8 FATO TPICO

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A primeira caracterstica do crime ser um fato tpico, descrito, como tal, numa lei penal. Um acontecimento da vida que corresponde exatamente a um modelo de fato contido numa norma penal incriminadora, a um tipo. Para que o operador do Direito possa chegar concluso de que determinado acontecimento da vida um fato tpico, deve debruar-se sobre ele e, analisando-o, decomp-lo em suas faces mais simples, para verificar, com certeza absoluta, se entre o fato e o tipo existe relao de adequao exata, fiel, perfeita, completa, total e absoluta. Essa relao a tipicidade. Para que determinado fato da vida seja considerado tpico, preciso que todos os seus componentes, todos os seus elementos estruturais sejam, igualmente, tpicos. Os componentes de um fato tpico so a conduta humana, a conseqncia dessa conduta se ela a produzir (o resultado), a relao de causa e efeito entre aquela e esta (nexo causal) e, por fim, a tipicidade. O objetivo, neste captulo, estudar cada um desses elementos do fato tpico, inclusive decompondo, cada um deles, em outros caracteres mais simples ainda, e estes, quando possvel, em outros componentes.

8.1

CONDUTA
Ao longo dos anos, os estudiosos do Direito Penal construram vrias teorias,

procurando explicar a ao, em sentido amplo, ou conduta, o primeiro elemento do fato tpico. O tema da mais alta importncia, pois do conceito de conduta adotado decorrem profundas e diversas conseqncias para o tratamento de importantes questes penais prticas. No se trata de divergncias de natureza meramente acadmica, sem qualquer

2 Direito Penal Ney Moura Teles reflexo na vida prtica, como poderia parecer. Ao contrrio, do conceito de conduta adotado decorre a prpria orientao do Direito Penal vigente em determinado pas, como se ver a seguir.

8.1.1 Teoria causalista

A teoria causalista ou naturalista da ao, de BELING e VON LISZT, incorpora ao conceito de conduta as leis da natureza; da o seu nome. Os adeptos da teoria causalista ou naturalista at pouco tempo atrs a que imperava no Brasil, e que, ainda hoje, infelizmente, tem adeptos entre juzes e integrantes de certos tribunais entendem que a conduta um puro fator de causalidade. Segundo eles, a vontade a causa da conduta e esta a causa do resultado. Em outras palavras: a conduta efeito da vontade e causa do resultado. A vontade causa a conduta, que d causa ao resultado. Para o causalismo, a conduta um comportamento humano voluntrio que se exterioriza e consiste num movimento ou na absteno de um movimento corporal. Essa teoria considera imprescindvel que a conduta tpica seja um comportamento voluntrio, impulsionado pela vontade do homem, que se concretiza, torna-se real, material, por meio de uma ao positiva ou negativa. Existe conduta na atitude de Cludio que se levanta da cama e vai at o banheiro, para escovar os dentes, tropea e derruba seu filho que, na queda, fratura o brao. O movimento voluntrio das pernas de Cludio dentro de seu quarto o andar, tropeando causou a fratura do brao de seu filho. A vontade de Cludio impulsionou seu comportamento, que deu causa ao resultado. Igualmente, conduta o comportamento de Jorge, impulsionado por sua vontade, que consiste em atirar, com a mo, uma pedra em direo ao corpo de Mrio, ferindo-o. Os causalistas, ao examinarem a conduta de uma pessoa, no realizam qualquer valorao acerca do fim pretendido pelo agente. Para eles, basta analisar a voluntariedade do comportamento se o agente queria movimentar-se ou abster-se de um movimento e se h nexo de causa e efeito entre o comportamento e a conseqncia dele advinda. No se importam quando examinam a conduta com o contedo da vontade do agente. No perguntam se Cludio, ao derrubar seu filho, desejava ou no feri-lo, nem se Jorge, ao atirar a pedra, queria ou no atingir e ferir o corpo de Mrio. Para a teoria causal, essas so questes que no se resolvem no mbito da

Fato Tpico - 3 conduta, do fato tpico, momento em que basta verificar-se a voluntariedade do agente e o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. A finalidade, o contedo da vontade, diz o causalismo, no so temas para serem abordados no momento da anlise da tipicidade do fato. Devem ser estudados quando se for verificar a culpabilidade, que a terceira caracterstica do crime.

