28.8.10 a 18.9.10 Leonardo Hideki Sakaki Curso Reta Final LFG/Prima preparatrio para o Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) 2010.2. Anotaes de aula de Leonardo Hideki Sakaki. Material exclusivo para os integrantes do mailing dos formandos 1/2010 da Universidade Presbiteriana Mackenzie.
Reta Final - Exame OAB 2010.2 L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 2
DIREITO TRIBUTRIO .........................................................................................................................8 1 Princpios do Direito Tributrio .................................................................................................... 8 2 Interferncia da Unio em impostos dos Estados e Municpios .................................................. 11 3 Repartio de receitas - artigos 157 e 158 da Constituio Federal ............................................ 12 4 Imunidades tributrias ............................................................................................................... 12 5 Espcies tributrias .................................................................................................................... 14 6 Tributao de guerra .................................................................................................................. 16 7 Cdigo Tributrio Nacional ......................................................................................................... 17 DIREITO CIVIL ................................................................................................................................... 20 1 Principais temas do Exame ......................................................................................................... 20 2 Parte geral ................................................................................................................................. 20 3 Fatos jurdicos ............................................................................................................................ 22 4 Requisitos de validade do negcio jurdico ................................................................................. 23 5 Contratos ................................................................................................................................... 25 6 Responsabilidade civil ................................................................................................................ 26 7 Direito das obrigaes ............................................................................................................... 26 8 Entidades familiares ................................................................................................................... 27 9 Unio estvel artigos 1.723 e ss do Cdigo Civil ....................................................................... 27 10 Efeitos do casamento ............................................................................................................. 28 11 Sucesso ................................................................................................................................ 28 12 Disposies gerais .................................................................................................................. 28 13 Herdeiros ............................................................................................................................... 29 L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 3
14 Testamento ............................................................................................................................ 29 15 Principais dicas ....................................................................................................................... 29 DIREITO CONSTITUCIONAL ............................................................................................................... 31 1 Dicas de leitura .......................................................................................................................... 31 2 Classificao doutrinria da Constituio Federal ....................................................................... 31 3 Fenmenos ou teorias que surgem com uma nova Constituio Federal .................................... 31 4 Aplicabilidade das normas constitucionais ................................................................................. 31 5 Poder constituinte ..................................................................................................................... 32 6 Controle de constitucionalidade ................................................................................................. 34 7 Inconstitucionalidade ................................................................................................................. 34 8 Controle de constitucionalidade ................................................................................................. 35 9 Federalismo ............................................................................................................................... 38 10 Repartio das competncias constitucionais ......................................................................... 38 11 Interveno federal, estado de defesa e estado de stio ......................................................... 39 12 Poder legislativo ..................................................................................................................... 40 13 Comisso Parlamentar de Inqurito CPI ............................................................................... 41 14 Imunidade parlamentar artigo 53 da Constituio Federal ................................................... 41 15 Tribunal de contas .................................................................................................................. 42 16 Espcies normativas ............................................................................................................... 42 17 Poder executivo artigos 76 a 91 .......................................................................................... 42 18 Impeachment ......................................................................................................................... 43 19 Poder judicirio artigo 92 a 126 da Constituio Federal ...................................................... 44 20 Remdios constitucionais ....................................................................................................... 44 21 Nacionalidade artigo 12 e 13 ............................................................................................... 45 22 Direitos polticos artigo 14 e 17 da Constituio Federal ...................................................... 45 DIREITO DO TRABALHO .................................................................................................................... 47 1 Relao de emprego .................................................................................................................. 47 2 Contratos de trabalho artigo 443, CLT ..................................................................................... 48 3 Salrio ........................................................................................................................................ 48 4 Insalubridade artigo 189, CLT .................................................................................................. 49 5 Periculosidade artigo 193, CLT ................................................................................................. 49 L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 4
6 Estabilidade ............................................................................................................................... 50 7 Jornada de trabalho artigo 7, XIII, CF ...................................................................................... 50 8 Adicional noturno ...................................................................................................................... 51 9 Intervalos ................................................................................................................................... 52 10 Frias artigos 129 e ss, CLT .................................................................................................. 52 11 Vnculo de emprego ............................................................................................................... 53 12 Acordo coletivo e conveno coletiva..................................................................................... 53 13 Princpios protetores do salrio .............................................................................................. 53 14 Suspenso e interrupo do contrato de trabalho .................................................................. 54 DIREITO PROCESSUAL CIVIL .............................................................................................................. 55 1 Condies da ao ..................................................................................................................... 55 2 Interveno de terceiros ............................................................................................................ 56 3 Petio inicial ............................................................................................................................. 57 4 Competncia .............................................................................................................................. 59 5 Recursos .................................................................................................................................... 59 DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO ............................................................................................... 62 1 Organizao da Justia do Trabalho............................................................................................ 62 2 Atualizaes ............................................................................................................................... 62 3 Competncia da Justia do Trabalho .......................................................................................... 63 4 Procedimentos ou ritos trabalhistas ........................................................................................... 64 5 Audincias trabalhistas .............................................................................................................. 65 6 Recursos trabalhistas ................................................................................................................. 66 DIREITO PENAL ................................................................................................................................ 69 1 Teoria da lei penal no tempo ...................................................................................................... 69 2 Lei penal no espao .................................................................................................................... 71 3 Teoria do crime .......................................................................................................................... 72 4 Fato tpico .................................................................................................................................. 72 5 Dolo ........................................................................................................................................... 73 6 Culpa ......................................................................................................................................... 74 7 Consumao e tentativa............................................................................................................. 75 9 Causas de aumento de pena ...................................................................................................... 77 L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 5
DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................................... 78 1 Legislao bsica ........................................................................................................................ 78 2 Princpios ................................................................................................................................... 78 3 Organizao da administrao ................................................................................................... 80 4 Atos administrativos .................................................................................................................. 81 5 Responsabilidade civil extracontratual do Estado ....................................................................... 83 6 Responsabilidade civil do agente ................................................................................................ 83 7 Licitao..................................................................................................................................... 84 8 Contratos administrativos .......................................................................................................... 86 9 Bens pblicos ............................................................................................................................. 87 10 Agentes pblicos .................................................................................................................... 87 11 Desapropriao ...................................................................................................................... 89 12 Poder de polcia e servido administrativa ............................................................................. 90 TICA ............................................................................................................................................... 92 1 Inscrio na OAB ........................................................................................................................ 92 2 Inscrio principal ...................................................................................................................... 92 3 Interrupes na inscrio ........................................................................................................... 93 4 Advogado estrangeiro ................................................................................................................ 93 5 Sociedade de advogados artigo 15 EAOAB ............................................................................... 94 6 Advogado associado .................................................................................................................. 95 7 Advogado empregado ................................................................................................................ 95 8 Honorrios advocatcios ............................................................................................................. 96 9 Incompatibilidade artigo 28, EAOAB ........................................................................................ 97 10 Infrao e sano disciplinar .................................................................................................. 98 11 rgos da OAB artigos 62 ao 147 do Regulamento Geral ..................................................... 98 12 Inviolabilidade do advogado ................................................................................................... 99 13 Processo disciplinar .............................................................................................................. 100 DIREITO PROCESSUAL PENAL .......................................................................................................... 101 1 Recursos no processo penal ..................................................................................................... 101 2 Lei processual penal no tempo ................................................................................................. 104 3 Lei processual penal no espao ................................................................................................ 104 L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 6
4 Inqurito policial ...................................................................................................................... 104 5 Ao penal ............................................................................................................................... 105 6 Competncia ............................................................................................................................ 106 7 Medidas assecuratrias ........................................................................................................... 106 8 Provas no processo penal ......................................................................................................... 107 DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................................................................................. 108 1 Relao de consumo protegida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor .................................... 108 2 Poltica nacional da relao de consumo .................................................................................. 108 3 Responsabilidade civil .............................................................................................................. 108 4 Prticas contratuais ................................................................................................................. 108 5 Concesso de crdito artigo 52 do CDC ................................................................................. 109 DIREITO EMPRESARIAL ................................................................................................................... 110 1 Empresrio .............................................................................................................................. 110 2 Nome empresarial ................................................................................................................... 110 3 Sociedades ............................................................................................................................... 111 4 Sociedade simples e sociedade empresria .............................................................................. 112 5 Sociedade limitada ................................................................................................................... 112 6 Sociedade annima .................................................................................................................. 114 7 Cooperativa artigos 1.093 e 1.094, CC ................................................................................... 114 8 Estabelecimento ...................................................................................................................... 114 9 Ttulos de crditos.................................................................................................................... 115 10 Falncia Lei 11.101/05 ....................................................................................................... 117 11 Recuperao judicial ............................................................................................................ 117 12 Recuperao extrajudicial .................................................................................................... 118 ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ................................................................................... 119 1 Direitos constitucionais da criana e do adolescente ................................................................ 119 2 Diferena entre criana e adolescente ..................................................................................... 119 3 Direitos do adolescente infrator ............................................................................................... 120 4 Internao provisria ou no curso do processo artigo 108, ECA ............................................. 120 5 Direitos processuais do adolescente infrator artigo 110 e 111, ECA ....................................... 120 6 Medidas socioeducativas ......................................................................................................... 121 L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 7
DIREITO TRIBUTRIO Prof. Alexandre Mazza www.sitedomazza.com.br
1 Princpios do Direito Tributrio
So limitaes constitucionais ao poder de tributar.
1.1 Princpio da legalidade
Criao Aumento Reduo de tributos sempre dependem de lei. Extino
A criao, aumento, reduo e extino de tributos sempre dependem de lei. Essa lei, como regra, uma lei ordinria. O direito tributrio disciplinado por leis ordinrias. Casos raros em que o tributo s pode ser criado por lei complementar: imposto sobre grandes fortunas, emprstimos compulsrios, impostos residuais e novas fontes de custeio da seguridade. (Dica de chute: na dvida, chutar lei ordinria)
Medidas provisrias em direito tributrio: se o assunto de lei ordinria, o tema admite medida provisria, agora, temas de lei complementar, no admitem medidas provisrias. Ateno: medida provisria que cria ou aumenta imposto s pode ser exigida no ano seguinte ao da converso da medida provisria em lei. Se no for imposto, cobra-se no ano seguinte ao da edio da medida provisria.
Excees: Seis tributos podem ter alquotas modificadas por ato do executivo. As 6 excees dizem respeito alquota, e nos 6 casos a competncia para modificao e no criao. Os mais importantes so: IOF, IPI, IE, II. Esses so os tributos aduaneiros ou extrafiscais. Como mexem com balana comercial, precisam de mudana rpida. CIDE/combustveis e ICMS/combustveis tambm so.
Ateno: a definio da data do pagamento do tributo no depende de lei (Supremo Tribunal Federal). O Supremo Tribunal Federal considera que o artigo 97 criou um rol taxativo.
Ateno: A atualizao monetria da base de clculo no aumento real, por isso no precisa de lei e a cobrana imediata.
1.2 Princpio da anterioridade, princpio da no surpresa ou princpio da segurana jurdica L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 9
Ateno: anualidade no existe! No princpio da anualidade!
Tributo criado ou majorado em um exerccio (ano) s pode ser exigido no ano seguinte, respeitado o intervalo mnimo de 90 dias. A anterioridade s vale para criao e aumento. Todo princpio tributrio uma garantia do contribuinte. Se uma garantia, esta s se aplica quando a lei piora a situao do contribuinte. Observao: exerccio fiscal coincide com o ano civil no Brasil.
Anterioridade que empurra cobrana ao ano seguinte: anterioridade anual. Anterioridade que fala sobre o intervalo de 90 dias: anterioridade nonagesimal. Observao: Como regra, as duas anterioridades atuam simultaneamente.
Exemplo: Data de publicao da lei 20.2.10. Clculo da Anterioridade: Aplica separadamente as duas anterioridades: anual em 1.1.11; nonagesimal: 20.5.10. Vale a data mais distante, ento, a cobrana fica em 1.1.11.
1.2.1 Excees anterioridade
a) Tributos de cobrana imediata: cobradas no dia seguinte. Situaes de emergncia ou que tm a ver com balana comercial. Exemplos: IOF, II, IE, Imposto Extraordinrio de Guerra (IEG), Emprstimo Compulsrio em calamidade pblica ou Guerra. b) Tributos cobrados somente aos 90 dias: podem ser cobrados no mesmo ano. Exemplo: IPI, contribuies sociais, CIDE/combustveis e ICMS/combustveis. c) Cobrados no ano seguinte, sem os 90 dias. Exemplo: IR e alteraes na base de clculo do IPTU e do IPVA. Cuidado: na base de clculo, no alquota.
1.3 Princpio da irretroatividade
A lei tributria no se aplica a fatos geradores pretritos.
A lei tributria no se aplica a fatos geradores anteriores data de sua publicao. Quando a lei publicada vlida para os fatos geradores de hoje e de amanh, no retroage. Excees: Esse princpio tem 2 excees h 2 casos em que a lei tributria retroage: quando for lei interpretativa e quando for mais benfica em matria de infrao, desde que o ato no tenha sido definitivamente julgado. Se o caso foi definitivamente julgado a lei no atinge, pois atinge a barreira da coisa julgada.
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As alquotas do ICMS e IPI sero graduadas conforme a essencialidade do produto. Quanto mais essencial o produto, menor a alquota. Cuidado: o nico critrio a essencialidade, na diferenciao quanto procedncia do produto inconstitucional (IPVA maior para veculos de procedncia no exterior, cobrar mais impostos de produtos oriundos de outros Estados).
1.5 Princpio da isonomia
O fisco no pode dar tratamento desigual a contribuintes em situao equivalente. Em funo da isonomia, a incapacidade civil irrelevante para o direito tributrio. Menor de idade tambm paga tributo e empresas irregularmente constituda.
1.6 Princpio da capacidade contributiva
Tributos tm que ser graduados de acordo com a capacidade econmica do contribuinte. Impostos de alquotas progressivas: a progressividade s pode ser usada por expressa previso constitucional - na Constituio Federal de 1.988 s trs impostos so progressivos: IR, ITR, IPTU. Ateno: o IPVA no possui alquota progressiva.
1.7 Princpio da uniformidade geogrfica
Os tributos da Unio devem ter a mesma alquota em todo o territrio nacional. Normalmente as perguntas da OAB envolvem IPI. Exceo: incentivos fiscais para estimular certa regio no violam o princpio da uniformidade, como, por exemplo, a Zona Franca de Manaus.
1.8 Princpio da no limitao
O tributo no pode ser usado para restringir a circulao de pessoas e bens no territrio nacional. Exceo: cobrana de pedgio a prpria Constituio Federal autoriza a cobrana de pedgio.
1.9 Princpio da no-cumulatividade
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Evitar a tributao em cascata. Os tributos so pagos compensando-se em cada operao o montante recolhido na etapa anterior.
A no-cumulatividade vale para o ICMS, IPI, PIS/Cofins, impostos residuais e novas fontes de custeio da seguridade.
1.10 Princpio da vedao do confisco
o princpio que probe retirar todos os bens do contribuinte. Confisco uma desapropriao sem indenizao.
Esse princpio tambm vale para multas tributrias. O Supremo Tribunal Federal entende assim.
1.11 Princpio da uniformidade
Os tributos da Unio devem ter a mesma alquota em todo o territrio nacional.
Importante: h um nico caso que possvel a diferenciao de alquota: concesso de incentivos fiscais para estimular certa regio. Exemplo: Zona Franca de Manaus artigo 40 do ADCT.
1.12 Princpio do non olet
= o dinheiro no tem cheiro. No interessa a origem do contribuinte. Para o direito tributrio no interessa se a atividade tributada criminosa ou no.
Traficante de drogas tambm devem Imposto sobre a Renda (IR).
2 Interferncia da Unio em impostos dos Estados e Municpios
Como regra, o tributo s pode ser disciplinado pela prpria entidade competente para a sua criao. por isso que a Unio est proibida de dar iseno de tributos estaduais e municipais (proibio da iseno heternoma).
Observao: Atualizao monetria da base de clculo, dentro do ndice de inflao, no aumento de tributo artigo 97, 2, CTN.
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Porm, em 4 casos a Unio pode interferir nas alquotas de impostos estaduais e municipais.
Resoluo do Senado Alquota mnima Alquota mxima IPVA Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao (ITCMD)
ICMS
Ateno: lei complementar da Unio pode fixar alquotas mnima e mxima do Imposto Sobre Servio (ISS).
3 Repartio de receitas - artigos 157 e 158 da Constituio Federal
a) Artigo 157: Pertencem aos Estados e Distrito Federal: (i) 100% do IR retido na fonte sobre a remunerao de servidores estatutrios, estaduais e distritais; (ii) 20% dos impostos residuais.
b) Artigo 158: Pertencem aos municpios: (i) 100% do IR sobre a remunerao sobre a remunerao de servidores estatutrios municipais; (ii) 50% do ITR, facultado ao municpio ficar com 100% do imposto, se celebrar convnio com a Unio; (iii) 50% do IPVA; (iv) 25% do ICMS.
Ateno: tambm se sujeitam repartio de receitas o IPI, Cide combustveis, IOF sobre o ouro quando definido como ativo financeiro.
4 Imunidades tributrias
Imunidade Iseno: imunidade est na Constituio Federal, enquanto que a iseno est na lei.
Imunidade e iseno afastam somente a obrigao tributria principal, no atingindo as obrigaes acessrias deveres instrumentais.
Iseno causa de excluso do crdito tributrio.
4.1 Imunidades em espcie artigo 150, VI, da Constituio Federal
Essas imunidades afastam somente impostos. No afastam todos os tributos. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 13
Templo de qualquer culto no so imunes a qualquer tributo. No pagam impostos, os outros tributos so devidos.
Imunidade:
(i) recproca: Unio, Estados, Distrito Federal e municpios no pagam impostos uns aos outros. Essa regra foi estendida para autarquias e fundaes pblicas.
(ii) templos de qualquer culto: instituies religiosas no pagam nenhum imposto. Vale para qualquer religio e qualquer imposto. Essa imunidade tambm vale para as reas contguas ao templo, ou seja, esto no mesmo terreno do templo, no mesmo nmero de matrcula dos templos. Exemplo: mesmo que o estacionamento da igreja seja terceirizado a imunidade permanece, desde que contgua. O mesmo ocorre com lojas, creches, casas sacerdotais etc.
(iii) partidos polticos: favorece 4 pessoas jurdicas diferentes: (a) partidos e suas fundaes, (b) sindicatos de trabalhadores, (c) educao sem fins lucrativos, (d) assistncia social sem fins lucrativos. As assistncias sociais sem fins lucrativos so imunes a contribuies sociais tambm (artigo 195 da Constituio Federal). Apesar de a Constituio Federal dizer em iseno no artigo 195, leia-se imunidade (Ateno!). Com relao ao (c) e (d), o artigo 14 do Cdigo Tributrio Nacional prev 3 requisitos para essa imunidade: aplicarem integralmente no pas os seus recursos, no haver repasse de patrimnio ou receita, regularidade contbil.
(iv) imunidade de imprensa: livros, jornais, peridicos e o papel para a sua impresso no pagam nenhum imposto. A Constituio Federal s deu imunidade para uma matria prima, o papel. O Supremo Tribunal Federal estendeu essa imunidade tambm para filmes e papeis fotogrficos para composio do livro. Outras matrias primas no tm imunidade. Essa imunidade exclusiva do produto, uma imunidade objetiva essa imunidade no afasta impostos pessoais de editoras e livrarias. Editora e livraria tm que pagar IR, IPVA, IPTU etc.
(v) sindicato de trabalhadores: no pagam nenhum imposto.
(vi) entidades assistenciais e de educao sem fins lucrativos: no pagam nenhum imposto. As entidades assistenciais tambm so imunes a contribuies sociais artigo 195, 7 , CF/88 (apesar da Constituio Federal usar a palavra "iseno", deve-se interpretar como imunidade).
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a) Impostos b) Taxas o fato gerador que define o tributo, sendo irrelevantes a c) Contribuies de melhorias denominao legal e a destinao do dinheiro. d) Emprstimos compulsrios e) Contribuies especiais
5.1 Impostos
So tributos desvinculados independem de atuao estatal. Por isso que no pode ter vinculao do dinheiro do imposto a nenhuma receita especfica. Lei ordinria. Imposto no imposto remuneratrio no se remunera o Estado por ter feito alguma coisa. A Constituio Federal probe a vinculao da receita de impostos despesa, rgo ou fundo - princpio da no afetao. Exceo: Porm, pode haver vinculao com gastos de sade ou educao.
Federais Estatais Municipais II IE IOF IPI ITR IGF (Imposto sobre Grandes Fortunas) 1
ICMS IPVA Imposto de Transmisso Causa Mortis e Doao (ITCMD) IPTU ISS Imposto de Transmisso de Bens Imveis (ITBI)
Distrito Federal = cobra os estaduais e mais os municipais.
Imposto Extraordinrio de Guerra (IEG): so cobrados no caso de guerra externa ou sua iminncia, cobrado pela Unio, so por lei ordinria, podem ter base de clculo e fato gerador de outro imposto. Admitem bitributao.
Criao de impostos residuais (aqueles que no esto na lista dos 13, um imposto novo, como, por exemplo o IVA Imposto sobre Valor Agregado): competncia da Unio, a lei complementar, tem que ser no cumulativos, no podem ter base de clculo e fato gerador de outro imposto.
Quem cobra impostos sobre os territrios? Sendo criado algum, a Unio cobra os federais, os estaduais e, se o territrio no for dividido em municpios, tambm os municipais. A Constituio Federal diz que um territrio pode criar com ou sem municpios.
1 Criado por lei complementar. No exceo a nenhuma anterioridade aplica-se a anterioridade anual e nonagesimal. A Unio no tem prazo para criar o IGF. A competncia para criar tributos no prescreve. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 15
So tributos vinculados (remuneram atividades estatais), lei ordinria, competncia comum a todas as entidades.
Unio Estados Competncia comum. No concorrente! Distrito Federal Municpios
Importante: as taxas no tero base de clculo prpria de impostos. Artigo 145, 2, CF/88.
As taxas so de dois tipos:
a) taxas de polcia: so aquelas cobradas quando o Estado realiza fiscalizao efetiva sobre o contribuinte. Remuneramos atividade estatal chamado de poder de polcia, fiscalizao. Exemplos: taxa de fiscalizao ambiental, taxa para obteno de licenas, taxa para obteno de certides.
b) taxa de servio: a cobrada quando o Estado presta servio pblico especfico e divisvel. Servio uti singuli. A fruio pode ser efetiva ou potencial. Exemplo: coleta de lixo (Smula Vinculante 19 do Supremo Tribunal Federal), energia residencial (taxa de luz), transporte coletivo, taxa judiciria, gua encanada. ATENO: se o servio for indivisvel (uti universi) a taxa inconstitucional. Exemplo: iluminao pblica: no pode existir no Brasil taxa de iluminao.
5.3 Contribuies de melhoria
So tributos vinculados, a lei lei ordinria, competncia comum (Unio, Estados, Distrito Federal e municpios), a hiptese de incidncia a realizao de obra pblica (no servio pblico) que valoriza imvel do contribuinte. So cobradas quando uma obra pblica valoriza imvel do contribuinte.
A pessoa mora numa casa de 50 mil reais. Do lado construdo um shopping. Passa a valer 100 mil reais. No pode ser cobrada a contribuio, pois no uma obra pblica.
Ateno: Posso criar taxa para remunerar servio pblico ou por poder de polcia. Contribuio de melhoria s remunera obra pblica. No confundir taxa com contribuio de melhoria.
5.4 Emprstimos compulsrios L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 16
So tributos restituveis; a competncia da Unio; e a lei a lei complementar.
So criados em 2 hipteses (no so fato gerador do emprstimo compulsrio hipteses que autorizam a criao do emprstimo compulsrio podem ter um fato gerador qualquer, ainda que j usado para outro tributo pode bitributar):
(i) calamidade pblica (tragdia da natureza pode ser localizada, no precisa ser generalizada) ou guerra externa, de cobrana imediata;
(ii) investimento pblico relevante (respeita a anterioridade s anual). Exemplo: custeio das obras da transposio do Rio So Francisco.
5.5 Contribuies especiais
(i) Contribuies de interesse das categorias profissionais. Exemplo: contribuio sindical. (ii) Cides: Contribuies de interveno no domnio econmico. (iii) Contribuies sociais ou previdencirias. Exemplo: PIS, Cofins e CSLL (Contribuio Social do Lucro Lquido)
So tributos qualificados pela destinao. No o fato gerador que d a identidade jurdica. O que importa a finalidade, destinao e no o fato gerador.Contribuies podem ter fato gerador e base de clculo prprios de impostos. Bitributao.
Contribuio privativa da Unio artigo 149 da CF/88. Existem 2 contribuies que no so federais: Distrito Federal e municpio podem cobrar contribuio de iluminao pblica (CIP ou Cosip), facultada a arrecadao na fatura da energia residencial; Estados, Distrito Federal e municpios podem cobrar contribuio de seus servidores para o custeio de regime previdencirio prprio.
Lembrar: quando importo um produto, pago tudo que tributo. Mas na exportao s incide o IE.
Ateno: IEG, Emprstimo Compulsrio e Contribuies so os nicos casos de bitributao autorizados pela Constituio Federal.
Importante: Quando importo um produto, pago tudo que tributo, mas na exportao s incide o IE.
6 Tributao de guerra
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Instrumentos que a Unio possui para custear uma guerra externo. A Constituio Federal prev dois institutos para obteno de recursos para custear uma guerra.
Emprstimo Compulsrio Artigo 148, CF/88 Imposto Extraordinrio de Guerra (IEG) Artigo 154, CF/88 Competncia da Unio. Competncia da Unio. Lei Complementar. Lei Ordinria. No admite medida provisria. Admite medida provisria. So restitudos. No so restitudos.
7 Cdigo Tributrio Nacional
i) regras de integrao da lei tributria: preenchimento de lacunas: sendo caso de lacuna a autoridade usar a analogia, princpios gerais do direito tributrio, princpios gerais do direito pblico, equidade.
ii) o Cdigo Tributrio Nacional admite a eleio de domiclio pelo contribuinte, mas se o domiclio eleito prejudicar a arrecadao o fisco pode recusar. Recusa de domiclio eleito.
iii) legislao tributria: artigo 96 do Cdigo Tributrio Nacional. A legislao tributria o conceito que compreende leis, tratados e convenes internacionais, decretos e normas complementares. Artigo 100 do Cdigo Tributrio Nacional normas complementares compreendem atos normativos do fisco, decises de rgos do fisco, convnios e prticas reiteradas da autoridade (costumes). Artigo 103 do Cdigo Tributrio Nacional os atos normativos do fisco entram em vigor na data de sua publicao. As decises dos rgos do fisco entram em vigor 30 dias aps a publicao. Os convnios entram em vigor na data neles prevista.
7.1 Obrigao tributria
Pode ser: a) principal: que envolve o pagamento do tributo e da multa. b) acessria: obrigao de fazer ou no fazer (prestaes positivas ou negativas).
uma relao jurdica, que une 2 plos: ativo (credor fisco) e o passivo (devedor). Temos 2 figuras, 2 tipos de devedores, no direito tributrio:
a) contribuinte: aquele que tem relao pessoal e direta com o fato gerador. b) responsvel tributrio: o devedor que no contribuinte.
Casos especiais de responsabilidade:
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- scios, gerentes e administradores s respondem por dvida da empresa se o fisco provar excesso de poder ou infrao desconsiderao da personalidade jurdica. - empresa que adquirir de outra estabelecimento ou fundo de comrcio (trespasse), o adquirente s responde se mantiver a mesma atividade comercial. Cuidado: se a aquisio for em falncia ou recuperao judicial, o adquirente nunca responde, no importando a atividade.
Se o contribuinte deve vrios tributos, mas o patrimnio no suficiente para quitar todos, consideram- se quitados (artigo 162 do Cdigo Tributrio Nacional): 1 contribuies de melhoria, 2 taxas, 3 impostos.
