A constitucionalizao do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil*

Maria Celina Bodin de Moraes**

Em cada poca h palavras s quais se vincula intimamente o esprito objetivo de uma sociedade. Atualmente, o conceito de responsabilidade parece desempenhar este papel (Klaus Gnther).

1. A constitucionalizao do direito civil1 Nos quase vinte anos que j se passaram desde a promulgao da Constituio da Repblica, uma verdadeira reviravolta ocorreu no mbito do direito civil. Na atualidade, poucos civilistas negam eccia normativa ao texto constitucional ou deixam de reconhecer seu impacto sobre a regulao das relaes privadas. Estudos de teoria geral do direito acerca da aplicao dos princpios constitucionais e da metodologia de sua ponderao foram determinantes para afastar denitivamente a cristalizada concepo da Constituio como mera carta poltica, endereada exclusivamente ao legislador.2
Este texto integrar a obra coletiva, organizada por Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, A constitucionalizao do direito. Fundamentos tericos e aplicaes especcas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. ** Professora Associada do Departamento de Direito da PUC-Rio e Professora Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ. E-mail: celina.bodin@terra.com.br. 1 Sobre o tema da constitucionalizao do direito civil, v., em geral, Pietro Perlingieri, Pers do direito civil. Introduo ao direito civil constitucional, trad. M. C. de Cicco, Rio de Janeiro: Renovar, 1999; Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, espec. pp. 1-22; e seja consentido remeter a Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional, in Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial, v. 17, n. 65, jul./set. de 1993, pp. 21-32; Id., Constituio e direito civil: tendncias, in Revista dos Tribunais, n. 779, 2000, pp. 47-63. 2 Exemplica-se apenas com os pioneiros textos de R. Dworkin, Levando os direitos a srio, So Paulo: Martins Fontes, 2002 [1977] e R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales, trad. de E. Garzn Valds, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993 [1985]; e no Brasil, P. Bonavides, Curso de direito constitucional, 7. ed., So Paulo: Malheiros, 2000.
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Direito, Estado e Sociedade - v.9 - n.29 - p 233 a 258 - jul/dez 2006

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Neste contexto, dito ps-positivista, o respeito das normas inferiores Constituio no examinado apenas sob o ponto de vista formal, a partir do procedimento de sua criao, mas com base em sua correspondncia substancial aos valores que, incorporados ao texto constitucional, passam a conformar todo o sistema jurdico. Valores que adquirem positividade na medida em que consagrados normativamente sob a forma de princpios.3 Assim, a soluo normativa aos problemas concretos no se pauta mais pela subsuno do fato regra especca, mas exige do intrprete um procedimento de avaliao condizente com os diversos princpios jurdicos envolvidos.4 Mesmo a consagrao da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica no art. 1, III, da CF, dispositivo inicialmente observado com ceticismo, hoje reconhecidamente uma conquista determinante e transformao subversiva de toda a ordem jurdica privada. De fato, a escolha do constituinte ao elev-la ao topo do ordenamento alterou radicalmente a estrutura tradicional do direito civil na medida em que determinou o predomnio necessrio das situaes jurdicas existenciais sobre as relaes patrimoniais.5 Claramente, o efeito desta alterao na interpretao-aplicao dos institutos civilsticos tem sido notvel e, deve-se mesmo armar, ainda no est completamente realizada. As inuncias do contexto histrico burgus e liberal em que o direito civil era concebido, como a regulao mnima necessria para garantir o livre jogo dos negcios, voltado unicamente para a proteo do patrimnio, fundado exclusivamente na tutela da propriedade e da autonomia privada de cunho econmico e que erigia o Cdigo Civil como centro do sistema, vo porm se dissipando paulatinamente. A proliferao da legislao esparsa sob a forma de estatutos especializados, por vezes tidos como microssistemas legislativos,6 tornou insustentvel armar a centralidade do Cdigo diante deste verdadeiro
Pietro Perlingieri, Manuale di diritto civile, Napoli: ESI, 2004, p. 9, segundo o qual: Il principio norma che impone la massima realizzazione di um valore. 4 Pietro Perlingieri, Pers, cit., p. 80-81; Id., Manuale di diritto civile, cit., p. 10 e ss. 5 Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo, in I. Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e direito privado, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 137. 6 Para uma leitura crtica da concepo de microssistemas, v. Gustavo Tepedino, Premissas metodolgicas para a constitucionalizao do direito civil, ora in Temas de direito civil, cit., pp. 1-22. A concepo original do tema pode ser vista em N. Irti, Let della decodicazione, in Revista de Direito Civil, Imobilirio, Agrrio e Empresarial n. 10, out./dez. 1979, p. 15-33.
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polissistema, que encontra, agora, na Constituio sua unidade sistemtica e axiolgica. A suposta segurana oferecida pela estrutura milenar do direito civil clssico, que justicaria seu predomnio sobre a instvel normativa constitucional, revela-se como apenas mais um mito elaborado para a manuteno de status quo individualista e patrimonialista.7 J o imprescindvel reconhecimento da relatividade e historicidade dos institutos jurdicos demonstra que sob a sua aparente continuidade terminolgica se ocultam radicais transformaes semnticas.8 Em especial, a armao da democracia como fundamento de legitimidade de todo o ordenamento justica a prevalncia da Constituio, elaborada pela soberana assemblia nacional constituinte, com intensa participao popular, sobre a atividade regular do legislador, representante ordinrio do povo. Em atendimento funo promocional do Direito, o princpio da democracia impe a mxima eccia ao texto constitucional, expresso mais sincera das profundas aspiraes de transformao social. Por conta disso, a funcionalizao dos institutos clssicos do direito civil s nalidades superiores consagradas na Constituio, tal como se observa, por exemplo, na instrumentalizao da famlia ao livre desenvolvimento de seus membros e na subordinao da tutela do contrato e da propriedade realizao da funo (rectius, justia) social, tornou-se uma conseqncia necessria do respeito obrigatrio hierarquia das fontes. Evidentemente, o mesmo ocorre na seara da responsabilidade civil. A anlise da jurisprudncia destas duas dcadas, especialmente no mbito do direito privado, serve a desfazer com as excees normais o justicado receio de que a aplicao direta das normas constitucionais, especialmente por meio de clusulas gerais carentes de preenchimento valorativo, viesse a ocasionar arbitrariedades, violando a esfera de autonomia individual por meio de um perigoso salto sobre o legislador ordinrio.9 Da tambm a importncia fundamental da motivao das decises anteriormente acentuada10 ,revelando os princpios jurMaria Celina Bodin de Moraes, Constituio e direito civil, cit., p. 43 e ss. Antnio M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, 2. ed., Lisboa, Publicaes Europa-Amrica, 1998, pp. 43 e ss.; Pietro Perlingieri, Normas constitucionais nas relaes privadas, in Revista da Faculdade de Direito da UERJ, n. 6 e 7, 1998/1999, pp. 63-64. 9 Sobre o tema, v. Karl Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, 8. ed., Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2001; e Judith Martins-Costa, A boa-f no direito privado, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 10 V. Maria Celina Bodin de Moraes, Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. 37, 190 e 274.