8.1.2 Teoria finalista

Contra o causalismo levantaram-se crticas importantes, falhas cruciais. Imaginem-se trs fatos da vida: Fato A: Joo, voluntariamente, dispara um tiro de revlver contra Mrcio, causando-lhe um ferimento na perna direita. Fato B: Pedro, voluntariamente, dispara um tiro de revlver contra Paulo, causando-lhe um ferimento na perna direita. Fato C: Antnio, voluntariamente, dispara um tiro de revlver contra Srgio, causando-lhe um ferimento na perna direita. Nos trs fatos, as trs condutas consistem em trs aes voluntrias de pressionar a tecla do gatilho da arma de fogo, disparando-a em direo a outra pessoa. As conseqncias das trs condutas, os resultados, so absolutamente idnticos nos trs fatos: leso do corpo do sujeito passivo. Em qual tipo legal de crime se ajusta cada um dos trs fatos? Seriam trs leses corporais, dolosas, como definidas no art. 129 do Cdigo Penal? Ou seriam trs leses corporais, culposas, de que trata o 6 do mesmo art. 129? Ou poderiam os trs fatos caracterizar-se como trs tentativas de homicdio? O adepto da teoria causalista no pode, neste momento, responder a essas indagaes, porque, segundo ele, no importa, no mbito do fato tpico, o contedo da vontade do agente. De conseqncia, s poder responder quando for analisar a culpabilidade. O primeiro funcionrio pblico encarregado de tomar contato com um fato definido como crime o delegado de polcia, a quem incumbe investigar como aconteceu, onde, quando, quem foi, como foi, por que foi e, aps registrar tudo isto, num documento denominado inqurito policial, o encaminhar ao juiz, que o mandar ao promotor de justia, cuja misso , se considerar necessrio, pedir ao juiz a condenao do infrator da norma penal.

4 Direito Penal Ney Moura Teles O inqurito policial o alicerce sobre o qual se vai construir um conjunto de outros atos procedimentais, reunidos organizadamente naquilo que se chama processo penal, instrumento de busca da verdade, pelo qual, ao final, o julgador decide sobre o que lhe foi colocado: condena ou absolve o acusado da prtica do fato definido como crime. Essas noes de processo penal no so objeto deste estudo, por isso s so feitas aqui referncias bastante rudimentares, para que o nefito possa entender apenas o necessrio para o objetivo aqui proposto. Como far o delegado de polcia causalista encarregado de instaurar o inqurito policial, diante daqueles trs fatos? Em qual artigo do Cdigo Penal indiciar Joo, Pedro e Antnio? indiscutvel que ele precisa verificar o que se continha na vontade de cada um dos agentes, para definir em qual tipo legal de crime sua conduta se ajusta. Sem essa anlise, impossvel afirmar se como e quando um fato da vida tpico. Para se dizer que no fato A houve tentativa de homicdio, necessrio que se analise o contedo da vontade de Joo e se conclua que ele desejava matar Mrcio, no conseguindo porque, errando, s atingiu a perna, regio no letal. No segundo fato, B, para se afirmar que houve uma leso corporal dolosa, indispensvel que, analisando-se o contedo da vontade de Pedro, se conclua pela certeza de que este queria apenas e to-somente ferir Paulo. E no terceiro fato, C, ter havido leso corporal culposa, quando se chegar concluso de que Antnio, ao disparar voluntariamente sua arma, no desejava nem matar, nem ferir Srgio, mas, apenas, brincar com seu revlver. O indiciamento dos trs agentes em inqurito policial deve ser o mais prximo da realidade. As conseqncias so da mais alta importncia, bastando lembrar que os indiciados por leso corporal simples dolosa (art. 129, caput) ou culposa (art. 129, 6) podero no ser presos em flagrante, mas colocados em liberdade, como manda o art. 69 da Lei n 9.099/95, que trata do processo por crimes de menor potencial ofensivo: A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as requisies dos exames periciais necessrios. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. J os presos em flagrante indiciados por tentativa de homicdio s podero ser libertados mediante o pagamento de fiana arbitrada pelo juiz, nunca pelo delegado.

Fato Tpico - 5 Essa apenas uma das conseqncias prticas do correto indiciamento, que decorre da exata tipificao de um fato concreto, possvel apenas quando se analisa no s a aparncia do fato, mas, principalmente, o contedo da vontade do agente. A distino entre uma leso corporal intencional, uma leso corporal causada por negligncia e uma tentativa de homicdio em que a vtima sai ferida est no contedo da vontade dos trs agentes, na finalidade da vontade do agente dos trs fatos, posto que o resultado idntico nas trs hipteses. HANS WELZEL, estudando a conduta nas primeiras dcadas do sculo passado, verificou que o elemento diversificador dos fatos tpicos no est em seu resultado, mas na ao. A ao do homem que mata outro com vontade de matar punida mais rigorosamente que a conduta do homem que mata outro sem vontade de matar, apesar de o resultado ser o mesmo nas duas situaes (morte de um homem), porque o Direito deseja censurar mais severamente aquele que teve vontade de causar o mal a outrem. Ao Direito importa distinguir entre o que quis um resultado e o que no o quis, mas, por descuido, o causou. Com base nessas observaes, WELZEL estruturou a Teoria Finalista da Ao ou Teoria da Ao Final, que diz ser toda ao uma atividade humana final, ou o exerccio da atividade finalista. Todo e qualquer comportamento humano um acontecimento finalista e no puramente causal, pois o homem, enquanto ser consciente das leis naturais, de causa e efeito, pode prever as conseqncias de seu comportamento e tem condies de dirigir sua atividade no sentido da produo de um ou de outro resultado. E, sempre que age, ele o faz com determinada finalidade. Toda vontade tem um contedo, que o fim. A teoria causal, quando prescinde da anlise do contedo da vontade, est fraturando o conceito de ao, que um fenmeno uno. A vontade que impulsiona a conduta tem um contedo que no pode ser separado dela. A diferena, portanto, entre as duas teorias que, para os causalistas, a ao um puro processo causal, ao passo que o finalismo demonstrou que a conduta um processo causal dirigido a determinada finalidade. No importa, neste primeiro momento, qual seja a finalidade, mas que ela exista sempre. Em algumas situaes, essa finalidade dirigida produo de um dano a algum bem jurdico, noutras o fim pode ser a obteno de um resultado permitido ou no proibido. Mas, sempre, haver uma finalidade, sempre a vontade humana ter um contedo, no importa com qual natureza.

