que o Direito pode delegar o preenchimento de seu contedo a normas metajurdicas, transformando-as em normas de Direito positivo.(14) Em resumo, o sistema do Direito pode observar normas morais e reflexes ticas e decidir transform-las em normas jurdicas. No entanto, s o Direito e no a Moral que pode faz-lo, seja por meio de legisladores, juzes, doutrinadores ou administradores. E deve faz-lo juridicamente, ou seja, de acordo com os critrios estabelecidos no prprio sistema. Tanto assim que o Direito no tem um compromisso com as normas morais socialmente predominantes, mas pode optar por se utilizar, neste intercmbio, de reflexes morais que, embora no sejam predominantes, podem ser vistas como mais adequadas para uma transformao operativa do Direito(15) segundo sua frmula de contingncia, ou seja, podem ser consideradas mais justas. A coincidncia de contedos entre o Direito e a Moral extremamente comum.(16) H mesmo conceitos jurdicos que apontam claramente para esta coincidncia, como boa-f, lealdade, confiana e moralidade administrativa. No entanto, a formulao desses conceitos tm um sentido eminentemente jurdico,(17) ocorre com base em critrios jurdicos e se destina a comunicar sobre o que lcito ou o que ilcito, o que lhe confere juridicidade e exclui a alegao de sua pertinncia ao sistema da Moral, que tem por cdigo a diferena entre bom e mau. Com base nestas premissas possvel afirmar que o princpio da moralidade administrativa, apesar do nome, um princpio jurdico. Esta concluso apia-se em vrios motivos. O primeiro que a Constituio no tem poder para ditar normas morais, mas apenas normas jurdicas. O segundo que o princpio da moralidade serve como referncia para comunicar o que lcito e o que ilcito, e no o que bom e o que mau. Como princpio jurdico que , a moralidade administrativa gera, obviamente, efeitos jurdicos. Parte II: A moralidade administrativa como princpio jurdico 1 Mrito do ato administrativo, conceito indeterminado e discricionariedade A nica utilidade dogmtica dos conceitos de vinculao e discricionariedade delimitar o mbito do controle jurisdicional da atividade administrativa.(18) Portanto, rejeito para fins terminolgicos, por ser intil dogmaticamente, qualquer distino entre aspectos discricionrios e mrito do ato administrativo, expresses que trato como sinnimas. Segundo Maria Sylvia Zannela Di Pietro, autores mais antigos consideravam que o controle da moralidade administrativa s poderia ser o controle interno, e no o controle jurisidicional, pois a moralidade integraria o mrito do ato administrativo.(19) Esta posio deixou de ser sustentvel com a entrada em vigor da Constituio de 1.988, que estabeleceu a moralidade administrativa como princpio expresso da Administrao Pblica.(20) No entanto ainda possvel encontrar seus resqucios na doutrina, como a afirmao de Srgio Ferraz e Adilson Dallari de que o processo administrativo seria eficaz instrumento de defesa da moralidade, justamente porque por ele o mrito do ato poderia ser revisto,(21) o que pressupe que a moralidade integre o mrito do ato administrativo. Mesmo na doutrina que considera que a moralidade administrativa no integra o mrito do ato administrativo, persiste o entendimento de que a aplicao de conceitos indeterminados, na hiptese de existncia de mais de uma interpretao razovel, aspecto discricionrio.(22)

Por outro lado, h na doutrina brasileira uma corrente com entendimento frontalmente contrrio,(23) que busca inspirao no doutrinador espanhol Eduardo Garcia de Enterra, defendendo que a utilizao de conceitos indeterminados no significa atribuio de discricionariedade. H ainda uma posio intermediria, segundo a qual a discricionariedade e os conceitos indeterminados so inconfundveis, mas persistem entre eles alguns pontos de interseo, em especial nos conceitos de prognose, que envolvem uma avaliao prospectiva de fatos.(24) Para estas duas ltimas correntes, no h discricionariedade na interpretao do que seja o princpio da moralidade administrativa; para a primeira delas porque a moralidade um conceito indeterminado que como tal no atribui discricionariedade, e para a segunda porque no se trata de um conceito de prognose. A meu ver, este o posicionamento correto.(25) A corrente que v nos conceitos indeterminados uma atribuio de discricionariedade incorre em confuso terica por no dar conta de distinguir entre a discricionariedade administrativa, que um conceito dogmtico, e o que poderamos chamar de discricionariedade interpretativa, que um conceito hermenutico que traduz a liberdade de interpretao, e no a discricionariedade em sentido tcnico. Com o aumento da complexidade na sociedade moderna, tornou-se vulgar na legislao a abertura das normas jurdicas, que pode ser feita por tcnicas distintas. Uma destas tcnicas a utilizao de conceitos indeterminados ou clusulas gerais; outra a atribuio de discricionariedade ao aplicador da norma. A diferena entre as duas tcnicas que na primeira, a impreviso presente na norma ser resolvida por juzos de legalidade feitos por seu aplicador, com controle jurisdicional pleno, enquanto na segunda a impreviso ser resolvida por juzos de convenincia e oportunidade feitos pelo aplicador sem controle jurisdicional, uma vez que ele estar escolhendo entre indiferentes jurdicos. Esta a diferena entre os conceitos indeterminados e a discricionariedade, e no a possibilidade de se encontrar uma nica soluo correta, o que um outro problema.(26) Alis, se a discricionariedade no um vazio mas sim um resultado da atribuio feita pela prpria lei, s possvel afirmar que ela existe depois de interpretar a lei. Em outras palavras, na maioria das vezes, o conceito legal que atribui discricionariedade no juridicamente indeterminado, mas sim determinado: determinou-se que ele atribui discricionariedade. Se assim no fosse, haveria dvidas sobre se um determinado conceito atribui ou no discricionariedade, dependendo do caso concreto, e no isso que acontece com a maior parte dos exemplos da doutrina, sobre os quais todos concordam que h aspectos discricionrios (por exemplo, a nomeao para cargo em comisso e a licena para porte de arma). Ainda que em algumas situaes possa ocorrer tal dvida, ou seja, ainda que possa haver uma atribuio de discricionariedade por um conceito que seja indeterminado, o que levar discricionariedade no a indeterminao do conceito, mas sua interpretao como discricionrio. No h nisso nada de estranho: os conceitos indeterminados so utilizados para veicular normas de todo tipo, e tambm podem ser para veicular normas que atribuem discricionariedade, no entanto, insisto, o que leva a este resultado no a indeterminao, mas sim a interpretao. Interpretar definitivamente o ordenamento jurdico em casos concretos, ou seja, atribuir-lhe sentido com fora de coisa julgada, a prpria razo de ser do Poder Judicirio. Se h interpretao do ordenamento jurdico para aplicao a um caso concreto, e o Poder Judicirio provocado para pronunciar-se sobre o o acerto ou no desta interpretao, no h como impedi-lo de apreciar a questo. Diante do art. 5 , XXXV, da Constituio, irrelevante dogmaticamente saber se a atividade interpretativa intelectiva ou volitiva, se se situa dentro ou fora de uma zona cinzenta; se uma norma jurdica foi interpretada e aplicada, no importa se por particulares ou por rgos pblicos, plena a apreciao jurisdicional sobre esta interpretao, com a qual o julgador pode ou no concordar, desde que motivadamente. 