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dicos envolvidos e as ponderaes realizadas pelo magistrado ao julgar o caso concreto, de modo a permitir o debate em bases racionais e a determinao de critrios capazes de nortear novas decises de maneira isonmica. No entanto, as conquistas at aqui obtidas no diminuem a extenso do desao que temos diante de ns. Diversos obstculos persistem e novos problemas se pem metodologia civil-constitucional no sculo XXI. O principal deles foi a promulgao da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 o novo Cdigo Civil. Alguns civilistas, animados com a suposta novidade, vieram a armar o ocaso do direito civil-constitucional diante do novo diploma, que j teria nascido constitucionalizado em virtude de sua promulgao posterior Constituio.11 Post hoc ergo propter hoc.12 Tal falcia pode ser desfeita j a partir da anlise dos diversos anacronismos e decincias que o texto, elaborado na dcada de 1970, traz em seu corpo, consagrando, em numerosos dispositivos, entendimentos que se opem ao movimento de personalizao que se vinha operando em doutrina e jurisprudncia.13 Neste momento, portanto, e talvez mais rmemente do que antes, ser preciso persistir no esforo de conferir aos institutos civilsticos a interpretao condizente com a tbua axiolgica prevista na Constituio. 2. A responsabilidade civil como mecanismo de proteo dos interesses da pessoa humana Na denio de Ulrich Beck, vivemos atualmente em sociedades de risco.14 O sentido da expresso, porm, no se vincula diretamente s
O alerta de Gustavo Tepedino, O Cdigo Civil e o direito civil-constitucional, in Temas de direito civil, t. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 377. V., a propsito, Francisco Amaral, Direito civil. Introduo, 6. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 151 e ss., espec. p. 157, onde arma que a promulgao do novo Cdigo deve levar ao reuxo a idia de constitucionalizao do direito civil nos termos formulados. 12 A expresso signica: Depois disso, ento por causa disso e congura uma freqente falcia lgica tambm denominada correlao coincidente ou falsa causa. Em virtude dela se assume que porque um evento ocorreu depois de outro, ento o primeiro deve ser causa do segundo. 13 Maria Celina Bodin de Moraes, Apresentao a Princpios do direito civil contemporneo, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, no prelo. Para uma perspectiva crtica na ocasio da promulgao do Cdigo, v. Gustavo Tepedino, O novo Cdigo Civil: duro golpe na recente experincia constitucional brasileira, in Temas de Direito Civil, t. II, cit., especialmente p. 358. V. ainda Antonio Junqueira de Azevedo, Insucincias, decincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos, in Revista Trimestral de Direito Civil, n. 1, 2000, pp. 3-12. 14 Ulrich Beck, Risk Society: Towards a New Modernity, New Delhi: Sage, 1992.
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crescentes hipteses de risco entendidas estas como o aumento real do nmero de acidentes mas s sociedades que se organizam para fazer frente ao incremento daquelas hipteses, introduzidas principalmente pelos avanos tecnolgicos e pela intensa interferncia humana no meio ambiente. Trata-se de sociedades preocupadas com o seu futuro, com a sobrevivncia das geraes futuras,15 e que necessitam desenvolver instrumentos aptos a garanti-lo. No entanto, assinala Stefano Rodot, a angstia em relao ao futuro no acarreta uma recusa ao futuro: ao lado da percepo, sempre mais clara, dos riscos do progresso tecnolgico, existe a conscincia da impossibilidade de parar tal progresso, mesmo se este no se apresenta mais com estimativas apenas positivas.16 O sentimento de angstia aprofunda-se diante do descompasso existente entre a velocidade do progresso tecnolgico e a lentido com a qual amadurece a capacidade de organizar, social e juridicamente, os processos que acompanham esse progresso. A todo momento, de fato, percebe-se a obsolescncia das solues jurdicas para fazer frente a um novo dado tcnico ou a uma nova situao conituosa. A conceituao como sociedades de risco , na realidade, conseqncia do m da fase de f cega no progresso da humanidade, conana que havia denido a sociedade ocidental do sc. XIX como a de um mundo de segurana e delineado a legislao que o regulava mediante um sistema fechado e pretensamente completo que continha todas as respostas normativas. No decorrer do sc. XX, porm, a segurana foi sendo irreversivelmente corroda. Como reexo do novo panorama, pleno de incertezas, o legislador comea a utilizar-se de uma diversa linguagem normativa, passando a adotar clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, que, ao abrirem amplo espao ao intrprete, acabam por acentuar a sensao de indeterminao e de insegurana perante o Direito. Adverte-se ento a necessidade de individuar os princpios jurdicos que devem direcionar cada interpretao-aplicao do direito, de referilos continuamente para enfrentar tendncias de mais longo prazo, e
Hans Jonas, El principio de responsabilidad. Ensayo de uma tica para la civilizacin tecnolgica, Barcelona: Herder, 1995. 16 Stefano Rodot, A vida na sociedade de vigilncia, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, no prelo, p. 191. V., ainda, Andr Comte-Sponville, Bom dia, angstia!, So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 61 e ss., segundo o qual: A cincia, qualquer cincia, no tem conscincia nem limites, alm dos limites que ela se impe como tarefa a transpor e que transpe de fato, mais cedo ou mais tarde.
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de adot-los para o preenchimento, em cada caso, das clusulas gerais e dos conceitos indeterminados, os quais funcionam assim como instrumentos de incidncia dos princpios e valores constitucionais nas relaes intersubjetivas. No tarefa simples. A diculdade na identicao dos princpios envolvidos no provm, contudo, somente do fato de que se trata de regular uma demanda em transformao. Decorre ainda da necessidade de se levar em considerao uma multiplicidade de exigncias, de interesses e de necessidades com freqncia conitantes entre si. A nica constante a ser seguida encontra-se na prevalncia da tutela da pessoa humana, princpio previsto no art. 1, III, da Constituio Federal, considerada a sua dignidade como o valor precpuo do ordenamento, congurando-se como a prpria nalidade-funo do Direito.17 O princpio da proteo da pessoa humana, determinado constitucionalmente, gerou no sistema particular da responsabilidade civil, a sistemtica extenso da tutela da pessoa da vtima, em detrimento do objetivo anterior de punio do responsvel.18 Tal extenso, neste mbito, desdobrou-se em dois efeitos principais: de um lado, no expressivo aumento das hipteses de dano ressarcvel; de outro, na perda de importncia da funo moralizadora, outrora tida como um dos aspectos nucleares do instituto. Quanto ao aumento das hipteses de ressarcimento, sabe-se que a responsabilidade civil um dos instrumentos jurdicos mais exveis, dotado de extrema simplicidade, estando apto a oferecer a primeira forma de tutela a interesses novos, considerados merecedores de tutela to logo sua presena seja identicada pela conscincia social, e que de outra maneira cariam desprotegidos, porque ainda no sucientemente amadurecidos para receberem ateno e, portanto, regulamentao prpria por parte do legislador ordinrio.19 Tambm por esta razo se diz que o direito da responsabilidade civil antes de tudo jurisprudencial. Os magistrados, com efeito, so os primeiros a sentirem as mudanas sociais e, bem antes de se poder
Assim, Fabio Konder Comparato, O papel do juiz na efetivao dos direitos humanos. Disponvel em http://www.dhnet.org.br, acesso em 20 out. 2005. 18 Em 1980, Orlando Gomes, Tendncias modernas da reparao de danos, in Estudos em homenagem ao Professor Silvio Rodrigues, Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 293, chamava a ateno, com base em G. Tucci, para a importante reviso por que passava o regime da responsabilidade civil, aludindo ao giro conceitual do ato ilcito para o dano injusto. 19 Stefano Rodot, Entrevista, Revista Trimestral de Direito Civil, n. 11, jul.-set. 2002, pp. 287-288.