6 Direito Penal Ney Moura Teles Segundo WELZEL, a direo final da ao realiza-se em duas fases: internamente, na esfera do pensamento, quando o homem se prope realizar alguma coisa e, externamente, quando concretiza, materializa esta sua vontade, por meio da colocao em marcha de um processo causal, dominado pela finalidade, para alcanar o fim proposto. Na proposio da realizao da conduta, esto includas a escolha do fim, a seleo dos meios e a aceitao dos efeitos secundrios da realizao da ao. Isso quer dizer que a finalidade da ao engloba no somente o fim escolhido, mas tambm os meios utilizados e os efeitos desta utilizao. Por exemplo, quando algum decide viajar de Braslia para Salvador, por via terrestre, conduzindo seu veculo, durante um final de semana, integram a direo final da conduta: (a) chegar a Salvador, um objetivo lcito; (b) viajar por rodovia, dirigindo o veculo (meios); (c) a possibilidade de atropelar um animal ou uma pessoa na pista ou colidir com outro veculo, enfim, toda e qualquer conseqncia secundria, decorrente da colocao do processo causal dirigido finalidade estabelecida inicialmente. A concluso indiscutvel de que somente analisando o contedo da vontade que se pode afirmar a realizao de um tipo legal de crime, j que a finalidade parte integrante da conduta, dela inseparvel. Essa a essncia do finalismo.

8.1.3 Teoria social da ao

Alguns importantes estudiosos do Direito Penal, como JESCHEK e WESSELS, entenderam que o finalismo de WELZEL seria insuficiente para conceituar a conduta, porque esquecia uma caracterstica essencial de todo comportamento humano, que seu lado social. Nem o causalismo, nem o finalismo, segundo eles, conseguem explicar a ao, pelo que acresceram ao conceito de conduta a idia de relevncia social; assim, ao um comportamento humano socialmente relevante, questionado pelos requisitos do Direito e no pelas leis naturais. Segundo essa teoria, para se verificar a tipicidade de uma conduta indispensvel conhecer no apenas seus aspectos causais e finalsticos, mas tambm sua nota social. Seria relevante do ponto de vista social a conduta que fosse capaz de afetar o relacionamento do indivduo com o meio social. A teoria social da ao (...) v na relevncia social do fazer ou da omisso humanos o critrio conceitual comum a todas as formas de comportamento.

Fato Tpico - 7 Engloba o agir como fator sensvel da realidade social, com todos os seus aspectos pessoais, finais, causais e normativos.1 Dois grandes penalistas, DAMSIO E. DE JESUS e FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO formularam severas crticas que, parece, fulminam essa teoria. Para o primeiro, ela no deixa de ser causal, merecendo os mesmos reparos que a doutrina faz teoria mecanicista: no resolve satisfatoriamente o problema da tentativa e do crime omissivo. Por outro lado, se ao a causao de um resultado socialmente importante, como se define a conduta nos crimes de mero comportamento? Esta teoria, como a causal propriamente dita, d muita importncia ao desvalor do resultado, quando o que importa o desvalor da conduta. Se a ao a causao de um resultado socialmente relevante, ento no h diferena entre uma conduta de homicdio doloso e um comportamento de homicdio culposo, uma vez que o resultado idntico nos dois casos2. J o segundo, acerca do conceito de relevncia social, ensina que pela vastido de sua extenso, se presta para tudo, podendo abarcar at os fenmenos da natureza, pois no se h de negar relevncia social e jurdica mudana do curso dos rios, por ao da eroso, com repercusso sobre os limites das propriedades; morte, causada pela ao do raio, com a conseqente abertura da sucesso hereditria; e assim por diante. (...) Isso mostra, a nosso ver, que a relevncia social no um atributo especfico do delito, mas antes uma caracterstica genrica de todo fato jurdico, tomado este em seu sentido mais amplo. Sendo assim, se, de um lado, no se pode negar relevncia social ao crime, de outro, fora de dvida que essa uma qualidade que lhe advm da circunstncia de pertencer famlia dos fatos jurdicos, estes sim portadores originrios de um indefectvel aspecto social3. Incluir, no conceito de crime, a idia de relevncia social em nada ajuda a explic-lo. Alm disso, o finalismo esclarece com suficincia o conceito de ao.

WESSELS, Johannes. Direito penal: parte geral. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1976. v. 1, p. 20.
2 3

JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 204. TOLEDO, Francisco de Assis. Princpios bsicos de direito penal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. p. 105.