2 A natureza jurdica da moralidade administrativa do art. 37 O fato de a prpria Constituio classificar a moralidade administrativa como princpio no esclarece, por si s, sua natureza jurdica, uma vez que o termo "princpio" utilizado de maneira imprecisa pela legislao, pela doutrina e pela jurisprudncia. Neste trabalho utilizarei o conceito de princpio jurdico de Robert Alexy. Para este autor,

"os princpios so normas jurdicas que ordenam que se realize algo na maior medida possvel, em relao com as possibilidades jurdicas e fticas. Os princpios so, por conseguinte, mandados de

otimizao que se caracterizam por que podem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento no depende s de possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O campo das possibilidades jurdicas est determinado por meio de princpios e regras que jogam em sentido contrrio."(27) As regras, ao contrrio, so normas jurdicas que exigem um cumprimento pleno, e portanto s podem ser cumpridas integralmente ou descumpridas integralmente, ou seja, so aplicadas maneira do tudo ou nada. Ademais, as colises de princpios so resolvidas pela incidncia de um princpio no caso concreto, com o afastamento de outro, sem, entretanto, consider-lo revogado. H portanto concorrncia entre os princpios, e no antinomia, que seria o fenmeno ocorrido no caso de coliso de regras, que resolvido pela determinao de que uma norma vlida e a outra, que colide com ela, invlida. Portanto, os princpios tm valor normativo, e no apenas valorativo, interpretativo ou argumentativo. A natureza jurdica de princpio da moralidade administrativa demonstrada pelo fato de que h outras normas constitucionais que afastam a considerao sobre a moralidade, ou seja, que fixam condutas e estruturas sem que as mesmas possam ser consideradas invlidas por ofensa moralidade administrativa,(28) uma vez que a incidncia do princpio foi afastada pelo prprio constituinte. Maria Sylvia Zanella Di Pietro lista vrias regras vlidas em nosso ordenamento, no obstante as considere contrrias moralidade administrativa. Um exemplo a suspenso dos direitos polticos dos condenados criminalmente ou por improbidade administrativa (art. 15, III e V, da Constituio): trata-se de regra vlida, ainda que seja considerada contrria moralidade administrativa. Outra constatao que demonstra a natureza de princpio da moralidade administrativa a de que ela pode, em determinadas situaes, ser afastada por outros princpios, ou afast-los. Imagino dois exemplos para demonstrar minha afirmao. O primeiro exemplo o seguinte. Servidores em greve negociam com a Administrao e obtm formalmente, tanto do Chefe do Poder Executivo quanto do Chefe do Poder Legislativo, a promessa de aumento em determinado percentual, que encaminhada ao Poder Legislativo por meio de projeto de lei de iniciativa do Poder Executivo, com urgncia constitucional. Os servidores ento voltam ao trabalho, desmobilizando-se, confiantes na promessa do Poder Pblico. Logo depois, no entanto, o Chefe do Poder Executivo retira do projeto a urgncia constitucional e o Chefe do Poder Legislativo o retira da pauta, relegando-o a segundo plano, para votao apenas no ano seguinte, ainda distante. A conduta contrria moralidade administrativa, uma vez que as expectativas legtimas dos servidores no foram respeitadas e o Poder Pblico agiu com ntida deslealdade e inteno de engan-los. No entanto, nem por isso os servidores podero pleitear na Justia o aumento, uma vez que o art. 37, X, da Constituio estabelece reserva absoluta de lei na matria ("somente podero ser fixados ou alterados por lei especfica"); ou seja, trata-se de hiptese em que o princpio da legalidade estrita prevalece sobre o princpio da moralidade administrativa. Por outro lado, a jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais oferece precioso exemplo de caso em que o princpio da moralidade administrativa prevaleceu sobre o princpio da legalidade.(29) Servidores de uma autarquia estadual pleitearam a aplicao aos seus smbolos de vencimento de reajuste previsto por decreto estadual. A autarquia alegou que o decreto teria violado o art. 37, X, da Constituio. O Tribunal reconheceu a violao, no entanto, deu razo aos servidores, sob o fundamento de que o entendimento contrrio permitiria Administrao aproveitar-se de sua prpria torpeza, o que seria contrrio moralidade administrativa. Reconhecendo a coliso de princpios, o Tribunal utilizou como critrio para a prevalncia da moralidade administrativa o fato de que o entendimento contrrio tambm violaria o princpio da isonomia, pois permitiria Administrao aplicar o reajuste apenas queles servidores que bem entendesse, como j havia feito com muitos. Ressalto, a ttulo de esclarecimento, que no se trata de afastar a legalidade em si, mas de afastar o princpio da legalidade, o que bem diverso. A noo de legalidade traduz conformidade ao ordenamento jurdico (sentido amplo) ou conformidade lei (sentido restrito), enquanto o princpio da legalidade uma dentre tantas normas jurdicas integrantes do ordenamento. A desobedincia deste (em situao em que ele incida, obviamente) conduz a uma ilegalidade (desconformidade com o ordenamento jurdico), mas nem toda ilegalidade (desconformidade com o ordenamento jurdico) resultante de sua desobedincia. Assim, uma violao autnoma do princpio da moralidade administrativa (ou seja, uma violao em que outros princpios no foram conjuntamente violados) uma ilegalidade, embora no seja uma violao do princpio da legalidade. Por isso os dois princpios no se confundem. Por outro lado, o princpio da moralidade administrativa integra a legalidade enquanto conformidade com o ordenamento jurdico, uma vez que norma deste.