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colocar em movimento qualquer alterao legislativa, esto aptos a atribuir-lhes, atravs de suas decises, respostas normativas. Mas isto somente ocorre porque o mecanismo da responsabilidade civil composto, em sua maioria, por clusulas gerais e por conceitos vagos e indeterminados, carecendo de preenchimento pelo juiz a partir do exame do caso concreto. Como a incidncia dos princpios e valores constitucionais se faz, em via mediata, justamente desta maneira, atravs do preenchimento valorativo destes conceitos, v-se que a constitucionalizao da responsabilidade civil pode se dar naturalmente. J a cannica nalidade de moralizao da responsabilidade civil parece ter sido substituda com vantagens pela concepo que vislumbra no instituto a presena, e a conseqente realizao, de um dever geral de solidariedade, tambm hoje previsto constitucionalmente (CF, art. 3, I), que se encontra na base do aforismo multissecular do neminem laedere, isto , da obrigao de comportar-se de modo a no lesar os interesses de outrem.20 Trata-se aqui de tomar conscincia de importante atualizao de fundamento, fruto daquela historicidade, imprescindvel cincia jurdica, que se permite atribuir novo contedo a conceitos radicados.21 3. O evento danoso e o problema de sua identicao O dano, como se sabe, o fundamento unitrio da responsabilidade civil, a prpria razo de ser do dever de indenizar.22 Conceitualmente, a responsabilidade civil consiste justamente na imputao do evento danoso a um sujeito determinado, que ser, ento, obrigado a indeniz-lo. Diversamente do direito penal, porm, o direito civil no tipica legislativamente cada comportamento danoso; ao contrrio, a obrigao de indenizar est inserida em uma clusula geral, prevista no art. 186 c/c o art. 927 do Cdigo Civil. Cumpre, assim, identicar, quais so os eventos que fazem nascer a obrigao de indenizar. Em outras palavras, preciso circunscrever a rea dos danos ressarcveis, de modo a evitar a propagao irracional dos mecanismos de tutela indenizatria23.

Stefano Rodot, Il problema della responsabilit civile, Milano: Giur, 1967, p. 95 e ss. Antnio M. Hespanha, Panorama histrico da cultura jurdica europia, cit., p. 43. 22 Stefano Rodot, Il problema della responsabilit civile, cit., p. 78. A noo fundamental porque se, eventualmente, o ilcito no causar dano no ter qualquer relevncia no mbito da responsabilidade civil. 23 Luiz Dez-Picazo, Derecho de daos, Madrid: Civitas, 1999, p. 296.
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Ocorre que meras atividades cotidianas, devidas normal ao humana, com freqncia causam prejuzos a terceiros. Assim, por exemplo, a prtica comercial bem sucedida pode ter como conseqncia a diminuio do nmero de clientes e do prprio lucro daqueles que atuam no mesmo ramo, ainda que a concorrncia no ofenda os parmetros legais, do mesmo modo que a construo de um novo edifcio, sem nenhuma inteno emulativa e em total consonncia com as normas edilcias pertinentes, pode acarretar o m da vista panormica, da incidncia de luz solar ou da brisa que refrescava o vizinho. Tais situaes, ainda que causadoras de danos, so autorizadas pelo ordenamento jurdico; os danos que a se produzem so, portanto, lcitos, no acarretando a responsabilizao daquele que, embora tenha dado causa a prejuzos, no se afastou dos limites impostos pelo ordenamento jurdico ao pautar sua atuao. De outro lado, porm, em cada vez mais numerosas situaes, o mesmo ordenamento jurdico determina danos que se forem causados, no obstante a liceidade da ao ou da atividade, a vtima no deve car irressarcida. Aqui tambm os danos seriam, primeira vista, lcitos; geram, no entanto, obrigao de indenizar. Neste caso enquadram-se, por exemplo, as inmeras hipteses de responsabilidade objetiva, hoje reguladas seja atravs de clusula geral (CC, pargrafo nico do art. 927) seja mediante dispositivos especcos (CC, arts. 931, 932, 937, 938 etc.), consubstanciando-se, pois, em guras de danos ressarcveis, embora no resultantes da prtica de qualquer ilcito. O debate acerca da noo de dano ressarcvel divide-se basicamente em duas correntes doutrinrias: de um lado, os que identicam o dano com a antijuridicidade, ou seja, com a violao culposa de um direito ou de uma norma; e, de outro, os defensores da chamada teoria do interesse, hoje majoritria, que o vinculam leso de um interesse (ou bem) juridicamente protegido24. Na realidade, a primeira teoria acaba por interpretar o sistema da responsabilidade civil como se fora tpico, uma vez que somente diante da violao de normas que, especicamente, reconhecem direitos subjetivos absolutos admite o surgimento da sano civil. Modernamente, pois, desvincula-se o conceito de dano da noo de antijuridicidade, adotando-se critrios mais amplos, que englobam no apenas direitos (absolutos ou relativos) mas tambm interesses que, porque considerados dignos de tutela jurdica, quando lesionados, obrigam sua reparao. Eis a a tutela ressarcitria com base na clu240

sula geral de responsabilidade. Sob esta tica, porm, ser necessrio indicar os critrios para a identicao da qualidade do interesse, se e quando deve ser considerado digno da tutela jurdica. O critrio mais consistente, como se ver, sustenta que indenizvel ser o evento danoso relevante segundo uma ponderao dos interesses em jogo luz dos princpios constitucionais.25 O alargamento da noo de dano ressarcvel, todavia, veio ocorrendo de maneira avassaladora. Com efeito, fala-se hoje em dano ao projeto de vida, dano por nascimento indesejado, dano hedonstico, dano de mobbing, dano de mass media, dano de frias arruinadas, dano de morte em agonia, dano de brincadeiras cruis, dano de descumprimento dos deveres conjugais, dano por abandono afetivo e assim por diante.26 O aumento desordenado de novas espcies de dano fez surgir o temor, antecipado por Rodot, de que a multiplicao de novas guras de dano venha a ter como nicos limites a fantasia do intrprete e a exibilidade da jurisprudncia.27 A preocupao com o signicativo incremento de hipteses de dano extrapatrimonial, situao cognominada como a indstria do dano moral, no parece injusticada.28 Somente no mbito do Superior Tribunal de Justia, o nmero de aes com pedidos desta natureza aumentou quase 200 vezes nos ltimos 10 anos.29 E isto evidentemente nem se compara com o crescimento exponencial ocorrido nos Juizados Especiais e na primeira instncia. No foi apenas o volume dos pedidos a inacionar; o nmero de concesses e o seu valor sem qualquer critrio tm gerado, como conseqncias previsveis, de um lado, a baC. Massimo Bianca, Diritto civile, vol. 5, Milano: Giur, 1995, pp. 584-585. V. Guido Alpa, Il problema della atipicit del illecito, Napoli: Jovene, 1979, p. 245. V. infra item 4.1. 26 Assim Anderson Schreiber, Tendncias atuais da responsabilidade civil, in Revista Trimestral de Direito Civil, n. 22, abr./jun. 2005, p. 60. 27 Apud Anderson Schreiber, Tendncias atuais, cit., p. 60. 28 Em 10.10.1998, o ento Des. Dcio Antnio Erpen, do TJRS, em artigo intitulado A indstria do dano moral, publicado no Jornal Zero Hora, de Porto Alegre, armava: Sem uma denio cientca do que seja, realmente, o dano moral, sem uma norma estabelecendo as reas de abrangncia e sem parmetros legais para sua quanticao, permite-se o perigoso e imprevisvel subjetivismo do pleito, colocando o juiz numa posio de desconforto. Ele que deve ser o executivo da norma, passou a personaliz-la. (...) A corrente belicosa, se vitoriosa, gerar uma sociedade intolerante, na qual se promover o dio, a rivalidade, a busca de vantagens sobre outrem ou at a exaltao do narcisismo. A promissora indstria do dano moral levar a esse triste quadro. 29 Consultor Jurdico, 21.07.2005: Em 1994 foram 47 aes contra 8.201 em 2004. Disponvel em www.conjur.com.br, acesso em 22 jul. 2005.