8 Direito Penal Ney Moura Teles

8.1.4 Teoria jurdico-penal

O mesmo FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, aps entender que causalidade e finalismo no esgotam o vasto contedo do agir humano j que na maior parte dos casos o agente atuaria por instinto ou por costume , prope abandonar o conceito prjurdico, ontolgico, proposto por HANS WELZEL, com o regresso a um conceito eminentemente jurdico, que assim formulou: Ao o comportamento humano, dominado ou dominvel pela vontade, dirigido para a leso ou para a exposio a perigo de um bem jurdico, ou, ainda, para a causao de uma previsvel leso a um bem jurdico.4 Esse conceito em absolutamente nada colide com o conceito finalista de ao. Na verdade, equivale a dizer que ao o comportamento humano voluntrio dirigido a um fim. DAMSIO E. DE JESUS formula-o: Conduta a ao ou omisso humana consciente e dirigida a determinada finalidade.5 O conceito formulado por ASSIS TOLEDO no se distingue do finalista, mas apenas o detalha. Onde o finalista escreve: ao ou omisso humana consciente, detalhou: dominado ou dominvel pela vontade, o que equivale voluntariedade. Onde o finalismo diz: dirigido a determinada finalidade, o novo conceito foi mais pormenorizado: dirigido para a leso ou para a exposio a perigo de um bem jurdico, ou, ainda para a causao de uma previsvel leso a um bem jurdico. A idia, confessada por seu formulador, retornar ao que jurdico, e explicar, ainda, a conduta culposa. certo que no h esta necessidade, pois trata-se, em primeiro lugar, de conceituar a conduta, e isto o finalismo fez com propriedade e, sobretudo, simplicidade. Claro que, no segundo momento, a tarefa do estudioso verificar a qualidade da conduta, em face dos tipos construdos pelo legislador e, conquanto tenha ele criado tipos dolosos e tipos culposos, toda e qualquer conduta, para ser tpica, ou ser dolosa, ou ser culposa. Para conceituar conduta, no necessrio explicar suas duas qualidades que, como se ver adiante, so antagnicas e se repelem; da a impossibilidade e desnecessidade de se obter um conceito de ao, com a incluso de suas qualidades tpicas, dolosa e culposa. A no ser que tal conceito carea do rigor cientfico, como, alis, reconheceu o prprio ASSIS TOLEDO, quando enunciou o seu.
4 5

Op. cit. p. 109. Direito penal. Op. cit. p. 199.

Fato Tpico - 9

8.1.5 Concluses
A teoria finalista a que melhor atende aos interesses do Direito Penal, at porque a teoria que consegue explicar a conduta com base no prprio direito positivo. Basta verificar-se que, mesmo antes de sua formulao por HANS WELZEL, a lei j criava duas espcies de crimes: os crimes dolosos em que o agente deseja alcanar o resultado ou, mesmo sem o querer aceita-o e os crimes culposos cujos resultados so alcanados sem vontade, mas por negligncia, ou por descuido. Isso significa que s so definidas como crime duas espcies de condutas voluntrias: aquelas em que o agente deseja ou assume o risco de violar a norma e aquelas em que a viola por desateno, por no estar atento a seus deveres gerais de cuidado com a vida. Logo, toda e qualquer conduta definida como crime valorada, qualificada, na prpria definio legal do crime, no prprio tipo. O conceito finalista da ao esgota integralmente todo e qualquer comportamento humano, que em toda e qualquer hiptese est, sempre, dirigido a um fim, ainda quando se possa pensar que o agente atue por hbito, ou costume. A circunstncia de algum realizar, costumeiramente, habitualmente, a mesma atividade, o mesmo movimento, ou a mesma absteno de um movimento no tem o poder de retirar a finalidade de seu atuar. Desde que haja vontade, h finalidade. Apenas em movimentos involuntrios que se pode verificar a ausncia da finalidade, mas estes, evidente, no constituem conduta, como se ver adiante. Em sntese, a conduta o comportamento voluntrio do homem dirigido a um fim, proibido ou no. S constituem condutas os comportamentos corporais voluntrios externos dos humanos, consistentes em fazer alguma coisa ou em deixar de fazer alguma coisa. As atitudes puramente internas, exclusivamente psquicas do homem como desejar o mal ao prximo, sonhar com a morte do desafeto, rezar para que o mal acontea com seu inimigo no constituem condutas. Podem interessar aos deuses, aos religiosos e s religies, ao Direito Cannico, no ao Direito Penal. A conduta estrutura-se em dois elementos: um ato de vontade dirigido a uma finalidade e a atuao dessa vontade no mundo exterior, vontade essa que, segundo WELZEL, abrange o fim pretendido, os meios usados e as conseqncias secundrias.

10 Direito Penal Ney Moura Teles

8.2

AUSNCIA DE CONDUTA
S existe conduta quando houver vontade do agente. A experincia da vida mostra algumas situaes em que o homem, sem vontade,