3 A doutrina e a jurisprudncia brasileiras A moralidade administrativa surgiu na doutrina francesa como explicao para o controle jurisdicional do desvio de poder (Hauriou),(30) que extravasava a restrita noo de legalidade ento predominante, entendimento trazido para o Brasil por Antnio Jos Brando.(31) Posteriormente a noo foi ampliada pela doutrina francesa para abarcar tambm a anlise dos motivos (Welter), extenso acolhida na doutrina brasileira por Manoel de Oliveira Franco Sobrinho,(32) com a adeso de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que inclui na moralidade tambm a anlise do objeto do ato administrativo, que ser contrrio moralidade se for impossvel, desconforme com sua finalidade ou ineficente.(33) Atualmente esta uma posio bastante difundida e que conta com a adeso de dois precedentes do Superior Tribunal de Justia.(34) A crtica que comumente se faz a esta corrente que, atualmente o controle do desvio de poder uma decorrncia do prprio princpio da legalidade.(35) A crtica acertada. Identificar a moralidade administrativa com tais elementos suprfluo, e retira-lhe a relevncia normativa. Esta corrente, que muitas vezes acena com bandeiras antipositivistas, acaba por adotar atitude terica idntica do positivismo legalista, restringindo a legalidade ao que ofende lei em sua literalidade e lanando a finalidade da norma no domnio da metajuridicidade. Esta contradio pode ser claramente notada na seguinte passagem de Antnio Jos Brando: "o desvio de poder no se reduz a mero problema de legalidade, pois o ato em que ele se manifesta concretamente praticado com observncia da lei, mas obedece a determinante imoral. Por outras palavras: o que afeta a jurisdicidade do ato em que o desvio de poder se concretizar , principalmente, a imoralidade administrativa que consiste em produzir modificaes lcitas da ordem jurdica para atingir fins metajurdicos, que no so fins de pblica administrao."(36) A segunda corrente doutrinria procura enxergar na moralidade administrativa a adoo dos princpios do interesse pblico, razoabilidade e/ou proporcionalidade. Esta posio, com variaes, adotada por Fbio Medina Osrio,(37) Maral Justen Filho(38) e Germana de Oliveira Morais.(39) Jos Guilherme Giacomuzzi critica esta corrente, argumentando que a confuso entre moralidade e legalidade apenas troca de parceiro, passando a ser entre moralidade e interesse pblico, ou razoabilidade, ou proporcionalidade.(40) No entanto, a crtica no pode ser to contundente. Os princpios da razoabilidade, proporcionalidade e interesse pblico so realmente distintos da moralidade administrativa, mas consider-los como inerentes mesma tem a vantagem de afastar dvidas acerca de sua existncia no ordenamento jurdico brasileiro, uma vez que eles no so expressos na Constituio.(41) Portanto, a "confuso" no intil,(42) embora no merea ser acolhida. Razoabilidade e moralidade administrativa so dimenses distintas, e aquela no est includa nesta. Tanto assim que um ato pode obedecer moralidade administrativa e ainda assim ser desarrazoado.(43) O mesmo se pode dizer das relaes entre moralidade administrativa e proporcionalidade(44) e entre moralidade administrativa e prioridade do interesse pblico.(45) Uma terceira corrente, que vem ganhando adeses na doutrina e na jurisprudncia, a que enxerga o princpio da moralidade administrativa como veiculador do dever de boa-f para a Administrao Pblica. A corrente, seguida por vrios autores,(46) tem como expoente Jos Guilherme Giacomuzzi,(47) que foi quem melhor a desenvolveu. A imbricao entre moralidade administrativa e boa-f to cristalina que no se encontra autor que a critique. No Direito Privado, o termo boa-f utilizado em dois sentidos: a) subjetivo, enquanto crena interna de que se age corretamente; b) objetivo, enquanto padro de conduta de um homem mdio, de um bonus pater familiae. A Lei 9.784/99 (art. 2o, pargrafo nico, IV) e a Lei Estadual Mineira 14.184/02 (art. 5o, III), ao se referirem moralidade administrativa e boa-f, utilizam o termo "padres", sugerindo a adoo da concepo objetiva. Mesmo sob o ponto de vista constitucional, a adoo da concepo objetiva mais consistente, uma vez que a moralidade princpio a ser obedecido pela Administrao, e no apenas pelos servidores. Portanto, no se exige a inteno para se caracterizar a violao da moralidade administrativa, como alis ocorre com os demais princpios enumerados no caput do art. 37 da Constituio; basta que a conduta seja contrria aos deveres inerentes boa-f. A proteo da confiana, da veracidade, da lealdade e da transparncia decorrem da boa-f, "proibindose a contradio de informaes, a indolncia, a leviandade de propsitos".(48) As informaes prestadas pela Administrao devem ser confiveis, uma vez que as expectativas legtimas geradas pelas mesmas passam a ser protegidas pelo princpio da moralidade administrativa. Surge para a Administrao um dever de no modificar injustificadamente as informaes ou orientaes fornecidas, ainda que inexatas, cumprindo-as.(49)

Germana de Oliveira Moraes expe as seguintes condies exigidas pela jurisprudncia sua para que a Administrao vincule-se s informaes inexatas:(50) a) que tenham sido prestadas por autoridade competente; b) que tenham sido prestadas sem reservas, direcionadas a uma situao concreta, perfeitamente individualizada; c) que os particulares no tenham condies de perceber o erro; d) que, com base nos dados obtidos, o administrado tenha tomado medidas irreversveis. Estas condies podem servir de suporte para o desenvolvimento da doutrina e da jurisprudncia brasileiras sobre o assunto. Desde j, anoto que possvel a proteo da confiana se o administrado tiver razovel dificuldade para reverter as providncias, pois a irreversibilidade uma exigncia excessiva, e mesmo que as informaes tenham sido prestadas a um grupo relativamente grande de indivduos (todos os alunos de uma universidade, por exemplo), desde que elas se refiram a um aspecto concreto, individualizvel, capaz de gerar expectativas e as j referidas condutas de tomada de medidas de difcil reverso. A prpria autora oferece excelente exemplo da aplicao da proteo da confiana:

"o aluno de curso universitrio requereu, poca oportuna, sua matrcula na disciplina de Educao Fsica, integrante do currculo do Curso de Direito, a qual lhe foi negada, sob o argumento de que essa disciplina no mais compunha a grade curricular. Ao encerrar o curso universitrio, o acadmico requereu documento comprobatrio do trmino e recebeu declarao afirmativa da concluso do Curso de Direito, com a qual inclusive, obteve licena para advogar. No obstante, a Universidade recusou-se a expedir seu diploma, falta da disciplina Educao Fsica. A Administrao Universitria, primeiramente, dispensou o particular de seguir a disciplina, depois confirmou a autorizao anterior, ao expedir declarao dando conta da concluso do curso, declarao essa que surtiu efeitos perante terceiros. O princpio da boa-f, neste caso, recomenda a convalidao e assegura ao universitrio concludente o direito expedio do diploma."(51)

Alis, ainda que o ato no tivesse gerado efeitos perante terceiros (o universitrio no tivesse obtido licena para advogar) a soluo seria a mesma. A jurisprudncia oferece exemplos interessantes sobre tais aspectos. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul j admitiu, com base no princpio da moralidade administrativa, reconhecer como tempo de servio pblico aquele decorrido entre a posse e a data de anulao do concurso pblico decorrente de procedncia de ao popular.(52) O Tribunal de Justia de Minas Gerais tambm j determinou o pagamento a servidores contratados ilicitamente, sem concurso pblico, de todas as parcelas remuneratrias normalmente devidas, considerando o enunciado 363 da Smula do Tribunal Superior do Trabalho incompatvel com o princpio da moralidade administrativa, pois a Administrao no pode se aproveitar de sua prpria torpeza, sendo inerente boa-f a proibio de agir contra fato prprio (venire contra factum proprium).(53) A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia tambm j acolheu expressamente a boa-f como decorrncia da moralidade administrativa em dois precedentes: o Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 6.183/MG (DJU 18-12-1995, p. 44.573; LEXSTJ 82/90) e o Recurso Especial 184.487/SP (DJU 03-05-1999, p. 153; RSTJ 120/386), ambos relatados pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar. No primeiro caso, a Corte suspendeu execuo movida pelo Banco do Brasil contra muturio por entender que seria contrrio moralidade administrativa negar validade a memorando em que o Banco do Brasil, juntamente com rgo da Unio, assumiu o compromisso pblico de suspender por 90 (noventa) dias os processos em curso, com o objetivo de tentar acordos com os muturios. No segundo caso, a Corte considerou impossvel que o Municpio anulasse promessa de compra e venda de lote celebrada com particular em razo de ilegalidades no loteamento, de responsabilidade do prprio Municpio. Fundamentando seu entendimento, o relator afirma:

"Sabe-se que o princpio da boa-f deve ser atendido tambm pela administrao pblica, e at com mais razo por ela, e o seu comportamento nas relaes com os cidados pode ser controlado pela teoria dos atos prprios, que no lhe permite voltar sobre os prprios passos, depois de estabelecer situaes em cuja seriedade os cidados confiaram."

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto ainda tmida. Um dos poucos precedentes a Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.661/MA, relator o Ministro Celso de Mello, em que se considerou que as excees regra do art. 164, 3o, da Constituio, que determina que as disponibilidades de caixa dos entes pblicos devem ser depositadas em instituio financeiras oficiais, alm de previstas em lei federal, devem respeitar a moralidade administrativa, "em ordem a impedir que eventuais desvios tico-jurdicos do improbus administrator possam instituir situaes de inaceitvel privilgio, das quais resulte indevido favorecimento, destitudo de causa legtima, outorgado a determinadas instituio financeiras de carter privado." A meu ver, o precedente diz pouco sobre a moralidade administrativa, pois, alm de no se referir boa-f, adotou compreenses que se relacionam mais diretamente a outros princpios, como igualdade ("impedir situaes de inaceitvel privilgio"), impessoalidade ("indevido favorecimento"), razoabilidade ("destitudo de causa legtima") e prioridade do interesse pblico ("carter privado" das instituies financeiras). No entanto, h pelo menos um precedente em que o Supremo Tribunal Federal aplicou o princpio da boa-f ao Direito Pblico, embora sem vincul-lo moralidade administrativa. o Recurso Extraordinrio 158.448/MG (DJU 25-09-1998, p. 20), decidido pela Segunda Turma, relator o Ministro Marco Aurlio, em que se considerou contrria boa-f a interpretao do Estado de Minas Gerais, que considera que o requisito de cinco anos continuados exigidos pelo art. 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias para aquisio de estabilidade no preenchido por professor contratado e demitido ao final do ano letivo, e recontratado no incio do ano letivo seguinte, sucessivamente. O precedente ficou assim ementado: "ESTABILIDADE - SERVIDORES NO CONCURSADOS - TEMPO DE SERVIO - CARTER CONTINUADO - ALCANCE DO ARTIGO 19 DO ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS. Descabe ter como conflitante com o artigo 19 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Carta de 1988 provimento judicial em que se reconhece a estabilidade em hiptese na qual professor, ao trmino do ano letivo, era dispensado e recontratado to logo iniciadas as aulas. Os princpios da continuidade, da realidade, da razoabilidade e da boa-f obstaculizam defesa do Estado em torno das interrupes e, portanto, da ausncia de prestao de servios por cinco anos continuados de modo a impedir a aquisio da estabilidade." 