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nalizao do dano moral e, de outro, a mercantilizao das relaes extrapatrimoniais. verdade, tambm, que o aumento do nmero de reclamaes deste tipo tem o signicado, relevante, de representar um reforo da cidadania, da luta em defesa dos prprios direitos e do amadurecimento cultural da sociedade. Mais do que isto. Como se tentar demonstrar, a difuso da reparao do dano moral conseqncia direta, embora inconsciente, de um processo de constitucionalizao da responsabilidade civil.30 Com efeito, o expressivo aumento de indenizaes a este ttulo revelador do fato de que o direito nacional voltou-se, como determina a Constituio, para a proteo dos interesses extrapatrimoniais das pessoas humanas. Todavia, cabe indagar-se o que faria se o iogurte viesse mofado, se o sinal da TV a cabo deixasse de ser recebido por alguns dias, se o vo atrasasse ou a bagagem se extraviasse, se o alarme da loja soasse porque a vendedora se esqueceu de remover o dispositivo anti-furto, se o quarto do hotel no estivesse reservado como solicitado, se o noivo desistisse do casamento? Em todas essas hipteses e em muitssimas outras do mesmo jaez juzes brasileiros, examinando casos concretos, tiveram ocasio de mandar indenizar, em quantias por vezes exorbitantes, as vtimas de tais espcies de danos.Com razo, armou-se que se ningum quer ter a sua dignidade colocada em dvida, ento preciso parar com esse truque de ir dormir ofendido para acordar milionrio.31 No h dvida que a congurao atual do dano extrapatrimonial tem ensejado substancioso incentivo malcia, m-f, ao lucro fcil. Na realidade, o problema maior da reparao do dano moral referese ao seu mecanismo de identicao. Sobre o conceito de dano moral, a maioria dos operadores jurdicos nacionais o dene de acordo com o entendimento elaborado, na dcada de 1940, por Ren Savatier segundo o qual dano moral todo sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria.32 Tal conceituao, contudo, no permite
V., infra, item 4.1. Martha Medeiros, A loteria dos espertos apud Ramon von Berg, Dano moral, artigo disponvel em http://www.blindagemscal.com.br, acesso em 13 jul. 2005. 32 Trait de la responsabilit civile. vol. II, n. 525 apud Caio Mrio da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1994. Tambm muito citado pela doutrina brasileira o italiano Alfredo Minozzi, Studio sul danno non patrimoniale (Danno morale), 3. ed., Milano: Societ Editrice Libraria, 1917, p. 80 e ss., segundo o qual: Quando parleremo di danni che non ledono il patrimonio della persona, il contenuto di questi danni non il danaro, n una cosa commercialmente riducibile in danaro, ma il dolore, lo spavento, lemozione, lonta, lo strazio sico
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que se colha uma noo especca, satisfazendo-se a doutrina com uma idia ampla e genrica a ponto de se admitir praticamente tudo na congurao do dano moral, isto , justamente todo sofrimento humano. Da, a subseqente especicao, feita jurisprudencialmente, do dano moral como gerador dos sentimentos de tristeza, constrangimento, vergonha ou humilhao. Em 1996, ao julgar o Recurso Extraordinrio n. 172.720, o Supremo Tribunal Federal considerou que o dano moral se distingue da violao a direitos da personalidade bem como dos efeitos no-patrimoniais da leso.33 No julgamento discutia-se a reparao de dano moral decorrente de extravio de bagagem em transporte areo, em que a 1 C. C. do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro havia negado a indenizao sob o argumento de que a simples sensao de desconforto ou aborrecimento, ocasionado pela perda ou extravio de bagagens, no constitui dano moral, suscetvel de ser objeto de reparao civil. O Supremo, porm, deu provimento ao recurso para reconhecer a existncia de dano moral reparvel, que estaria congurado nos sentimentos de desconforto, constrangimento, aborrecimento e humilhao, causados pelo extravio de bagagem em viagem ao exterior. Todavia, ser possvel que a dor, a tristeza, o constrangimento, a perplexidade, o vexame ou a humilhao congurem elementos concretos sucientes para a conceituao jurdica do dano moral? Na verdade, todas as relaes humanas ensejam sofrimentos e tristezas cuja causa normalmente atribumos a outrem. Na perspectiva de Unamuno el dolor es la sustancia de la vida y la raz de la personalidad pues slo sufriendo se es persona. Como podem a dor ou os sentimentos ser considerados objetivamente para os ns de seu ressarcimento? Enm, como distinguir as dores que devem ser reparadas das que no merecem s-lo? Recentemente, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia julgou improcedente o pedido de indenizao de danos morais por uso no consentido de imagem, de duas enfermeiras, publicada em material publicitrio da clnica em que trabalhavam. Em seu voto, a Ministra Relatora arma que o dano moral compensvel deve ser qualicado por um elemento psicolgico que evidencie o sofrimento a que foi submetida a vtima, o sentimento de tristeza, desconforto, vexame, embarao
o morale, in generale una dolorosa sensazione provata dalla persona, attribuendo alla parola dolore il pi largo signicato. 33 STF, 2 T., RE 172.720, Rel. Min. Marco Aurlio, publ. DJ de 21.02.1997. 243

na convivncia social ou a exposio ao ridculo no meio social onde reside ou trabalha.34 As autoras, em vez de alegarem tristeza profunda e constrangimento innito, haviam armado no ser necessria a prova da ocorrncia de dano moral pelo uso inconsentido da imagem, por se tratar de dano in re ipsa como, alis, entende o STF.35 Na situao de indenio em que se encontra o conceito de dano moral, tem sido possvel nele incluir qualquer coisa, isto , qualquer sofrimento humano, e, de outro lado, considerar que pouco ou nada seria suciente para oferecer as extremas do instituto, sob o argumento de que no passam de aborrecimentos comuns ou extraordinrios do dia-a-dia, no chegando a congurar real e verdadeiro sofrimento. O fato que a reparao dos danos morais no pode mais operar, como vem ocorrendo, no nvel do senso comum. Sua importncia no mundo atual exige que se busque alcanar um determinado grau de tecnicidade, do ponto de vista da cincia do direito, contribuindo-se para edicar uma categoria terica que seja elaborada o suciente para demarcar as numerosas especicidades do instituto. A ausncia de rigor cientco e objetividade na conceituao do dano moral tm gerado obstculos ao adequado desenvolvimento da responsabilidade civil alm de perpetrar, cotidianamente, graves injustias e incertezas aos jurisdicionados. O ressarcimento do dano moral deve ser tratado com maior seriedade, tanto cientca quanto metodolgica, visto que sria tambm a exigncia de proteger ecazmente a pessoa humana e seus direitos fundamentais. Torna-se urgente, pois, identicar, especialmente no que tange s hipteses de dano moral, que interesses, sob a perspectiva civil constitucional, so merecedores de tutela a ponto de sua violao completar os requisitos da tutela ressarcitria. 4.Aplicaes da constitucionalizao na responsabilidade civil As profundas transformaes ocorridas na responsabilidade civil, ramo do direito civil que apresenta atualmente grandes desaos aos juristas, devem ser enfrentadas a partir da perspectiva da aplicao direta
STJ, 3 T., REsp. 622.872, Rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., julg. em 14.06.2005, publ. DJ de 01.08.2005. Grifou-se. 35 STF, 2T, RE 215.984, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. 04.06.2002, v.u. O acrdo entendeu que a Constituio (art. 5, X) prev a existncia de direito indenizao em caso de danos advindos da violao da intimidade, da vida privada, da honra e imagem das pessoas, condenando o ofensor ao pagamento de danos morais.