7.2 Crdito Tributrio: excluso, suspenso e extino
(i) Causas de excluso: anistia e iseno. (ii) Causas de suspenso: moratria, depsito integral, recursos e reclamaes, concesso de liminar e tutela antecipada, parcelamento. (iii) Extino: os demais.
7.3 Revogao de iseno artigo 178, CTN
Uma lei pode ser revogada por outra lei, ento, a iseno pode ser revogada. Exceo: se a iseno for temporria e condicionada, quem preenche a condio no pode ter o benefcio revogado.
7.4 Conceito de tributo
Artigo 3 do Cdigo Tributrio Nacional.
Tributo :
(a) uma obrigao legal: tributo sempre surge da lei, ou nunca surge do contrato. As convenes particulares no so opostas perante o fisco. (b) uma prestao pecuniria: o tributo sempre uma obrigao de dar quantia em dinheiro ao Estado, nunca uma obrigao de fazer ou no fazer. uma prestao em moeda. Servio militar obrigatrio no tem carter tributrio, obrigao de fazer. (c) no constitui sano por ato ilcito. No uma punio, no uma pena. Tributo diferente de multa o tributo surge de um ato lcito (fato gerador),a multa surge de um ato ilcito (infrao). (d) uma prestao compulsria, ou seja, o pagamento obrigatrio. (e) cobrado por lanamento, ou seja, um ato do fisco de cobrana. O lanamento um ato privativo do fisco (s o fisco pode lanar tributo), com natureza vinculada (no discricionria), declaratrio do fato L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 19
gerador e constitutivo do crdito tributrio. O lanamento declara o fato gerador que j aconteceu e constitui o crdito tributrio permitindo que o fisco faa a execuo forada, se for o caso.
7.5 Lanamento
ato privativo do fisco. ato de imprio, ato impositivo. So indelegveis a particulares. declaratrio do fato gerador e constitutivo do crdito tributrio. ato vinculado.
H trs modalidades de lanamento.
(a) lanamento direto ou de ofcio. aquele feito pelo fisco sem participao do contribuinte. Exemplo: IPVA, IPTU, AIIM (auto de infrao e imposio de multa).
(b) lanamento misto ou por declarao. aquele feito por base em informaes prestadas pelo devedor. Exemplo: II. Ateno: IR no por declarao.
(c) autolanamento ou por homologao ( a regra no Brasil). aquele que ocorre antecipao do pagamento. Exemplo: ICMS, IR.
7.5.1 Prazos de lanamento
Fato gerador 5 anos (prazo de decadncia) Lanamento 5 anos (prazo de prescrio) Execuo fiscal
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DIREITO CIVIL Prof. Joo Aguirre, completado matria do prof. Bruno Giancoli
1 Principais temas do Exame
(i) Parte Geral - Negcios jurdicos artigo 104 ao 232 do Cdigo Civil (ii) Famlia e sucesso (iii) Obrigaes pagamento modalidades
2 Parte geral
2.1 Pessoas
Dividido em trs livros: pessoas, bens e fatos jurdicos. Pessoa - atributo - personalidade
Aquisio: (i) Pessoa natural: aquisio de personalidade se d no nascimento com a vida teoria natalista. (ii) Pessoa jurdica: registro dos atos constitutivos teoria da realidade tcnica. Regra: cartrio de registro de pessoas jurdicas (Junta Comercial s para as sociedades empresrias).
2.1.1 Personalidade
um atributo, uma aptido para ser titular de direitos e deveres na ordem civil. Essa aptido pode ser conferida pessoa natural ou pessoa jurdica e os entes despersonalizados.
2.1.2 Pessoa natural
Incio da personalidade: nascimento com a vida, ou seja, respirar com o pulmo.
Nascituro: a lei pe a salvo o direito do nascituro desde a sua concepo. (i) Teoria natalista: nascimento tem expectativa de vida. (ii)Teoria concepcionista: o nascituro tem direito partir da concepo. Maria Helena Diniz: os direitos patrimoniais do nascituro esto condicionados ao seu nascimento com vida, mas os da personalidade so garantidos desde a sua concepo. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 21
Capacidade: est intimamente ligada com o exerccio. (i) Capacidade de direito: possibilidade de exercer direitos atribudos pelo ordenamento jurdico. Observao: todas as pessoas sempre possuem capacidade de direito. A criana de 2 anos tem personalidade e capacidade de direito (poderia, por exemplo, se tornar proprietria de uma casa). (ii) Capacidade de fato / de exerccio: possibilidade de exercer pessoalmente os atos da vida civil. A criana de 2 anos no tem capacidade de fato. Quando se fala em incapaz, trata-se de capacidade de fato.
Capacidade de fato: (i) Capazes (artigo 5). H a possibilidade da emancipao, que tambm prevista no artigo citado. Quando falamos em emancipao h trs hipteses: (a) voluntria, feita pelos pais, mediante instrumento pblico; (b) judicial, decidido pelo magistrado, tutela; (c) legal, hipteses descritas na lei (exemplo: casamento).
(ii) Incapazes: absolutamente incapazes (artigo 3) e relativamente incapazes (artigo 4), que necessitaro de representao e assistncia, respectivamente. Incapaz: tem limitao capacidade de fato. Absolutamente incapaz: sofre limitao absoluta. No pode exercer direitos sem estar representado. Exemplo: menor de 16 anos. Relativamente incapaz: sofre limitao relativa. Pode exercer alguns direitos, mas para outros dever estar assistido. Exemplo: prdigo.
2.1.4 Fim da personalidade
Morte (i) real: certeza da morte. (ii) presumida: com decretao de ausncia; ou sem decretao de ausncia quando a morte for extremamente provvel (exemplo: catstrofe) ou se a pessoa desaparecida em campanha ou feita prisioneira permanecer desaparecida por at dois anos aps o trmino da guerra. (iii) Pessoa jurdica: dissoluo da pessoa jurdica atravs de uma averbao. Averbao um registro auxiliar, secundrio.
2.1.5 Ausncia artigo 22 e ss do Cdigo Civil
Ausncia disciplina os efeitos jurdicos das pessoas desaparecidas. Ausncia um status jurdico e no ftico, ou seja, sua caracterizao depende de sentena judicial. A pessoa est desaparecida no est caracterizada a ausncia, preciso de deciso judicial para que a pessoa seja tratada como ausente.
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Fases: (i) curadoria dos bens do ausente: nomeio curador para cuidar do patrimnio do ausente. uma curatela patrimonial, no uma curatela para a pessoa do ausente. Para que eu possa pedir a curatela no tem prazo se os indcios forem grandes, posso pedir judicialmente. (ii) sucesso provisria: pode ser aberta aps 1 ano ou 3 anos da arrecadao dos bens do ausente, abro o inventrio da pessoa. Na sucesso provisria, o herdeiro provisrio s tem a posse dos bens. (iii) sucesso definitiva: s pode ser pedida aps 10 anos do trnsito em julgado da sentena de sucesso provisria. Acontece a declarao de morte presumida do ausente.
2.1.6 Domiclio
Conceito: artigo 70 do Cdigo Civil: residncia + nimo definitivo.
Principais caractersticas: a) o Cdigo Civil adotou o conceito de domiclio plrimo / plural: artigos 71 e 72 do Cdigo Civil. Posso ter mais de um domiclio todos os domiclios so legais.
b) domiclio aparente: artigo 73 do Cdigo Civil. Pessoas que no tm residncia fixa. O domiclio, nesse caso, ser o lugar onde forem encontradas.
c) mudana do domiclio. Com a mudana do domiclio, a pessoa deve declarar as municipalidades (artigo 74, pargrafo nico, do Cdigo Civil).
d) domiclio necessrio. Artigo 76 do Cdigo Civil. determinado por lei. O titular no tem como optar. Tem domiclio necessrio o incapaz (pai ou tutor), servidor pblico (local de sua notao), martimo (ser na matrcula do navio ou embarcao), militar (onde est servindo) e o preso (lugar onde cumpre sentena).
3 Fatos jurdicos
So acontecimentos naturais ou condutas humanas previstas numa norma que outorga efeitos.
(i) fatos jurdicos em sentido estrito: so os acontecimentos naturais. Que no tem interveno da vontade humana: nascimento, morte, decurso do tempo etc. (ii) atos jurdicos: so as condutas humanas. (a) atos ilcitos, que so aqueles que a lei estabelece uma sano (artigos 186 e 187 do Cdigo Civil); (b) atos lcitos, dividem-se em: atos jurdicos em sentido estrito e os negcios jurdicos. Todo ato tem como essncia a vontade, seja lcito ou ilcito. Quando estamos falando num ato em sentido estrito, o que acontece que temos vontade na criao, mas a lei determina os efeitos. A vontade atua apenas na criao do ato, pois os efeitos so predeterminados na L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 23
lei exemplo: atos processuais, reconhecimento de filiao, unio estvel, fixao do domiclio. Nos negcios jurdicos a vontade tem uma participao muito maior: vontade na criao e nos efeitos. Por isso falamos na autonomia da vontade . (artigo 104 do Cdigo Civil)
4 Requisitos de validade do negcio jurdico
Para ser vlido, tem que ter agente capaz; o objeto tem que ser lcito, possvel e determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa por lei.
Validade o mesmo que regularidade. O negcio nasce da vontade, mas para que possa produzir efeitos jurdicos deve apresentar requisitos legais os requisitos de validade do negcio jurdico.
(i) capacidade do agente capacidade de fato do agente. A pessoa incapaz pode praticar atos vlidos? Sim, quando representada ou assistida, caso contrrio ser invlido. (ii) legitimidade do agente a permisso ou restrio de uma determinada pessoa para a prtica de um negcio especfico. Exemplo: a pessoa no pode casar com a irm, por falta de legitimidade. (iii) objeto interesse: (a) licitude, (b) possibilidade, (c) determinabilidade. (iv) forma o suporte fsico da vontade. A regra o da forma livre. Dessa maneira, as formas especiais sempre esto previstas em lei. Na parte geral temos dois exemplos de formas especiais: artigos 108 e 109 escritura pblica. (v) exteriorizao de vontade o negcio jurdico sempre vai ter uma relao com a vontade exteriorizada. A exteriorizao feita atravs da declarao ou da manifestao de vontade. A declarao tem uma forma especfica. Observao: como regra, a reserva mental no produz efeitos jurdicos; o silncio no forma de exteriorizao, porm poder ter efeito de anuncia negocial. Quando a lei exige manifestao expressa de vontade, o silncio no pode ser utilizado.
4.1 Invalidade
Invalidade comporta 2 espcies: (i) nulidade: fere interesse do Estado. (ii) anulabilidade: fere o interesse das partes.
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Nulidade Anulabilidade Hipteses de nulidade so textuais ou virtuais. Quando textual significa que no texto do Cdigo Civil est prevista. Virtual quando o texto da lei no fala de maneira clara, as induz a nulidade. Com as expresses " vedado", " proibido", " defeso", nasce a chamada nulidade virtual. A nulidade atinge o interesse do Estado. Se o Estado probe e mesmo assim se pratica, ser nulo. Hipteses de anulabilidade so textuais. Tem efeito ex tunc. Tem efeito ex nunc. Alegao de nulidade no tem prazo. Alegao de anulabilidade depende de prazo. Pode ser conhecido pelo juiz, pelo Ministrio Pblico ou pelas partes. Apenas as partes podem conhecer do ato. Pode ter a sua converso substancial. Artigo 170 do Cdigo Civil. Tem a sua convalidao.
4.2 Simulao
Fazer uma coisa se passar passa por outra. Na simulao existe um negcio jurdico aparente que no corresponde realidade.
a) simulao absoluta: no existe alterao na situao anterior. b) simulao relativa: existe alterao na situao anterior, mas no da forma que est aparente.
(i) negcio aparente: simulado nulo. (ii) negcio oculto: dissimulado pode ser vlido.
4.3 Vcios do vontade
Vcios da vontade. Vontade declarada vontade real.
Erro Dolo Coao Anulvel, o prazo decadencial e em regra de 4 anos contados da prtica do Estado de perigo ato ou do momento em que cessar a coao. Leso
Erro: h um equvoco, me enganei. Dolo: malcia, sou enganado. Coao: violncia moral, sou forado. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 25
Estado de perigo: - Salvar de um risco conhecido pela outra parte (dolo de aproveitamento) - Assumo uma prestao excessivamente onerosa.
Leso: - Inexperincia ou extrema necessidade no preciso provar a cincia da outra parte. - Assumo uma prestao manifestamente desproporcional.
(i) vcios de consentimento: tem o efeito da anulao no prazo de 4 anos. a) erro b) dolo c) coao d) estado de perigo artigo 156 do Cdigo Civil e) leso artigo 157 do Cdigo Civil
(ii) vcios sociais a) simulao: o negcio nulo. Artigo 167 do Cdigo Civil. b) fraude contra credores : acarreta na anulao, prazo de 4 anos. Ao revocatria ou ao pauliana.
5 Contratos
o acordo de vontades que visa a criar, modificar, extinguir, garantir, transferir ou resguardar direitos.
Vcios redibitrios: vcios ou defeitos ocultos na coisa que a tornam imprpria para os fins a que se destina ou que diminuem o seu valor.
Cdigo de Defesa do Consumidor Vcios Defeitos (fato do produto ou do servio) Qualidade Sade Quantidade Segurana
Torna a coisa imprpria para os fins a que se destina Ao redibitria No sabia do vcio: desfazimento do negcio com a devoluo do preo devidamente corrigido. Sabia do vcio: +perdas e danos Diminui o valor da coisa Ao quanti minoris ou ao estimatria Abatimento no preo (desconto) Sabia do vcio: + perdas e danos.
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Evico: a perda da coisa por deciso judicial ou ato administrativo. A garantia pela evico se estende para os bens arrematados em hasta pblica. Essa garantia pode ser ampliada, diminuda afastada pela vontade das partes.
6 Responsabilidade civil
Subjetiva Objetiva Conduta do agente Conduta do agente Dano Dano Nexo causal Nexo causal Culpa presumida No h culpa
a) responsabilidade pelo fato de terceiro b) responsabilidade pelo fato da coisa c) responsabilidade pelo fato do animal
7 Direito das obrigaes
(i) Modalidades obrigacionais
a) obrigao de dar: envolve a transferncia ou a transmisso da posse, propriedade, ou de um direito real de uma determinada coisa. - obrigao de dar coisa certa: h uma especificao da coisa. - obrigao de dar coisa incerta: h uma especificao mnima. Especifico o gnero e a quantidade. O ato de escolha, como regra, cabe ao devedor.
b) obrigao de fazer e no fazer: o interesse do credor recai sobre o comportamento do devedor. - obrigao de fazer fungvel: pode cumprir o devedor ou um terceiro. Como regra, no direito civil, as obrigaes so fungveis. - obrigao de fazer infungvel ou personalssima: apenas o devedor pode cumprir.
c) obrigaes alternativas: conhecida, tambm, como obrigao disjuntiva. Essa modalidade prev duas ou mais prestaes na mesma relao. A obrigao alternativa permite uma escolha da prestao que ser cumprida. Esta escolha, como regra, cabe ao devedor.
d) obrigaes divisveis e indivisveis: possibilidade de fracionamento do objeto da obrigao, que a prpria prestao. Como regra, as obrigaes so indivisveis. As obrigaes nascem para serem cumpridas, seno, converto em perdas ou danos. Observao: todas as obrigaes, quando convertidas em perdas e danos, passam a ser tratadas como obrigaes divisveis, mesmo as indivisveis. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 27
e) obrigaes solidrias: se d pela conjugao de mais de um crdito ou mais de um dbito na mesma relao jurdica. Quando tenho mais de um crdito, temos a solidariedade ativa. Quando tenho mais de um dbito, dou origem chamada solidariedade passiva. Caractersticas: (i) solidariedade no se presume, resulta da lei ou de vontade das partes; (ii) a solidariedade se estende na hiptese de inadimplemento, em relao aos acessrios obrigacionais; (iii) a solidariedade no se estende aos herdeiros.
(ii) Transmisso (iii) Pagamento / adimplemento (IMPORTANTE! Ver item 3 do material do Reta Final) (iv) Inadimplemento
8 Entidades familiares
O Cdigo Civil e a Constituio Federal no definem o que a famlia. A Constituio Federal afirma que determinados grupos sociais sero enquadrados como entidades familiares.
Artigo 226 da Constituio Federal rol exemplificativo: casamento, unio estvel e famlia mono parental (relao entre o genitor e a sua prole).
9 Unio estvel artigos 1.723 e ss do Cdigo Civil
uma relao entre homem e mulher, pressupe uma convivncia pblica, contnua e duradoura com um objetivo, constituio de famlia. A lei no estabelece um prazo mnimo.
Deveres pessoais entre os companheiros artigo 1.724 do Cdigo Civil.
Na unio estvel a coabitao no dever.
Regime de bens. A regra da comunho parcial. A alterao desse regime pode ser feita atravs de contrato escrito que a doutrina chama de contrato de convivncia. Este contrato tem que ser escrito. No necessria a escritura pblica.
O Cdigo Civil permite a converso da unio estvel em casamento.
O Cdigo Civil prev a figura do concubinato. Artigo 1.727 do Cdigo Civil. um tipo de unio estvel de uma pessoa impedida.
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Se a pessoa est separada judicialmente, no pode casar. Se a pessoa estiver separada pode ter unio estvel. Esta unio estvel no configura o concubinato!
10 Casamento
O casamento um ato civil. Tanto a Constituio Federal quanto o Cdigo Civil permite dar efeitos civis ao casamento religioso. O casamento religioso ter efeitos civis se tiver (i) registro e (ii) cumprir as exigncias legais.
Para a validade do casamento, temos uma srie de requisitos: (i) capacidade: idade mnima de 16 anos (idade nbil). Esta capacidade comporta excees: (a) gravidez, (b) para evitar a imposio de pena criminal. (ii) ausncia de impedimentos: todos os impedimentos esto previstos no artigo 1.521 do Cdigo Civil. Causa nulidade. (iii) ausncia de vcios de vontade: erro (de pessoa) e coao.
10 Efeitos do casamento
(i) deveres conjugais: artigo 1.566 do Cdigo Civil II o dever de coabitao comporta excees: (a) em cargos pblicos (exemplo: militar), (b) questes profissionais, (c) questes pessoais relevantes.
(ii) direo da famlia: tem que ser compartilhada.
(iii) encargos / gastos familiares. De acordo com a capacidade de cada cnjuge
11 Sucesso
O Cdigo Civil disciplina dois regimes sucessrios: sucesso legtima e a sucesso testamentria. A legtima resulta da lei. A testamentria tem como resultado o vontade.
12 Disposies gerais
Abertura da sucesso, que ocorre com a morte do indivduo, com isso, h a transferncia automtica da posse e da propriedade dos bens do de cujus aos herdeiros. Princpio de Saisine.
Caractersticas da herana: L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 29
- um imvel por equiparao. Artigo 80 do Cdigo Civil. - um condomnio entre os herdeiros. - indivisvel at a partilha. - universalidade de direitos.
H a possibilidade de cesso do quinho hereditrio. feita por instrumento pblico. Tem que dar preferncia para os demais herdeiros.
Aceitao e renncia da herana. Aceitao pode ser feita de forma (i) expressa, por escrito; (ii) tcita, que um comportamento positivo; (iii) presumida, mediante intimao do herdeiro. Renncia s pode ser feita de forma expressa, por instrumento pblico ou termo judicial.
13 Herdeiros
(i) Legtimos: so pessoas fsicas com relao de parentesco ou mantm com o de cujus uma entidade familiar. Podem ser: (a) necessrios (cnjuges, ascendentes e os descendentes), (b) facultativos (colaterais at o 4 grau). (ii) Testamentrios: so pessoas fsicas, pessoas jurdicas e a prole eventual, pessoas no concebidas.
14 Testamento
Ordinrios Especiais valem por 90 dias. Pblico 2 testemunhas Martimo 2 testemunhas Cerrado 2 testemunhas Militar 2 testemunhas Particular 3 testemunhas ou nenhuma (em caso de morte) Aeronutico 2 testemunhas.
15 Principais dicas
- Direitos reais: tomar cuidado com 2 questes: aquisio de propriedade e os direitos reais de garantia (penhor 2 , hipoteca e anticrese 3 ). - Contratos: na teoria geral efeitos contratuais 4 ; extino dos contratos 5 .
2 Recai sobre bens mveis. 3 Direito real que cai sobre frutos e rendimentos de um imvel. 4 Vcios redibitrios (=vcios ou defeitos ocultos na coisa que a tornam imprpria para os fins a que se destina ou que diminuem o seu valor) e evico (=perda da coisa por sentena judicial. A garantia de evico pode ser afastada por clusula contratual expressa). L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 30
- Responsabilidade civil. - Anticrese: os frutos dos imveis so dados em garantia - Pignoratcia = penhor
5 Regular com o cumprimento da obrigao. Irregular: (i) resciso, por culpa; (ii) resoluo, por fato externo; e (iii) resilio, falta de interesse. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 31
- Emenda Constitucional 45 e 54 - Leis: 9.868/99, 9.882/99, 12.016/09 - Constituio Federal: artigos 5, 21 ao 24, 60 ao 69, 102 ao 105.
2 Classificao doutrinria da Constituio Federal
Quanto forma, escrita. Documento nico. Quanto origem, popular/democrtica. Promulgada. Quanto estabilidade rgida, difcil de ser modificada. 2 do artigo 60. (3/5 em 2 turnos nas 2 casas do Congresso Nacional) Quanto extenso, analtica. grande, contm normas materialmente e formalmente constitucionais.
Observao: Brasil um pas laico inciso I do artigo 19 da Constituio Federal. No pode ter uma religio oficial.
3 Fenmenos ou teorias que surgem com uma nova Constituio Federal
Regra: a nova Constituio Federal revoga a Constituio Federal anterior.
Fenmenos: (i) recepo: a nova Constituio Federal recepciona normas infraconstitucionais que foram feitas de acordo com constituies anteriores, desde que no contrariem materialmente a nova Constituio Federal. Cuidado: normas infraconstitucionais antigas podem contrariar formalmente. Exemplo: o Cdigo Penal e o Cdigo de Processo Penal so decretos-leis, mas foram recepcionadas como leis ordinrias. (ii) desconstitucionalizao: rebaixamento a nova Constituio Federal pega a anterior e transforma em infraconstitucional. (iii) repristinao: revigor, revalidar. A nova Constituio Federal traz de volta a norma infraconstitucional que havia sido revogafo.
4 Aplicabilidade das normas constitucionais
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Todas as normas constitucionais tem eficcia no plano abstrato.
Norma constitucional eficaz:
- Plena: no decorre de regulamentao. No dependem de norma infraconstitucional. - Contida (redutvel ou restringvel): no depende de regulamentao, mas admite reduo. Exemplo: inciso XIII do artigo 5. O legislador ordinrio (Congresso Nacional) pode reduzir. - Limitada: depende de regulamentao, de uma lei.
Cuidado: o inciso LXVII da Constituio Federal eficcia contida. Ver: Smula Vinculante 25 priso civil de devedor infiel. Priso civil s para devedor de alimentos (conveno americana de direitos humanos)
Eficcia limitada uma norma da Constituio Federal que depende de lei. Norma constitucional Eficcia limitada no regulamentada inconstitucionalidade por omisso. Para buscar a regulamentao posso buscar o mandado de injuno e Adin por omisso.
(i) Mandado de injuno Controle difuso. Qualquer pessoa pode ser autor. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia. Tem efeitos concretos = resolve o caso do cliente. Exemplo: pode aposentar o cliente.
(ii) Adin Controle concentrado. Autor: artigo 103 da Constituio Federal. Somente no Supremo Tribunal Federal. Efeitos: 2 do artigo 103 da Constituio Federal. Cuidado: artigo 12-H da Lei 9.868/99.
5 Poder constituinte
5.1 Poder originrio
Poder para fazer uma constituio para um Estado criar a primeira ou nova Constituio Federal. Caractersticas: inicial, soberano, absoluto, ilimitado, incondicionado, independente etc. Constitucional lei fundamental e limite de poder dentro de um Estado.
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Observao: limite ao poder constituinte originrio vedao ao retrocesso, ou "efeito cliquet" s aumento direitos, no posso tirar direitos. Ao fazer uma nova Constituio Federal, deve-se respeitar os direitos previstos em tratados internacionais sobre direitos humanos. Dica: Brasil (OEA e ONU).
5.2 Poder derivado de reforma ou reformador
poder para modificar a constituio. Limite: vedao do retrocesso (tratados internacionais que protegem pessoas tratados internacionais de direitos humanos seria uma clusula ptrea no mbito nacional). Artigo 3 do ADCT trata de emendas constitucionais de reviso so apenas 6 emendas constitucionais de reviso, no posso ampliar. Artigo 60 da CF/88 Emendas Constitucionais nico meio de mudana da Constituio Federal.
Caminho da mudana: (i) Iniciativa da Proposta de Emenda Constitucional (Proposta de Emenda Constitucionais Artigo 60, I ao III); (ii) votao da PEC (2 do artigo 60) 3/5 em 2 turnos nas 2 casas do Congresso Nacional ; (iii) promulgao da emenda (3 do artigo 60); (iv) publicao.
Cuidado: limitaes s mudanas: (i) limitaes circunstanciais (1 do artigo 60) interveno federal estado de defesa, estado de stio so criadas por decreto do Presidente da Repblica; (ii) limitao temporal para a reapresentao da Proposta de Emenda Constitucional (5 do artigo 60) se Proposta de Emenda Constitucional foi prejudicada/rejeitada em uma sesso legislativa, tem que ser reapresentada em nova sesso legislativa (uma sesso legislativa vai de 2.fev a 22.dez); (iii) limitaes materiais ou clusulas ptreas (4 do artigo 60 clusulas ptreas expressas/explcitas)
5.3 Poder derivado decorrente
Autorizao para que os entes federativos faam suas normas fundamentais. Artigo 25 (estados membros) lei orgnica , artigo 29 (municpios) cada municpio faz a sua prpria lei orgnica e artigo 32 (Distrito Federal) Constituio Federal.
5.4 Mudana da constituio artigo 60
I. Iniciativa da proposta de emenda constitucional - 1/3 da Cmara de Deputados (171) ou 1/3 do Senado (27) - Presidente da repblica L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 34
- Mais da metade das Assemblias Legislativas (pelo menos 14 assemblias).
II. Votao da proposta de emenda constitucional (2 artigo 60) 3/5 em 2 turnos nas 2 casas do Congresso Nacional
III. Promulgao da Emenda Constitucional (3 artigo 60) Mesa da Cmara dos Deputados e mesa do Senado Federal com o respectivo nmero de ordem. Cada mesa tem um presidente, dois vices e quatro secretrios. Observao: emenda constitucional no tem sano nem veto.
6 Controle de constitucionalidade
a verificao da compatibilidade vertical que deve existir entre as normas infraconstitucionais e a Constituio Federal.
O ordenamento jurdico a soma entre a Constituio Federal e as normas infraconstitucionais. O que prevalece a Constituio Federal. Quando fao o controle, fao a comparao lei e Constituio Federal, por exemplo.
Fundamentos:
(i) Princpio da supremacia da Constituio Federal: havendo um conflito de normas infraconstitucionais e a Constituio Federal, prevalece sempre o texto da Constituio Federal. (ii) Rigidez da Constituio Federal: 2 do artigo 60 (3/5 em 2 turnos nas 2 casas do Congresso Nacional). 3 do artigo 5, CF/88 constitucionalizao dos tratados internacionais dos direitos humanos (TIDH)
Cuidado: se na questo for feita a meno de direitos humanos, poder prevalecer as normas de um tratado internacional de direitos humanos. Exemplo: priso civil Pacto de San Jos da Costa Rica. Observao: ver Smula Vinculante 25. Norma estrangeira prevaleceu Constituio Federal.
No posso esquecer a rigidez da Constituio Federal.