4 Limites da moralidade administrativa Antnio Jos Brando j afirmava que ouvir falar em moralidade administrativa costuma desagradar ao homem de leis, no porque este deseje um governo imoral, mas em razo de sua frmula vaga e de se vislumbrar por detrs dela o espectro do governo dos juzes.(54) Realmente, a vagueza do termo moralidade administrativa pode dar margem violao do prprio ordenamento jurdico, especialmente dos direitos fundamentais, o que deve ser evitado. Sobre esta possibilidade de utilizao simblica da moralidade, desviando-a de suas funes, so precisas as colocaes de Celso Campilongo: "talvez, entre ns, na periferia da modernidade jurdica, ao contrrio do que ocorre com outras Cortes Constitucionais ou em centros onde, na verdade, essa separao entre sistema jurdico e sistema poltico mais ntida, mais consolidada, ao invs do Direito ser utilizado para confirmar o Direito, do sistema jurdico funcionar num sistema de feed-back positivo, ou seja, aplicar o Direito por meio do Direito para confirmar o Direito, talvez, entre ns, esteja ocorrendo um perverso fenmeno de utilizao do Direito para o descumprimento do Direito por meio de pretextos jurdicos. Ou seja, um sistema de feed-back negativo e no positivo que, sob uma roupagem jurdica, uma fachada jurdica, na verdade se permite corromper, se permite desvirtuar".(55) Almiro do Couto e Silva percebeu este perigo ao caracterizar a indeterminao da moralidade administrativa como uma lmina de dois gumes, capaz de contribuir para o aperfeioamento das prticas

na gesto da coisa pblica, mas tambm de servir como pretexto para sacrificar indevidamente os direitos fundamentais, como os relacionados com a honra das pessoas.(56) Preocupados com o gume negativo da lmina, Adilson Dallari e Srgio Ferraz alertam para o risco do "judiciarismo" na aplicao do princpio da moralidade administrativa, entendido como imposio sociedade das concepes morais do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio.(57) O risco realmente existe, mas deve ser enfrentado, e no evitado, uma vez que o controle jurisdicional de o atos contrrios ao princpio da moralidade previsto expressamente pelo art. 5 , LXXIII, da Constituio, no podendo ser negado nem mesmo pela mais sofisticada das concepes doutrinrias, e que a desconfiana dos juristas, por si s, no motivo para se abandonar a moralidade administrativa, mas, ao contrrio, torna mais importante seu estudo, j que, como afirmou Egon Bockmann Moreira, a dificuldade de definir um princpio no pode gerar a sua inaplicabilidade.(58) Uma das situaes em que este risco se concretizou a presente nas concepes doutrinrias e jurisprudenciais excessivamente amplas do princpio da moralidade administrativa, que o identificam com o dever de boa administrao, ou mesmo de melhor administrao. Uma tal concepo, ao incluir na atividade jurisdicional uma valorao da atividade administrativa em si, e no com base no ordenamento jurdico, amplia desmesuradamente a moralidade administrativa, ferindo de morte a discricionariedade e conseqentemente a separao dos poderes.(59) Esta noo de boa administrao deve ser substituda pela noo de administrao honesta e de boa-f, que a nica exigida pelo princpio da moralidade administrativa. A discricionariedade administrativa reduzida pelo princpio da moralidade, mas no destruda por ele, pois o que limita pressupe a existncia do que limitado. A escolha do administrador preservada, mas passa a ser feita apenas entre as diversas possibilidades que sejam compatveis com o princpio da moralidade e aptas a realizar um determinado fim. A moralidade veio para restringir a discricionariedade, mas no para elimin-la, assim como a boa-f restringe a liberdade dos particulares, mas no a anula, o que no gera grandes comoes entre os tericos e aplicadores do Direito Privado. 5 Concluso A doutrina e a jurisprudncia brasileiras so ainda vacilantes na formulao do princpio da moralidade administrativa, utilizando-o, muitas vezes, como elogio de regra explcita da Constituio ou da legislao, sem que sua aplicao faa qualquer diferena no caso concreto. A primeira confuso a ser desfeita considerar o princpio da moralidade administrativa como um princpio moral. A moralidade administrativa uma referncia para comunicar o que lcito e o que ilcito, e no o que bom ou mau, caracterizando-se, portanto, como princpio jurdico. Entre as correntes doutrinrias sobre a questo, a mais consistente que considera que o princpio jurdico da moralidade administrativa acarreta para a Administrao Pblica o dever de agir com boa-f, lealdade e transparncia, respeitando as expectativas legtimas geradas nos administrados. As demais correntes pecam por confundir a moralidade administrativa com outros princpios, como legalidade substancial, impessoalidade, interesse pblico, proporcionalidade e/ou razoabilidade. Dependendo das particularidades do caso concreto, o princpio da moralidade pode prevalecer sobre outros princpios, ou ser preterido por eles naquela situao concreta. A aplicao do princpio, mesmo na hiptese de existncia de mais de uma interpretao considerada razovel, no discricionria, integrando os aspectos vinculados do ato administrativo, sendo plena a apreciao jurisdicional sobre tal interpretao, com a qual o Poder Judicirio poder ou no concordar. No entanto, preciso cuidado para que a indeterminao do conceito de moralidade administrativa no sirva como pretexto para o sacrifcio indevido de direitos fundamentais nem para destruir a noo de discricionariedade, que ele veio para limitar. Como parte deste cuidado, a noo de "boa administrao" deve ser substituda pela de "administrao honesta e de boa-f", que a nica exigida pelo princpio da moralidade administrativa. 6 Referncias Bibliogrficas ALEXY, Robert. Derecho y razon practica. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993. ARAJO, Florivaldo Dutra de. Motivao e controle do ato administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992.