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e imediata das normas constitucionais. De fato, somente a perspectiva constitucionalizada capaz de oferecer respostas s complexas indagaes presentes no direito dos danos contemporneo. De maneira geral, a inspirao constitucional fez com que princpios normalmente alheios ao surgimento da obrigao de indenizar fossem incorporados ao denir o regime de reparao civil. Se a responsabilidade civil tradicional se baseava exclusivamente na tutela do direito de propriedade e dos demais direitos subjetivos patrimoniais, hoje a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social, e a justia distributiva inuenciam profundamente toda a sistemtica do dever de ressarcir.36 A constitucionalizao do direito dos danos imps, como se viu, a releitura da prpria funo primordial da responsabilidade civil. O foco que tradicionalmente recaa sobre a pessoa do causador do dano, que por seu ato reprovvel deveria ser punido, deslocou-se no sentido da tutela especial garantida vtima do dano injusto, que merece ser reparada. A punio do agente pelo dano causado, preocupao pertinente ao direito penal, perde a importncia no mbito cvel para a reparao da vtima pelos danos sofridos. O impacto desta mudana de perspectiva pode ser percebido em dois problemas que tm atrado a ateno da doutrina e provocado acesas controvrsias na jurisprudncia: o da conceituao do dano moral, j referido, e o do contedo da clusula geral de responsabilidade objetiva, prevista ex novo pelo Cdigo de 2002. Ambos os temas sero analisados a seguir. 4.1 A conceituao do dano moral A Constituio, nos incisos V e X de seu art. 5, consagrou a possibilidade de indenizao pelo dano exclusivamente moral, colocando um ponto nal na acirrada controvrsia doutrinria at ento reinante neste tema.37 Sua aplicao, contudo, no se resume determinao da reparao do dano moral, mas tem tambm um papel fundamental na denio de seu conceito.
Gustavo Tepedino, A evoluo da responsabilidade civil no direito brasileiro e suas controvrsias na atividade estatal, in Temas de direito civil, cit., p. 194. 37 CF, art. 5, V: assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indenizao por dano material, moral ou imagem; e X: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
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Majoritariamente, como se viu, o dano moral conceituado como o efeito moral da leso a um interesse juridicamente protegido, referido constantemente em doutrina e na jurisprudncia como os sentimentos de dor, vexame, sofrimento e humilhao. A abrangncia da denio costuma ser mitigada, em termos igualmente subjetivos e arbitrrios, por meio da exigncia de que se trate de um dano grave, um mal evidente, que no congure mero desconforto ou aborrecimento.38 Em contraposio a essa conceituao de dano moral subjetivo, buscou-se renar a denio, ajustando-a de acordo com a melhor tcnica jurdica. Assim que, de outro lado, deniu-se o dano moral como a leso a um direito da personalidade.39 Esta concepo de dano moral objetivo j contribui para oferecer maior rigor tcnico no exame dos casos, evitando a praxe recorrente de avaliar a ofensa com base no senso comum. necessrio, contudo, recordar as crticas concepo de dano ressarcvel como violao a um direito subjetivo, vinculado, pois, noo de antijuridicidade.40 Tal viso foi superada pela teoria do interesse, que concebe o dano ressarcvel como a leso a interesse juridicamente protegido. Alm disso, no possvel ater-se ao modelo do direito subjetivo para tutelar os interesses existenciais relativos pessoa humana: qualquer situao jurdica subjetiva pode ser idnea a proteger os aspectos extrapatrimoniais da personalidade.41 Assim, melhor do que se restringir a modelos tpicos especcos de direitos subjetivos recorrer a uma clusula geral de tutela da personalidade.42 Enquanto em alguns ordenamentos esta clusula vem expressa na legislao ordinria, no nosso sistema deve ser encontrada no princpio constitucional da dignidade da pessoa humana.43 Sob esta perspectiva constitucionalizada, conceitua-se o dano moral como a leso dignidade da pessoa humana. Em conseqncia, toda
Por exemplo, o voto do Min. Francisco Rezek no julgamento do RE 172.720 (STF, 2 T., Rel. Min. Marco Aurlio, julg. 06.02.1996, publ. DJ 21.02.1997). 39 Paulo Luiz Neto Lobo, Danos morais e direitos da personalidade, in Revista Trimestral de Direito Civil, n. 6, abr.-jun. 2001, pp. 79-97. 40 V. supra item 3. 41 Como arma Pietro Perlingieri, Pers, cit., p. 156: No existe um nmero fechado de hipteses tuteladas: tutelado o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas. 42 Gustavo Tepedino, A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro, in Temas de direito civil, cit., p. 50 e ss. 43 o caso do Cdigo Civil portugus de 1966, que arma em seu art. 70.1: A lei protege os indivduos contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa a sua personalidade fsica ou moral.