movimenta-se ou abstm-se de movimento, dando causa, com uma dessas atitudes, a alguma leso a um bem jurdico penalmente protegido. Um exemplo: em certo hospital, meia-noite, a enfermeira Sandra deve ministrar, ao paciente Juarez, determinado medicamento, sem o qual o doente, inevitavelmente, morrer. Suponham que, dez minutos antes, Joaquim, desejando a morte de Juarez, aps entrar no hospital, consegue subjugar a enfermeira, conduzindoa a um quarto, onde a amarra com cordas e a amordaa com fitas adesivas de primeira qualidade, mantendo-a atada a uma das colunas do prdio, de tal modo que lhe impossvel gritar, grunhir, sair, soltar-se, enfim, realizar qualquer movimento com o corpo ou, simplesmente, com a boca. Aos dez minutos do novo dia, o paciente, sem o medicamento indispensvel, morre. A enfermeira omitiu-se? Deixou de cumprir seu dever de ministrar o medicamento ao paciente? Houve, de sua parte, um comportamento humano, negativo, uma absteno de um movimento final? evidente que no. S h conduta quando h vontade. No exemplo, a fora imprimida contra a enfermeira impedia-lhe de ter vontade de agir. Era-lhe fisicamente impossvel agir. Mesmo que desejasse e certo que ela assim quis , com todas as suas foras, soltar-se das amarras, e dirigir-se ao quarto do paciente, para aplicar-lhe o medicamento, no lhe era possvel faz-lo. claro que ela deixou de cumprir um dever. Aconteceu uma inao, uma omisso, mas essa absteno do movimento do corpo no foi voluntria, no foi impulsionada pela vontade humana; logo, no constituiu uma conduta. Ela no teve vontade de omitir-se, no teve vontade de deixar de movimentarse. Sem vontade, no h conduta. Situaes como essa so chamadas de ausncia de conduta. D-se a ausncia de conduta quando ocorre a leso de um bem jurdico, em conseqncia da atitude do homem positiva ou negativa sem, contudo, ter havido, da parte dele, vontade. uma situao em que ocorre a leso de um bem jurdico, com a interferncia do homem, sem que tenha havido, contudo, conduta, por inexistir a vontade. So trs os casos possveis.

Fato Tpico - 11

8.2.1 Coao fsica absoluta ou fora irresistvel

Como no exemplo da enfermeira, em algumas situaes, incide sobre algum uma fora fsica externa irresistvel, a qual, atuando materialmente sobre ele, no pode ser repelida, de modo a no lhe deixar qualquer opo de movimento corporal. Trata-se de uma fora absoluta, a que no se pode resistir. Nesses casos, o homem deixa de movimentar-se, deixa de realizar um comportamento positivo, de fazer alguma coisa, sem vontade alguma de abster-se, mas em virtude da irresistibilidade da fora externa que sobre ele atua. Essa fora to forte, que elimina, totalmente, a possibilidade de o homem ter vontade. Nem vontade de omitir-se. A fora deve ser fsica e absoluta, deve atuar materialmente, concretamente, sobre o corpo do homem e no apenas sobre sua mente, e deve ser de tal intensidade, que seja impossvel a ele contrapor-se, de modo a, pelo menos, neutraliz-la ou diminu-la, tornando-a resistvel. S haver coao fsica absoluta sobre aquela enfermeira, se as cordas que a ataram tiverem sido suficientemente fortes, estiverem devidamente ajustadas, pois, se tiver sido amarrada com lacinhos de fita, ou cordas frouxas, a fora no seria irresistvel. Havendo a chamada vis absoluta, no h vontade, no h conduta e, de conseqncia, no h fato tpico, e por isso o fato no crime.

8.2.2 Movimentos reflexos

Em movimentos do corpo ditados pelos reflexos naturais, tambm no se pode falar na existncia de vontade. Imaginem a situao: Joo, vendo Joana sentada ao lado da parede da sala de aula, e estando por ela apaixonado, resolve abord-la, dirigindo-se a sua frente, onde pretende declarar seu amor. Ao se aproximar da amada, encosta seu brao parede que, por um defeito da fiao eltrica interna, emite um choque eltrico que atinge, com grande intensidade, o corpo de Joo. Este, num movimento reflexo, impensado, indesejado, move bruscamente o brao, atingindo o rosto de Joana, bem no olho direito, causando-lhe equimoses. Esse fato revela um movimento corporal de Joo que, todavia, no constitui conduta, posto que no houve, da parte dele, qualquer vontade de movimentar o brao.

12 Direito Penal Ney Moura Teles O que houve foi um movimento corporal instintivo, impensado, indesejado, mas determinado pela dor sofrida e que gerou um comando cerebral dirigido a Joo no sentido de que ele movesse seu brao, livrando-o do choque eltrico. No houve vontade e, por isso, no houve conduta. Sem conduta, no h fato tpico, no h crime.

8.2.3 Estados de inconscincia

O primeiro caso revelou a inexistncia de vontade, pela ao material externa imprimida contra o agente. Ali existe conscincia do fato, mas no h vontade. No movimento reflexo, no h nem conscincia acerca do fato e, de conseqncia, no pode haver vontade. Nos chamados estados de inconscincia, no existe, simplesmente, a conscincia. O agente encontra-se absolutamente privado da possibilidade de saber qualquer coisa. como se ele estivesse cego, surdo, mudo e em sono profundo. Logo, no pode querer. Durante o sono, no sonambulismo, na embriaguez letrgica, no se pode afirmar que o agente tenha agido, porque, em qualquer dessas hipteses, no se pode concluir pela existncia de mnima vontade. Nos casos em que o agente se tenha colocado, voluntariamente, num estado de inconscincia, para realizar o fato tpico, chamados actiones liberae in causa, o direito vai considerar relevante a atitude anterior, realizada com conscincia. Esse assunto tratado no item 11.2.3. Ausente, pois, a conscincia, ausente a vontade e, de conseqncia, a conduta, ainda que dessa situao decorra qualquer leso a qualquer bem jurdico. No havendo conduta, no h fato tpico, e sem este no h o crime.