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(1) LUHMANN, Niklas. El Derecho de la Sociedad, p. 18. Utilizo a traduo espanhola indita que me foi cedida pela Professora Juliana Neunschwander Magalhes. Tem os mesmos resultados (no implicao normativa) a diferenciao entre constatao e interpretao, feita por Jos Guilherme Giacomuzzi (A moralidade administrativa e a boa-f da Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 10). (2) Ultrapassa os objetivos deste trabalho traar a histria da moralidade administrativa. Para uma recapitulao bastante completa e bem construda, abrangendo o Direito brasileiro e estrangeiro, cf. GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Ob. cit., p. 39186. (3) GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Op. cit., p. 177. (4) Supremo Tribunal Federal, Representao 1.133/MG (julgada em 31-05-1984), por seu Plenrio, relator o Ministro Aldir Passarinho, RTJ 113/996. A desimportncia deste entendimento fica ainda mais evidente quando se percebe que o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio 229.450/RJ (DJU 30-08-2001, p. 65), do Plenrio, relator o Ministro Maurcio Corra, considerou como moralizador o art. 77, VII, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, que determina que a classificao em concurso pblico dentro do nmero de vagas fixado no edital gera direito nomeao no prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias, mas ainda assim o declarou inconstitucional por violao do modelo federal que garantiria ao administrador a discricionariedade de nomear ou no os aprovados. de grande interesse o voto vencido do Ministro Marco Aurlio neste caso. (5) Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio 93.564/MG (julgado em 10-06-1983), por sua Primeira Turma, relator o Ministro Nri da Silveira, DJU 29-06-1984, p. 10.746. J na vigncia da Constituio de 1.988, caso semelhante foi julgado pelo Tribunal de Justia de Minas Gerais, na Apelao Cvel 267.188-1 (DJMG 17-05-2002), por sua Primeira Cmara Cvel, relator o Desembargador Eduardo Andrade, assim ementada, no que interessa: A Constituio no permite a acumulao de proventos de aposentadoria e remunerao de dois cargos que resultem, por via oblqua, na ocupao de trs posies no servio pblico, sob pena de se validar uma situao abusiva e contrria aos princpios da legalidade, razoabilidade e moralidade administrativa. O dispositivo expresso o art. 37, XVI, da Constituio. (6) Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinrio 206.889/MG (julgado em 25-03-1997), por sua Segunda Turma, relator o Ministro Carlos Velloso, RT 743/199. No entanto, o Tribunal de Justia de Minas Gerais, nos Embargos Infringentes na Apelao Cvel 140.945 (DJMG 05-09-2000), por sua Quarta Cmara Cvel, relator o Desembargador Bady Curi, aplicou a moralidade administrativa para entender que a fixao dos subsdios para a legislatura subseqente deveria ocorrer antes de conhecido o resultado das eleies. Neste caso, a aplicao do princpio no foi suprflua, mas relevante, apesar da questo estar relacionada mais diretamente ao princpio da impessoalidade. (7) Neste sentido Jos Guilherme Giacomuzzi (Op. cit., p. 24-25) cita acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, publicado na RJTJRS 185/335, do qual destaco o seguinte trecho: O que imoral? Imoral, para mim, nada mais do que aquele ato ilcito cometido por um administrador, ofensivo prpria lei. (8) Quando digo que so normas contemporneas, estou me referindo sua consagrao expressa, que afasta controvrsias sobre a sua existncia. (9)] LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 26: Por sistema no entendemos ns, como o fazem muitos tericos do direito, um emaranhado congruente de regras, mas um emaranhado de operaes fticas que, como operaes sociais, devem ser comunicaes, independentemente do que estas comunicaes afirmem a respeito do direito. (10) A mesma afirmao no pode ser feita para as sociedades antigas, cuja forma de diferenciao social no funcional, como vm demonstrando os estudos histricos. Sobre isso cf. COSS, Peter (org.). The moral world of the Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2000, p. 1. No obtive acesso ao inteiro teor da obra, mas apenas sua introduo, disponvel no site da editora na Internet, em que o editor Peter Coss refere-se aos artigos que a integram. (11) LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 55. (12) LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 28. (13) LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 56. (14) KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 393-394. (15) Se assim no fosse certamente a doutrina do separated but equal no teria sido abandonada pela Suprema Corte norteamericana, uma vez que em termos de predominncia social, era considerado imoral reunir brancos e negros nas mesmas escolas. Por isso adianto que discordo da afirmao corrente segundo a qual a moralidade administrativa se apia nos valores socialmente predominantes no momento de sua aplicao. Tal afirmativa pode at ser feita como constatao, mas no como interpretao, ou seja, como explicao sociolgica do que tem ocorrido, mas no como uma atribuio de sentido normativo. (16) Cf. LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 171: Havamos aceitado que o sistema do direito juridifica as normas morais, ao citlas; mas tal fato tem que ser comprovado especificamente por meio de textos jurdicos. Isto no pode ser deduzido simplesmente de que as decises jurdicas tenham que ser fundamentadas. (17) LUHMANN, Niklas. Op. cit., p. 60-61.