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e qualquer circunstncia que atinja o ser humano em sua condio humana, que (mesmo longinquamente) pretenda t-lo como objeto, que negue sua qualidade de pessoa, ser automaticamente considerada violadora de sua personalidade e, se concretizada, causadora de dano moral.44 Socorre-se, assim, da opo fundamental do constituinte para destacar que a ofensa a qualquer aspecto extrapatrimonial da personalidade, mesmo que no se subsuma a um direito subjetivo especco, pode produzir dano moral, contanto que grave o suciente para ser considerada lesiva dignidade humana. Para esta fundamentao possvel encontrar base na premissa kantiana de que a humanidade das pessoas reside no fato de elas serem racionais, dotadas de livre arbtrio e de capacidade para interagir sujeitos, portanto, do discurso e da ao e, desse modo, ser desumano, isto , contrrio dignidade humana, tudo aquilo que puder servir para reduzir a pessoa (o chamado sujeito de direitos) condio de objeto. Esta perspectiva desdobra-se nos seguintes postulados: i) o sujeito moral (tico) reconhece a existncia dos outros como sujeitos iguais a ele; ii) merecedores do mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; iii) dotado de vontade livre, de autodeterminao; iv) parte do grupo social, em relao ao qual tem a garantia de no vir a ser marginalizado. Aplicados esfera jurdica, sero corolrios desta elaborao os princpios da igualdade, da integridade fsica e moral psicofsica , da liberdade e da solidariedade social ou familiar, que se encontram previstos na Constituio da Repblica. Dano moral ser, em conseqncia, a leso a algum desses aspectos ou substratos que compem, ou conformam, a dignidade humana, isto , a violao liberdade, igualdade, solidariedade ou integridade psicofsica de uma pessoa humana. Quando, contudo, estes princpios, entrarem em coliso entre si, ser preciso ponderar, atravs do exame dos interesses em conito, tais princpios em relao a seu fundamento, isto , a prpria dignidade humana. o que se observa hoje no tocante, por exemplo, reparao de danos morais no mbito das relaes familiares. Nestas relaes, de maneira geral, subsiste o princpio da solidariedade em correspondncia pessoa da vtima e o princpio da liberdade ou autonomia em correspondncia pessoa do suposto ofensor. Contudo, como em toda
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Maria Celina Bodin de Moraes, Danos pessoa humana, cit., p. 188. 247

ponderao, necessrio levar em considerao os aspectos distintivos de cada relao concreta. Assim, defende-se que, enquanto nas relaes parentais necessrio ponderar igualmente a integridade psicofsica dos menores, o que justicaria a indenizao, nas relaes conjugais partese da igualdade entre os cnjuges e da livre dissolubilidade da relao, o que justicaria a ausncia de reparao nas hipteses de indelidade, abandono do lar, descumprimento de dbito conjugal, e desassistncias semelhantes, podendo-se contar apenas com a sano especca da separao judicial ou do divrcio.45 4.2 A fundamentao da clusula geral de responsabilidade objetiva Outro campo em que se percebe nitidamente a inuncia da normativa constitucional sobre a responsabilidade civil no mbito da responsabilidade civil dita objetiva, ou seja, a que prescinde da avaliao da conduta subjetiva do agente para imputar o dever de reparar o dano causado. Como se sabe, o sistema tradicional da responsabilidade civil foi construdo a partir do conceito de ato ilcito, ou seja, da conduta reprovvel daquele que, por negligncia, imprudncia ou impercia, viola direito e causa dano a outrem.46 O surgimento da responsabilidade exigia que a vtima conseguisse provar a quebra de um dever de cautela, de um padro de conduta exigvel por parte do agente que causou o dano. Esta exigncia de uma avaliao tico-jurdica do comportamento do causador do dano para imputar-lhe o dever de repar-lo era tida como princpio axiomtico, correspondente idia de punio pelo ilcito cometido.47 No entanto, a complexicao social e a industrializao provocaram um salto no nmero cotidiano de acidentes, gerando danos injustos que, em virtude da incapacidade da vtima de provar a culpa do
Maria Celina Bodin de Moraes, Danos morais em famlia? Conjugalidade, parentalidade e responsabilidade civil, in T. da Silva Pereira e R. da Cunha Pereira (coords.), A tica da convivncia familiar. Sua efetividade no cotidiano dos tribunais, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 171 e ss.; Id., Deveres parentais e responsabilidade civil, in Revista Brasileira de Direito de Famlia, n. 31, ago-set. 2005, p. 39 e ss. 46 CC, art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. 47 O representante maior deste pensamento foi Rudolf von Jhering para quem no era o dano que obrigava o ressarcimento, mas a culpa, assim como no a chama da vela que queima mas o oxignio: V. Rudolf von Jhering, Il momento della colpa nel diritto privato romano, trad. de F. Fusili, Napoli: Jovene, 1990, p. 38.
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agente na produo do dano, cavam irressarcidos. A insucincia de um sistema de reparao calcado exclusivamente na noo de culpa lato sensu foi destacada de maneira pioneira por alguns juristas, 48 que buscaram a construo de outros mecanismos de imputao de responsabilidade que prescindissem do elemento subjetivo. As transformaes legislativas, inicialmente tmidas, principiaram esta transformao a partir de dispositivos legais de presuno de culpa, que invertiam o nus dessa prova diablica em benefcio da vtima. Progressivamente, contudo, afastou-se inclusive a possibilidade de o ofensor provar a sua diligncia para evitar o dever de reparar, atravs da previso de verdadeiros casos de responsabilidade objetiva. Assim, aqui no Brasil, foi promulgado em 1912 o Decreto n. 2.681, sobre transporte ferrovirio, o qual abria exceo ao princpio da culpa, embora o legislador tenha ento preferido usar a expresso culpa presumida. 49 Em 1919 foi promulgada a primeira lei acidentria brasileira, o Decreto Legislativo n. 3.724, de 15.01.1919.50 Alm destas, cumpre mencionar ainda a legislao acerca de atividades de minerao (DL. 227/67), acidentes de veculos (L. 6.194/74 e L. 8.441/92), atividades nucleares (L. 6.453/77), atividades lesivas ao meio-ambiente (L. 6.938/81), transporte areo (L. 7.565/86) e relaes de consumo (CDC, arts. 12 e 14). A Constituio de 1988 atribuiu responsabilidade objetiva s pessoas jurdicas de direito pblico e s pessoas jurdicas de direito privado prestadoras de servios pblicos (art. 37, 6o) e queles que exploram energia nuclear (art. 21, XXIII, c).

A partir dos precursores Venezian (1884), Coviello (1887) e Orlando (1893) na Itlia e Merkel (1885) e Mataja (1888) na Alemanha, so indicados como pioneiros da responsabilidade objetiva Raymond Saleilles, Les accidents du travail et la responsabilit civile, Paris: A. Rousseau, 1897; e Louis Josserand, La responsabilit du fait des choses inanimes, Paris: A. Rousseau, 1897. 49 Prev o art. 17 do aludido Decreto: As estradas de ferro respondero pelos desastres que nas suas linhas sucederem com viajantes e de que resultem a morte, ferimento ou leso corporal. A culpa ser sempre presumida, s se admitindo em contrrio alguma das seguintes provas: i. caso fortuito ou fora maior; ii. culpa do viajante. Por analogia, a normativa foi estendida, posteriormente, aos demais meios de transporte coletivos, isto , aos bondes, s empresas de nibus, ao metr, etc. 50 A responsabilidade objetiva foi adotada em todas as sucessivas leis especiais sobre acidentes do trabalho que vigoraram no pas at 1967, quando o seguro foi integrado Previdncia Social, e passaram a carecer de fundamento as coberturas com base na responsabilidade civil do patro. De acordo com a teoria atualmente em vigor nesta rea, a teoria do risco social, a responsabilidade pelos danos advindos dos acidentes do trabalho deve ser da coletividade, tendo em vista a funo social que a empresa desempenha.