8.3

FORMAS DE CONDUTA
Conduta o comportamento humano voluntrio dirigido a um fim (final), positivo

ou negativo. A expresso conduta sinnima de ao, em seu sentido amplo, que engloba a conduta positiva e a conduta negativa. A conduta positiva chamada ao, em sentido estrito, e a conduta negativa chamada omisso.

8.3.1 Ao
Ao, em sentido estrito, tambm chamada comisso, ou conduta comissiva, a que se realiza por meio de um movimento do corpo dirigido a uma finalidade. Existe

Fato Tpico - 13 uma vontade, um querer, e a manifestao dessa vontade, sua concretizao, por meio de um movimento do corpo. So exemplos de aes: disparar um tiro de revlver, empurrar o corpo de uma pessoa, cortar com uma faca um objeto, levar o copo ou o garfo boca. A grande maioria dos tipos legais de crime descreve condutas matar algum, subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel, constranger mulher conjuno carnal... que se realizam por aes em sentido estrito, de movimentos corporais, o que no impede possam algumas delas realizar-se por meio de comportamento oposto, da absteno de movimentos corporais, a omisso, como se ver a seguir.

8.3.2 Omisso
A omisso, ou conduta omissiva, a que se manifesta por absteno do movimento do corpo, dirigida a uma finalidade. A omisso no simplesmente deixar de fazer alguma coisa, mas deixar de realizar um comportamento que deveria ser realizado e que o omitente poderia ter concretizado a omisso a no-realizao de um comportamento exigido que o sujeito tinha a possibilidade de concretizar6.

8.3.2.1

Omisso pura

Omisso pura ou omisso prpria, que d lugar aos chamados crimes omissivos prprios, a absteno de um comportamento determinado por uma norma penal incriminadora. Para existir a omisso prpria, necessrio que exista um tipo legal de crime descrevendo uma conduta omissiva, como, por exemplo, no art. 269 do Cdigo Penal: Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria. Como se v, o tipo descreve uma omisso, uma inao, a absteno de um movimento, pelo que a norma manda o sujeito realizar um movimento do corpo, uma ao, em sentido estrito: deve o mdico denunciar autoridade pblica a doena, deve realizar um comportamento positivo.

JESUS, Damsio E. de. Direito penal: parte geral. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 208.

14 Direito Penal Ney Moura Teles No realizando o comportamento exigido pela norma incriminadora, quando lhe era possvel faz-lo, o sujeito realiza o fato tpico omissivo prprio. So exemplos de tipos de omisso pura os seguintes, do Cdigo Penal: a) definido, no art. 135, como omisso de socorro (Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica); b) no art. 244, o abandono material (Deixar, sem justa causa, de prover subsistncia do cnjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente invlido ou valetudinrio, no lhes proporcionando os recursos necessrios ou faltando ao pagamento de penso alimentcia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo); c) no art. 246, o abandono intelectual (Deixar, sem justa causa, de prover instruo primria de filho em idade escolar). Os comportamentos omissivos so bem revelados nas locues verbais utilizadas na descrio das condutas: deixar de, no pedir, deixar, no lhes proporcionando, faltando ao pagamento etc. Como se verifica, nos referidos tipos no se exige que da omisso resulte algum dano a quem quer que seja, bastando, para caracterizar o fato, que o sujeito no realize o comportamento exigido e que ele podia realizar. Omisso no realizar o devido e possvel.

8.3.2.2

Omisso imprpria

A omisso imprpria, tambm chamada comisso por omisso, e que d lugar aos delitos omissivos imprprios ou comissivos por omisso, ou, ainda, comissivos omissivos, a absteno de um movimento corpreo final que o sujeito devia e podia realizar para impedir a produo de um resultado lesivo de um bem jurdico. Para a definio desses crimes, no existe uma norma penal incriminadora que mande o sujeito agir, como na omisso pura. Ocorre um fato tpico de crime omissivo imprprio quando, existindo norma penal impondo a determinado sujeito a obrigao de agir para impedir a ocorrncia de resultados lesivos conferindo-lhe, portanto, uma obrigao de realizar um comportamento positivo de modo a evitar que um bem jurdico seja atingido , ele,