(18) MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. p. 25. (19) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2000. p. 78. (20) Mesmo antes da Constituio de 1.988 esta posio no era absoluta, uma vez que j se sustentava que a moralidade administrativa seria um princpio implcito, presente por exemplo na qualificao de crime de responsabilidade do Presidente da Repblica conferida ao atentado contra a probidade na administrao (art. 54, 6o, da Constituio de 1.891; art. 57, f, da Constituio de 1.934; art. 85, d, da Carta de 1.937; art. 89, V, da Constituio de 1.946; art. 84, V, da Carta de 1.967; art. 82, V, da Carta de 1.969). Deixo de fazer maiores consideraes sobre a questo por ter optado por no traar a histria da moralidade administrativa. Sobre a origem da moralidade administrativa no Brasil, que remontaria Lei 221/1894 e obra de Castro Nunes sobre o mandado de segurana, cf. GIACOMUZZI, Jos Guilherme, Op. cit., p. 118-140. (21) FERRAZ, Srgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 70. Em outro trecho (p. 68), os autores afirmam que a moralidade pode ser controlada judicialmente, o que aponta para trs interpretaes: a) os autores foram contraditrios; b) o que integra o mrito do ato administrativo no a moralidade enquanto princpio jurdico, mas aspectos propriamente morais, no jurdicos; c) a moralidade integra o mrito do ato administrativo, mas este controlvel jurisdicionalmente, tese cara a Srgio Ferraz, mas contrria ao restante da doutrina e jurisprudncia pacfica. A terceira interpretao fortalecida pelo fato de Srgio Ferraz, em outra obra, ter afirmado que a moralidade na atuao administrativa integra o mrito (FERRAZ, Srgio. Controle jurisdicional do mrito do ato administrativo. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Perspectivas do Direito Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 299), mas enfraquecida pela circunstncia de Ferraz e Dallari terem afirmado que impossvel o controle do mrito do ato administrativo (Op. cit., p. 67). (22) MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Ob. cit., p. 23. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. So Paulo: Atlas, 1991. p. 86 e 118. ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade na constituio de 1988. Revista Trimestral de Direito Pblico. V. 2. So Paulo, Malheiros, abr/jun. de 1993. p. 208. Na jurisprudncia, este entendimento foi adotado pelo Ministro Marco Aurlio, do Supremo Tribunal Federal, na deciso monocrtica proferida na Petio 1.508/RJ (DJU 01-07-2002). (23) ARAJO, Florivaldo Dutra de. Motivao e controle do ato administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992. p. 79-81 e p. 86-88 e GRAU, Eros Roberto. Crtica da discricionariedade e restaurao da legalidade. In: ROCHA, Crmen Lcia Antunes. Perspectivas do Direito Pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1995, p. 307-335. No julgamento do Agravo Regimental na Medida Cautelar 4.053/RS (DJU 12-11-2001, p. 130; RSTJ 148/133), relator o Ministro Paulo Medina, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justia parece ter demonstrado simpatia por esta corrente, pois, ao discutir discricionariedade judicial, rejeitou a tese de que esta derivaria da simples utilizao de conceitos indeterminados, transcrevendo inclusive trecho do livro do Professor Florivaldo, citado nesta nota. (24) MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999. (25) Em razo dos limites do trabalho, abstenho-me de entrar no debate entre estas duas correntes, e fico satisfeito apenas com a afirmao de que me filio primeira delas, com Florivaldo Dutra de Arajo e Eros Roberto Grau. (26) GRAU, Eros Roberto. Op. cit., p. 318. (27) ALEXY, Robert. Derecho y razon practica. Mxico: Distribuciones Fontamara, 1993. p. 14. Neste trabalho no pretendo discutir o conceito de princpio; alis, fujo desta discusso. No me interessa, portanto, o acerto da definio de Alexy, em si mesma considerada ou em comporao com a concepo de Ronald Dworkin. Limito-me a adotar o conceito, suficientemente claro para os objetivos deste trabalho, sem me aprofundar nas conseqncias de suas particularidades. Esta utilizao, portanto, pragmtica e no significa adeso terica a toda uma filosofia jurdica. (28) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op.cit., p. 105. (29) Trata-se da Apelao Cvel 274.904-2, julgada em 20-06-2002 pela Quinta Cmara Cvel, relatora a Desembargadora Maria Elza, que ficou assim ementada: DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESTADO DE MINAS GERAIS. SERVIDOR PBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSO NO DEPARTAMENTO DE OBRAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS (DEOP/MG). DIREITO AO REAJUSTE PREVISTO PELO DECRETO ESTADUAL 36.829/95. O art. 3 do Decreto Estadual 36.796/95 no pode ser interpretado como se estabelecesse um congelamento da remunerao dos servidores ocupantes de cargo em comisso. O princpio da moralidade administrativa veicula regra que probe ao Poder Pblico se aproveitar de suas prprias ilicitudes, razo pela qual o princpio da reserva absoluta de lei formal em matria de reajuste da remunerao dos servidores pblicos no pode ser evocado para deixar de conceder apenas a alguns servidores reajuste previsto em decreto que no foi anulado pela prpria Administrao e que foi concedido maioria dos servidores estaduais. O servidor que ocupou cargo em comisso no Departamento de Obras do Estado de Minas Gerais (DEOP/MG) tem direito ao reajuste previsto no Decreto Estadual 36.829/95. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tambm traz um exemplo, que o Recurso Extraordinrio 199.088/CE (DJU 16-04-1999, p. 24), decidido por sua Segunda Turma, relator o Ministro Carlos Velloso, em que o relator considerou que a vedao de exerccio da advocacia para assessor de desembargador no ofenderia a liberdade de exerccio profissional (art. 5o, XIII, da Constituio) por ser imposio do princpio da moralidade administrativa. O raciocnio do relator o de ponderao de princpios. Alerto, entretanto, que os votos dos demais ministros fizeram uso de fundamentos distintos, embora para chegar mesma concluso. (30) Para um estudo aprofundado desta origem cf. GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Op. cit., primeira parte. (31) BRANDO, Antnio Jos. Moralidade administrativa. Revista de Direito Administrativo. v. 25. Rio de Janeiro, Renovar, jul./set. de 1951. p. 464. No mesmo sentido ARAJO, Florivaldo Dutra de. Op. cit., p. 101-102.