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Mesmo no mbito do Cdigo anterior j era visvel esse processo de objetivao de certas hipteses de responsabilidade, como por exemplo, a eusum et deiectum, nos termos do antigo art. 1.529; a responsabilidade pelo fato dos animais (art. 1.527); a responsabilidade decorrente de runa (art. 1.528); etc. Foi o que tambm ocorreu com a responsabilidade do patro pelos atos culposos de seus empregados, na dcada de 1960, quando o STF instituiu a Smula 341, adotando verdadeira interpretao contra legem em relao ao art. 1.523 do Cdigo Civil de 1916. Estas hipteses partilham de uma inspirao comum, capaz de substituir a culpa como fundamento da responsabilidade, que a noo de risco. O prprio funcionamento da sociedade industrial transforma os acidentes, tradicionalmente vistos como acontecimentos extraordinrios, em eventos normalmente esperados, decorrentes do curso natural de atividades coletivas. As fatalidades tornam-se estatisticamente previsveis e regulares: so danos que devem acontecer.51 Neste novo contexto, a utilizao de um princpio de imputabilidade moral para justicar que o dano fosse transferido da vtima ao agente revelava-se incondizente com as diversas espcies de relaes jurdicas prprias da sociedade moderna. Na medida em que estes danos annimos so algo esperado pelo prprio desempenho da atividade, a imposio do dever de repar-los h de decorrer da mera assuno deste risco. A objetivao da responsabilizao, neste ponto, nada mais do que um aspecto de um processo maior de releitura do direito civil em virtude da incidncia dos princpios constitucionais. Ela traduz a passagem do modelo individualista-liberal de responsabilidade, compatvel com a ideologia do Code Napolon e do Cdigo de 1916, para o chamado modelo solidarista, baseado na Constituio da Repblica, fundado na ateno e no cuidado para com o lesado: questiona-se se vtima deva ser negado o direito ao ressarcimento e no mais, como outrora, se h razes para que o autor do dano seja responsabilizado.52 Trata-se, assim, de vincular diretamente a responsabilidade civil aos princpios constitucionais da dignidade, da igualdade e da solidariedade. As vantagens deste modelo em relao responsabilidade civil so muito claras: alm de desonerar a vtima de uma prova (quase) impossvel e, concomitantemente, de diminuir a margem de discricionariedade judicial, no sistema da culpa, a m de elidir o pagamento de
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Stefano Rodot, Il problema della responsabilit civile, cit., p. 21. Maria Celina Bodin de Moraes, Danos pessoa humana, cit., p. 29.

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indenizaes, basta ao agente atingir o nvel de cuidado exigvel, isto , ser diligente; j no sistema da responsabilidade objetiva, ao contrrio, o sistema fora o agente a internalizar o custo de sua atividade. Independentemente de seu maior ou menor cuidado, ter que pagar por todo dano causado, portanto lhe convm, em seu prprio interesse, escolher o nvel de atividades que acarreta a maior diferena entre a utilidade resultante da atividade e os danos por ela produzidos.53 A partir da objetivao da responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de servio pblico na Constituio de 1988 (art. 37, 6) e dos fornecedores de produtos e servios nas relaes de consumo (CDC, arts. 12 e 14), j se tornara difcil armar que no ordenamento brasileiro a responsabilidade civil subjetiva permanecia sendo a regra e as hipteses de responsabilidade objetiva eram excees, uma vez que as segundas superavam as primeiras em volume de demandas. Contudo, o reconhecimento denitivo da existncia de um sistema dualista de responsabilidade civil veio com o Cdigo Civil de 2002 que, ao lado de uma clusula geral de responsabilidade pela culpa, instituiu uma clusula geral de responsabilidade pelo risco.54 A adoo, no pargrafo nico do art. 927 do Cdigo Civil, da clusula geral de responsabilidade pelas atividades de risco, vem causando extensa controvrsia na doutrina, que busca esclarecer o sentido e o alcance da expresso. Assim refere-se a risco-proveito, risco-criado, violao de dever de segurana e habitualidade ou prossionalidade na interpretao da expresso legal atividade normalmente desenvolvida. O estado atual do debate revela que, como o modelo anterior estava ainda fortemente radicado na noo de culpa, ser preciso aguardar o tempo necessrio gradual transio. Com o passar do tempo, porm, o dever de solidariedade social, o fundamento constitucional da responsabilidade objetiva, sobressair e aceitar-se- que seu alcance amplo o suciente para abranger a reparao de todos os danos injustamente sofridos, em havendo nexo de causalidade com a atividade desenvolvida, seja ela perigosa ou no. No
Assim, Fernando Gmez Pomar, Carga de la prueba y responsabilidad objetiva, in In Dret n. 1, 2001. Disponvel em http://www.indret.com, acesso em 20 jul. 2005. 54 Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, ca obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especicados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
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se sustentar mais qualquer resqucio de culpa, de sano ou de descumprimento de deveres no fundamento da responsabilidade objetiva. Com efeito, todas so as atividades que geram risco para os direitos de outrem, como prev o dispositivo legal. O fundamento tico-jurdico da responsabilidade objetiva deve ser buscado na concepo solidarista, fundada pela Constituio de 1988, de proteo dos direitos de qualquer pessoa injustamente lesada, fazendo-se incidir o seu custo na comunidade, isto , em quem quer que com o ato danoso esteja vinculado. No modelo solidarista, invertem-se os termos do problema e a responsabilidade subjetiva nada mais do que uma outra hiptese de imputao de responsabilidade.55 Em decorrncia do princpio constitucional de solidariedade social, pois, distribuem-se as perdas e estende-se o mais amplamente possvel as garantias integridade psicofsica e material de cada pessoa humana. Esta a razo justicativa, a um s tempo tica e jurdica, do deslocamento dos custos do dano da vtima para o responsvel pela atividade.56 5. Concluses O atual modelo da responsabilidade civil assemelha-se a um terreno muito acidentado, ou a um canteiro de obras, conforme o pessimismo, ou otimismo, do observador. fato, porm, que seus alicerces no esto bem assentados no que se refere a uma concepo sistemtica e global do instituto, seja com relao funo que deve desempenhar, seja no que tange aos critrios de imputao que deve adotar (culpa, risco, perigo, atividade, propriedade, obrigao de custdia, parentesco etc.).57 A fragilidade dos conceitos, de um lado, e a fragmentao da disciplina, de outro, tendo que fazer frente ainda, segundo o entendimento majoritrio, a diversicadas funes, acarretam srias diculdades tanto para os estudiosos do tema, que no possuem uma rme base conceitual na qual se apoiar, como para os magistrados que, em conseqncia, no tm o conforto doutrinrio com o qual fundamentar adequadamente
Cesare Salvi, Responsabilit extracontrattuale, in Enciclopedia del diritto, vol. XXV, Milano: Giur, p. 1222: Il danno ingiusto trasferito a un terzo se la fattispecie concreta sussumibile in uno tra i dierenti criteri previsti a tal ne dallordinamento; fra questi , qualitativamente non diversi dagli altri, la colpevolezza della condotta dannosa. No mesmo sentido, Stefano Rodot, Il problema della responsabilit civile, cit., passim. V. ainda, do autor, Modelli e funzioni della responsabilit civile, in Rivista critica di diritto privato, 1984, p. 599 e ss. 56 Para o desenvolvimento deste ponto, v. Maria Celina Bodin de Moraes, Problemas em torno da clusula geral de responsabilidade objetiva, in Estudos em Homenagem ao Professor Celso Mello, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, no prelo. 57 V. Pietro Barcellona, Diritto privato e processo economico, Napoli: Jovene, 1977, p. 293.