Fato Tpico - 15 podendo, no o realiza, em razo do que ocorre o resultado que deveria ter sido evitado. Deixando de realizar a ao exigida e, em conseqncia dessa inao, ocorrendo o resultado, o sujeito que devia e podia agir responde pelo evento acontecido, como se o tivesse cometido. Veja-se o exemplo: Joo, beira da piscina de sua casa, v seu filho menor afogando-se e no tenta salv-lo, podendo faz-lo. O filho morre afogado. Do ponto de vista mecnico, meramente causal, no se pode dizer que Joo matou seu filho, uma vez que ele no realizou um comportamento destinado a obter o resultado morte. No realizou uma ao. No cometeu algo, no agiu. Ocorre que a lei ordena ao pai que proteja o filho, impedindo a ocorrncia de qualquer mal com o menor. Manda-o agir para impedir todos e quaisquer resultados lesivos a seu filho. Ao manter-se inerte, diante do perigo representado pelo afogamento, o pai, podendo movimentar-se para evitar o mal, viola a norma, e por isso responder pelo resultado, como se o tivesse produzido. como se ele tivesse cometido o crime de homicdio, por omisso. Da o nome de comisso por omisso. A omisso imprpria, portanto, no pode ser realizada seno por certas pessoas, aquelas que tm o dever de agir para impedir o resultado. O 2 do art. 13 do Cdigo Penal estabelece: A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. Essas pessoas esto obrigadas a agir para evitar que o resultado ocorra. Se, podendo agir, no realizam uma ao, stricto sensu, a fim de impedir a ocorrncia do resultado, sero consideradas, por fora da norma, causadoras dele. claro que s se pode consider-las causadoras do resultado do ponto de vista normativo, por fora da norma, e no do ponto de vista fsico, natural, causal, j que o que mata o filho afogado a ingesto de gua nos pulmes e a asfixia que se segue etc. Quem mata o filho que est pendurado num barranco ou num galho de uma rvore e cai no despenhadeiro no o pai que, podendo, no o socorre, mas o traumatismo craniano decorrente do choque do corpo com o cho. Fisicamente, isso, mas, do ponto de vista do Direito, da norma jurdica, quem tinha o dever de agir para impedir o resultado lesivo ser considerado seu causador e por ele responder.

16 Direito Penal Ney Moura Teles Assim, o pai, natural ou por adoo, o curador, o tutor, o carcereiro, o diretor do presdio, so pessoas que tm, por dispositivo legal, a obrigao de cuidar dos filhos, proteg-los e zelar por eles, pelos curatelados, tutelados e presos, respectivamente. Estando qualquer desses diante do risco de uma leso, aqueles, seus garantes, esto obrigados a agir para impedir que a leso ocorra. Se a pessoa, mesmo no tendo o dever legal de proteo, guarda ou vigilncia, assumir, contratualmente, a responsabilidade de impedir o resultado, tambm estar obrigada a agir. No necessria a existncia de um contrato, e tampouco escrito, mas que a pessoa se coloque numa posio de garantidora, de protetora. o caso do guia de turismo, da bab, do enfermeiro, em relao ao turista, criana e ao doente. Entre eles h uma relao de confiana, em que os primeiros se obrigam a prestar uma ateno especial. Por isso, na situao em que se pode prever a possibilidade de um resultado indesejado, lesivo, de um bem jurdico, o garante deve agir para impedir o resultado. Se no o faz, podendo, e o resultado ocorre, por ele ir responder, pois que assumiu a responsabilidade de evit-lo. A ltima situao a da pessoa que, com um seu comportamento precedente, cria o risco de que o resultado venha a ocorrer. Por exemplo, Joo coloca fogo em pastagem de sua propriedade, costume da regio Centro-oeste do pas, e o fogo, em razo dos ventos do Planalto Central, ultrapassa os limites de sua propriedade, atingindo um galpo situado no terreno de seu vizinho Alfredo, onde esto guardados bens de sua propriedade, mquinas agrcolas, alguns animais, e at crianas brincando. O risco da ocorrncia de um resultado lesivo a qualquer dos interesses dos vizinhos de Joo foi criado por seu comportamento voluntrio de atear fogo na vegetao de sua propriedade. certo que sua vontade no era de causar prejuzo a seus vizinhos; todavia, o fogo ultrapassou os limites de sua propriedade, e foi gerar perigo de leso para interesses de terceiras pessoas. Joo tem o dever jurdico de, podendo, agir para impedir a ocorrncia de quaisquer leses a quaisquer bens jurdicos de quem quer que seja, pois foi o responsvel pela criao da situao que os colocou sob o risco de sofrer qualquer leso. Essas pessoas as que tm o dever legal de proteo, guarda e vigilncia, as que de outra forma assumiram a responsabilidade de impedir o resultado, e as que, com comportamento antecedente, criaram a situao de risco de ocorrer o resultado so denominadas garantes, e esto obrigadas a agir para impedir que o resultado acontea. Se, podendo, no agem, vale dizer, omitindo-se, respondem pelo resultado como se tivessem dado causa a ele. essa a norma penal.

Fato Tpico - 17 A nica possibilidade de se eximirem de responder pelo resultado, de no verem suas condutas tipificadas como comissivas por omisso, ou de omisso imprpria, demonstrarem absoluta impossibilidade de agirem. Por exemplo: no pode impedir a morte do filho que se afoga na piscina o pai que se encontrava em outra cidade no momento em que a criana se atira na gua. Apesar de ter o dever legal de proteo, guarda e vigilncia, o pai encontrava-se trabalhando em outro local, e, mesmo tendo o dever de agir para impedir o resultado, no lhe era possvel faz-lo, at por no ter conhecimento da necessidade de agir, e, mesmo que avisado, no lhe era possvel evitar o resultado. De conseqncia, s responde pelo delito comissivo por omisso aquele que tem o dever, legal ou jurdico, de agir para impedir o resultado e, podendo faz-lo, omite-se.