(32) FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O controle da moralidade administrativa. So Paulo: Saraiva, 1974. Este autor foi pioneiro na doutrina brasileira sobre a moralidade administrativa, escrevendo antes da Constituio de 1.988. O j citado Brando, que um autor portugus, no pode ser considerado o pioneiro na doutrina brasileira por no ter escrito especificamente sobre o Direito brasileiro. (33) MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Moralidade administrativa: do conceito efetivao. Revista de Direito Administrativo. v. 190. Rio de Janeiro, Renovar, out./dez. de 1992, especialmente p. 9-15. Franco Sobrinho, de maneira menos detalhada, tambm j abarcava na moralidade administrativa a anlise do objeto do ato (Op. cit., p. 87). (34) So o Recurso Especial 21.923/MG (DJU 13-10-1992, p. 17.662), por sua Primeira Turma, relator o Ministro Humberto Gomes de Barros, e o Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 1.715/PR (DJU 13-06-1994, p. 15.093; RSTJ 62/153), por sua Segunda Turma, relator o Ministro Amrico Luz. (35) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 105. GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Op. cit., p. 141. A mesma observao pode ser feita em relao ao controle do objeto. J o controle dos motivos encontra maior relao a exigncia de motivao do ato administrativo. Todas estas hipteses j se encontram previstas no art. 2o da Lei da Ao Popular (Lei 4.717/65). (36) BRANDO, Antnio Jos. Op. cit., p. 466-467. (37) MEDINA OSRIO, Fbio. O uso da mquina administrativa e as finalidades privadas dos agentes pblicos: observaes sobre a Lei n. 9.504/97 luz da Constituio Federal de 1988. Revista do Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul 41/53-98. Porto Alegre, jan./jul. de 2000 Apud GIACOMUZZI, Jos Guilherme, Op. cit., p. 147. (38) JUSTEN FILHO, Maral. O princpio da moralidade pblica e o direito tributrio. Revista de Direito Tributrio. V. 67. So Paulo, Malheiros, p. 71. O autor vislumbra na moralidade o interesse pblico e a boa-f. o que se v na seguinte passagem, na pgina citada: O contedo jurdico da moralidade pblica resulta da conjugao de dois conceitos bsicos, que so a supremacia do interesse pblico e a boa-f. (39) MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. So Paulo: Dialtica, 1999. p. 120. A autora enxerga trs dimenses na moralidade administrativa: boa-f, probidade e razoabilidade. (40) GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Op. cit., p. 148. (41) A mesma observao pode ser feita em relao doutrina de Florivaldo Dutra de Arajo, que enxerga a moralidade administrativa como um fundamento para o dever de motivar os atos administrativos. Cf. ARAJO, Florivaldo Dutra de. Op. cit., p. 101-102. (42)] Alis, se a crtica de Giacomuzzi for levada s ltimas conseqncias, ela seria aplicvel sua prpria tese, sobre a qual se poderia afirmar que confunde moralidade administrativa e boa-f. (43) Um exemplo a exigncia de pesagem de botijes de gs vista do consumidor que conforme ao princpio da moralidade administrativa, mas foi considerada contrria ao princpio da proprocionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 855/PR (DJU 1-10-1993), relator o Ministro Seplveda Pertence. (44) No me preocupo em distinguir razoabilidade e proporcionalidade, distino que tormentosa na doutrina. (45) Neste caso, maior a dificuldade de encontrar um exemplo, pois a jurisprudncia sobre o princpio do interesse pblico no to ampla quanto a existente sobre razoabilidade e proporcionalidade. No entanto, um exemplo disponvel a faculdade que a Administrao tem de anular seus prprios atos ilegais, que deriva da prioridade do interesse pblico, mas que muitas vezes gera efeitos contrrios ao princpio da moralidade administrativa, por violar expectativas legtimas dos administrados. A necessidade de, em hipteses tais, encontrar um ponto de equilbrio, de conciliao entre o interesse pblico e a moralidade administrativa demonstra que eles so distintos, pois um princpio no precisa ser conciliado com ele mesmo. (46) Como j explicado, Weida Zancaner (Op. cit., p. 210), Maral Justen Filho e Germana de Oliveira Moraes aceitam que a boa-f inerente moralidade administrativa, mas defendem que esta veicula tambm outros princpios, como a razoabilidade ou a prioridade do interesse pblico. Admitindo a boa-f como derivada do princcio da moralidade administrativa, cf. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 89. MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 89-90. (47) GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Op. cit., p. 223-285. (48) GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Op. cit., p. 270. (49) MORAES, Germana de OliveiraOp. cit., p. 120. (50) MORAES, Germana de OliveiraOp. cit., p. 120-121. (51) MORAES, Germana de OliveiraOp. cit., p. 121.

(52) GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Op. cit., p. 273-274. (53) Apelao Cvel 261.180-4, julgada em 16-05-2002 pela Quinta Cmara Cvel, relatora a Desembargadora Maria Elza. No mesmo sentido a Apelao Cvel 260.154-0, julgada em 27-08-2002, pela Primeira Cmara Cvel, relator o Desembargador Geraldo Augusto. Em sentido semelhante, referindo-se boa-f mas no moralidade administrativa, e restrita a controvrsia ao FGTS, j decidiu o Superior Tribunal de Justia, por sua Primeira Turma, no Recurso Especial 326.676/GO (DJU 04-032002, p. 196), relator o Ministro Jos Delgado. (54)] BRANDO, Antnio Jos. Op. cit., p. 456. (55) CAMPILONGO, Celso Fernandes. O Direito na sociedade complexa. So Paulo: Max Limonad, p. 109. (56) COUTO E SILVA, Almiro. Prefcio. In: GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Op. cit., p. 10. Um bom exemplo desta utilizao indevida do princpio da moralidade administrativa o dado por Ferraz e Dallari (Op. cit., p. 69): considerar como contrrio moralidade a contratao, feita pela Prefeitura, de advogado para defender o prefeito acusado de haver realizado despesa irregular, colocando em segundo plano o direito defesa. Um outro exemplo seria utilizar a moralidade administrativa como pretexto para impedir, em todo e qualquer caso, o exerccio pelo servidor pblico do direito de greve previsto no art. 37, VII, da Constituio. (57) FERRAZ, Srgio e DALLARI, Adilson Abreu. Op. cit., p. 66. (58) MOREIRA, Egon Bockmann. Op. cit., p. 82. (59) GIACOMUZZI, Jos Guilherme. Op. cit., p. 145-146, especialmente a nota 198.