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suas decises e dot-las do grau necessrio de racionalidade, libertandose do arbtrio. No obstante o Cdigo Civil seja novo e os dispositivos relativos responsabilidade civil tenham sido relativamente atualizados, sua disciplina normativa , como se sabe, muito mais resultante de um conjunto de solues jurisprudenciais conjunturais do que fruto de um pensamento cientco-doutrinrio estruturado, voltado para a elaborao de um modelo coerente e integrado. Neste aspecto, o Cdigo representou uma signicativa perda de oportunidade no que se refere ocasio para a reexo acerca do modelo da responsabilizao civil. Mas, para alm deste inconveniente, os prprios conceitos bsicos da disciplina encontram-se em discusso, havendo atualmente grande vacilao at mesmo no que se refere s suas noes mais elementares: h controvrsias, como se viu, acerca do conceito de dano ressarcvel mas h, tambm, acerca das noes de culpa, de risco, de nexo de causalidade etc. fragmentao e fragilidade presentes no direito da responsabilidade civil corresponde, todavia, o monumental crescimento de sua importncia na sociedade contempornea. Com efeito, responsabilidade civil deve ser reconhecido o papel de constituir-se como um dos fenmenos scio-jurdicos mais importantes da ps-modernidade. imperioso, portanto, proceder sua sistematizao, a qual somente poder ser realizada tendo-se em vista a adequada interpretao constitucional da normativa ordinria bem como a aplicao direta dos princpios e valores constitucionais, como prev a metodologia civilconstitucional. As constituies, assim como os demais documentos legislativos, so sempre causa e conseqncia. So conseqncia de uma determinada idia de justia presente na sociedade quando de sua elaborao; so causa de interpretaes renovadas relativas a institutos antigos, cuja origem se perdeu nas brumas do tempo. sob esta benigna inuncia que se deve analisar o movimento de rotao completo da nalidade da responsabilidade civil que se observou no ltimo quartel do sc. XX, conquistando o lugar central a idia de que a vtima no deve permanecer irressarcida e funcionando o sistema da responsabilidade como um mecanismo de controle e distribuio dos riscos da vida em sociedade. Com efeito, o objetivo do sistema reparatrio, perante um evento danoso, ampliou-se a ponto de se abandonar, com cada vez maior freq253

ncia, o pressuposto da culpa, antes tido como um marco civilizatrio na histria da humanidade. O paradigma da culpa, em vigor desde o sc. III a.C, inserido que foi pela Lex Aquilia, perdeu consistncia quando as atenes comearam a se voltar para o objetivo da reparao, em detrimento do objetivo anterior de responsabilizao, radicando-se na conscincia coletiva a idia de justia diante da reparao de todos os danos injusticados, independentemente de conduta ilcita.58 O modelo, dito solidarista, que veio se delineando no horizonte bem antes da promulgao da Constituio, nela encontrou o seu receptculo privilegiado. O modelo tornou-se ento constitucional e, assim hierarquizado, ganhou impulso para modicar mais incisivamente a normativa ordinria, passando a Constituio de conseqncia de uma idia de justia ento presente na sociedade causa da interpretao-aplicao do direito, de lege lata e lege ferenda. Mas, h sempre um porm. Se antes se temia o ocaso do instituto por conta do desenvolvimento de sistemas assecuratrios, que, previase, iam se tornar mecanismos monopolizadores do enfrentamento dos riscos pelos acidentes, o que, de fato, no ocorreu, hoje a preocupao oposta: teme-se o alargamento excessivo do direito da responsabilidade civil, advertindo-se para a crise de superabundncia, o excesso de inputs59 e colapso do sistema.60 Diante do seu vigor, pareceria contraditrio falar-se em crise.61 Mas crise h e o que se discute, no momento atual, o prprio papel que a responsabilidade civil deve desempenhar no ordenamento jurdico. Segundo alguns, a responsabilidade civil estaria sendo desgurada porque direcionada para exercer funes incompatveis com a sua natureza.62
Alberto Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, 27. ed., Padova: Cedam, 1985, p. 202, a propsito, assim se manifestou: Possiamo dire che la tendenza a generalizzare la nozione di responsabilit constituisce un rilevante fenomeno sociale degli anni a noi vicini. Di fronte ad un evento che reca danni tutti gli sforzi si dirigono alla ricerca di una responsabilit. Nella coscienza del pubblico prende radice lidea che ogni danneggiato deve poter reclamare una riparazione dallautore del fatto dannoso; e il fenomeno cos si allarga nellaspetto della tendenza a una separazione tra i normali pressuposti soggettivi di imputabilit e la riparazione dei danni. 59 Stefano Rodot, Modelli e funzioni, cit., p. 596 60 Gustavo Tepedino, O futuro da responsabilidade civil, Editorial, in Revista Trimestral de Direito Civil, n. 24, out.-dez. 2005, p. v. 61 Assim, Stefano Rodot, Modelli e funzioni, cit., p. 596. 62 V., entre ns, Gustavo Tepedino, O futuro da responsabilidade civil, cit., p. iv, segundo o qual (...) por mais louvvel que seja a ampliao do dever de reparar, protegendo-se as vtimas de uma sociedade cada vez mais sujeita a riscos, no se pode desnaturar a nalidade e os elementos da responsabilidade civil.
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Assim, alm de sua funo estrutural, a reparao do dano, a chamada funo compensatria, estaria ela sendo distorcida para cumprir tantas outras funes, de carter variado: funo punitiva, pedaggica, exemplar, de consolo, de desestmulo, de instrumento de justia social, de distribuio de renda, de substituio dos deveres do Estado etc. Uma interessante parbola foi criada para narrar a histria recente do direito da responsabilidade civil: um curso de gua, alimentado por uma antiga fonte, atravessa um territrio e condiciona sua explorao econmica que, na origem, era fundamentalmente agrria. Quando se deu a passagem da economia agrcola de subsistncia para um desenvolvimento industrial cada vez mais amplo, o uxo dgua revelou-se insuciente e os engenheiros tiveram que trabalhar, construindo diques e realizando todos os tipos de obras, para utilizar melhor e distribuir a escassa gua disponvel. De repente, o curso dgua aumenta de volume, com a conuncia de pequenos riachos e a descoberta de novas fontes e, ento, preciso chamar de volta os engenheiros, agora, porm, para fazer as obras de conteno que permitam evitar perigosas inundaes.63 As inundaes de fato esto ocorrendo como resultado do encontro entre um instrumento ainda no consolidado e demandas sociais por longo tempo reprimidas. Cabe agora, respeitado o modelo solidarista imposto pela Constituio, reelaborar os conceitos, delimitar as funes, racionalizar os critrios de imputao, em suma, proceder reconstruo racional do sistema da responsabilidade civil no mbito do ordenamento jurdico nacional. Este o trabalho da doutrina e precisa ser realizado. Referncias bibliogrcas ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. de E. Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. ALPA, Guido. Il problema della atipicit del illecito. Napoli: Jovene, 1979. AMARAL, Francisco. Direito civil. Introduo. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

Francesco Donato Busnelli, La parabola della responsabilit civile, in Rivista critica di diritto privato, 1988, vI-4, p. 643 e ss.
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