7 Inconstitucionalidade
Contrariedade Constituio Federal, Constituio Estadual ou Lei Orgnica do Distrito Federal.
No existe inconstitucionalidade se houver contrariedade lei orgnica de um municpio.
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a) Por ao: foi feita uma norma infraconstitucional ou um ato jurdico contrariando a Constituio Federal de 1988.
- por ao formal: foi violado um procedimento da Constituio Federal de 1988. Observao: inconstitucionalidade formal acarreta nulidade total. Exemplos: contrariedade da iniciativa (quem pode apresentar projeto, por exemplo) (artigo 61, 1, da Constituio Federal); contrariedade do sistema de aprovao (artigo 69); artigo 60 2 da Constituio Federal; contrariedade da espcie normativa (se a Constituio Federal determina mediante lei complementar, no posso usar outra espcie normativa).
- por ao material: norma infraconstitucional ou ato jurdico contrariando direito da Constituio Federal.
b) Por omisso: existe uma norma constitucional de eficcia limitada no regulamentada. Cuidado: para buscar a regulamentao possvel a utilizao mandado de injuno (remdio constitucional controle difuso) ou Adin por omisso (ao do controle concentrado de constitucionalidade).
7.1 Mandado de Injuno x Adin por omisso
Mandado de Injuno Adin por omisso Difuso. Concentrado. Remdio constitucional. Ao. Autor: qualquer pessoa. Artigo 103, CF. Supremo Tribunal Federal/Superior Tribunal de Justia Supremo Tribunal Federal Efeito concreto resolve o caso do seu cliente. Exemplo: meu cliente vai conseguir se aposentar. Dar cincia ou fazer em 30 dias Cuidado: artigo 12-H da Lei 9.868/99 ampliao do prazo de 30 dias por um prazo razovel a critrio do Supremo Tribunal Federal.
8 Controle de constitucionalidade
8.1 Preventivo, a priori, priorstico
Poder legislativo atravs da comisso de constituio e justia. Feito sobre um projeto de lei
Poder executivo veto por inconstitucionalidade (=veto jurdico).
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Cuidado: no existe proibio para que o poder judicirio realize o controle preventivo, mas para tanto dever ser acionado projeto de lei federal inconstitucional que viola o processo legislativo inconstitucionalidade formal s deputado federal ou senador mandado de segurana no STF.
8.2 Controle repressivo, a posteriori, posterior, sucessivo
Existe uma lei ou ato normativo em vigor.
Poder judicirio faz o controle:
(i) controle difuso ou incidental (dentro de um processo): o autor pode ser qualquer pessoa; perante qualquer magistrado competente para a causa, inclusive Supremo Tribunal Federal. Inclusive o Supremo Tribunal Federal pode fazer o controle difuso. Cuidado: ampliao dos efeitos entre as parte erga omnes (=contra todos) s possvel com uma resoluo do Senado nos termos do artigo 52, X, Constituio Federal. Efeitos entre as partes. Exemplos: habeas corpus, mandado de segurana, RE, MI.
(ii) controle concentrado: o autor, em regra, so as pessoas do artigo 103 da Constituio Federal, salvo a Adin interventiva federal (s o procurador geral da repblica). Foro: algo contrrio Constituio Federal, Supremo Tribunal Federal. Se for algo contrrio constituio estadual, Tribunal de Justia. Se for contrrio Lei Orgnica do Distrito Federal, ser o Tribunal de Justia do Distrito Federal. Efeitos erga omnes e vinculante. (artigos 97, 102 a 105 da Constituio Federal, Lei 9.868/99 e 9.882/99).
Difuso Concentrado Caso concreto. Lei em tese (abstrato). Autor: qualquer pessoa. Regra: artigo 103, CF, salvo Adin Interventiva Federal, que s o PGR pode entrar. Qualquer magistrado competente trabalhista, desembargador, ministro, juiz federal, juiz estadual, inclusive o Supremo Tribunal Federal. Algo contrrio Constituio Federal, foro o Supremo Tribunal Federal. Quando estadual, o Tribunal de Justia. Efeito entre as partes. Observao: artigo 52, X, ampliao dos efeitos erga omnes. Efeito erga omnes e vinculante.
Cuidado: o poder legislativo pode realizar o controle repressivo nas seguintes situaes: a cmara dos deputados ou o senado federal podem rejeitar a medida provisria (artigo 62 5). O congresso nacional pode sustar os atos do presidente da repblica que exorbitem o poder regulamentar artigo 49, V. resoluo do senado que suspende a execuo no todo ou em parte lei declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso de constitucionalidade Recurso Extraordinrio.
Cuidado: haver a ampliao dos efeitos de entre as partes para a erga amnes.
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(i) Adin genrica: existe uma lei ou ato normativo federal ou estadual inconstitucional artigo 102, I, a, CF. Autor da ao: pessoas listadas no artigo 103 6 . Foro: Supremo Tribunal Federal. Efeitos erga omnes (contra todos), vinculante e ex tunc. Ateno: Lei distrital pode ser objeto de Adin, se tiver contedo estadual. Municipal no pode. Cabe tambm de emenda constitucional, cabe de medida provisria e cabe de lei distrital que tenha contedo estadual. Ateno: autores especiais ou reservados tem que ligar pertinncia temtica, ou seja, justificar a propositura da ao (IV, V, IX do artigo 103). Quorum de instalao: 2/3 dos membros do Supremo Tribunal Federal, ou seja, 8 ministros. Quorum de aprovao: maioria absoluta, ou seja, 6 ministros. Pode haver a modulao temporal ou dos efeitos mudana do efeito ex tunc para ex nunc - relevante interesse pblico e manifestao de 2/3 do tribunal.
(ii) Adin interventiva federal: uma ao em que peo interveno federal. Deseja-se que a Unio faa interveno no Estado membro ou no Distrito Federal. Violaram princpios constitucionais sensveis expresso (inciso VII do artigo 34). Autor da ao o procurador geral da repblica. Ordem: para que o presidente da repblica decrete a interveno.
(iii) Adin interventiva estadual: uma ao em que peo interveno estadual. Deseja-se que a Estado faa interveno no municpio. Violaram princpios constitucionais sensveis constituio estadual. Autor da ao o procurador geral de justia no tribunal de justia. Ordem: para que o governador decrete a interveno.
(iv) Adin por omisso: uso quando estiver diante de uma inconstitucionalidade por omisso. H uma norma constitucional de eficcia limitada no regulamentada. Autor: pessoas do artigo 103. Foro: STF. STF vai dar cincia se a omisso for de um poder competente. STF vai mandar fazer em 30 dias se a
6 Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. 1 - O Procurador-Geral da Repblica dever ser previamente ouvido nas aes de inconstitucionalidade e em todos os processos de competncia do Supremo Tribunal Federal. 2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias. 3 - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.
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omisso for de um rgo administrativo. Cuidado: o prazo de 30 dias pode ser ampliado para um prazo razovel a critrio do STF. A lei prev a possibilidade de medida cautelar em Adin por omisso. S cabvel contra norma de eficcia limitada no regulamentada. Estou pedindo a regulamentao. Ler o artigo 12-H da Lei 9.868.
(v) Adecon ou ADC: h uma lei ou ato normativo federal inconstitucional. A Unio est perdendo. Autor da ao: artigo 103. Foro: STF. Efeito: erga omnes, vinculante, ex tunc. Ao declaratria de constitucionalidade: para propor essa ao s para lei federal inconstitucional e so necessrios processos judiciais sobre o tema.
(vi) ADPF: artigo 102, 1. Julgado pelo STF, nos termos da lei. Lei 9.882. usada quando rgo pblico violou preceito fundamental. Lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, inclusive anterior Constituio Federal de 1988. Princpio da subsidiariedade: se houver algum mecanismo processual para sanar a leso, no pode ser adotada ADPF. Autor da ao: artigo 103. Foro: STF. Efeito: erga omnes, vinculante, ex tunc.
9 Federalismo
Diviso de competncias entre os entes federativos. Vedaes no federalismo brasileiro. Artigo 19 da Constituio Federal. Brasil um pas laico, leigo ou no confessional no pode ter uma religio oficial. possvel a colaborao para fins de interesse pblico. Veda a discriminao entre nacionais. Cuidado: aes afirmativas so aes realizadas pelo Estado para proteger grupos de pessoas prejudicadas historicamente. Tratado internacional de combate ao racismo. Artigo 5 2, da Constituio Federal.
Artigo 1, III, da Constituio Federal.
Artigo 3, I, II e III, da Constituio Federal.
Novos estados: plebiscito + lei complementar do Congresso Nacional.
Ler artigo 18 4
10 Repartio das competncias constitucionais
10.1 Competncia administrativa ou material ou no legislativa L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 39
competncia gerencial, organizacional a) Exclusiva: artigo 21 s da Unio (ex. : emitir moeda) b) Competncia administrativa comum: artigo 23 de todos os entes federativos (Unio, Estados- Membros, Distrito Federal e Municpio).
10.2 Competncia legislativa
a) Exclusiva: artigo 21 s da Unio, indelegvel, no tem emprstimo de competncia exemplo: legislar sobre anistia crimes polticos. b) Privativa: artigo 22, pargrafo nico da Unio, mas cabe delegao aos Estados mediante lei complementar sobre questes especficas. (tomar cuidado com o inciso I do artigo 24) c) Concorrente: artigo 24 - regras de aplicao 1 ao 4. A Unio faz normas gerais por meio de leis federais. Os Estados podem suplementar a legislao federal por meio de leis estaduais. No existindo lei federal, os Estados legislam plenamente (normas gerais e especiais). Para atender suas peculiaridades (dentro do seu territrio). A lei federal foi feita depois da lei estadual e suspender a eficcia desta no que for contrrio. c) Local: artigo 30, I dos municpios exemplo: tempo de fila em banco e funcionamento de estabelecimentos comerciais. d) Cumulativa: artigo 32, 1 - Distrito Federal lei distrital pode tratar de matria estadual e municipal. No federal! Ver artigo 147 e 155. e) Competncia legislativa residual: artigo 25, 1 dos Estados-Membros.
11 Interveno federal, estado de defesa e estado de stio
Interveno federal artigo 34 ao 36 Estado de defesa artigo 136 e 140/141 Estado de stio artigo 137 a 141
Os trs so criados por decreto do presidente da repblica. Se outra pessoa fizer ou outra espcie normativa inconstitucionalidade formal.
Os trs so limitaes circunstanciais s mudanas constitucionais. Se ocorrerem impedem a mudana da Constituio Federal limitaes circunstanciais s mudanas constitucionais. 1 do artigo 60.
Os trs so legalidades extraordinrias temporrias.
Via de regra, devem ser ouvidos o conselho da repblica e o conselho de defesa nacional e existe controle poltico feito pelo Congresso Nacional, salvo se for o caso de interveno federal por requisio judicial (Adin interventiva federal). L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 40
Dica de interveno federal: Adin interventiva violao aos princpios constitucionais sensveis artigo 34 VII. Observao: cuidado, pois existe interveno estadual, ver artigo 35.
Dica de estado de defesa: direitos que podem ser violados no estado de defesa: direito de reunio, sigilo de correspondncia, sigilo de comunicaes telegrficas e telefnicas. Prazo: no mais de 30 dias, podendo ser prorrogado uma vez (30+30).
Dica do estado de stio: a) ineficcia do estado de defesa ou comoo grave de repercusso nacional. Observao: nesse caso limites artigo 139. Observao: no mais de 30 dias a cada vez. b) caso de guerra ou resposta agresso armada estrangeira / situao de beligerncia entre um pas estrangeira. Nesse caso no tem prazo e no tem limites expressos na Constituio Federal, possvel, inclusive, a pena de morte. Observao: ver cdigo penal militar. Cuidado: no Estado de stio o presidente pede autorizao ao congresso para depois decretar.
Dica: pena de morte s em caso de estado de stio, se houver guerra.
12 Poder legislativo
Representa Mandato Troca dos Parlamentares Sistema de eleio Federal Congresso Nacional Deputados Federais Povo 4 anos Todos Proporcional Poder Legislativo Brasileiro artigo 44 / 75 Senado Federal (3 senadores x UF = 81) Senadores Federais Estados- Membros e Distrito Federal (27 UF) 8 anos 1/3 por 2/3 Majoritria simples ou relativo Estadual Assemblia Legislativa Deputados Estaduais Povo 4 anos Todos Proporcional Distrital (DF) Cmara Legislativa Deputado Distrital Povo 4 anos Todos Proporcional Municipal Cmaras Municipais Vereador (Edil) Povo 4 anos Todos Proporcional
Dicas do poder legislativo - Senado: a troca dos senadores de 1/3 por 2/3, pois os mandatos so intercalados (o final do mandato de 1/3 corresponde a metade do mandato de 2/3 o final do mandato de 2/3 corresponde a metade do mandato de 1/3). A troca dos senadores ocorre a cada 4 anos. - Sistema majoritrio simples ou relativa. S tem um turno que realizado no 1 domingo de outubro e ganha a eleio o candidato mais votado. - No Brasil, o sistema proporcional envolve, votos vlidos, nmeros de cargos, quociente eleitoral ou quociente partidrio. - S na esfera federal existe casa iniciadora, casa revisora e o princpio da primazia legislativa (casa iniciadora pode derrubar as alteraes da casa revisora). L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 41
- Os projetos que tm incio fora do congresso nacional deve iniciar a votao na cmara dos deputados.
13 Comisso Parlamentar de Inqurito CPI
Artigo 58, 3, Constituio Federal
De acordo com o STF, nenhuma Comisso Parlamentar de Inqurito pode: a) determinar a interceptao telefnica grampo; b) expedir mandado de busca e apreenso; e c) expedir mandado de priso.
Tais poderes so matrias de reserva jurisdicional. Cuidado: as Comisses Parlamentares de Inqurito federais, estaduais e distritais podem determinar diretamente aos rgos desde que o faam fundamentadamente as seguintes quebras:
a) sigilo telefnico extrato das ligaes feitas b) sigilo bancrio c) sigilo fiscal (Imposto sobre a Renda)
As Comisses Parlamentares de Inqurito municipais, se quiserem, devem solicitar ao juiz criminal da comarca.
Somente a Cmara Legislativa pode julgar questes estaduais e municipais.
Pode ter Comisso Parlamentar de Inqurito do senado, da cmara e mista (CPMI).
14 Imunidade parlamentar artigo 53 da Constituio Federal
a) imunidade material ou absoluta ou inviolabilidade
Os parlamentares so imunes civil e penalmente por suas opinies, palavras e votos no exerccio da atividade parlamentar. (eles no cometem crimes contra a honra)
Todos os parlamentares tm essa proteo.
b) imunidade formal ou relativa ou propriamente dita a possibilidade de suspenso da priso ou processo por maioria absoluta da respectiva casa. Vereador no tem essa proteo. Deputados e senadores tm essa proteo s podem ser presos em flagrante de crimes inafianveis. Suspenso o processo e prescrio enquanto durar o mandato. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 42
um rgo de carter administrativo. Auxilia o poder legislativo na fiscalizao das contas.
TCU artigo 70 ao 75 da Constituio Federal, em especial o artigo 73. TCE auxilia a assemblia legislativa a fiscalizar as contas do Estado. TCDF TCM auxilia a cmara municipal.
Cuidado: no podem ser criados novos tribunais de contas municipais artigo 31 4 da Constituio Federal. Nos municpio onde no houver TCM, as contas so julgadas pelo TCE.
Observao: aprovao das contas pelo TC no impede a investigao administrativa ou judicial.
16 Espcies normativas
Emenda Constitucional artigo 60. Dica: a obrigatoriedade do voto no clusula ptrea.
Medida Provisria artigos 62 e Emenda Constitucional 32/01 Cuidado: as medidas provisrias que existiam at 11.9.01 no tem prazo ( como se lei fossem). Ver prazo e as proibies (artigo 62, 1). No pode tratar de direito penal, processo penal e processo civil.
Lei complementar artigo 69 Aprovada por maioria absoluta. Especificidade de matria se a Constituio Federal determina mediante Lei Complementar no posso utilizar outra espcie e normativa
17 Poder executivo artigos 76 a 91
S o presidente e o vice-presidente so cargos eletivos privativos de brasileiro nato. Ordem de sucesso presidencial artigo 80 da Constituio Federal.
Eleio indireta artigo 81 da Constituio Federal. No h nem presidente e nem vice-presidente definitivamente nos 2 ltimos anos do mandato feito uma eleio indireta pelo Congresso Nacional, em at 30 dias da ltima vaga. O novo presidente e vice-presidente iro apenas completar o mandato.
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7 Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos previstos nesta Constituio. 1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que: I - fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas; II - disponham sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica ou aumento de sua remunerao; b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria de civis, reforma e transferncia de militares para a inatividade; c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios; e) criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica, observado o disposto no art. 84, VI (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32, de 2001) f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.(Includa pela Emenda Constitucional n 18, de 1998) 2 - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
8 Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I - a existncia da Unio; II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III - o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na administrao; VI - a lei oramentria; VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais. Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento.
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(i) admissibilidade: cmara dos deputados 2/3 (=maioria qualificada) dos membros (ii) julgamento: senado federal por 2/3 dos membros
Punio: Perde o cargo e fica inabilitado por 8 anos para as funes pblicas.
Crime de responsabilidade: artigo 85 da Constituio Federal.
19 Poder judicirio artigo 92 a 126 da Constituio Federal
Ler: artigos 93 a 95, 97, 102 a 105.
Artigo 97 trata de reserva de plenrio que foi confirmada e estabelecida na Smula Vinculante 10. Um tribunal para declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou um ato normativo do poder pblico deve se manifestar por maioria absoluta.
Smula vinculante ler artigo 103-A da Constituio Federal e Lei 11.417/06 (pelo menos o artigo 3). Ler as Smulas Vinculantes 10, 11, 13, 14 e 25. S o Supremo Tribunal Federal reiteradas decises em matria constitucional manifestao de 2/3 do Supremo Tribunal Federal, ou seja, 8 ministros, efeito vinculante. Todo o poder judicirio e a administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
(i) Artigo 102 Supremo Tribunal Federal I- originria mandado de segurana, habeas corpus II ROC III - RE
(ii) Artigo 105 Superior Tribunal de Justia I- originria mandado de segurana, habeas corpus II - ROC III Resp
20 Remdios constitucionais
- Direito de petio: artigo 5, XXXIV, a, da Constituio Federal.
- Habeas corpus: artigo 5, LXVIII, da Constituio Federal e artigos 647 a 667 do Cdigo de Processo Penal. No precisa de advogado e possvel a liminar mesmo no havendo previso legal.
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- Habeas data: artigo 5, LXXII, da Constituio Federal. Ter acesso a dados ou informaes do impetrante que esto em um rgo pblico ou de carter pblico. Precisa de advogado. Antes de impetrar, preciso esgotar a via administrativa.
- Mandado de segurana: artigo 5 LXIX da Constituio Federal. Lei 12.016/09. Direito lquido e certo (documentos). Abuso cometido por uma autoridade pblica ou algum investido de tal autoridade. Dica: no tem prova testemunhal nem pericial em mandado de segurana.
- Mandado de segurana coletivo: artigo 5, LXX, da Constituio Federal e a Lei 12.016/09, artigo 21. corporativo.
- Mandado de injuno: artigo 5, LXXI da Constituio Federal. Falta de norma regulamentadora de qualquer direito ou liberdade constitucional - Inconstitucionalidade por omisso.
- Ao popular: artigo 5, LXXIII da Constituio Federal e Lei 4.717/65. S cidado pode propor. Normalmente, quando cai, tem a ver com patrimnio pblico. No tem foro de prerrogativa de funo em ao popular.
- Ao civil pblica (ACP): artigo 129, III, da Constituio Federal e Lei 7.347/85. Cidado no pode propor. Ver o artigo 5 da lei. Protege qualquer interesse difuso, coletivo ou individual homogneo.
21 Nacionalidade artigo 12 e 13
Artigo 12, I Nato Ler alnea c com a Emenda Constitucional 54/07 3: cargos privativos de brasileiro nato 4: perda da nacionalidade Cuidado: tanto brasileiro nato quanto naturalizado podem perder a nacionalidade. TPI (Tribunal Penal Internacional) Entrega tem a ver com TPI. Cuidado, Brasil DEVE entregar brasileiro nato ou naturalizado ou estrangeiro ao TPI. Brasileiro nato no pode ser extraditado. Observao: cuidado com artigo 5, LI e LII, da Constituio Federal.
22 Direitos polticos artigo 14 e 17 da Constituio Federal
Conscrito: o homem na poca do servio militar obrigatrio. No vota e no votado. Desencompatibilizao: 6 do artigo 14. Se livrar de impedimento para uma candidatura renncia. Inelegibilidade reflexa: 7 do artigo 14. Impedimento para uma candidatura por relao de parentesco. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 46
DIREITO DO TRABALHO Prof. Andr Luiz Paes de Almeida
1 Relao de emprego
Empregado artigo 3 da Consolidao das Leis do Trabalho
Empregado deve ser pessoa fsica, no existe empregado pessoa jurdica.
Juiz do trabalho pode anular a abertura de uma empresa? Sim. Artigo 9 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Quando a Consolidao das Leis do Trabalho trouxe esse requisito de pessoa fsica, no quis apenas excluir a pessoa jurdica, tem o requisito da pessoalidade no vnculo de emprego. muito comum nas audincias trabalhistas. Pessoalidade = empregado nunca pode se fazer substituir. Empregado pode ser substitudo, mas o emprega no pode se fazer substituir.
H o requisito da habitualidade. Expectativa de retorno do empregado num determinado dia, ainda que seja 1 vez por semana. nica exceo: empregado domstico tem que trabalhar pelo menos 3 vezes por semana para terem habitualidade.
Institutos que os domsticos no tm direito: hora extra, intervalos, adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, salrio famlia, FGTS facultativo (o incio do recolhimento facultativo, mas iniciando o recolhimento torna-se obrigatrio).
O terceiro requisito o da subordinao.
O ltimo requisito o salrio, onerosidade. No existe vnculo de emprego gratuito.
Esses requisitos so cumulativos, faltando 1, no caracteriza mais o vnculo de emprego: pessoa fsica, no eventual, dependncia, salrio.
- Lei 11.788/08 Lei de estgio
Revogou a lei anterior.
O vale transporte passou a ser obrigatrio, quando o estgio no for obrigatrio.
Recesso de 30 dias corridos que deve ser usufrudo preferencialmente com as frias escolares. Durao mxima de 2 anos. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 48
Jornada de trabalho: 6 horas dirias e 30 horas semanais (estagirio de nvel superior). Em poca de frias a jornada pode aumentar para 40 horas semanais. Em poca de prova a jornada normal cair pela metade (sem reduo na bolsa auxlio).
Artigo 15 da Lei de Estgio. Se o estagirio suplementar a jornada dele, vira empregado, gera vnculo de emprego.
2 Contratos de trabalho artigo 443, CLT
Os contratos, em regra, devem ser pactuados por prazo indeterminado. Os contratos de prazo determinado so exceo. Quando h prazo determinado no caberia aviso prvio. Aqui, no caberia a multa do FGTS. Esses contratos no geram nenhum tipo de estabilidade. O empregado que sofre acidente durante o contrato por prazo determinado gera estabilidade quando h acidente de trabalho gera estabilidade.
2, a servio transitrio. 2, b empresa transitria. Estes dois tipos de contratos podem ser pactuados por no mximo 2 anos e admite uma s prorrogao. O limite mximo de 2 anos o contrato junto com a prorrogao pode ter no mximo 2 anos. 2, c contrato de experincia empregada ficou grvida no curso do contrato de experincia tem estabilidade? No, um contrato de experincia. A regra da prorrogao do contrato de experincia idntica s de cima, mas o limite mximo de 90 dias.
3 Salrio
Salrio a importncia fixa destinada ao empregado.
Remunerao o conjunto de ttulos recebidos (exemplos: hora extra e comisso)
A base de clculo para todos os fins trabalhistas a remunerao, e no s o salrio (13 salrio deve ser em cima de remunerao, e no o salrio).
No integra a remunerao:
(i) gratificaes (exemplo: plano de sade). Se a gratificao for ajustada, integra a remunerao. (ii) participao nos lucros e resultados (PLR). (iii) vale transporte. Vale transporte pago em dinheiro fraude e integra a remunerao. (iv) dirias at 50% do salrio. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 49
(v) gorjetas. Smula 354 do Tribunal Superior do Trabalho consideram gorjeta o valor dado no s ao empregador, mas para o empregado tambm. A gorjeta integra a remunerao, salvo para horas extras, adicional noturno, aviso prvio e DSL. (vi) salrio in natura ou salrio utilidade. Salrio pago atravs de bens econmicos. No posso pagar a totalidade do salrio em utilidade, pelo menos 30% do salrio tem que vir em dinheiro. Pessoa que trabalha em loja de roupa obrigado a comprar roupa da loja para trabalhar e isso descontado no fim do ms no salrio utilidade o "uniforme" tem que ser dado, ele estaria gastando o salrio no trabalho. Para ter natureza salarial a utilidade deve ser dada pelo trabalho e no para o trabalho.
4 Insalubridade artigo 189, CLT
No precisa ser o dia inteiro o contato com o agente nocivo.
Portaria 3.214/78 do Ministrio do Trabalho. S ser considerado insalubre a atividade que estiver prevista nessa portaria.
Todo adicional s devido mediante a ocorrncia da causa.
Equipamento de proteo individual ou equipamento de proteo coletivo EPI e EPC. O uso de equipamento de proteo que elimina o agente nocivo torna indevido o adicional o que diminui no torna indevido o adicional.
A percia indispensvel para apurar a insalubridade para caracterizao da insalubridade. At sob revelia tem que ter percia. S h uma exceo em que no necessria a percia: quando o local no existe mais.
Dependendo do grau do agente ser varivel o adicional Adicional de 10% quando o grau mnimo. Adicional de 20% quando o grau mdio. Adicional de 40% quando o grau mximo. Este adicional sob o salrio mnimo.
5 Periculosidade artigo 193, CLT
Risco integridade fsica do empregado.
Empregados que trabalham com explosivos ou inflamveis.
O adicional ser de 30% sobre o salrio do empregado, no sobre a remunerao. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 50
Os eletricitrios tambm ganham o adicional de periculosidade de 30%, entretanto sobre a remunerao, no sobre o salrio. Lei 7.369/85.
Percia indispensvel, mesmo sob revelia.
Todos os empregados que trabalham na rea de risco tambm recebem o adicional.
Ateno Equipamento de proteo = insalubridade. Adicional de insalubridade e periculosidade no se cumulam. Quando o perito verifica que cabe os 2 a opo de recebimento do empregado. O menor no pode trabalhar nem em atividade insalubre e nem em atividade perigosa.
6 Estabilidade
o direito de o empregado permanecer no emprego, mesmo contra a vontade do empregador.
Justa causa quebra a estabilidade.
a) Dirigente Sindical (presidente ou vice-presidente sindical) b) Membro da CIPA
Ambos tm estabilidade, do registro de sua candidatura e, se eleitos, at 1 ano aps o final do mandato titulares e suplentes. S o vice-presidente da CIPA tem estabilidade.
c) gestante: da confirmao da gravidez at 5 meses aps o parto. A licena gestante de 120 dias 28 dias antes e 92 dias aps o parto. O pagamento da licena feito pelo INSS. Lei 11.770/08 faculta as empresas a dar mais 2 meses de licena maternidade, sendo que a prpria empresa quem paga essa licena, em troca de um incentivo fiscal. Me adotante tem direito a essa licena 120 dias, independentemente da idade da criana. Em caso de aborto, cessa no ato do aborto. Observao: pai adotante tem direito a licena paternidade de 5 dias. Observao: empresas tm faculdade de dar mais 60 dias de licena.
d) acidente de trabalho: 1 ano a partir do retorno ao trabalho.
7 Jornada de trabalho artigo 7, XIII, CF
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Jornada de trabalho aquele tempo que o empregado est disposio do empregador, e no as horas trabalhadas.
Jornada in intinere. A conduo fornecida pelo empregador deve ter a jornada in intinere percurso de ida ao trabalho como hora de trabalho. Empresa em local de difcil acesso ou no servido por transporte pblico: nestes casos tambm haver a jornada in intinere ser considerado in intinere quando houver a conduo fornecida pelo empregador e uma dessas duas hipteses.
8 horas dirias e 44 horas semanais. Exceo: bancrios 6 horas dirias e 30 horas semanais. Telefonistas e trabalhadores em turno ininterrupto de revezamento.
Empregados excludos da jornada de trabalho no tm direito a hora extra: domsticos, gerentes (exercer cargo de confiana e receber pelo menos 40% a mais de gratificao de funo), trabalhadores externos no sujeitos a controle de jornada. Gerente bancrio recebe 1/3 de gratificao e no est totalmente excludo da jornada de trabalho ser de 8 horas dirias.
Horas extras: no mximo de 2 horas por dia e recebe adicional de, no mnimo, de 50%.
No caso de acordo de compensao (ou banco de horas) est previsto no 2 do artigo 59 da Consolidao das Leis do Trabalho. A compensao dever ser feito em no mximo 1 ano, se no compensar paga-se como hora extra.
Mesmo havendo acordo de compensao, no pode ser excedida as 2 horas extras dirias.
Existe uma jornada de trabalho chamado de semana espanhola, que agora cabvel: quando o empregado trabalho numa semana 40 horas e na semana seguinte 48 horas. O Tribunal Superior do Trabalho entendeu que isso possvel OJ 323 da SDI-1/TST. S cabe se for por norma coletiva.
8 Adicional noturno
(i) Urbano: 22 e 5 horas = adicional de no mnimo 20%. A hora do noturno tem 52 minutos e 30 segundos, portanto, se trabalha das 22 s 4 horas, ser mais de 6 horas.
(ii) Rural: adicional de no mnimo 25%. A hora do rural de 60 minutos. - Agricultura: 21 e 5 horas. - Pecuria: 20 e 4 horas.
Entende-se como jornadas mistas aquelas que ingressam no perodo noturno, ou seja, se o empregado inicia a sua jornada, por exemplo, s 20h, terminando 24h, receber, das 20 s 22h de maneira simples L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 52
e das 22 s 24h de forma noturna. No entanto, se a jornada tem incio, por exemplo, s 3h, terminando s 8h, o empregado receber de forma integralmente noturna por todo o perodo. 4 e 5 do artigo 73 da CLT.
9 Intervalos
(i) intra jornada: Artigo 71 da Consolidao das Leis do Trabalho. 4 a 6 horas: 15 minutos; 6 a 8 horas: de 1 a 2 horas. Intervalos no contam como tempo de servio. Artigo 72: mecangrafos a cada 90 minutos trabalhados tem que ter 10 minutos de descanso. Esse intervalo conta como tempo de servio.
(ii) inter jornada: intervalo feito de um dia para outro. Tem que ser de 11 horas consecutivas artigo 66 da Consolidao das Leis do Trabalho.
Descanso Semanal Remunerado (DSR) 24 horas consecutivas, preferencialmente no domingo. Portaria 417/66 pelo menos 1 vez por ms o descanso semanal dever ser no domingo. Se no usufruir o descanso, paga-se dobrado.
Empregado trabalhou at 22horas do sbado. Segunda-feira ele tem que trabalhar que horas? 22horas mais 11 horas de intervalo = 9 horas de domingo + 24 horas DSR = 9 horas da segunda-feira.
OJ307: a concesso parcial do intervalo implica no pagamento de sua totalidade.
10 Frias artigos 129 e ss, CLT
30 dias corridos de frias. Recebe a sua remunerao mais 1/3. Quando empregados faltam, injustificadamente, perde alguns dias das frias.
Faltas Frias At 5 30 dias De 6 a 14 24 dias De 15 a 23 18 dias De 24 a 32 12 dias Mais de 32 No tem direito. Perde tambm o tero constitucional.
Perodo aquisitivo de frias so os 12 meses iniciais em que o empregado trabalha para adquirir o direito s frias. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 53
Perodo concessivo so os 12 meses subseqentes em que o empregado dever gozar as suas frias.
Exemplo:
29.5.06 29.5.07 29.5.8 Perodo aquisitivo Perodo concessivo Usufruir os 30 dias, se no usufruir pagar o dobro mais um tero
11 Vnculo de emprego
Artigo 3, CLT. Considera-se empregado toda pessoa fsica, pessoalidade na relao de emprego, no eventual (habitualidade), subordinao.
Domsticos tm que trabalhar pelo menos 3 vezes por semana para haver habitualidade. Institutos que os domsticos no tm direito: hora extra, intervalos, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de insalubridade, salrio famlia, FGTS facultativo.
Contrato de estgio pode ter no mximo 2 anos. Estagirio passou a ter frias, sendo essa usufruda preferencialmente junto com as frias escolares. Para nvel mdio, a jornada de 4h dirias e 20 semanais. Nvel superior de 6h e 30 semanais. Em poca de prova a jornada cair pela metade. Em poca de frias escolares poder ser aumentado em 8h dirias e 40 semanais. Qualquer descumprimento da lei gera vnculo de emprego.
12 Acordo coletivo e conveno coletiva
Acordo coletivo o pacto feito entre sindicato de empregados e empresa. Conveno coletiva o pacto feito pelo sindicato de empregados e sindicato de empregadores.
13 Princpios protetores do salrio
Irredutibilidade (exceo: anuncia sindical), impenhorabilidade (exceo: obrigaes alimentcias), intangibilidade (veda desconto exceo: artigo 462, Consolidao das Leis do Trabalho empregado causa dano por dolo empresa, se o dano decorreu de culpa tambm, desde que tenha previso contratual).
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Suspenso: tempo parado no conta como tempo de servio e empregado no recebe salrio. Exemplo: falta injustificada. Interrupo: recebe e conta como tempo de servio. Exemplo: frias.
Aposentadoria por invalidez caso de suspenso do contrato de trabalho. Se a pessoa no recuperar a capacidade laborativa em no mximo 5 dias, extingue/rescinde o contrato de trabalho.
Observao: uma pessoa que recebe aposentadoria por invalidez no pode trabalhar de jeito algum, pois no pode recolher INSS. Sendo registrado ou autnomo, recolher INSS, portanto, no poder trabalhar. A pessoa que desejar trabalhar dever informar ao INSS que houve a recuperao da capacidade laborativa.
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Condies da ao envolvem matria de interesse pblico. Toda matria que de interesse pblico, pertence a todos, inclusive ao prprio Estado, ento pode ser decretado de ofcio.
O juiz, de qualquer instncia, poder de ofcio decretar. As partes podero suscit-la a qualquer momento. Prescrio, decadncia e competncia absoluta so tambm matrias de interesse pblico.
1.1 Carncia da ao
Ausncia de uma das condies da ao. Nesse caso haver a extino do feito sem a resoluo do mrito. Artigo 267, VI, CPC.
1.2 Condies da ao
Legitimidade, interesse e possibilidade jurdica do pedido.
- Legitimidade: (i) ordinria: quando a parte titular do direito. Na legitimidade ordinria, a parte atua em nome prprio para defender um direito prprio. (ii) extraordinria: no titular do direito, mas vai substituir o titular. Na legitimidade extraordinria, a parte atua em nome prprio para defender um direito alheio.
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Definio Tempo Instrumento Ingresso Modalidade Assistncia Interesse jurdico na vitria de uma das partes. Qualquer momento. Por meio de petio simples. Facultativo. Simples ou litisconsorcial 9 . Oposio H uma pretenso sobre o objeto da causa. At a sentena. Por meio de uma ao. Facultativo. No se aplica o artigo 191 do Cdigo de Processo Civil 10 . Nomeao autoria Dizer quem praticou o ato ilcito. No prazo de defesa. Por meio de uma petio simples. Obrigatrio. Detentor 11 e cumpridor de ordens 12 . Denunciao lide Trazer terceiro garantidor do direito da parte. Se for o autor que denunciar lide ser na petio inicial. Se for o ru, ser na defesa. Por meio de uma petio simples. Obrigatrio na hiptese de evico. Facultativo nas demais hipteses. Evico 13 e seguradora. Chamamento ao processo Trazer os demais coobrigados ao processo. Na defesa. Por meio de uma petio simples. Facultativo. Coobrigado 14 e fiador 15 .
2.1 Classificao
(i) Provocadas: aquela que exercida pela parte. a) nomeao autoria; b) chamamento ao processo; e c) denunciao lide. (ii) Espontneas: aquela que exercida pelo terceiro. a) oposio; e b) assistncia
2.2 Nomeao autoria
Ato exclusivo do ru. Objetivo: substituio do plo passivo. Hiptese: Caber nomeao autoria quando o ru demandado no for proprietrio do bem objeto da demanda. Importante: se o ru, de forma intencional, deixar de nomear a autoria ou nomear pessoa errada, o juiz dever conden-lo a pagar perdas e danos a favor do autor. Artigo 69, CPC.
9 Simples: terceiro tem relao com uma parte. Litisconsorcial: terceiro tem relao com as duas partes. 10 Os opostos sero citados para se defender no prazo comum de 15 dias. 11 Exemplo: caseiro. 12 Exemplo: meu chefe fala para jogar entulho no vizinho e este me v jogando o entulho. Nomeio a autoria o meu chefe. 13 Evico a perda da coisa por deciso judicial. 14 Exemplo: vrias pessoas contraram uma dvida, mas um s foi chamado. 15 Fiador pode fazer parte do plo passivo. Nada impede que eu entre com ao diretamente contra o fiador e este pode chamar o devedor ao processo. Eu demando contra o devedor e no contra o fiador. O devedor no pode chamar o fiador ao processo. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 57
Denunciao lide Chamamento ao processo Artigo 70, CPC. Artigo 77, CPC. Litisconsrcio. Litisconsrcio. Pode ser exercida pelo autor, devendo ser apresentada na petio inicial. No pode ser exercida pelo autor. Pode ser exercia pelo ru no prazo da contestao. Pode ser exercia pelo ru no prazo da contestao. Envolve responsabilidade subsidiria. Envolve responsabilidade solidria. Exemplo: companhia de seguro. Exemplo: fiador que chama o locatrio.
3 Petio inicial
Petio Inicial Citao do ru Contestao Saneamento do processo Provas Cumprimento
3.1 Petio inicial
Objetivo: fixar os limites. Requisitos: validade da petio inicial depende do cumprimento de alguns requisitos: Artigo 282, CPC.
a) Pedido Cumulao - Cumulao simples: quero A+B. - Cumulao alternativa: quero A ou B. A forma de cumprimento da obrigao vai depender da vontade do ru. - Cumulao sucessiva: autor quer A, s que para alcanar A, antes precisa de B. Exemplo: investigao de paternidade para requerer alimentos. - Cumulao subsidiria: eu quero A, mas se A no for possvel, fico satisfeito com B. Se o autor tivesse entrado com uma ao pedindo s A, juiz diz que improcedente, quem paga a sucumbncia o autor. Se o autor tivesse pedindo s B e ganhasse, quem paga a sucumbncia o ru. No pedido subsidirio, quando rejeita A e acolhe B, a sucumbncia recproca. Importante: na cumulao subsidiria, se o juiz rejeitar o primeiro pedido, mas acolher o segundo, a sucumbncia ser recproca, ou seja, cada parte arcar com as suas custas e honorrios advocatcios.
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Citao pelo correio a regra. Ser por oficial de justia quando frustrada a citao pelo correio, quando houver requerimento expresso na petio inicial ou nos demais casos previstos em lei (exemplo: quando for ru o incapaz ou menor, quando for r pessoa de direito pblico, artigo 222, CPC). Por edital: artigo 231, CPC: quando o ru no tiver domiclio certo, quando o ru for desconhecido, nos casos previstos em lei (exemplo: ao de usucapio artigo 942, CPC). Por meios eletrnicos: artigo 154, pargrafo nico, CPC.
3.3 Resposta do ru
3.3.1 Contestao
uma defesa: a) defesas preliminares (artigo 301, CPC) a extino do feito pelo acolhimento de uma preliminar ser sempre sem a resoluo do mrito, motivo pelo qual prescrio e decadncia so matrias alegadas na defesa de mrito; b) defesa de mrito.
Princpio da concentrao este princpio estabelece que a defesa preliminar e a defesa de mrito devero ser apresentadas conjuntamente no mesmo instrumento processual.
Princpio da eventualidade este princpio estabelece que a defesa de mrito s ser analisada pelo juiz se eventualmente a defesa preliminar for rejeitada.
O prazo comum para a contestao de 15 dias. O prazo para contestar uma cautelar de 5 dias. Contestao no rito sumrio deve ser apresentada na audincia, podendo ser oral. Litisconsortes com procuradores diferentes, o prazo ser computado em dobro artigo 191, CPC. Se for parte a Fazenda Pblica ou o Ministrio Pblico, o prazo ser em qudruplo. Recurso ser em dobro. Ateno: Execuo no tem contestao! Execuo deve ser embargado. Embargos no tem natureza de contestao.
3.3.2 Reconveno
Tem natureza de ao. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 59
apresentada atravs de uma petio autnoma. No na contestao. autuada nos mesmos autos da ao. Fica tudo junto no mesmo processo. Se o juiz julgar ao mesmo tempo a ao e a reconveno, ele proferir uma sentena. No cabe reconveno no Juizado Especial Cvel e no rito sumrio.
4 Competncia
Material Absoluta. Juiz pode reconhecer a incompetncia de ofcio. Argiu-se por objeo. A objeo pode ser alegada a qualquer momento. A objeo pode ser alegada em preliminar de contestao. As partes no podem derrogar 16 . Funcional Territorial Relativa. Juiz no pode reconhecer a incompetncia de ofcio. Smula 33 Superior Tribunal de Justia. 17
Ser por meio de exceo de incompetncia, no prazo de 15 dias. Se a parte no usar a exceo de incompetncia acarreta prorrogao da competncia (artigo 114 do Cdigo de Processo Civil). As partes podem derrogar (foro de eleio). Valor da causa
No Juizado Especial Federal a competncia do valor absoluta.
5 Recursos
Todo recurso tem 2 fases:
(i) 1 fase: juzo de admissibilidade. Pressupostos de admissibilidade: destacam-se 2 preparo (recolhimento de custas) e tempestividade. Deve ser demonstrado no ato da interposio. Se o recorrente no recolher o preparo, o recurso no ser recebido (deserto), no entanto, se a parte recolher um valor insuficiente, o juiz conceder 5 dias para que a parte recolha a diferena. O beneficirio da justia gratuita no tem iseno, h suspenso, pois se num momento futuro (at 5 anos) a situao financeira dele mudar, pode ser exigvel o valor das custas.
(ii) 2 fase: juzo de mrito.
16 As partes no podem abrir mo da incompetncia. 17 Exceo: artigo 112, pargrafo nico: contrato de adeso com clusula de foro abusiva. Exemplo: uma instituio financeira firma um contrato de adeso, colocando o foro de eleio na cidade da instituio. A pessoa descumpre o contrato. Nasce ao banco o direito de entrar com ao contra o cliente. Entra-se com ao no foro eleito pelo banco. O juiz, de ofcio, remete os autos ao domiclio do cliente. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 60
Cabimento contra... Prazo (dias) Competncias Efeitos Observaes Apelao Sentena. 15 Admissibilidade pelo juiz da causa. Quem julga o mrito o tribunal. Regra: Duplo. Exceo: devolutivo. Artigo 518, 1 e artigo 515 3 do Cdigo de Processo Civil.
Poder o tribunal, ao receber uma apelao contra sentena sem mrito julgar desde j a lide se julgar matria de direito e estiver madura para julgamento.
Poder o juiz no receber a apelao se a sua sentena tiver por base smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Agravo de instrumento Deciso interlocutria 18 . 10 Admissibilidade feita pelo relator. Quem julga o mrito o tribunal. Suspensivo. Ativo. Relator pode converter agravo de instrumento em agravo retido. No cabe recurso, h pedido de reconsiderao ou mandado de segurana. Agravo Retido Deciso interlocutria. 10 Admissibilidade feita pelo juiz da causa. Quem julga o mrito o tribunal. - Em audincia de instruo, o agravo deve ser retido e oral. Embargos infringentes Deciso no unnime em apelao e ao rescisria. 15 Admissibilidade feita pelo relator. Quem julga o mrito o tribunal. Os mesmos da apelao. Sorteio de novo relator. Embargos de declarao Deciso que tenha obscuridade, contradio ou omisso. 5 Admissibilidade e o mrito pelo prolator a deciso. Interruptivo. 19 Efeito infringente ou modificativo: quando o juiz ao julgar os embargos modifica o seu resultado. Recurso Especial Acrdo que violar lei federal. 15 Admissibilidade feito pelo prprio tribunal recorrido. Quem julga o mrito o Superior Tribunal de Justia. Devolutivo. Posso entrar com medida cautelar. Smulas 634 e 635 do Supremo Tribunal Federal. Prequestionamento. 20
Recurso Extraordinrio Acrdo que violar a Constituio Federal. 21
15 Admissibilidade feito pelo prprio tribunal. Quem julga o mrito o Supremo Tribunal Federal. Devolutivo. Posso entrar com medida cautelar. Smulas 634 e 635 do STF. Repercusso Geral. S se aplica para Recurso Extraordinrio. 543A, 543B.
5.1 Apelao
Cabimento: sentena a) definitiva (com resoluo de mrito); b) terminativa (sem resoluo de mrito). Juzo de admissibilidade: interpe no juzo a quo, ou seja, o juzo que julgou. Artigo 518, 1, CPC, smula impeditiva. Se a sentena do juiz estiver em conformidade com uma smula simples do Superior
18 Decises de urgncia e decises aps a sentena. Qualquer deciso interlocutria que tiver urgncia (exemplo: liminares) ser agravo de instrumento. 19 No Juizado Especial Cvel no h efeito interruptivo, suspende o prazo. Salvo a intempestividade, os embargos sempre interrompem a contagem de prazo para interposio de outros recursos. 20 Prequestionamento a exigncia que a matria objeto de recurso tenha sido decidida no acrdo recorrido. Desta omisso, cabe embargo de declarao prequestionadores. 21 As decises de colgio recursal cabe recurso extraordinrio e no cabe especial. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 61
Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal, a apelao no ser recebida. A smula vinculante exclusiva do Supremo Tribunal Federal, que dever declar-la como tal. Diante de uma smula vinculante, o juiz tem a obrigao de acat-la.
5.2 Agravo
Agravo retido: a regra. O agravo retido um recurso muito demorado, pois no processado na hora. S vai ao tribunal aps a apelao.
Agravo de instrumento: ser de instrumento quando a deciso interlocutria for proferida aps a sentena. Exemplo: deciso que no recebe o recurso de apelao. Se a deciso interlocutria foi proferida antes da sentena, se a parte comprovar a ocorrncia de um dano ou leso. O agravo de instrumento um recurso interposto diretamente no tribunal, motivo pelo qual o agravante dever, obrigatoriamente, instruir o recurso com a cpia da procurao, com a cpia da deciso recorrida e com a cpia da certido de publicao (peas obrigatrias).
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DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO Prof. Leone Pereira www.leonepereira.com.br
1 Organizao da Justia do Trabalho
(i) Artigos 111 a 117 da Constituio Federal
(ii) Artigo 111 da Constituio Federal rgos da Justia do Trabalho 1 grau juzes do trabalho.
(iii) Artigo 112 da Constituio Federal "juiz de direito investido de jurisdio (competncia) trabalhista". Um juiz estadual ou federal pode julgar matria trabalhista. Juiz de direito pode julgar matria trabalhista!
Comarca 1 (tem vara do trabalho) e Comarca 2 (juiz de direito investido). Na comarca 2 o juiz prolatou uma sentena, um juiz de direito investido. De sentena cabe apelao (tribunal de justia ou TRF?) ou recurso ordinrio (nos Tribunais Regionais do Trabalho)? Caber recurso ordinrio parte final do artigo 112 da Constituio Federal e artigo 895, I, da Consolidao das Leis do Trabalho.
Importante: Olhando o mesmo caso hipottico, se na Comarca 2 for criada vara do trabalho, qual impacto? Os autos so remetidos vara do trabalho? Smula 10 do Superior Tribunal de Justia: instalada a vara do trabalho cessa a competncia do juiz de direito em matria trabalhista, ainda que o processo esteja em fase de execuo. Esse entendimento est correto, pois estamos conversando sobre competncia em razo da matria, que uma competncia absoluta, havendo, ento, remessa dos autos Justia do Trabalho.
(iv) Artigo 132 do Cdigo de Processo Civil. Princpio da identidade fsica do juiz. Juiz que concluir a audincia, julgar a lide. Smula 136 do Tribunal Superior do Trabalho: Esse princpio no aplicvel s varas do trabalho.
2 Atualizaes
(i) Saram 11 novas orientaes jurisprudenciais (OJ) 374 a 384 SDI-1/Tribunal Superior do Trabalho
(ii) Nova smula: Smula 424 do Tribunal Superior do Trabalho. Ius postulandi: artigo 791 da Consolidao das Leis do Trabalho. O ius postulandi somente ser admitido no mbito das varas do trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho, no sendo admitido no Tribunal Superior do Trabalho.
Smula 377 do Tribunal Superior do Trabalho: exige-se que o preposto seja empregado exige a condio de empregado do empregador, mas no exige o vnculo empregatcio na poca dos fatos. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 63
Competncia material: com advento da Emenda Constitucional 45/04 (Reforma do Judicirio) trouxe uma ampliao significativa dessa competncia.
Artigo 114 da Constituio Federal. Principais aspectos dessa competncia:
(i) Ser que a Justia do Trabalho tem competncia para julgar ao de cobrana de honorrios advocatcios? Advogado pessoa natural x cliente. Posio majoritria: justia comum estadual competente para julgar ao de cobrana de honorrios advocatcios. Fundamentao: Smula 363 do Superior Tribunal de Justia.
(ii) Ser que a Justia do Trabalho tem competncia penal? Crimes contra organizao do trabalho, trabalho escravo. O Procurador Geral da Repblica ajuizou Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.684-0. Supremo Tribunal Federal concedeu uma liminar. A Justia do Trabalho no tem competncia para julgar aes penais.
(iii) Ser que justia do trabalho tem competncia para julgar os estatutrios e celetistas na administrao pblica direta ou indireta? A Associao dos Juzes Federais do Brasil (AJUFE) ingressou com ao direta de inconstitucionalidade 3.395-6 e o Supremo Tribunal Federal deu uma deciso plenria: a Justia do Trabalho no tem competncia para processar e julgar aes que envolvam qualquer relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo. Ento a Justia do Trabalho s tem competncia para julgar os celetistas, os demais so competncia da justia comum federal ou estadual.
(iv) Inciso II do artigo 114 aes que envolvam direito de greve: ser competncia da Justia do Trabalho. Smula Vinculante 23 do Supremo Tribunal Federal: aes possessrias que envolvam o direito de greve sero de competncia da Justia do Trabalho desde que relacionada aos trabalhadores da iniciativa privada. Vem prevalecendo o entendimento que a Justia do Trabalho no competente para julgar a greve dos servidores pblicos civis.
(v) Inciso V do artigo 114 conflito de competncia: quem julga conflito entre juiz do trabalho e o juiz estadual ou federal? Tribunais Regionais do Trabalho, Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal de Justia ou Supremo Tribunal Federal? Superior Tribunal de Justia julgar. Isto est previsto no artigo 105, I, d, da Constituio Federal. Observao: conforme a Smula 420 do Tribunal Superior do Trabalho, no h conflito de competncia entre Tribunais Regionais do Trabalho e Vara do Trabalho a ele vinculada. No caso de Tribunais Regionais do Trabalho e Vara a ele vinculada ser caso de competncia funcional ou hierrquica.
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(vi) Inciso VI do artigo 114 ao de indenizao por danos materiais e/ou morais decorrentes da relao de trabalho. Revista ntima de funcionrio, por exemplo. Justia do Trabalho ou Justia comum? Ser de competncia da Justia do Trabalho Smula 392 do Tribunal Superior do Trabalho. E se ocorrer acidente de trabalho ou doena ocupacional?
a) aes acidentrias lides previdencirias do trabalhador segurado acidentado em face do INSS: essa ao tem por objeto o benefcio. A competncia da justia comum estadual. Smulas 235 e 501 do Supremo Tribunal Federal.
b) aes indenizatrias que tenham por objeto danos materiais e/ou morais: ao movida pelo empregado em face do empregador. Ser de competncia da Justia do Trabalho. Smula Vinculante 22 do Supremo Tribunal Federal. E se ocorre o falecimento do empregado? Quem entra com ao a viva ou o filho, em face do empregador dano em ricochete ou reflexo ou indireto. Prevalece o entendimento da competncia da Justia do Trabalho (cancelamento da Smula 366 do Superior Tribunal de Justia).
Smula 367 do Superior Tribunal de Justia e Smula Vinculante 22 do Supremo Tribunal Federal: processos que tramitavam na Justia Comum, foram remetidos Justia do Trabalho desde que sem sentena prolatada de mrito ou no. Processos com sentena ficaram na Justia Comum e processos sem sentena foram para a Justia do Trabalho.
4 Procedimentos ou ritos trabalhistas
Pop-up Temas de Direito do Trabalho que mais caem no Exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB): 1 Recursos 2 Procedimento sumarssimo 3 Audincia trabalhista
H 4 procedimentos:
4.1. Procedimento comum (ordinrio): mais completo, valor da causa acima de 40 salrios mnimos (nacional).
4.2. Procedimento sumrio (dissdio de alada): clere, valor da causa at 2 salrios mnimos. Artigo 2 3 e 4 da Lei 5.584/70.
4.3. Procedimento sumarssimo: clere, previsto entre os artigos 852A a 852I da Consolidao das Leis do Trabalho (Lei 9.957/00), valor acima de 2 salrios mnimos at 40 salrios mnimos.
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4.4. Procedimentos especiais: so aqueles que trazem regras especiais.
- Procedimento sumarssimo
(i) Principais caractersticas
Valor da causa acima de 2 salrios mnimos at 40 salrios mnimos.
Abrange apenas dissdios individuais coletivos nunca!
No aplicvel quando for parte a administrao pblica direta autrquica e fundacional (Fazenda Pblica). Aplicvel para empresas pblicas e sociedades de economia mista.
A reclamao trabalhista tem que preencher 2 requisitos: pedido lquido certo ou determinado, devendo indicar valor e o autor dever indicar corretamente o nome e endereo do reclamado. No cabe citao por edital. Observao: caso o autor no preencha um desses requisitos, a reclamao trabalhista ser arquivada e o reclamante ser condenado ao pagamento das custas sobre o valor da causa.
A apreciao da demanda dever ocorrer no prazo mximo de 15 dias do ajuizamento, podendo, inclusive, constar de pauta especial.
Prova testemunhal: at 2 testemunhas para cada parte. As testemunhas comparecero em audincia independentemente de intimao. O juiz somente vai deferir a intimao da testemunha que comprovadamente convidada deixar de comparecer prova do convite prvio.
cabvel recurso de revista no procedimento sumarssimo? Artigo 896, 6, da Consolidao das Leis do Trabalho. 2 hipteses: quando o acrdo do Tribunais Regionais do Trabalho violar smula do Tribunal Superior do Trabalho ou a Constituio Federal. Em caso de violao de lei federal no cabe. E se contrariar uma orientao jurisprudencial? No cabe, por ausncia de previso legal OJ 352 SDI-1 / Tribunal Superior do Trabalho.
5 Audincias trabalhistas
- Preposto
Preposto: representante processual do empregador. Est previsto no artigo 843 1 da Consolidao das Leis do Trabalho.
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Precisa ter conhecimento dos fatos no precisa ter presenciado os fatos. Excees: Empregador domstico qualquer pessoa da famlia capaz do local de prestao dos servios; micro ou pequeno empresrio artigo 54 da Lei Complementar 123/06 estatuto nacional da microempresa e empresa de pequeno porte qualquer terceiro que tenha conhecimento dos fatos, independentemente de vnculo trabalhista ou societrio, ou seja, temos ainda a figura do preposto profissional.
Observao: o preposto poder confessar.
6 Recursos trabalhistas
a) Caractersticas ou peculiaridades:
(i) em regra so dotados apenas de efeito devolutivo, sendo possvel a extrao da carta de sentena e o incio da execuo provisria que vai at a penhora. Todavia, possvel a obteno do efeito suspensivo mediante ao cautelar. Smula 414, I, parte final, Tribunal Superior do Trabalho. possvel, portanto a extrao da carta de sentena execuo provisria (at a penhora). Artigo 899 da Consolidao das Leis do Trabalho.
possvel efeito suspensivo nos recursos trabalhistas? Sim excepcional, atravs de ajuizamento de ao cautelar Smula 414, I, parte final do Tribunal Superior do Trabalho.
- Caso especfico de efeito suspensivo Artigo 9, Lei 7.701/88
Tribunal Superior do Trabalho
Recurso Ordinrio 22
Dissdio coletivo Tribunais Regionais do Trabalho Sentena normativa
Justia do Trabalho
Nesse caso, o presidente do Tribunal Superior do Trabalho poder atribuir efeito suspensivo a esse recurso ordinrio pelo prazo improrrogvel de 120 dias contados da publicao.
(ii) (Exame 2009.2) sero interpostos por simples petio. Artigo 899, caput, CLT - jus postulandi. Inexigibilidade de fundamentao. Ateno: a Smula 422 Tribunal Superior do Trabalho expe a necessidade de fundamentao princpio da dialeticidade ou discursividade.
No processo do trabalho, no cabvel recurso imediato ou direto contra deciso interlocutria, somente sendo admitida a apreciao de seu merecimento em recurso da deciso definitiva. Esse recurso recebe um nome tcnico: recurso mediato ou indireto. Dessa forma, se o juiz proferir uma deciso interlocutria no cabvel a interposio de recurso imediato ou direto, somente sendo admitida a apreciao da deciso interlocutria em recurso da deciso definitiva (recurso mediato ou indireto). Recurso contra a sentena: recurso mediato impugnar sentena e deciso interlocutria. Prevalece o entendimento de que h a necessidade do protesto anti-preclusivo para o cabimento do recurso mediato.
Tutela antecipada concedida em liminar e a tutela concedida na sentena. Qual o recurso cabvel em cada caso? Liminar uma deciso inicial no processo, uma deciso interlocutria. Cautelar tem por objetivo assegurar um resultado til fumus bonus juris. Tutela antecipada no concedida s liminarmente pode ser tambm na sentena tambm. Cabe mandado de segurana e recurso ordinrio (Smula 414 do Tribunal Superior do Trabalho), respectivamente. (iv) em regra observa o prazo de 8 dias para razes e contra razes artigo 6, Lei 5.584/70. Principais excees: recurso de reviso, que o prazo de 48 horas. Fazenda Pblica e Ministrio Pblico do Trabalho prazo em dobro para recorrer artigo 1, III, DL 779/69 e Artigo 188, CPC.
6.1 Pressupostos recursais
Classificao
1. Pressupostos recursais objetivos ou extrnsecos: so aqueles que dizem respeito a aspectos externos da deciso recorrida. So pressupostos extrnsecos: preciso legal, adequao, tempestividade, preparo e regularidade de representao. 2. Pressupostos recursais subjetivos ou intrnsecos: so aqueles que dizem respeito a aspectos internos da deciso recorrida. So pressupostos intrnsecos: legitimidade, capacidade e interesse.
6.2 Depsito recursal
um pressuposto recursal objetivo que tem por finalidade a garantia do juzo para futura execuo por quantia a ser promovida pelo empregado. Empregado nunca faz depsito recursal! Artigo 899, CLT, e Smula 161 Tribunal Superior do Trabalho somente exigido do empregador em havendo condenao em pecnia (em direito, valor). Na hiptese de condenao solidria de duas ou mais empresas o depsito feito por uma delas aproveitar as demais, desde que no pleiteie a sua excluso da lide. Smula 128, III, Tribunal Superior do Trabalho.
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Observao: conforme a Smula 86 do Tribunal Superior do Trabalho, a massa falida isenta de custas e depsito recursal, benefcio este no estendido s empresas em liquidao extrajudicial.
Ateno: lei 12.275, de 29 de junho de 2010. Trouxe o depsito recursal em agravo de instrumento, que correspondente a 50% do valor do depsito do recurso trancado.
6.3 Recursos trabalhistas em espcie
(i) Recurso de revista: artigo 896 da Consolidao das Leis do Trabalho: o recurso cabvel contra acrdo do Tribunais Regionais do Trabalho em dissdio individual, em grau de recurso ordinrio. Se o processo comeou no Tribunais Regionais do Trabalho cabe recurso ordinrio.
Tribunal Superior do Trabalho
Tribunais Regionais do Trabalho Acrdo Recurso de revista
Justia do Trabalho Sentena Recurso ordinrio
(ii) Agravo de petio artigo 897, a, e da Consolidao das Leis do Trabalho. o recurso cabvel contra as decises proferidas na execuo. O agravo de petio o recurso ordinrio na execuo.
(iii) Recurso ordinrio.
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Princpio da irretroatividade da lei mais severa. Artigo 5, XL, CF. Trata-se de um princpio absoluto, ou seja, no h excees.
Princpio da retroatividade da lei penal benigna 23 . Significa que a nova lei penal que de qualquer forma favorecer o ru ser aplicada em seu benefcio. A pena de 2 a 4 anos, saiu uma lei falando que 3, ser 3, no importando se ele fez antes ou no. Esse princpio obedece a coisa julgada? Ainda assim aplica a lei benigna/benfica o princpio incide mesmo nas condenaes com coisa julgada, no importa se transitou em julgado.
A quem compete? At a sentena a competncia do juzo do conhecimento o competente para instruir e sentenciar. Segunda situao: em grau de recurso, a competncia do tribunal no qual o recurso tramita. Terceira situao (IMPORTANTE!): aps o trnsito em julgado da condenao, a competncia do juzo das execues criminais, nos termos do artigo 66 da Lei de Execues Penais (LEP) e da Smula 611 do Supremo Tribunal Federal Lei 11.343: a pessoa condenada a deteno por porte de drogas, mas com a nova lei o porte apenas uma advertncia, neste caso no h reviso criminal, na aplica-se a lei benfica no caso de reviso criminal; neste caso pede-se a converso da pena em advertncia no juzo das execues criminais.
Casos da retroatividade da lei benigna:
- Crimes contra a dignidade sexual: antes havia o crime de estupro e atentado violento ao pudor. Se o sujeito constrangesse a mulher a uma prtica de conjuno carnal e ato libidinoso, os tribunais entendiam que configurava concurso material de crimes. A pena de estupro e atentado violento 6 + 6 = 12 anos era concurso material. Hoje, o sujeito que constrange a mulher prtica de conjuno carnal e ato libidinoso pratica estupro somente. Trata-se de crime nico, sendo, portanto, uma pena de 6 anos, apenas. No houve abolitio criminis do atentado violento ao pudor, s que o que antes configurava como concurso de crimes, agora crime nico. Texto ditado pelo professor: Na antiga legislao a prtica de conjuno carnal violenta e de outro ato libidinoso forado no mesmo contexto de fato configurava concurso material dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor. Na nova legislao, tais atos, no mesmo contexto ftico, para a doutrina majoritria, crime nico em claro benefcio do ru.
23 Princpio da lei mais benfica. Aplica-se a lei mais severa ao crime permanente e ao crime continuado, desde que sua vigncia seja anterior a cessao da continuidade ou da permanncia. Smula 711 do Supremo Tribunal Federal. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 70
- O padrasto abusava da enteada, de forma reiterada. Obrigava ao sexo oral, depois conjuno carnal, depois ao coito etc. Podia conhecer crime continuado? No, pois o sexo oral era atentado violento ao pudor e o coito era estupro. No era crime continuado, pois eram crimes de espcies diferentes. Hoje isso tudo uma seqncia de estupros crime de mesma espcie crime continuado. Texto ditado pelo professor: na antiga legislao, a prtica de conjuno carnal violenta e atos libidinosos forados, em contextos fticos diferentes, no permitia o reconhecimento do crime continuado, pois estupro e atentado violento ao pudor eram crimes de espcies diferentes. Na nova legislao a mesma situao configura crime continuado, pois as duas condutas esto tipificadas pelo estupro.
- Nos termos do artigo 33, 4, da lei 11.343/06, se o condenado primrio, com bons antecedentes no se dedica atividade criminosa nem integra organizao criminosa, sua pena poder ser reduzida de 1/6 a 2/3. Isso no existia na antiga lei.
- Na antiga lei, roda de 5 jovens, vo fumar maconha. Pega o dinheiro para um para que ele pegasse e trouxesse. Faziam um cigarro grande e revezavam. Policial flagrou os jovens. Todos foram presos por trfico. Agora tem um tipo de uso conjunto o sujeito que fornece droga gratuitamente para algum. Hoje continua sendo crime, mas no trfico. Texto ditado pelo professor: nos termos do artigo 33 3 da lei 11.343/06, o oferecimento eventual da droga sem o objetivo de lucro para pessoa de seu relacionamento para juntos consumirem no configura trfico, mas sim crime autnomo no equiparado a hediondo.
1.1 Lei 11.343/06
Porte de drogas penas: advertncia, prestao de servio comunidade, comparecimento de curso ou medida educativa. No h mais pena de priso. H priso processual? Priso em flagrante? No. No h mais priso processual nem priso pena no porte de drogas.
O rito do porte de drogas o rito do Juizado Especial Criminal (Jecrim).
As penas so alternativas ou cumulativas? As penas podem ser aplicadas alternativa ou cumulativamente. O juiz pode aplicar uma, duas ou trs penas.
No Cdigo Penal, se a pessoa condenada a prestao de servios comunidade e no cumpre converte em priso. E no porte de drogas? No, pois no h priso no caso de porte de drogas. Em caso de descumprimento o juiz deve aplicar sucessivamente as medidas de admoestao e multa. Se ele no pagar vai executar na forma da dvida ativa.
1.2 Abolitio criminis
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a lei revogadora de tipo incriminador. Nos termos do artigo 107 do Cdigo Penal tem natureza de causa extintiva da punibilidade. A conseqncia da abolitio criminis de afastar todos os efeitos penais de eventual sentena condenatria extingue a pena e os efeitos penais.
1.3 Tempo do crime e lugar do crime
Quanto ao tempo do crime, o Brasil adota a teoria da atividade, ou seja, considera-se prtica do crime no momento da ao ou omisso ainda que outro seja o momento do resultado.
Quanto ao lugar do crime, o artigo 6 do Cdigo Penal adota teoria da ubiquidade, segundo a qual se considera prtica do crime tanto no lugar da ao ou da omisso como naquele em que ocorreu ou deveria ocorrer o resultado.
A adoo da teoria da ubiquidade quanto ao lugar do crime se justifica nos crimes a longa distncia ou de espao mximo nos quais a ao ou omisso ocorre em um pas e o resultado ocorre ou deveria ocorrer em outro.
L ugar U biquidade (onipresena) T empo A tividade (ao ou omisso)
1.4 Ultra-atividade da lei excepcional temporria
Continua se aplicando aos crimes cometidos na sua vigncia mesmo aps a sua auto-revogao
2 Lei penal no espao
2.1 Territorialidade temperada
Aplica-se a lei de onde foi cometido o crime, salvo o disposto em tratados internacionais.
- Territrio por extenso
So embarcaes ou aeronaves: (i) pblicas ou a servio do governo, onde quer que se encontrem. Crimes cometidos na aeronave ou embarcaes sero aplicadas as leis brasileiras. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 72
(ii) privadas brasileiras em alto mar ou espao areo correspondente. Ser aplicada a lei do local onde estiver a embarcao ou aeronave. (iii) privadas estrangeiras quando em mar territorial brasileiro ou espao areo correspondente. Uma aeronave, quando no Brasil, ser aplicada a lei brasileira.
2.2 Extra-territorialidade
(i) Incondicionada: aplica-se a lei brasileira mesmo que o agente j tenha sido absolvido ou cumprido pena no estrangeiro pelo mesmo crime, nos seguintes casos: Presidente da Repblica (crime contra a vida ou liberdade), Administrao Pblica direta ou indireta, Genocdio (desde que o agente seja brasileiro ou domiciliado no Brasil). A pena cumprida no estrangeiro computa-se na brasileira quando idnticas e atenua a brasileira quando diversas artigo 8, CP. (ii) Condicionada
3 Teoria do crime
Fato tpico, antijurdico e culpvel.
Tipicidade: a tipicidade pode ser dolosa e culposa. A princpio todos os tipos incriminadores so dolosos, pois o dolo est implcito em sua redao. A culpa, ao contrrio, precisa de previso expressa para que tenha relevncia, o que raro em nossa legislao: regra da excepcionalidade do crime culposo.
4 Fato tpico
Conduta Resultado Nexo causal Tipicidade
- Conduta Ao: crimes comissivos. Omisso: crimes omissivos. Existem 2 espcies de crimes omissivos: (i) prprios ou puros; (ii) imprprios ou impuros ou comissivos por omisso.
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Prprios Imprprios J tipificados de forma omissiva: "deixar de". Comissivos por omisso. No exigem resultado. So os crimes tipificados de forma comissiva, mas que podem ser praticados por omisso quando quem se omite tinha o dever de agir para impedir o resultado. Quem possua o dever de agir, responde por aquilo que no impediu. Consumam na conduta. No admitem tentativa.
Exemplo: eu e meu amigo estamos na praia. Meus filhos esto no mar. Num certo momento vemos que meu filho est se afogando. Nenhum dos dois vai tentar salvar a criana que est se afogando. A criana morre. Por que crime os dois vo responder? Meu amigo responde por omisso. Eu respondo por homicdio.
Dever de agir: (i) quem tem por lei o dever de cuidado, vigilncia e proteo: quem de outra forma assumiu o dever (profissional ou no, remunerado ou no). (ii) quem, por seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Observao: s haver omisso para aquele que podia agir. O mero descumprimento de contrato no omisso punvel.
Exemplo: salva-vidas descumpriu seu horrio de trabalho. Quando chegou, encontrou duas crianas afogadas na piscina. No responde por crime algum.
Exemplo: pediatra passou o dia inteiro no planto, o horrio dela terminava s 8pm, mas ela saiu 6pm para ir a uma festa. s 5:30pm entra uma criana em uma situao grave, mesmo assim ela vai embora, achando que seu substituto viria e poderia atender a criana, mas acaba por chegar muito atrasado. A mdica vai embora. A criana piora e morre. A mdica deve ser punida por homicdio e o medico, que no veio, no responder por crime algum.
- Nexo causal
Regra Exceo Teoria da conditio sine qua non. Causa superveniente relativamente independente exclui a imputao, quando, por si s, tiver produzido o resultado. Os atos anteriores imputam-se a quem os praticou. Equivalncia.
5 Dolo
Dolo conscincia e vontade. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 74
Dolo Culpa Preterdolo Direto: prev e deseja. Inconsciente: no prev (que era previsvel) Dolo no antecedente e culpa no conseqente. Eventual: prev e assume o risco. Consciente: prev e espera evitar.
5.1 Dolo direto
aquele em que o sujeito faz previso do resultado e atua para alcan-lo, ou seja, quer o resultado. No dolo direto o foco do sujeito o resultado, a conduta apenas um preo a pagar.
5.2 Dolo eventual
O sujeito faz preciso do resultado, mas no quer. Ele apenas aceita o risco, assume o risco do resultado. O foco do sujeito a manuteno da conduta e o resultado um preo que se aceita pagar.
Dolo direto Previso do resultado Quer Dolo eventual Previso do resultado Aceita o risco
6 Culpa
Culpa a quebra de um dever geral de cuidado.
Previsibilidade objetiva: da conduta tida como descuidada, o resultado deve ser um desdobramento esperado, previsvel.
- Formas de quebra do dever de cuidado
Negligncia, imprudncia e impercia.
(i) Negligncia o descuido omissivo. o no tomar o cuidado devido. Exemplo: no fechar o gs antes de sair de casa, deixar de verificar o pneu viajar.
(ii) Imprudncia o descuido comissivo. o agir descuidado. o agir temerrio. Exemplo: viajar com pneu careca, atravessar a preferencial.
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(iii) Impercia a falta de talento ou conhecimento especfico de profisso, arte ou ofcio. Exemplo: conhecimentos especficos de mdico.
Se o mdico o melhor no procedimento cirrgico e deixou o objeto no organismo do paciente e gerou dano, trata-se de negligncia, visto que ele tem o conhecimento, mas agiu com negligncia.
- Culpa consciente e culpa inconsciente
Culpa consciente aquele que o sujeito faz a previso do resultado, mas ele no quer e nem aceita o risco. O sujeito tem certeza que ir evitar. a diferena com o dolo eventual na culpa consciente tem certeza que ir evitar, j no dolo eventual ele aceita o risco. Exemplo: ando em alta velocidade em uma via em horrio de sada de escola. Prevejo que posso atropelar alguma criana. Trata-se de culpa consciente. Culpa inconsciente aquela em que o sujeito no faz a previso do resultado, que previsvel.
7 Consumao e tentativa
Crime consumado, nos termos do artigo 14, I, do Cdigo Penal, considera-se consumado o crime quando realizado todos os elementos de sua definio legal.
Tentativa, artigo 14, II, do Cdigo Penal, quando iniciada a execuo o sujeito no alcana a consumao por circunstncias alheias sua vontade. Punio da tentativa: a tentativa punida com a pena do crime consumao diminuda de 1/3 ou 2/3, salvo disposio em contrrio.
- Classificaes da tentativa
Tentativa branca aquela que no resulta leso. Exemplo: dou trs tiros e erro os trs. Tentativa cruenta a que resulta leso. Exemplo: dou trs tiros, mas no mato, mas acerto na orelha.
Tentativa perfeita ou crime falho aquela que o sujeito esgota os meios executrios, ou seja, exaure o plano executrio. Tentativa imperfeita a que no esgota os meios executrios. Exemplo: algum me desarma no momento em que executo o ato.
Tentativa qualificada: L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 76
- Desistncia voluntria: iniciada a execuo, o sujeito, por ato voluntrio, desiste de nela prosseguir impedindo a consumao. Conseqncia: fica afastada a tentativa e o sujeito s responde pelos atos j praticados. Exemplo: tento matar uma pessoa achando ser o amante de minha namorada; dei trs tiros, depois disso ele me diz que no era ele o amante e sim um outro sujeito; da paro de atirar pois percebo que realmente no era ele o amante a pessoa no responder pela tentativa de homicdio, mas responder pelos atos j consumados. Observao: a desistncia no precisa ser espontnea, bastando que seja voluntria (espontnea a que independe de qualquer estmulo).
- Arrependimento eficaz: aps terminar o seu plano executrio o sujeito, por ato voluntrio, age de forma eficiente a impedir a consumao. Exemplo: dou os tiros e no fim fico sabendo que ele no o que traiu, ento levo ao hospital para salv-lo. A conseqncia do arrependimento eficaz a mesma da desistncia voluntria, ou seja, fica afastada a tentativa e o sujeito s responde pelos atos j praticados.
- Crime no consumado (i) por motivos alheios vontade do agente tentativa. A pena de uma tentativa igual a do crime consumado reduzida de 1/3 a 2/3. (ii) pela prpria vontade do agente tentativa abandonada. O sujeito punido apenas pelo resultado. a) desistncia voluntria b) arrependimento eficaz (iii) porque impossvel tentativa inidnea. No se pune. a) crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto. Exemplo: tentar realizar aborto numa mulher que no est grvida, tentar matar o morto. b) crime impossvel por absoluta ineficcia do meio. Exemplo: tentar fazer aborto tomando ch de boldo e por reza, tentar matar algum com veneno, mas ao invs de colocar veneno coloco acar. c) crime impossvel por obra do agente provocador.
- Excludente de ilicitude e excludente de culpabilidade Excludente de ilicitude (justificante) Excludente de culpabilidade (exculpante) Legtima defesa Estado de necessidade Exerccio regular do direito Estrito cumprimento do dever legal Menoridade Embriaguez Doena mental Erro de proibio Coao moral irresistvel Obedincia hierrquica
8 Teoria da pena
O sistema de cumprimento privativo de liberdade progressivo, ou seja, admite progresso e regresso.
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Progresso a passagem de um regime mais grave para um regime mais ameno. Prevalece ser impossvel a progresso por salto. Requisitos da progresso: (i) objetivo o cumprimento de parcela da pena (nos crimes comuns 1/6 e nos crimes hediondos e equiparados 2/5 se primrio e 3/5 se reincidente), nos termos da Smula 715 do Supremo Tribunal Federal, os benefcios da execuo penal sero contados com base na pena total aplicada e no na unificao em 30 anos, como esclarece a smula vinculante 26 os marcos de 2/5 e 3/5 para progresso s sero aplicveis aos fatos praticados aps maro de 2007; (ii) subjetivo, tem que merecer a progresso, nos termos da Lei de Execues Penais (LEP) a prova do mrito ser feita com um atestado de conduta carcerria firmado pelo diretor do estabelecimento, smula 439 do Superior Tribunal de Justia diz que o exame criminolgico s admitido em deciso motivada pelas peculiaridades do caso; (iii) especial, artigo 33 4 do Cdigo Penal, nos crimes contra a administrao pblica a progresso fica condicionada a reparao do dano ao errio.
Regresso a passagem do regime mais ameno para o mais grave. Pode regredir por salto? Sim, possvel regresso por salto.
Remio o desconto da pena a cumprir pelos dias trabalhados, na razo de 3 para 1. o abatimento de 1 dia de pena a cada 3 dias trabalhados. Nos termos da smula 341 do Superior Tribunal de Justia possvel a remio pelo estudo. S possvel remio nos regimes fechado e semi-aberto. Perda dos dias remidos pelo cometimento de crime doloso ou falta grave = no viola direito adquirido (smula vinculante 9 do Supremo Tribunal Federal) constitucional a perda de dias remidos que no se limita ao prazo de 30 dias.
9 Causas de aumento de pena
Artigo 157, 2, do Cdigo Penal
Smula 443 do Superior Tribunal de Justia: o aumento da pena no crime de roubo no se baseia no nmero de causas de aumento, mas sim na intensidade em concreto da causa de aumento individualmente considerado.
Arma de brinquedo no aumenta pena do crime de roubo smula 174 do Superior Tribunal de Justia, que foi revogada.
Inciso V do artigo acima citado: foi criado para o seqestro relmpago. Lembrar que hoje o chamado seqestro relmpago no configura roubo com aumento de pena do inciso V, mas sim o crime autnomo do artigo 158 3.
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a) Constituio Federal artigos 37 a 41. b) Lei 9.784/99 lei que rege o processo administrativo federal (ateno aos artigos 53 a 55) c) Lei 8.666/93 lei de licitaes e contratos d) Lei 8.112/90 estatuto dos servidores civis da Unio e) Lei 12.232/10 licitao para contratao de agncias de propaganda/publicidade (ateno ao artigo 2)
2 Princpios
Todos os princpios so limitaes atividade administrativa. Os princpios no so criados favor da administrao. Artigo 2 da lei 9.784/99.
- Noes centrais: a) supremacia do interesse pblico. b) indisponibilidade do interesse pblico.
L egalidade: atuao conforme a lei e o direito. I mpessoalidade: proibio de discriminao ou privilgio. Objetividade na defesa do interesse pblico. M oralidade: respeitar tica, decoro e probidade. Respeito da tica, decoro e probidade. P ublicidade: dever de divulgao oficial. E ficincia: busca dos melhores resultados na atuao administrativa. Exigncia de rendimento funcional. Acrescentado pela EC 19: melhores resultados na atuao administrativa. Princpio da eficincia est ligado com resultado.
- Outros princpios a) Celeridade processual: durao razovel dos processos (judicial e administrativo). b) Participao: lei deve garantir participao do usurio na administrao. c) Contraditrio d) Ampla defesa L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 79
e) Devido processo legal: aplicvel nos seus dois aspectos formal (necessidade do cumprimento de um rito para tomada de uma deciso) e legal material (obriga administrao adotar uma deciso adequada).
- Princpios reconhecidos: so os princpios chamados "doutrinrios", ou seja, so os princpios que no esto na Constituio Federal. So eles:
(i) Princpio da autotutela
Sem necessidade de ordem judicial. Poder de revogar.
Cuida de um controle interno. administrao pblica controlando os seus prprios atos.
Revoga atos inconvenientes ou inoportunos, produzindo efeitos ex nunc. A revogao tem efeitos desde o ato revogatrio em diante. (trata-se do princpio que mais cai na prova) A revogao pressupe um fato novo, deve ser motivado. O que era oportuno ou conveniente no mais, pois algo ocorreu.
A administrao pblica anular/invalidar atos ilegais, sendo esta anulao ex tunc. O agente identificando erro ou irregularidade tem que fazer algo (princpio da supremacia do interesse pblico e indisponibilidade do interesse pblico). Lei 9.784/99 artigo 54: decai em 5 anos o direito da administrao para anular atos, salvo em casos de m-f.
Controle externo. O legislativo controla? Sim, exemplo tribunal de contas artigo 71 da Constituio Federal. Os particulares tambm controlam? Sim, mandado de segurana, ao popular, habeas data. Controle externo feito pelo Judicirio: s pode anular/invalidar atos ilegais, sendo os efeitos ex tunc. O judicirio s anula, no entra nas razes de conveniente e oportunidade, ou seja, de mrito administrativo. O judicirio pode revogar os prprios atos? Sim, mas no seria controle externo. O judicirio julga, tem funo jurisdicional. O judicirio, quando anula,anula ato vinculado ou ato discricionrio? Ato vinculado: agente pblico no tem margem de liberdade para agir, no permite o juzo de convenincia e oportunidade, no permite, pois a lei j trouxe tudo, ou seja, quando e como o agente deve agir (exemplo: licena para construir); ato discricionrio: permite um juzo de convenincia e oportunidade, que pense, mas um juzo dentro de limites legais, tambm deve obedecer a lei, no existe discricionariedade ilimitada. O judicirio, quando anula, anula ato discricionrio e vinculado, pois s anula com base na ilegalidade, os 2 atos respeitam a lei.
(ii) Princpio da obrigatria motivao
Dever de explicao escrita.
(iii) Princpio da razoabilidade L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 80
Administrao tem que agir com moderao e bom senso. - Princpio da proporcionalidade: direito administrativo sancionatrio (estuda aplicao de punies). Dever de adequao entre meios e fins. Com a finalidade de punir algum, no posso usar um meio inadequado. Uma sano muito grave um meio inadequado para punir uma conduta leve.
3 Organizao da administrao
Administrao pblica direta: Unio, Distrito Federal, Estados e municpios.
Administrao pblica indireta: autarquia, fundao pblica, empresa pblica, sociedade de economia mista, agncia reguladora, agncia executiva, consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico (= associao pblica, Lei 11.107/05). Ler autarquia em Decreto-Lei 200/67 artigo 5.
Entes de cooperao ou entidade paraestatais no fazem parte da administrao indireta, nem direta pessoas privadas criadas por particulares sem fins lucrativos criadas para auxiliar o Estado, recebendo deste uma especial ateno, ou seja, dinheiro, iseno, bens, servidores etc. So os servios sociais autnomos (exemplo: SESC), organizaes sociais (celebra contrato de gesto) e OSCIP (organizao da sociedade civil de interesse pblico celebra termo de parceria).
Ateno: a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) era a autarquia especial, mas no mais! O STF diz que uma entidade mpar, uma pessoa sui generes.
Importante: onde esto os Ministrios? No posso esquecer que ministrio rgo e rgo no tem personalidade jurdica. Secretaria, delegacia, superintendncia etc. tambm so rgos. Ministrio da Fazenda pertence na administrao direta, rgo da Unio, e a Unio da administrao direta.
- Autarquia: exemplos: INSS, IBAMA, INCRA
- Fundao pblica: tem quem diga que pessoa jurdica de direito pblico (exemplos: FUNAI, IBGE, Fundao Casa), mas h tambm quem diga que seja de direito privado (exemplos: Fundao Padre Anchieta TV Cultura), neste ltimo seria chamada de fundao governamental.
- Empresa pblica e sociedade de economia mista: so conhecidas como empresas estatais ou empresas governamentais trata-se do gnero. Empresas estatais so pessoa jurdica de direito privado. Empresa pblica: capital pblico, s pode-se constituir em qualquer modalidade, foro depende (se for empresa estadual na justia estadual); sociedade de economia mista: capital misto, s pode-se constituir em S.A, foro a justia estadual sempre.
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- Agncia reguladora autarquia especial. Exemplo: ANATEL, ANTAC, ANEEL etc. H agncia reguladora estadual ou municipal tambm. Dirigente tem mandato fixo. Perde mandato por renncia, processo administrativo ou deciso judicial transitado em julgado. H quarentena: quando sai do cargo cumrpe a quarentena fica um tempo (4 a 12 meses) sem poder trabalhar no poder pblico ou nas empresas que ele ajudou a fiscalizar.
- Agncia executiva uma autarquia ou fundao que celebrou contrato de gesto. uma entidade que j existe, mas que celebrou um contrato de gesto.
- Consrcio pblico um contrato, mas um contrato que s pode ser firmado entre entes da administrao pblica direta, ou seja, Unio, estados, Distrito Federal e municpios. O artigo 6 da lei 11.107/95 diz que este contrato tem personalidade jurdica. Tambm diz que essa personalidade pode ser de direito pblico ou direito privado.
4 Atos administrativos
- Elementos, requisitos, pressupostos o que o ato precisa para existir (no se confundem com os atributos):
(i) competncia/sujeito: para o ato existir, algum precisa pratic-lo. A competncia est na lei, decorre de lei, a lei que diz quem competente. Se a lei no diz, assume-se que a entidade de menor grau hierrquico artigo 17 da Lei 9.784/99. Artigo 13 dessa lei traz competncia que no pode ser objeto de delegao: edio de atos de carter normativo, deciso de recursos administrativos e matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
(ii) motivo: razo de fato e direito usado para a prtica do ato. No posso esquecer da teoria dos motivos determinantes, ou seja, motivo dado a um ato, vincula a validade deste ato. Se o motivo falso ou inexistente, o ato invlido. Exemplo: estou demitindo o servidor por ter feito algo e a lei diz que quando ele faz isso tem que ser demitido; se for comprovado que ele no fez isso, o ato invlido.
(iii) forma: a exteriorizao, a maneira de como ele nasce. feito por meio de despacho, portaria, circular, decreto etc. A forma a prevista em lei.
(iv) finalidade: o bem tutelado, aquilo que quero proteger com o ato.
(v) objeto: o efeito jurdico do ato. o que o ato enuncia, dispe, enumera.
Observao: quais so sempre elementos vinculados? Competncia, forma e finalidade.
- Atributos, caractersticas: L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 82
(i) presuno de legitimidade: alguns chamam de presuno de legalidade ou de veracidade. Atos administrativos so presumidamente verdadeiros e legais. Quando eu passo com meu carro no farol vermelho e o guardo me multa, presume-se que verdade, mas uma presuno relativa, ou seja, admite prova em contrrio eu devo provar que no passei no farol vermelho.
(ii) imperatividade: atos administrativos so impostos, sem precisar da concordncia de terceiros.
(iii) auto executoriedade: atos administrativos so executados sem precisar da autorizao do judicirio. Exemplo: chamar o guincho para tirar o carro estacionado em local proibido. H quando tiver lei expressa ou em caso de urgncia.
- Formas de extino do ato administrativo
(i) renncia: o beneficirio do ato abre mo da vantagem que lhe foi concedida. Exemplo: o cara tem permisso de uso de bem pblico para abrir uma banca de jornais, ele fecha a banca, a permisso est extinta, pois o particular renunciou.
(ii) desaparecimento do sujeito ou do objeto. Exemplo: um bem tombado, terremoto, casa cai ato est extinto, pois desapareceu o objeto.
(iii) cumprimento de seus efeitos: no tem mais efeitos. Exemplo: concesso de frias a subordinado ele tirou as frias e voltou cumpriu todos os seus efeitos. Trata-se de ato exaurido que cumpriu todos os seus efeitos.
(iv) cassao: o ato extinto, pois o particular no cumpriu os seus deveres. Exemplo: dei licena para funcionar um hotel, mas ele abre um bordel.
(v) contraposio ou derrubada: o ato extinto em razo da prtica de outro ato contrrio ao primeiro. Exemplo: a exonerao extingue a nomeao o cara nomeado para algo e vem a exonerao, que contrrio nomeao, ento extinta a nomeao.
(vi) caducidade: o ato extinto em razo de lei nova que no mais permite a prtica desse ato. Exemplo: antigamente em So Paulo transporte pblico era feito somente por nibus e vans eram clandestinas houve a regularizao das vans, s que a cmara baixou uma lei que diz que ser somente nibus, ento, as permisses das vans esto extintas.
(vii) revogao: inconvenincia ou inoportunidade.
(viii) anulao: ilegalidade.
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5 Responsabilidade civil extracontratual do Estado
Como processo o Estado? O Estado trouxe um prejuzo, como processo o Estado? No Brasil, durante muito tempo, foi defendido que a responsabilidade do Estado era objetiva. As coisas mudaram. Hoje em dia temos outro posicionamento, um posicionamento do STF. O STF diz que quando o Estado causa prejuzos em razo de uma ao estatal, a responsabilidade ser do tipo objetiva, ou seja, a que no precisa comprovar culpa ou dolo, basta comprovar ao, dano e nexo. Se o Estado causou prejuzo em razo de omisso, fala-se em responsabilidade subjetiva. Essa responsabilidade subjetiva no de algum, pressupe uma culpa administrativa, uma culpa especial da administrao, a chamada falta do servio.
H, na doutrina, quem diga que no caso do Estado assumir a guarda de pessoas ou coisas perigosas a responsabilidade seria objetiva, no importando se o dano for de ao ou omisso no caso de dano. Exemplos: preso que briga com outro, exploso de armamento em quartel etc.
importante lembrarmos-nos das teorias do risco:
- Teorias do risco
Estado se defendendo. Estado se eximir ou se excluir da responsabilidade.
(i) Teoria do risco administrativo: so admitidas excludentes de responsabilidade, ou seja, existe uma forma do Estado se eximir, excluir a responsabilidade. Ser alegado: culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior e a culpa de terceiros, este ltimo para alguns autores.
(ii) Teoria do risco integral: no so admitidas as excludentes de responsabilidade. No h nada que o Estado possa fazer para se eximir. O Estado considerado um garantidor universal garante tudo.
Brasil adota a teoria (i). Alguns autores dizem que no caso de atividade nuclear, meio ambiente e atentado terrorista a bordo de avio seriam situaes de risco integral.
6 Responsabilidade civil do agente
Ao de regresso. Agente indenizou uma pessoa e Estado move ao contra o seu agente. Pode? Sim. S que o agente responde de forma subjetiva. Portanto, o Estado tem que comprovar culpa ou dolo do agente. No seria melhor resolver o procedimento em um s? Denunciao lide, denunciando o agente. possvel denunciao lide? H quem diga que sim. Denunciao lide no obrigatria isso pacfico na doutrina e jurisprudncia.
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Ateno! Concessionrias: STF diz que a responsabilidade depende: se usurio do servio ser objetivo, se no for usurio ser subjetivo.
7 Licitao
- Legislao
Lei 8.666/93 Lei de Licitaes Lei 10.520/02 Lei do Prego Lei 12.232/10 Lei da Publicidade
- Objetivo Competitividade Isonomia Desenvolvimento tecnolgico nacional
- Finalidade
Selecionar a proposta mais vantajosa, que no necessariamente a de menor ou melhor preo.
Tipos de licitao (i) menor preo (ii) melhor tcnica (iii) tcnica e preo (iv) maior lance ou oferta
Respeitar o princpio da isonomia: deixando com que as pessoas participem.
- Princpios
(i) vinculao ao instrumento convocatrio, ou seja, o edital e a carta convite.
(ii) adjudicao compulsria ao licitante vencedor: no contratao compulsria, administrao no tem obrigao de fazer o contrato no fim do processo de licitao. Contratar ou no ato discricionrio da administrao. Quem ganha a licitao no tem direito ao contrato, tem o direito de no ser preterido. Se a administrao for contratar, tem que ser com o licitante vencedor. Trata-se da atribuio do objeto, que tem que ser para o licitante vencedor. A atribuio do objeto no o contrato.
(iii) julgamento objetivo: a licitao tem que ser decidida segundo os critrios do edital.
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(iv) aproveitamento da licitao: sempre que possvel a administrao deve aproveitar os atos j praticados, e no fazer novamente a licitao (recomear a licitao deve ser a ltima medida). Economia processual. - Modalidades de licitao
(i) Concorrncia (ii) Tomada de preos (iii) Convite (iv) Concurso (v) Leilo (vi) Prego: a nica que no est disposta na lei 8.666/93. Uso facultativo, alternativa s outras modalidades. Vale para todas as esferas federativas. Cabimento: contratao de bens e servios comuns.
- Excees ao dever de licitar
A regra : onde h dinheiro pblico e vai contratar com terceiro, tem que haver licitao. H casos em que a administrao contrata direto:
(i) inexigibilidade: competio invivel, ou seja, administrao contrata direto, pois no h competio. No h como licitar, no h competio. As hipteses de inexigibilidade esto no artigo 25 da Lei de Licitaes, trata-se de um rol exemplificativo: fornecedor ou revendedor exclusivo; servios tcnicos profissionais especializados (artigo 13 da Lei de Licitaes) e natureza singular e prestado por um profissional de notria especializao; contratao de artistas.
(ii) dispensa: possvel licitar, existe competio, mas a lei dispensou, pois o valor baixo, situao de emergncia etc.
Dispensa Inexigibilidade Artigo 24 da Lei 8.666/93. Artigo 25 da Lei 8.666/93. Rol taxativo. Rol exemplificativo. H mais de 30 casos. (Dica de chute: chutar dispensa) H 3 casos. Licitao possvel, mas contrrio ao interesse pblico. Inviolabilidade de competio. Exemplo: compra de objetos muito baratos. Exemplo: contratao de artista.
a) dispensvel: a lei dispensou, mas o administrador, se quiser, tem discricionariedade se vai licitar ou no. Artigo 24 da Lei de Licitaes rol taxativo.
b) dispensada: o administrador no tem discricionariedade. como se a lei proibisse. As hipteses esto no artigo 17 da Lei de Licitaes rol taxativo normalmente fala-se de alienao de bens.
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(i) Clusulas exorbitantes: so prerrogativas que a administrao pblico tem. As clusulas exorbitantes mais importantes esto no artigo 58 da Lei de Licitaes.
F iscalizar A lterar unilateralmente R escindir unilateralmente A plicar sanes O cupar bens
(ii) No se aplica a clusula da exceo do contrato no cumprido ou exceptio non adimpleti contractus: no sou obrigado a fazer a minha parte no contrato se voc no fez a sua. A administrao pblica no paga e a pessoa tem que continuar fornecendo. Aps 90 dias sem pagamento pode-se suspender o pagamento. H quem diga que aplicada de forma mitigada, amena.
(iii) Manuteno do equilbrio financeiro-econmico em matria de contratos administrativos. Pago 1000 reais e voc fornece 100 cadernos. A administrao diz que no quero mais 100 cadernos, diz que quer 110. Digo que vou cobrar mais caro, pois h necessidade da manuteno do equilbrio financeiro- econmico.
(iv) Teoria da impreviso: so situaes imprevisveis que causam desequilbrio contratual. O particular pede reviso contratual. No pode ser o equilbrio violado. So situaes imprevisveis que causam problemas, desequilbrio, ento, por isso, peo a reviso contratual:
a) fato do prncipe: fato geral no dirigido ao contrato, mas que afeta a execuo contratual. Fui contratado pela administrao para construir hospital, devendo usar um cimento importado. Quando fizemos o contrato o saco custava US$10 ou R$10. Agora para comprar US$1 custa R$100. Houve desvalorizao da moeda, afetando o contrato, causando desequilbrio.
b) fato da administrao: ao ou omisso dirigida ao contrato. Administrao contratou para construir o hospital. As obras comeam dia 14 de junho. Nesse dia vejo que a administrao no desapropriou o terreno. Omisso dirigida ao contrato.
c) interferncias ou sujeies imprevistas: descoberta de um bice natural que atrapalha a execuo do contrato. Estou fazendo o hospital e descubro um lenol fretico ou petrleo que atrapalha a execuo do contrato.
d) caso fortuito e fora maior. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 87
Contrato administrativo multilateral e de cooperao entre entidades federativas. Observao: segundo a lei 11.107, o consrcio pode resultar na criao de uma nova pessoa jurdica. Se for de direito pblico chama-se associao pblica.
9 Bens pblicos
- Conceito
O que pertence pessoa jurdica de direito pblico ou o que est afetado (=destinado) prestao de servio pblico.
- Regime jurdico
caracterizado pela (i) imprescritibilidade absoluta (=no pode ser objeto de ao de usucapio 24 ), (ii) impenhorabilidade absoluta ler artigo 100 da Constituio Federal sobre precatrios, que houve alterao. (iii) inalienabilidade relativa artigo 17 da Lei de Licitaes (pgina 16)
10 Agentes pblicos
Observao: O cargo pode ser perdido por reduo de gastos.
Ser aprovado em concurso no gera direito posse. Porm, o direito posse surge nos seguintes casos: (i) se o edital indica nmero de vagas no posse imediata, no prazo de validade do concurso. (ii) se houver preterio de ordem, ou seja, chamar uma pessoa quebrando a ordem de classificao. (iii) se o candidato for chamado para apresentao de documentao.
- Acumulao de cargos
Em princpio, proibida, exceto nas hipteses constitucionalmente admitidas (rol taxativo), se houver compatibilidade de horrios.
Acumulao de dois cargos. Ningum pode ter mais cargos acumulados. Em qualquer caso os horrios tm que ser compatveis. O servidor pode ter cargos privados, quantos quiser, no pode, apenas, cumular cargos pblicos.
24 Mas pode usucapir. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 88
Acumulao permitida nos seguintes casos: (i) dois cargos de professor. (ii) dois cargos ou empregos de profissionais de sade. (iii) um cargo tcnico e outro de professor. Cargo tcnico aquele que exige formao superior especfica (exemplo: engenheiro). (iv) juiz e professor. (v) promotor e professor. (vi) vereador e outro cargo.
- Estgio probatrio
Estgio probatrio tem durao de 3 anos ou 36 meses. Porm os 3 cargos vitalcios (magistrados, membros do Ministrio Pblico e membros do Tribunais de Contas), que o estgio probatrio de 2 anos. Vitalcio um cargo mais difcil de ser perdido do que o estvel, mas no para a vida toda. Esto sujeitos aposentadoria compulsria do servidor, ou seja, 70 anos.
- Empregados pblicos
Empregados pblicos entram por concurso e tem vinculao trabalhista. So os celetistas. So encontrados em empresas pblicas e sociedades de economia mista.
- Agentes putativos
Tambm chamados de gestores de negcios pblicos. Assumem espontaneamente uma tarefa pblica. Exemplo: quem presta socorro parturiente.
- Particulares em colaborao
Tambm chamados de agentes honorficos. Exemplos: mesrios, jurados etc.
- Concurso pblico
Natureza jurdica: procedimento administrativo externo (envolve particulares) e concorrencial. Validade do concurso: at 2 anos (deciso discricionria) admitida 1 prorrogao por igual perodo (deciso vinculada).
- Tipos de concursos
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(i) de provas e ttulos: tem nota da prova e nota de ttulos (mestrados, por exemplo) quando exige uma formao especfica. Exemplo: procurador, engenheiro do municpio. (i) de provas: quando cargo no exige formao especfica. Exemplo: vigilante, auxiliar de limpeza. Observao: no existe mais concurso s de ttulos. A exigncia de exame psicotcnico sempre depende de autorizao legislativa.
Quais funes exigem aprovao em concurso? Concurso necessrio somente para provimento de cargos pblicos e empregos pblicos. No precisam fazer concurso: a) contratados temporrios: exemplo, recenseadores do IBGE. H o processo seletivo simplificado. b) agentes polticos (chefes do executivo e parlamentares): ingressam por eleio. c) ocupantes de cargos em comisso (comissionados): so os chamados "cargos de confiana". Somente para funes de chefia, direo e assessoramento.
11 Desapropriao
De bens pblicos: tem que ser de cima para baixo (Unio, Estados e Municpios).
Desapropriao uma forma originria de aquisio da propriedade. Quando o bem ingressa ao domnio pblico, no leva em conta relaes jurdicas anteriores. Quando o bem ingressa no domnio pblico, ingressa livre de nus e encargos. Exemplo: se o imvel estava hipotecado, a desapropriao extingue a hipoteca. O credor se sub-roga no valor da indenizao, em caso de imvel hipotecado.
- Desapropriao x requisio
Requisio: carro para perseguir bandido, escada para combater incndio.
Desapropriao Requisio Procedimento administrativo. Ato administrativo unilateral, discricionrio e auto- executvel. Definitiva. Sempre temporria depois que o bem usado, devolvido ao particular. Motivo: necessidade pblica (aquisio do bem emergencial), utilidade pblica (aquisio do bem conveniente) e interesse social (com carter sancionatrio, punitivo reforma agrria e desapropriao por poltica urbana). Indenizao: prvia, justa e em dinheiro. Motivo: iminente perigo pblico. Indenizao: posterior, se houver dano.
Observao: indenizao da desapropriao por interesse social no em dinheiro, mas por ttulos da dvida ativa.
- Tredestinao lcita L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 90
Tredestinao = desvio de finalidade. O Cdigo Civil permite que o bem desapropriado receba destinao pblica diversa da inicialmente prevista. uma mudana na finalidade do bem que o direito comporta. Exemplo: imvel desapropriado para virar creche e se torne escola.
Observao: se o bem no receber nenhuma destinao o dono tem direito a desfazer a desapropriao retrocesso.
- Observaes
Desapropriao indireta: ocorre quando o Estado invade rea privada de forma ilegtima. Desapropriao por zona: aquela que atinge uma rea maior do que a inicialmente necessria para a obra. O objetivo absorver a valorizao.
12 Poder de polcia e servido administrativa
Poder de polcia ou limitaes administrativas Servido administrativa Limita liberdade e propriedade. Limita s a propriedade. geral, vale para todos. Atinge bem determinado. No indeniza. Pode indenizar. Apresenta-se para o particular como obrigaes de no fazer. Produz o dever de tolerar. Indelegvel a particulares. Previso expressa no artigo 78, CTN. Exemplo: regras municipais sobre construo e vigilncia sanitria. Exemplo: placa com nome da rua na fachada do imvel e o tombamento tem finalidade de preservao.
DICAS GERAIS
(i) A administrao trabalha com prerrogativas e sujeies. Ao mesmo tempo em que quem pode, tem a obrigao de. Prerrogativa: prazo maior, imperativa etc. Sujeies: licitaes etc.
(ii) Lei e interesse pblico so termos muito presentes no direito administrativo.
(iii) Alternativa mais correta normalmente aquela em que a administrao pblica no se d bem. mais prejudicial administrao pblica.
(iv) Pode haver casos em que eu tenha que ver a prova menos errada ou a mais correta.
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(v) Ver: poder de polcia, que em regra discricionrio, vinculado no caso de licena para construir.
(vi) Ver: interveno do Estado na propriedade: por descumprimento da funo social da propriedade urbana e rural para reforma agrria, pelo plano diretor. Ver artigo 182 da Constituio Federal. Ver artigo 186 da Constituio Federal.
(vii) Ver: Agentes Pblicos o artigo 37 da Constituio Federal e a Lei 8.112/90.
(viii) Ver: lei 8.987/95 diferenas entre concesso, permisso e autorizao
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Cdigo de tica no lei, mas podemos ser processados por violao ao cdigo, visto que o artigo 33 da EAOAB vincula, obrigando os advogados a obedecerem.
1 Inscrio na OAB
- Requisitos artigo 8, EAOAB
a) capacidade civil b) diploma / certido c) ttulo de eleitor /quitao militar d) aprovao no exame da OAB e) no exercer atividade incompatvel (artigo 28 EAOAB - rol exemplificativo) tanto para o advogado quanto para o estagirio - chefe executivo - policial - gerent e ou diretor de banco f) idoneidade moral: nunca ter sido condenado pela prtica de crime infamante 25 , salvo reabilitao judicial. - qualquer pessoa pode requerer OAB a declarao de inidoneidade moral do candidato. S no pode ser annimo o pedido. - quem declara se a pessoa ou no idnea o conselho seccional. A inidoneidade declarada pelo conselho por um quorum de 2/3. g) compromisso perante o conselho seccional personalssimo. Texto do compromisso est disposto no Regulamento Geral.
2 Inscrio principal
Deve ser feito no conselho seccional onde o domiclio profissional. Se a pessoa atuar em outro Estado em mais de 5 causas/processo, precisa ter no Estado a inscrio suplementar. obrigatria quando a pessoa for atuar em outro Estado. O advogado pode ter somente uma inscrio principal. Pode ter quantos suplementares puder pagar.
25 Crime infamante, pelo prprio nome, aquele que provoca infmia, desonra para o advogado. Esse crime abala diretamente o aspecto da confiabilidade. A relao cliente-advogado envolve confiabilidade. Quem avalia o Tribunal de tica e Disciplina e o Conselho Federal. Crime que cause repdio classe. Artigo 34, XXVIII, EAOAB, fala sobre crime infamante: sano de excluso. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 93
Inscrio do estagirio: pode tirar a partir do 4 ano. Carteirinha tem validade de 2 anos prorrogvel por mais 1 ano ou 3 anos improrrogvel. Requisito: comprovao do vnculo com o estgio e motivo justo.
3 Interrupes na inscrio
(i) cancelamento artigo 11 do EAOAB Conceito: ato definitivo e desconstitutivo em relao ao nmero de inscrio que jamais se restaura. Permite o retorno aos quadros da OAB, por meio de uma nova inscrio, desde que cumpridos alguns requisitos. - pedido do advogado - excluso - falecimento - incompatibilidade definitiva - perda de qualquer dos requisitos de inscrio
Excluso, falecimento e incompatibilidade definitiva: OAB pode cancelar de ofcio ou a requerimento de qualquer interessado.
Artigo 8, I, V, VI, VII, EAOAB: sempre devero ser apresentados numa nova inscrio. Excluso: devero apresentar, alm dos requisitos acima, provas de reabilitao. Pode ser requerida um ano aps o cumprimento da sano do Tribunal de tica e com comprovao de idoneidade. Excluso pelo artigo 34, EAOAB prtica de crime infamante: precisa da reabilitao judicial ou criminal.
(ii) licenciamento artigo 12 EAOAB Conceito: o afastamento temporrio do exerccio profissional que: (a) mantm o nmero de inscrio, (b) probe qualquer atividade privativa de advogado, (c) isenta do pagamento da anuidade ou contribuio obrigatria. - pedido justificado do advogado - incompatibilidade temporria do advogado exemplo: sou advogado e passo a exercer cargo de governador. - doena mental curvel observao: a doena mental incurvel cancela a inscrio pela perda dos requisitos da inscrio. Art. 4 So nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa no inscrita na OAB, sem prejuzo das sanes civis, penais e administrativas. Pargrafo nico. So tambm nulos os atos praticados por advogado impedido no mbito do impedimento suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatvel com a advocacia.
4 Advogado estrangeiro
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S pode prestar consultoria. No pode postular judicialmente. Essa consultoria vinculada ao direito de seu pas de origem. Para prestar essa consultoria precisar de uma autorizao, que tem carter precrio, ou seja, ter prazo de durao de 3 anos poder ser renovada. A pessoa ter uma carteira da OAB OAB/SP 99999S. O advogado portugus no precisa do exame de ordem, nem o advogado brasileiro em Portugal.
5 Sociedade de advogados artigo 15 EAOAB
- Deve ser formada por 2 ou mais scio. No h sociedade individual de advogados.
- Os scios devero ser obrigatoriamente advogados. Estagirio no pode ser scio.
- Personalidade jurdica ocorre com o registro dos seus estatutos no conselho seccional da OAB onde ela tem a sede. Nunca ser registrado na Junta Comercial, nem mesmo no cartrio.
- Quando a sociedade for registrada ter um registro e pagar anuidade.
- Razo social no pode ter nome fantasia (em qualquer idioma); nome do scio falecido (pode ter, desde que o contrato social autorize); onde estiver inscrita a sociedade todos os scios devem ter inscrio (se a sociedade fica em SC, todos os scios devem ter inscrio em SC. Se abrirem uma filial no PR, todos os scios devero ter inscrio no PR tambm); mesmo advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados em conselhos seccionais distintos, contudo no poder integrar mais de uma sociedade com sede ou filial no mesmo conselho seccional.
- Outorga de poderes dever ser na pessoa fsica dos scios, nunca para a pessoa jurdica.
- Scios de uma mesma sociedade ou unidos em carter de cooperao no podero atuar para clientes opostos na mesma medida judicial.
- Patrocnio infiel "casadinha": proibido, crime de tergiversao. Defende na mesma causa simultnea ou sucessivamente partes contrrias. No caso de separao consensual, por exemplo, possvel, pois no h conflito de interesses.
- Se o scio sofreu o cancelamento da inscrio, esse cancelamento deve gerar uma alterao no contrato social. Imaginemos uma sociedade formada por A e B. O B sofre o cancelamento da inscrio. O scio A ter 180 dias para indicar novo scio, sob a pena de dissoluo da sociedade. De qualquer forma haver alterao do contrato social.
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- Se o scio sofreu licenciamento da inscrio (exemplo: tornou-se prefeito). Haver averbao do contrato social. Registro que o scio est licenciado.
- Responsabilidade: responsabilidade criminal ser individual. O tribunal de tica e disciplina no julga sociedade, julga advogados. Responsabilidade disciplinar ser individual. Responsabilidade dos scios para com a sociedade subsidiria ilimitada, ou seja, complementar (s atingir os bens dos scios de forma complementar). Entre os scios, a responsabilidade solidria, salvo em caso de o contrato social prever forma diferente.
6 Advogado associado
Advogado associado aquele que se une sociedade para participao nos lucros das aes em que atuar. Esse advogado no tem vnculo de emprego, no tem subordinao.
O associado responsvel civilmente nas aes em que atuar. Esse contrato de associao deve ser averbado no contrato social da sociedade.
7 Advogado empregado
Artigos 18 ao 21, EAOAB.
O advogado empregado tem vnculo de emprego, subordinado.
Embora empregado, ele tem independncia profissional, ou seja, o vnculo de emprego do advogado empregado no lhe retira a iseno tcnica.
Lide temerria: advogado se une ao cliente para prejudicar um terceiro exemplo: advogado se une ao cliente para executar um contrato com assinatura falsa.
O advogado empregado no est obrigado a atuar nas questes pessoais do seu empregador, salvo se elas forem objeto do contrato de trabalho.
Salrio mnimo ser fixado em sentena normativa, salvo se houver acordo ou conveno coletiva.
Jornada de trabalho do advogado empregado no pode exceder a 4 horas dirias ou 20 horas semanais, salvo em caso de acordo ou conveno coletiva ou contrato de exclusividade. O que exceder a isto, caber hora extra de 100%.
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(i) convencionados: h pacto, contrato. Preferencialmente por escrito. Se foi contrato e foi escrito, um ttulo executivo extrajudicial. Ao de execuo, no caso de cobrana do cliente. Salvo estipulado em contrrio, sero cobrados 1/3 cobrado na inicial ou na defesa, 1/3 cobrado na deciso de 1 grau e 1/3 cobrado no trnsito em julgado da ao. Artigo 22. Contrato ad exitum condicionado ao sucesso da demanda.
(ii) arbitrados judicialmente: no havendo contrato, ser ajuizada ao, rito sumrio, e o juiz fixar os honorrios. Pode haver arbitramento mesmo com contrato escrito quando advogado abandona o processo (renncia): quando no h acordo quanto aos honorrios proporcionais o contrato no ttulo executivo, pois no houve o cumprimento. Para requerer arbitramento ou execuo do contrato, o advogado deve renunciar ao patrocnio da causa.
(iii) sucumbenciais: a parte que perdeu pagar os honorrios de sucumbncia para o advogado da parte que ganhou. Os honorrios de sucumbncia um bnus, ento o advogado, quando vence ao, ganha os honorrios convencionados ou arbitrados mais o de sucumbncia. O honorrio de sucumbncia direito exclusivo do advogado. fixado pelo juiz 10 a 20% do valor da ao.
(iv) quota litis: um contrato ad exitum com caractersticas especiais: (i) obrigatoriamente escrito; (ii) permite o recebimento em bens do cliente, desde que comprovada a sua impossibilidade financeira; (iii) o advogado no pode receber mais que o cliente quando aos honorrios contratados for acrescida a verba sucumbencial.
- natureza jurdica dos honorrios: tanto o STJ quanto o STF afirmam que tem natureza alimentar, ou seja, no pode ser penhorado, por exemplo.
- execuo coletiva: o tipo do crdito do advogado privilegiado. Abaixo ordem para recebimento em execuo.
- Prazo para prescrio: 5 anos contados a partir (a) do vencimento do contrato, (b) do trnsito em julgado da sentena que fixar os honorrios, (c) da ultimao (=trmino) do servio extrajudicial, (d) da desistncia ou transao (=acordo), (e) revogao ou renncia.
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- Lei 11.902/09 criou o artigo 25A h prazo para o cliente ajuizar ao contra o advogado? Sim, 5 anos. Prescreve em 5 anos a pretenso da ao de prestao de contas do advogado ao cliente em razo de quantias recebidas por ele em nome do cliente.
- O advogado pode receber honorrios em bens? Em regra no. Os honorrios devero ser pagos em pecnia. Clusula quota litis, receber a partir de bens surgidos da ao no pode, em regra, mas, excepcionalmente, s ser vlido se cumprir 4 requisitos: (i) contrato escrito, (ii) declarao do cliente dizendo que no tem condies de pagar os honorrios em pecnia, (iii) a parte/quota do advogado deve ser menor que a parte do cliente, (iv) as custas devem ser adiantadas pelo advogado e depois reembolsadas.
- Duplicata: possvel emitir duplicata pelos honorrios? vedada a emisso de qualquer ttulo mercantil que tenha como origem honorrios advocatcios. Posso protestar ttulos que tenham origem honorrios advocatcios? No, vedado o protesto de qualquer ttulo que tenha como origem honorrios advocatcios (artigo 42 do Cdigo de tica e Disciplina).
9 Incompatibilidade artigo 28, EAOAB
A incompatibilidade a proibio total para o exerccio da advocacia. Quem incompatvel no pode advogar. Impedimento a proibio parcial, uma limitao para o exerccio da advocacia. Artigo 30 EAOAB.
Artigo 28: (rol taxativo)
I chefes do poder executivo + vices e os membros da mesa do legislativo. H a licena, no caso de o advogado ocupar tais cargos. II juiz de direito, trabalho, federal, paz; membros do Ministrio Pblico e do Tribunal de Contas (Unio, Estados e municpios). Juiz eleitoral no incompatvel. III funcionrios pblicos com cargo ou funo de direo. IV funcionrios do poder judicirio, noras e registros. V policial (civil, militar, municipal, estadual ou federal, guarda civil metropolitana tambm) VI militares (foras armadas) na ativa. VII tributo: tiver poderes para lanar, arrecadar e fiscalizar tributo. VIII gerente ou diretor de banco pblico ou privado.
Artigo 30 I funcionrios pblicos contra Fazenda Pblica que o remunera. Procurador do Estado, funcionrio pblico, no tem cargo de direo, ento no pode advogar contra o Estado. II membros do poder legislativo em seus diferentes nveis contra o servio pblico. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 98
Atividade exclusiva: cargo que originalmente seria incompatvel, mas por exercer a atividade de advocacia poder advogar exclusivamente para o seu empregador.
Dica para identificar incompatibilidade: verificar se o cargo ou funo possibilita macia captao de clientela e/ou trfego de influncia.
10 Infrao e sano disciplinar
Artigo 34 I a XVI e XXIX pena de censura esses incisos falam de ato. XVII a XXV pena de suspenso esses incisos falam em dinheiro, carga dos autos ou inpcia. XXVI a XXVIII pena de excluso esses incisos tratam de crime. pena de multa
Censura: no pblica, fica registrada no pronturio do advogado. Ser aplicada por infrao contra o Cdigo de tica. Artigo 36.
Suspenso: acarreta a proibio do exerccio da advocacia em todo o territrio nacional pena pblica. Prazo, em regra, de 30 dias a 12 meses excees: XXI falta de prestao de contas (30 dias ou at prestar contas); artigo 34 XXIII falta de pagamento OAB; XXIV inpcia profissional (falta de aptido) (30 dias at a aprovao em novas provas de habilitao, exame de ordem). Artigo 37.
Excluso: a pena mais grave, gera o cancelamento da inscrio pena pblica. A pessoa pode prestar novo exame para ter a inscrio novamente. Na aplicao da 3 suspenso posso excluir o advogado a excluso s ser aplicada se tiver manifestao favorvel do conselho seccional com quorum de 2/3. Artigo 38.
Multa: nunca ser aplicada sozinha. uma agravante da censura ou suspenso. No existe excluso mais multa. Trata-se de uma pena pecuniria o valor varia de 1 a 10 anuidades (dcuplo). A multa recolhida no conselho seccional da inscrio principal do advogado infrator. Artigo 39.
Ler: artigos 41 e 43, EAOAB reabilitao e prescrio.
11 rgos da OAB artigos 62 ao 147 do Regulamento Geral
Ateno: a matria que mais cai no exame!
A OAB um servio pblico federal. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 99
No mantm vnculo hierrquico ou funcional com nenhum rgo da administrao pblica.
Adin 3.026/06: natureza jurdica: no autarquia, uma instituio pblica sui gereris, instituio de carter mpar.
Artigo 79 do EAOAB: funcionrios da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) esto sob o regime da Consolidao das Leis do Trabalho. Os funcionrios so celetistas.
OAB tem imunidade tributria total com relao aos seus bens, servios e rendas (artigo 45, 5, EAOAB). No precisa prestar contas, no est sujeito ao Tribunal de Contas. Trata-se de IMUNIDADE TRIBUTRIA, no iseno.
Contribuio nica: artigo 47, Estatuto da Advocacia e da OAB (EAOAB), (Adin 2.522): contribuio anual OAB isenta o pagamento da contribuio obrigatria sindical.
Provimento 111/06: iseno do pagamento da anuidade. Advogado que completou 70 anos de idade + 20 anos de contribuio (contnuos ou no).
Conselho Federal (artigo 51 a 55 do EAOAB + artigo 62 a 104 do Regimento) > Conselho Seccional (artigos 56 a 59 do EAOAB + artigos 105 a 114 do Regimento) > Subseo (artigos 60 e 61 EAOAB + artigos 115 a 120 do Regimento) Caixa de Assistncia dos Advogados (artigo 62 EAOAB + artigos 121 a 127 do Regimento) rgo social da OAB cuida de previdncia privada, livraria etc. Est vinculada ao Estado, que est vinculada ao Conselho Seccional. vinculada ao Estado. Tem que ter 1.500 advogados inscritos para a criao da CAA.
rgos do conselho federal e quem preside: pleno (presidente do conselho federal), especial do pleno (vice presidente); 1, 2 e 3 cmara (secretrio geral, secretrio geral adjunto e tesoureiro); diretoria e presidente.
Recurso envolvendo sociedade de advogados vai parar na 3 cmara.
Conferncia Nacional de Advogados (CNA): rene 1 vez a cada 3 anos. Sempre no 2 ano do mandato para discutir finalidades da OAB. Resolues tm carter de recomendao OAB.
12 Inviolabilidade do advogado
1. Suspeita da prtica do crime pelo advogado; 2. Ordem judicial. 3. Acompanhamento de representante da OAB; L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 100
Infrao disciplinar: quem julga o Tribunal de tica e Disciplina (TED) do local dos fatos e quem aplica a pena o Conselho Seccional da inscrio principal. Infrao contra o Conselho Federal o prprio Conselho Federal julga e quem aplica a pena o presidente do Conselho. Infrao do presidente do Conselho Seccional quem julga a Conselho Federal. Suspenso preventiva: nesse caso, quem aplica e julga o processo o TED do Seccional da Inscrio Principal.
Dica para chute
Prazo em tica de 15 15 dias ou 15 minutos.
ESTUDAR TAMBM Processo disciplinar Direitos do advogado
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DIREITO PROCESSUAL PENAL Prof. Guilherme Madeira www.professormadeira.worldpress.com
1 Recursos no processo penal
(i) Efeitos dos recursos
Os recursos tm efeito: (a) devolutivo, (b) suspensivo, (c) regressivo (juzo de retratao) recurso em sentido estrito, agravo em execuo e carta testemunhvel, (d) extensivo eu e meu amigo fomos denunciados pelo crime de prostituio; na sentena fomos condenados, da houve apelao para o Tribunal de Justia; meu amigo no apela; prostituio no crime; fui absolvido por atipicidade da conduta, ento o tribunal estende para o meu amigo tambm, mesmo que ele no tenha recorrido.
(ii) Princpios dos recursos
(a) duplo grau de jurisdio: no tem previso expressa na Constituio Federal. Tem previso expressa no Pacto de So Jos da Costa Rica Decreto 678/62. Tem previso implcita na Constituio Federal.
(b) proibio da reformatio in pejus: Reformatio in pejus direta: recurso exclusivo da defesa no pode gerar piora na situao do ru. Reformatio in pejus indireta: em recurso exclusivo do ru se for feito novo julgamento no pode piorar a situao do ru.
(iii) Recursos em espcie
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Recurso Prazo Cabimento Efeitos Peculiaridades Recurso em sentido estrito Interposio: 5 dias. Razes: 2 dias Artigo 581 do Cdigo de Processo Penal. - Devolutivo; - Suspensivo nas hipteses do artigo 584 do Cdigo de Processo Penal; - Regressivo. Agravo em execuo; Juizado Especial Criminal (Jecrim); recurso ordinrio constitucional (ROC); jri. Apelao Interposio: 5 dias. Razes: 8 dias. Artigo 593 do Cdigo de Processo Penal. - Devolutivo; - Suspensivo. Smula 347 do Superior Tribunal de Justia. (IMPORTANTE!) Embargos infringentes e de nulidade 10 dias. Artigo 609, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal. - Suspensivo; - Devolutivo restrito. Recurso em sentido estrito, agravo em execuo, apelao. Embargos de declarao 2 dias. Artigo 619 e 382 do Cdigo de Processo Penal. - Interrompe o prazo recursal. Juizado Especial Criminal (Jecrim). Carta testemunhvel 48 horas. Artigo 639 do Cdigo de Processo Penal. - Devolutivo; - Suspensivo; - Regressivo.
Recurso em sentido estrito:
1. Cabimento: previsto no artigo 581 do Cdigo de Processo Penal. Trata-se de rol taxativo. Se for deciso na execuo, s cabe agravo em execuo (artigo 197 da LEP).
a) artigo 581, I, CPP: deciso que rejeita a denncia ou a queixa gera recurso em sentido estrito. O pretenso ru deve ser intimado para apresentar contra-razes ao recurso em sentido estrito, no suprindo a nomeao de defensor dativo.
a1) Juizado Especial Criminal (Jecrim): se houver rejeio da denncia ou queixa caber apelao. a2) Se rejeitar o aditamento da denncia ou da queixa. O artigo 581 no diz nada sobre isso. A jurisprudncia resolve, admite o recurso em sentido estrito por interpretao extensiva. Infrao de menor potencial ofensivo apele. Vara criminal RESE.
b) artigo 581, X, CPP: habeas corpus contra o delegado; juiz negou o habeas corpus; habeas corpus de novo para o tribunal de justia ou recurso em sentido estrito; tribunal de justia nega o habeas corpus; vai caber outro habeas corpus para o Superior Tribunal de Justia, mas cabe recurso em sentido estrito? No, caber recurso ordinrio constitucional (ROC).
Apelao:
1. Cabimento: artigo 593 L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 103
a) inciso I: cabe da sentena absolvitria e condenatria.
1 fase do jri: o juiz pode absolver de forma sumria, impronncia ou pode fazer a pronncia e a desclassificao. Da pronncia e desclassificao cabe recurso em sentido estrito, da absolvio sumria e impronncia cabe apelao. Na 1 fase do jri o procedimento deve ser encerrado em 90 dias.
ATENO: a apelao no Juizado Especial Criminal (Jecrim) tem juzo de retratao? A apelao criminal que possui juzo de retratao a apelao do Estatuto da Criana e do Adolescente.
b) inciso II: decises definitivas ou com fora de definitivas. Hipteses: quando o juiz indefere o pedido de levantamento do seqestro; quando o juiz julga pedido de restituio de coisa apreendida, se quem indefere for o delegado cabe mandado de segurana.
c) inciso III: decises do jri apelao vinculada, ou seja, voc s pode alegar o que est no inciso III. a - nulidade posterior pronncia, h anulao do processo; b e c - juiz erra na pena, juiz retifica a sentena; d deciso dos jurados manifestamente contrria prova dos autos, manda a novo julgamento (s pode usar uma vez esse recurso). Essas apelaes (a, b, c) tratam-se da 2 fase do jri.
2. Desero e fuga no processo penal artigo 595 do Cdigo de Processo Penal. A Smula 347 do Superior Tribunal de Justia (IMPORTANTE!) praticamente revogou esse artigo a smula 347 acabou com a desero por fuga do ru.
Embargos infringentes e de nulidade:
recurso exclusivo da defesa. Se houver voto vencido favorvel defesa no julgamento de apelao: recurso em sentido estrito ou agravo em execuo. Tenho um relator que condena; um revisor que condena. Um terceiro que condena com diminuio de pena cabe embargos infringentes. ATENO: pelo efeito devolutivo restrito, s pode ser alegado o que for objeto do voto vencido.
Embargos de declarao:
Cdigo de Processo Penal Juizado Especial Criminal (Jecrim) Interrompe prazo recursal. Suspende o prazo recursal. Prazo de 2 dias. Prazo de 5 dias. Cabe para contradio. Cabe para contradio. Cabe para imisso. Cabe para omisso. Cabe para obscuridade. Cabe para obscuridade. Cabe para ambigidade. Cabe para dvida. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 104
Sentena Apelao Juiz nega seguimento da apelao cabe recurso em sentido estrito juiz nega segmento recurso em sentido estrito da sim caber a carta testemunhvel. Caber carta testemunhvel tambm quando negar agravo em execuo.
(iv) Habeas corpus
Smula 691 do Supremo Tribunal Federal.
O Tribunal de Justia decreta priso preventiva impetro habeas corpus no Superior Tribunal de Justia o Superior Tribunal de Justia nega liminar dessa negativa cabe habeas corpus ao Supremo Tribunal Federal? No, isso que diz a smula. Da deciso que negar liminar no cabe habeas corpus, em regra. Caber habeas corpus se a deciso for teratolgica (deciso absurda). Isto exceo smula est na jurisprudncia.
2 Lei processual penal no tempo
Teoria do tempus regit actum ou teoria do isolamento dos atos processuais
Atos anteriores so vlidos Processo Lei nova
3 Lei processual penal no espao
Aplica-se no territrio nacional.
Excees. Posso aplicar o Cdigo de Processo Penal fora do Brasil? Sim: - se houver consentimento do outro pas; - territrio ocupado; - territrio nullius = territrio sem dono.
4 Inqurito policial
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(i) Caractersticas: - Obrigatrio para o delegado. - Dispensvel para a ao penal. - Inquisitivo cuidado com o artigo 14 do Cdigo de Processo Penal. - Sigiloso esse sigilo no abrange o advogado. Se negar acesso aos autos de inqurito policial cabe reclamao ao Supremo Tribunal Federal (Smula vinculante 14) ou mandado de segurana para o juiz criminal. - Escrito - Indisponvel delegado no pode arquivar inqurito policial.
Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade.
(ii) final do inqurito policial
Relatrio do delegado encaminhado ao frum encaminhado ao Ministrio Pblico promotor pode propor o arquivamento, oferecer denncia ou requerer diligncias imprescindveis ao oferecimento da denncia, sendo que, neste ltimo, o juiz no pode indeferir.
Ministrio Pblico prope arquivamento vai para o juiz se o juiz concorda, arquivado; se discordar, aplica-se o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, mandando para o Procurador Geral, que pode ele mesmo oferecer a denncia, pode insistir no arquivamento ou designar outro Ministrio Pblico para oferecer denncia.
5 Ao penal
Princpios da ao penal pblica
O brigatoriedade ou legalidade D ivisibilidade I ndisponibilidade O ficialidade ou oficiosidade
(i) Aes penais em espcie
a) leso corporal leve: nos termos do artigo 88 da Lei 9.099/99 a ao penal pblica condicionada representao. Leso corporal leve da Lei Maria da Penha: para o Superior Tribunal de Justia haver a ao penal pblica condicionada representao.
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Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas.
b) crimes materiais contra a ordem tributria: Smula Vinculante 24 precisa encerrar o procedimento administrativo fiscal.
(ii) Ao penal privada subsidiria da pblica artigo 29 do Cdigo de Processo Penal.
Nos casos de crimes envolvendo os direitos do consumidor o PROCON ou qualquer outra associao poder promover esta ao penal.
6 Competncia
(i) por prerrogativa de funo ou foro privilegiado ou competncia originria.
a) concurso de agentes: se for crime doloso contra a vida haver separao de processos: o juiz julgado pelo tribunal de justia e o advogado pelo tribunal do jri. b) deputado estadual (IMPORTANTE!): Smula 721 do Supremo Tribunal Federal deputado estadual que cometa crime doloso contra a vida ser julgado pelo tribunal do jri. c) prefeito: Smula 702 do Supremo Tribunal Federal o prefeito se comete crime estadual julgado pelo Tribunal de Justia, mas se cometer crime federal julgado pelo Tribunal Regional Federal.
(ii) competncia da justia federal: artigo 109 da Constituio Federal. a) o homicdio de funcionrio pblico federal somente competncia do jri federal se o motivo do crime a funo federal. b) juiz comete crime federal: sempre julgado no Tribunal de Justia a que est vinculado. Para o juiz a nica exceo o crime eleitoral, quando a competncia ser do Tribunal Regional Eleitoral. c) disputa sobre direitos indgenas.
Perdeu a funo, perdeu o foro privilegiado. Exemplo: caso da Procuradora aposentada que torturou a criana.
7 Medidas assecuratrias
Seqestro: fao o seqestro dos bens adquiridos com os proventos da infrao. Posso seqestrar esse bem ainda que estiver com terceiro.
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1 Relao de consumo protegida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor
- Sujeitos: de um lado o fornecedor (pessoa jurdica, pessoa fsica ou ente despersonalizado), sempre desenvolve atividade econmica; e do outro lado o consumidor (pessoa fsica ou pessoa jurdica), que adquire produtos ou servios na condio de destinatrio final da cadeia econmica.
Teoria maximalista: basta ser o destinatrio final. Teoria finalista: destinatrio final no econmico no pode comprar o produto ou adquirir o servio para um objetivo econmico. Teoria mista ou finalismo aprofundado: consumidor a parte vulnervel.
Teoria dos tribunais superiores: teoria finalista.
2 Poltica nacional da relao de consumo
- Princpio da vulnerabilidade. A vulnerabilidade uma presuno absoluta. Todo consumidor sempre vulnervel. No se confunde vulnerabilidade com hipossuficincia (pessoa carente, pobre). Hipossuficincia depende de deciso judicial um direito bsico do consumidor.
3 Responsabilidade civil
O direito do consumidor tem dois sistemas de responsabilidade civil:
- Responsabilidade pelo fato: versa sobre acidente de consumo, fsico ou patrimonial. Os responsveis pelo acidente do produto o fabricante, produtor, construtor e importador. O Cdigo de Defesa do Consumidor no faz uma imputao genrica, faz uma imputao especfica. No fato do servio h o profissional liberal, que a nica hiptese de responsabilidade objetiva. Vcio uma frustrao ao consumo todo produto e servio tem uma garantia legal, prazo de 90 dias para os produtos durveis e 30 dias para os no durveis o fornecedor tambm pode inserir uma garantia contratual na prtica so somadas as garantias legais e as contratuais substituio do produto, abatimento proporcional, restituio do dinheiro mais perdas e dano (escolhido pelo consumidor, sempre a opo do consumidor sempre Ao de Obrigao de Fazer para cumprir esse direito).
4 Prticas contratuais L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 109
Pessoa que sozinha dona de uma empresa. Para ser empresrio a pessoa no pode ter scio.
a) incapaz
possvel ao empresrio que ele seja incapaz? Nunca, pode no mximo continuar uma atividade empresarial em caso de herana ou em caso de incapacidade superveniente. O juiz nomear um assistente ou representante, haver uma autorizao judicial. Os bens do incapaz que no tem relao com a atividade empresarial no so atingidos pelas dvidas empresariais. O legislador permite que o incapaz continue, mas necessariamente vai ter essa proteo patrimonial.
b) empresrio casado
Alienar ou onerar bens imveis. Bens que tem relao com a atividade empresarial, que usado como objeto da atividade, no os bens do casal no precisa da vnia conjugal, no importando o regime de bens do casal.
c) atividade rural
Tem a faculdade de se registrar na Junta Comercial, mas quando se registra que posso afirmar que essa atividade empresarial. O simples plantador de cana no registrado no uma empresa.
2 Nome empresarial
Nome empresarial o que registro ou na Junta Comercial ou no Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Se no registrar, no h nenhum tipo de proteo.
Quando falo em junta comercial, falo em sociedades empresrias. Quando falo em cartrio de registro civil de pessoas jurdicas onde registro as sociedades simples, ou seja, as sociedades no empresrias.
A proteo do nome empresarial envolve o estado, a proteo estadual.
O nome empresarial no pode ser objeto de alienao. Artigo 1.164 do Cdigo Civil. No posso fazer negociao do nome apenas. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 111
- Espcies de nome empresarial: firma individual, razo social e a denominao social.
3 Sociedades
Sociedade Registro Personalidade Jurdica Responsabilidade dos scios Nome empresarial Incapaz Servidor pblico Sociedade comum, sociedade de fato ou sociedade irregular
No registrado. No tem, pois a personalidade jurdica surge no momento do registro. Os scios no tm proteo, respondem ilimitadamente. H benefcio de ordem credor, quando vai cobrar uma dvida, tem que acessar o patrimnio especial, ou seja, os bens dos scios que foram colocados na atividade empresarial, quando terminar o patrimnio especial, atingem-se os bens do scio. Atinge diretamente os bens do scio para o scio que contratou. No tem nome empresarial. No pode, pois haveria um risco para o seu patrimnio particular. Pode. Sociedade em conta de participao No registrada. No tem personalidade jurdica. O scio ostensivo responde ilimitadamente e quem aparece perante terceiros. O outro scio o scio participante ou oculto. Este no aparece perante terceiros e no responde perante terceiros. No tem nome empresarial. No pode ser scio. Pode. Sociedade em nome coletivo Tem registro. Pode ser uma sociedade simples ou uma sociedade empresria. Depende da atividade. Tem personalidade jurdica. Os scios que so necessariamente pessoas fsicas respondem ilimitadamente. O credor tem sempre que acionar a pessoa jurdica e quando terminar os bens da pessoa jurdica atinge- se os bens dos scios. O nome empresarial necessariamente uma razo social. No pode ser scio. Pode ser scio, se no for administra dor da sociedade. Sociedade em comandita simples Tem registro. Pode ser uma sociedade simples ou uma sociedade empresria. Tem personalidade jurdica. H o scio comanditado, que necessariamente uma pessoa fsica, responde ilimitadamente e administra a sociedade. H o scio O nome empresarial uma razo social. Pode ser scio comanditr io, se houver autorizao judicial. H Pode ser apenas o scio comandit rio. Isso porque no L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 112
Depende da atividade. comanditrio, que pode ser pessoa fsica ou pessoa jurdica, responde limitadamente e no administra. proteo patrimonial do scio comanditr io, o patrimnio pessoal no atingido. administra . Sociedade comandita por aes registrada e necessariame nte uma sociedade empresria. Tem personalidade jurdica. H os scios acionistas que respondem limitadamente. H o scio acionista diretor, que responde ilimitadamente e administra a sociedade. O nome pode ser razo social ou denominao social. Pode ser acionista, dependend o de autorizao judicial. Pode ser apenas o scio acionista. No podendo ser o administra dor. Sociedade limitada registrada. Pode ser sociedade simples ou sociedade empresria. Tem personalidade jurdica. Cada scio responde pela integralizao da quota que subscreveu. Todos os scios respondem solidariamente pelo que falta ser integralizado. Pode ser razo social ou denominao social. S pode se o capital social foi 100% integralizad o. Pode ser scio, se no for administra dor. Sociedades annima. registrada. Ser sociedade empresria. Tem personalidade jurdica. Cada acionista responde pela integralizao da ao que subscreveu. Ser a denominao social. Poder se houver autorizao judicial. Pode ser acionista.
Quando a pessoa se torna incapaz aps o incio das atividades:
4 Sociedade simples e sociedade empresria
Sociedade simples Sociedade empresria Atividade no empresarial. Exemplos: sociedade de empresrios liberais. Atividade empresarial. Exemplo: padaria, indstria, mercado etc. Registrado no cartrio de registro civil de pessoas jurdicas. Registrado na Junta comercial. Cooperativa. S.A. e comandita por aes Pode sofrer falncia e recuperao social.
5 Sociedade limitada
a) Nome empresarial
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Pode ser uma razo social ou uma denominao social. Razo social ou denominao social tenho que colocar a terminao limitada (ltda.). Consequncia para quando esquecer de colocar a terminao "limitada": responsabilidade solidria e ilimitada dos administradores, no dos scios.
b) Cesso de quotas
Se houver omisso do contrato social terei que usar a regra do artigo 1.057 do Cdigo Civil. Se a cesso ocorre de um scio A para o scio B, no precisa da concordncia dos demais scios. Se um scio quiser passar suas quotas para um terceiro, poder, mas se no houver oposio de scios que no representem mais de do capital social.
c) administrador
Pode ser um scio ou um no scio.
Se o administrador realizou um ato que est dentro dos poderes que a sociedade atribuiu a ele, quem responde por esse ato a sociedade, pois mesmo que ele tenha feito algo de errado tinha autorizao para faz-lo.
Se ele realizar um ato fora dos poderes a ele atribudos, quem responde pelo ato s o administrador. O administrador que agiu com excesso de poderes. um ato ultra vires.
d) excluso
Artigo 1.058, CC quando um scio remisso, ou seja, no integralizou as quotas que subscreveu, o scio devedor. Deve ser feita a devoluo do que ele pagou.
Artigo 1.030, CC excluso judicial. Quando praticou uma falta grave ou em virtude de uma incapacidade superveniente. Haver o ressarcimento, ou seja, ser verificado quanto vale a parte dele na sociedade, que pode ser maior do valor que ele investiu.
Excluso extrajudicial: artigo 1.085, CC: falta grave, previso no contrato social para a excluso por justa causa, preciso da concordncia dos scios, representante de mais da metade do capital social, deve haver, tambm, a oportunidade de defesa. Haver o direito ao ressarcimento.
e) sociedade unipessoal
A regra de 2, pelo menos. possvel existir uma sociedade unipessoal por um perodo de no mximo 180 dias, sob pena de dissoluo da sociedade.
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A forma de classificao ordinria, preferencial e de gozo ou fruio.
- Ordinria: direito de voto. Toda ao ordinria tem o direito de voto. - Preferencial: tem que atribuir alguma vantagem, uma vantagem poltica ou vantagem patrimonial, ou seja, no seu estatuto vai se comprometer com uma forma de distribuio dos dividendos.
Artigos 16 e 17 da lei 6.404/76.
b) valores mobilirios
Esses ttulos so estranhos ao capital social. No tem nada a ver com aes: debntures, partes beneficirias e bnus de subscrio. Debnture direito de crdito tem um vencimento certo a pessoa que compra se torna credora da sociedade. Parte beneficiria: participao nos lucros da sociedade annima a pessoa s recebe se a empresa teve lucro o vencimento eventual. Companhia aberta no pode emitir partes beneficirias. Bnus de subscrio confere a preferncia na aquisio de aes. Artigos 52, 46 e 47 e 75 da lei 6.404/76.
7 Cooperativa artigos 1.093 e 1.094, CC
uma sociedade simples. No pode sofrer falncia nem recuperao judicial. O estatuto social pode informar ou no o capital social. O cooperado pode contribuir apenas com o trabalho na cooperativa? Sim, depende do estatuto. Ele pode contribuir com trabalho ou com dinheiro. Nas demais sociedades no pode contribuir apenas com trabalho ter que contribuir com uma quantia em dinheiro. Participao de acordo com as obrigaes realizadas.
8 Estabelecimento
a) conjunto de bens materiais ou imateriais que so utilizados na atividade empresarial. O dono do estabelecimento o empresrio ou a sociedade empresria.
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b) Trespasse: alienao do estabelecimento comercial. Formalidades: averbao na junta comercial. Publicao no dirio oficial do estado. Concordncia dos credores necessrio se o alienante no tiver bens suficientes para saldar as dvidas que est deixando no estabelecimento.
Responsabilidade pelas dvidas: quando vendo o estabelecimento as dvidas que assumi quando era dono ficam como? O comprador responde apenas pelas dvidas contabilizadas. De acordo com o artigo 133 do Cdigo Tributrio Nacional o adquirente tambm responde pelas dvidas fiscais. O alienante, vendedor, continua solidariamente responsvel por 1 ano.
No concorrncia por 5 anos, no caso de contrato omisso.
9 Ttulos de crditos
a) Autonomia das relaes jurdicas ou em relao causa/origem (como regra os ttulos de crdito so no causais, ou seja, o ttulo de crdito no tem uma causa ou origem previamente definida cheque, nota promissria e a letra de cmbio). H duas excees, ou seja, so causais: (i) duplicata, que s pode ser emitida de nota fiscal de compra e venda ou de prestao de servios a duplicata ser fria ou simulada quando no tem a causa que a lei definiu (nota fiscal de compra e venda ou de prestao de servios); (ii) nota promissria vinculada a contrato bancrio, a nota promissria no tem autonomia (Smulas 233, 247 e 258 do Superior Tribunal de Justia).
b) O ttulo de crdito pode ser ao portador? Nota promissria, duplicata e letra de cmbio no pode ser ao portador, ser nominativo. A lei 8.021/90 diz que no pode circular ttulo ao portador. Cheque depender do valor at R$100,00 pode ser normativo ou ao portador, acima desse valor no poder ser ao portador, ser s nominativo.
c) Endosso, aval e fiana
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Endosso Aval Fiana Pertence ao direito cambial ttulo de crdito. Pertence ao direito cambial. Prevista no direito civil, na parte de contratos. O endosso serve para transmitir e garantir o ttulo de crdito. O aval serve s para garantir o ttulo de crdito. Garantir o contrato. A garantia no endosso solidria, quer dizer que no h benefcio de ordem. A garantia no aval solidria. Na fiana, de acordo com a lei, a garantia subsidiria s pode ser atingido depois do devedor principal. No caso da fiana o contrato pode dizer que o fiador abriu mo do benefcio de ordem. Endosso uma relao autnoma. Aval uma relao autnoma. A fiana uma relao acessria. Endossante casado no precisa da vnia conjugal. Aval e fiana: precisa da vnia conjugal, salvo no caso de regime de separao total. Artigo 1.647 do Cdigo Civil.
Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta: I - alienar ou gravar de nus real os bens imveis; II - pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens ou direitos; III - prestar fiana ou aval; IV - fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meao. Pargrafo nico. So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
Endosso aps o protesto serve s para transmitir. No muda nada aps o protesto, a garantia continua acontecendo.
d) Protesto. Quando um requisito obrigatrio: quando preciso, em alguns ttulos de crdito, suprir o aceite. O aceite existe na duplicata e na letra de cmbio. obrigatrio protestar quando quero acionar endossante ou avalista. Sou obrigado a protestar quando quero usar o ttulo de crdito como causa de pedido de falncia valor acima de 40 salrios mnimos. O protesto interrompe ou no a prescrio? Interrompe o prazo prescricional artigo 202 do Cdigo Civil.
e) Cheque. A lei do cheque a lei 7.357/85. Para a lei, a definio de cheque : ordem de pagamento vista. A smula 370 do Superior Tribunal de Justia cheque pr-datado: se o cheque pr-datado for apresentado antes da data, cabe indenizao de danos morais. Smula 388 do Superior Tribunal de Justia diz que a simples devoluo indevida causa para indenizao dos danos morais. O cheque tem um prazo de apresentao no banco de 30 dias contados da emisso para praas iguais ou 60 dias L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 117
contados da emisso para praas diferentes. O prazo para execuo de 6 meses contados a partir do prazo de apresentao.
Emisso em 7 de junho praas iguais. Conto 30 dias 7 de julho, que o prazo de apresentao. Da pego 6 meses dessa data, ou seja, tenho at o dia 7 de janeiro de 2011 para mover a ao de execuo. Se o cheque prescreveu ainda posso cobrar o cheque, entrando com ao monitria, ao de cobrana, ao de enriquecimento sem causa.
10 Falncia Lei 11.101/05
a) Motivos para pedido de falncia artigo 94 (i) posso usar um ttulo executivo extrajudicial protesto e valor acima de 40 salrios mnimos. (ii) execuo frustrada no pagou, no depositou, no nomeou bens penhora. necessrio apenas uma certido. (iii) atos de falncia (inciso III) uma atitude suspeita que faz com que o credor acredite que o devedor no vai conseguir pagar.
b) Classificao dos credores
1 lugar ser o credor que tem direito ao pedido de restituio, ou seja, o credor que era proprietrio do bem. Exemplo: credor de arrendamento mercantil. 2 lugar sero os crditos extraconcursais com origem aps a decretao de falncia.
3 lugar sero os crditos concursais antes da decretao da falncia: 1. Crditos trabalhistas e acidentes de trabalho at 150 salrios mnimos por trabalhador; 2. Crdito com garantia real; 3. Crdito Tributrio; 4. Crdito subordinado. Honorrios advocatcios possuem privilgio geral no tem direito de reteno.
11 Recuperao judicial
a) Requisitos: para que algum possa pedir a recuperao judicial, necessrio que seja devedor, exera atividade empresarial de forma regular a pelo menos 2 anos. O devedor no pode estar falido. O devedor no pode ter sido condenado em crime falimentar. Para pedir uma nova recuperao judicial necessrio 5 anos. Aps uso do plano especial (da microempresa), tenho que esperar 8 anos para pedir uma nova recuperao.
b) Crditos excludos: crditos tributrios (artigo 187 do CTN), adiantamento de crdito para cmbio (dinheiro emprestado para viabilizar exportao), credor proprietrio.
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ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE Prof. Flvio Martins
Artigos 227, 228 e 229 da Constituio Federal
1 Direitos constitucionais da criana e do adolescente
Artigo 227 da Constituio Federal
(i) Idade mnima para o trabalho 16 anos, sendo 14 anos como aprendiz (ii) Direitos trabalhistas e previdencirios (iii) Acesso educao do adolescente trabalhador (iv) Direito ao pleno conhecimento do ato infracional que lhe imputado (v) Brevidade e excepcionalidade da privao da liberdade
Artigo 228 da Constituio Federal fala da inimputabilidade do menor de 18 anos. Menor de 18 anos inimputvel, no pratica crime, pratica ato infracional.
- momento para aferio da inimputabilidade o momento da conduta, ou seja, o momento da ao ou da omisso. - segundo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, a prescrio se aplica aos atos infracionais. - princpio da insignificncia ou bagatela, tambm se aplica aos atos infracionais, segundo o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia. Se um adolescente subtrai um sabonete de um real, sendo a leso pequena ou insignificante, no ser considerado ato infracional. Observao: se o adolescente tiver maus antecedentes poder ser processado.
Artigo 229 fala que os pais tm o dever de cuidar dos filhos menores e que os filhos maiores tm o dever de cuidar de seis pais.
2 Diferena entre criana e adolescente
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Criana Adolescente Menor de 12 anos. De 12 a 18 anos. Pratica ato infracional. Pratica ato infracional. Se a criana pratica ato infracional, medida protetiva, artigo 101 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Exemplos: encaminhamento para os pais, matrcula e freqncia na escola, tratamento psicolgico ou de toxicmanos, encaminhamento para um abrigo, colocao em famlia substituta. Observao: essas medidas podem ser revistas a todo tempo. Medida scioeducativa. Artigo 112. Exemplo: internao.
3 Direitos do adolescente infrator
possvel a privao da liberdade do adolescente infrator em caso de flagrante de ato infracional e no caso de ordem judicial.
Tem o direito identificao da autoridade responsvel pela apreenso.
Em caso de apreenso deve ser comunicado o juiz e a famlia do adolescente, ou outra pessoa por ele identificada. Artigo 107 do Estatuto da Criana e do Adolescente.
4 Internao provisria ou no curso do processo artigo 108, ECA
como a priso preventiva dos adultos. Decretada por juiz. Cabe quando h indcios de autoria e materialidade mais a necessidade da internao. (IMPORTANTE!) O prazo mximo para a internao de 45 dias 26 . No se confundir com a internao definitiva. H o cumprimento no estabelecimento apropriado, destinado a adolescentes infratores. Os 5 primeiros dias poder cumprir numa cela separada dos adultos. O adolescente civilmente identificado (RG, CTPS, passaporte) no ser submetido identificao compulsria (datiloscpica ou fotogrfica), salvo se houver dvida. O adolescente no pode ser transportado em locais fechados de viaturas policiais.
5 Direitos processuais do adolescente infrator artigo 110 e 111, ECA
26 O processo do adolescente que est na internao provisria dura no mximo 45 dias. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 121
Direito ao devido processo legal. O juiz no pode dispensar as demais provas em razo da confisso do adolescente trata-se da Smula 342 do Superior Tribunal de Justia. Direito igualdade processual. Direito de ser ouvido pessoalmente direito de presena. Direito a uma defesa tcnica. Direito a assistncia judiciria gratuita. Direito de solicitar a presena dos pais ou responsvel.
6 Medidas socioeducativas
- Advertncia artigo 115 do Estatuto da Criana e do Adolescente: admoestao verbal.
- Obrigao de reparar o dano artigo 116, ECA. Tem que ter reflexos patrimoniais, por exemplo: furto, apropriao indbita, estelionato. Quando a reparao puder ser feita pelo adolescente.
- Prestao de servios comunidade artigo 117, ECA. At 8 horas semanais aos sbados, domingos, feriados ou outro dia que no prejudique escola e trabalho.
- Liberdade assistida. Prazo mnimo de 6 meses. O juiz pode prorrogar, revogar ou converter essa medida. O juiz nomear um orientador para acompanhar o adolescente (acompanhar a vida escolar, vai tentar o adolescente no mercado de trabalho,inserir em programas assistenciais e vai fazer relatrios peridicos para o juiz).
- Insero em semi-liberdade artigo 120, ECA. Pode ser aplicada depois da internao, como forma de progresso para a liberdade. Pode tambm ser aplicada de forma autnoma. As atividades externas so obrigatrias, independentemente de ordem judicial.
- Internao
- Medidas de proteo artigo 101, ECA
Smula 108 do Superior Tribunal de Justia somente o juiz pode aplicar medida socioeducativas.
7 Internao artigo 121 e ss do ECA
Brevidade: no tem prazo determinado. A cada 6 meses, no mximo, o adolescente ser reavaliado. Prazo mximo da internao de 3 anos. Aos 21 anos de idade ocorre a liberao compulsria.
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Excepcionalidade. a ltima medida a ser aplicada. Ser aplicado em 3 casos: ato infracional com violncia ou grave ameaa; reiterao de atos infracionais graves; quando houver o descumprimento de medida anteriormente imposta prazo mximo de 3 meses.
No se pode decretar a incomunicabilidade do adolescente. O juiz pode suspender as visitas ate mesmo dos pais ou responsvel se isso for nocivo ao adolescente.
As atividades externas podem acontecer, salvo deliberao do juiz.
8 Remisso (perdo) - artigos 126 a 128 do ECA
Concedida pelo Ministrio Pblico ou pelo juiz.
(i) Ministrio Pblico: antes do processo, no pode cumular com medida socioeducativa. (ii) Juiz: pode ser durante o processo, antes da sentena; d ensejo suspenso ou extino do processo; pode ser cumulada com medida socioeducativa, exceto a internao e a semi-liberdade; essa medida aplicada com a remisso, pode ser revista a todo tempo.
9 Advogado
O adolescente tem direito defesa tcnica, assistncia judiciria gratuita.
H casos que no precisa de procurao: quando o advogado nomeado pelo juiz, quando o advogado formalmente apresentado ao juiz.
Se o advogado faltar num ato que deveria estar presente: para no retardar o processo contra o adolescente, o juiz nomeia um defensor ad hoc.
10 Competncia
Lugar da prtica do ato infracional. Se houver concurso com adulto, ocorrer separao obrigatria do processo. A execuo da medida aplicada pode ser delegada para a residncia dos pais ou responsvel.
11 Ministrio Pblico - promotor
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Pode conceder remisso. Juiz pode concordar: autos sero arquivados, no implica maus Pode requerer o arquivamento. antecedentes. Oferecera representao Juiz pode discordar: remete os autos ao Procurador-Geral.
Juiz designa Juiz pode conceder Defesa prvia Debates orais Sentena data de audincia a remisso no prazo de 3 20min+10min de apresentao e dias decide sobre eventual internao provisria
11 Sistema recursal do Estatuto da Criana e do Adolescente
Aplica-se o Cdigo de Processo Civil. Peculiaridades: - prazo: 10 dias - embargos de declarao 5 dias - apelao e agravo possuem juzo de retratao
12 Crimes e infraes administrativas contra criana e adolescente
Os crimes esto previstos no artigo 228 a 244-A, ECA. Todos os crimes previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente so de ao penal pblica incondicionada.
Artigo 241-E Material contendo cena de sexo explcito ou cena pornogrfica.
Confeccionar esse material Vender ou expor venda Divulgar, por qualquer meio Armazenar esse material
Infraes administrativas esto nos artigos 245 a 258, ECA. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 124
Veculo de imprensa divulga nome ou imagem de adolescente ou criana. Hospedar menor de 18 anos em hotel ou motel sem autorizao dos pais ou do juiz.
13 Direitos Civis da Criana e do Adolescente
Vida Sade se for hospitalizado, tem direito presena de um dos pais ou responsvel. Respeito Dignidade Liberdade em todos os sentidos. Convivncia familiar. A criana ou adolescente tem o direito de conviver no seio saudvel de sua famlia natural 27 ou de sua famlia extensa ou ampliada 28 . Em casos excepcionais poder ser colocado em famlia substituta 29 .
14 Guarda
Regularizar ao posse de fato da criana ou adolescente. 2 hipteses de concesso da guarda: - Guarda provisria: declarada incidentalmente nos processos de tutela e adoo. - Ausncia temporria dos pais. - Guarda para pode ser revogada pelo juiz a todo tempo - A criana ou adolescente ter todos os direitos de um dependente, inclusive previdencirios.
15 Tutela
Cabe: - Morte dos pais - Ausncia declarada dos pais - Perda ou suspenso do poder familiar
16 Adoo
27 Famlia formada pelos pais ou por um deles e seus descendentes. 28 Famlia formada por parentes prximos que convivem com as crianas ou com o adolescente e que mantm laos de afinidade e afetividade. 29 Em caso de guarda, tutela e adoo. A criana deve ser ouvida preferencialmente. necessrio o consentimento do adolescente. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 125
uma excepcional e irrevogvel de colocao em famlia substituta.
Quem pode adotar diferena mnima de 16 anos: (i) maiores de 18 anos.
1 homem pode adotar; 1 mulher pode adotar; 1 casal pode adotar, at mesmo aps separao ou divrcio, se a separao ocorreu no curso do processo de adoo; o Estatuto da Criana e do Adolescente no prev adoo por 2 pessoas do mesmo sexo, mas o Superior Tribunal de Justia permitiu em 2010 essa adoo.
Adoo post mortem existe desde que a morte ocorra durante o processo de adoo.
Adoo unilateral ocorre quando um cnjuge adota os filhos do outro cnjuge, desde que no tenha pai conhecido, no tem poder familiar ou morreu.
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Dica para a prova: qualquer questo que tiver no exame, lembrar sempre de um exemplo e visualize o exemplo, mesmo que no se lembre do conceito.
2 Conceito e ramos
(i) Direito Internacional Privado
Cuida das situaes de conflito, de lei no espao. Na dvida, na aplicao da lei de relaes entre particulares, trataremos do Direito Internacional Privado, veremos na Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Se o conflito de interesse versar sobre negcio jurdico, obrigao, usaremos a lei do local da celebrao.
Exemplo: uma empresa brasileira firma um contrato com empresa canadense. Que lei aplicar? A lei do local da celebrao.
Exemplo: brasileiro resolve casar-se na Frana, qual a lei que se aplica nesse casamento? Se o casamento for celebrado no estrangeiro entre brasileiros, perante autoridade brasileira, consulado, usaremos a lei brasileira. Se o casamento no estrangeiro entre brasileiros ou estrangeiros, formulado perante autoridade estrangeira, usaremos a lei do local do casamento.
E se o conflito versar sobre bens? Usaremos a lei do local da situao dos bens.
E se for conflito em relao ao estado ou capacidade da pessoa, direito de famlia? Usaremos a lei do local de domiclio da pessoa. Quero interditar um francs que tem domiclio no Peru. Usaremos a lei do Peru.
(ii) Direito Internacional Pblico
Trata das relaes entre os sujeitos do direito internacional pblico. A definio de direito internacional pblico leva em conta os sujeitos.
Sujeitos do Direito Internacional Pblico:
a) Estados: pessoa jurdica de direito interno e pessoa jurdica de direito internacional. Para ter estado tenho que ter povo (so os nacionais), territrio, soberania, finalidade e reconhecimento internacional. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 127
Aliengena/povo no povo, mesmo que estiver morando no pas. Observao: quando se fala em populao, incluem-se os estrangeiros que tm vida estvel nesse pas, ou seja, excluem-se os turistas.
b) Organizaes intergovernamentais: Observao: Organizao No-Governamental (ONG) de direito privado, Cruz Vermelha (sede na Sua) de direito privado.
c) Indivduo: indivduos tm direitos e obrigaes perante o direito internacional.
d) Beligerantes e insurgentes: exemplo: ETA, FARC, IRA. So grupos revoltosos. Exercem poder to forte que um poder igual ou maior que o estado.
(iii) Direito Internacional Comunitrio
Integrao regional. Blocos regionais. Exemplo: Mercosul. H quem classifique como direito pblico, entretanto trata-se de um direito pblico hbrido, pois versa sobre Estados e sobre o comrcio.
3 Direito Internacional Pblico
(i) Fundamento: Princpio da pacta sunt servanda, objetivismo.
(ii) Relao entre Direito Interno e Direito Internacional Pblico. O que prevalece? Vamos imaginar que temos um conflito entre esses dois direitos. H duas teorias: a) Teoria Dualista: Direito Interno e Direito Internacional Pblico representam duas ordens jurdicas distintas. Dois direitos autnomos. Para a aplicao no pas, deveria ser trazido o direito internacional pblico ao direito interno Teoria da Transposio. b) Teoria Monista: Direito Interno e Direito Internacional Pblico representam uma nica ordem jurdica. Uma est dentro da outra. b.1) Monismo internacionalista: prevalece, e,m caso de conflito, o Direito Internacional Pblico. Foi o isso que foi adotado na Conveno de Viena de 1969 sobre o direito dos tratados, no artigo 27 30 . b.2) Monismo nacionalista: prevalece a norma determinada pelo direito interno.
4 Tribunais Internacionais
um dos meios de soluo pacfica. H tambm a arbitragem, mediao, diplomacia, consulta etc. O meio judicial um dos meios.
30 Artigo 27: Direito Interno e Observncia de Tratados. Uma parte no pode invocar as disposies de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra no prejudica o artigo 46. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 128
So rgos com jurisdio transnacional, ou seja, acima dos Estados.
Exemplos: Corte Internacional de Justia, Tribunal Penal Internacional, Tribunal Internacional do Direito do Mar (julga conflitos relativos Conveno de Montego Bay), Cortes de Direitos Humanos, Organizao Mundial do Comrcio (indiretamente, faz as funes de tribunal, julga conflitos entre seus membros relativos ao comrcio internacional).
Nota: Rodada Doha significa negociaes na OMC para favorecer o livre comrcio.
Corte Internacional de Justia Tribunal Penal Internacional Tribunal de Haia. Tribunal de Haia. um dos rgos da ONU 31 . Criado pelo Estatuto de Roma, 1998. Caractersticas: autnomo, permanente e universal (pode julgar qualquer pessoas, at de pessoas de Estados que no fazem parte do TPI). Competncia: litgios entre Estados, consultas formuladas por Estados ou organizaes. Competncia material: julgar crimes de abrangncia ou repercusso internacional crime de genocdio (atentado fsico pessoa pertencente a grupo), crime contra a humanidade, crime de guerra e crime de agresso. Competncia ratione temporis: TPI s tem competncia para os crimes posteriores entrada em vigor do Estatuto de Roma (1.7.02). Por essa razo que o Saddam Hussein no foi julgado pelo TPI. Penas aplicveis: priso de at 30 anos, priso perptua (exceo, dependendo da gravidade do crime), multa, perda de bens (que foram objetos do crime ou que so produtos do crime). No tem pena de morte, pena cruel e pena de banimento (tirar a nacionalidade e expulsa). O Brasil ratificou o Estatuto de Roma e inseriu o 4 do artigo 5 na CF. O Brasil est no TPI.
- Entrega x Extradio Extradio ocorre de um Estado para outro Estado. Entrega ocorre de um Estado para o TPI.
31 Assemblia Geral, Conselho de Segurana, Conselho de Tutela, Conselho Econmico e Social, Corte Internacional e Secretariado Geral. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 129
Criou Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos. O primeiro julga violao aos direitos humanos. O segundo fiscaliza a observncia dos direitos humanos.
Qualquer pessoa tem legitimidade para apresentar denncia na comisso. Pode ser pessoa fsica, pessoa jurdica, ente despersonificado, no preciso ter esgotado as vias internas, no precisa ser vtima, no precisa de advogado.
Na corte s podem ir os Estados membros e/ou comisso.
6 Fontes do Direito Internacional Pblico
Artigo 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justia.
- Fontes primrias: d origem ao direito internacional. (i) Tratados internacionais; (ii) Costumes prtica geral aceita como direito; (iii) Princpios gerais do Direito Internacional Pblico.
- Fontes auxiliares: forma de interpretao e integrao, no caso de lacunas. (i) Doutrina; (ii) Jurisprudncia; (iii) Equidade, desde que conveniente.
7 Tratados internacionais
Fonte primria do Direito Internacional Pblico.
- Direito dos Tratados:
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1969. 2 Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, 1986.
A primeira s falava sobre os estados. A segunda incluiu as organizaes.
- Conceito:
1. Acordo internacional concludo (=assinado) L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 130
2. Escrito 3. Celebrado entre sujeitos do Direito Internacional Pblico: Estado com Estado, Estado com Organizaes Intergovernamentais ou Organizaes Intergovernamentais com Organizaes Intergovernamentais 4. Regido pelo Direito Internacional Pblico 5. Previsto por nico ou mltiplos instrumentos 6. Pode ter qualquer denominao. O tratado pode ser chamado de: tratado, declarao, conveno, protocolo, conveno, carta, estatuto, ata etc.
- Iter (=fases/etapas) de formao dos tratados:
1. fase da negociao +assinatura (=concluso): negociar discutir o contedo do tratado. Quem pode assinar um tratado internacional? A nossa Constituio Federal, diz o artigo 84, VIII, que quem assina o tratado o presidente da repblica, e o presidente, por um ato infraconstitucional anterior, delegou tambm para o Ministro das Relaes Exteriores. A Conveno de Viena de 1969 admite que quem pode assinar o tratado : (i) chefe de Estado ou o Ministro das Relaes Exteriores, (ii) chefe da misso diplomtica adotar o tratado com o Estado acreditado , (Iii) agente delegado.
2. fase do referendo congressual. Pelo Congresso Nacional do pas. Como o congresso referenda? Se for um tratado comum ser por meio de um Decreto Legislativo o quorum pela maioria simples. Se no for comum ser um Tratado de Direitos Humanos, sendo o referendo por meio de Decreto Legislativo (quorum de maioria simples) ou por meio de Emenda Constitucional (quorum: 3/5 em 2 turnos nas 2 casas do Congresso Nacional).
3. fase da ratificao. Ato discricionrio. Gera obrigao ex tunc. Feito pelo chefe de Estado.
4. fase da promulgao + publicao no DOU. Promulgao feita pelo presidente.
8 Nacionalidade
questo de soberania.
- Tipos de nacionalidade
(i) originria (natos): pelo ius soli ou pelo ius sanguini. O primeiro, pelo local de nascimento. O segundo pelo vnculo de descendncia (no Brasil s pelo pai para o filho). (ii) derivada/decorrente: naturalizao.
- Adoo da nacionalidade Artigo 12, CF. L e o n a r d o H i d e k i S a k a k i R e t a F i n a l | 131
1. Natos: a) nascidos no Brasil, salvo filho de pai e me estrangeiros a servio de outro pas. b) nascidos no estrangeiro, filho de pai ou me brasileiros, a servio do Brasil. c) nascidos no estrangeiro, filho de pai ou me brasileiro, (i) se for feito o registro consular (at 12 anos de idade) ou (ii) opo aps alcanada a maioridade + residncia no Brasil. Brasil usa o ius soli (a) e ius sanguini (b, c).
2. Naturalizados: quem se naturaliza so os aliengenas. Tem que ser requerido, no automtico. H duas formas: (i) dada aos aliengenas de pases de lngua portuguesa (basta ter 1 ano + idoneidade moral) ou (ii) dada aos demais aliengenas, bastando ter 15 anos de idade e inexistncia de condenao penal aqui ou no pas de origem.
- Perda da nacionalidade brasileira
(i) quando houver o cancelamento da naturalizao exercendo atividade nociva aos interesses nacionais. Esse cancelamento se d por meio de processo sentena com trnsito em julgado proferida por juiz federal. Pode voltar a ser brasileiro, fazendo a ao rescisria rescindindo a sentena.
(ii) quando da aquisio voluntria de outra nacionalidade. O Brasil no deixa a pessoa ter dupla nacionalidade. Excepcionalmente, o Brasil admite a dupla nacionalidade: quando a outra nacionalidade for originria ou quando a outra nacionalidade for requisito de permanncia ou de exerccio de direitos civis no outro pas.
Avaliacao Imobiliaria Admissibilidade de Elaboracao Por Corretores de Imoveis para Utilizacao em Procedimentos em Ambito Privado e para Fins de Pericia Extrajudicial e Judicial PDF