8.4

DOLO
O Direito Penal no poderia considerar crime o simples comportamento

humano, a conduta, positiva (ao) ou negativa (omisso), independentemente da formao da vontade do sujeito. Longe se vai, na histria, o tempo em que se punia pela simples relao de causa e efeito entre o comportamento do homem e o resultado lesivo. Um Direito Penal democrtico s pode considerar crimes comportamentos humanos voluntrios que poderiam ter sido evitados. Importa muito saber qual a atitude interna do homem quando se comporta de modo a causar dano a um bem jurdico alheio. Agiu com vontade de matar? Agiu com displicncia? O que ocorre na esfera do pensamento humano, no interior da conscincia do sujeito, no momento em que ele movimenta seu corpo ou abstm-se do movimento que devia realizar? A resposta a essa indagao imprescindvel para se determinar a existncia de um crime. No crime qualquer causao de um resultado lesivo de um bem jurdico. H mortes inevitveis, como a causada por um raio que cai sobre a cabea de um homem. S sero considerados crimes resultados que poderiam ter sido evitados. Estabeleceu-se que os fatos definidos como crime sero dolosos ou culposos. Os primeiros constituem a regra e sero punidos mais rigorosamente, porque constituem comportamentos merecedores de maior resposta penal.

18 Direito Penal Ney Moura Teles Logo, somente haver conduta tpica dolosa ou conduta tpica culposa. Por isso, necessrio entender tanto o conceito de dolo quanto o de culpa, em sentido estrito, que qualificam as condutas, respectivamente, de dolosas e de culposas.

8.4.1 Teorias do dolo

Vrias so as teorias que procuram explicar o que seja esta importantssima categoria do Direito Penal, o dolo. Basta estudar as trs mais importantes, a teoria da vontade, a da representao e a do assentimento ou do consentimento.

8.4.1.1

Teoria da vontade

A teoria clssica, elaborada por Carrara, dizia que dolo a inteno mais ou menos perfeita de praticar um fato que se conhece contrrio lei. Age com dolo, segundo a teoria da vontade, quem tem, como objetivo, a prtica de um fato definido como crime. Em outras palavras, dolosa a conduta em que o agente tem vontade de alcanar o resultado, de conseguir que ocorra, se materialize a conseqncia de seu comportamento. doloso o comportamento de quem tem conscincia do fato, de seu significado e, ao mesmo tempo, a vontade de realiz-lo. Exemplo: Joo tem conscincia de que, se deixar cair uma pedra pesada, de aproximadamente 20 quilogramas, sobre a cabea de Maria, sua mulher, que dorme, poder mat-la. Desejoso de ficar vivo, j que no consegue viver com sua mulher e est apaixonado por Mariana, desfere, contra sua mulher, o golpe violento com a pesada pedra, acabando por mat-la. Agiu, a toda evidncia, com dolo, com conscincia de que, realizando aquele comportamento, causaria a morte de Maria, e com vontade de produzir esse resultado. Significa dizer que Joo tinha conscincia e vontade de realizar o fato definido como crime no art. 121 do Cdigo Penal. Tinha conscincia dos fatos e vontade de dar causa ao resultado proibido. Quem assim agir, segundo essa teoria, age dolosamente. quem consegue representar o futuro resultado, quem o prev e, simultaneamente, deseja alcan-lo. Dolo , portanto, previso do resultado e, a um s tempo, vontade de alcan-lo. Dolo conscincia (previso) e vontade.

Fato Tpico - 19

8.4.1.2

Teoria da representao

Uma segunda teoria entende o dolo de forma bem distinta. No necessrio que o agente tenha vontade de alcanar o resultado, bastando que o preveja, que o represente. Se o agente antev o resultado e no se detm, realizando uma conduta que d causa ao resultado, mesmo no tendo desejado alcan-lo, ter agido dolosamente, por t-lo representado, porque o previu. Quem, dirigindo seu veculo por uma avenida movimentada avistando frente alguns transeuntes prximos da pista, que aparentam querer atravess-la, e prevendo a possibilidade de uma travessia e possvel atropelamento, com seu veculo , continua, apesar da previso do atropelamento, no percurso, sem se deter, e acaba por atropelar algum, causando-lhe ferimentos, s por ter previsto a possibilidade do resultado, s por t-lo representado, s por isso, j teria agido com dolo. Para essa teoria no necessrio que o agente tenha vontade de produzir o resultado, basta que o tenha previsto. Dolo seria a representao do resultado.

8.4.1.3

Teoria do assentimento ou do consentimento

Esta teoria, tanto quanto a teoria da vontade, exige que o agente tenha conscincia do fato, tenha previso do resultado, mas no exige que ele queira alcanar o resultado, bastando que o aceite, que nele consinta, caso ele acontea. Em outras palavras, para essa teoria dolosa a conduta de quem, prevendo o resultado, no o deseja, mas d seu assentimento, se o resultado, eventualmente, acontecer. Exemplo: Joo numa caada, avistando um animal e prximo dele um homem, desejando atingir a caa, prev que, se errar o tiro, poder atingir o homem a quem no deseja matar. Fazendo a previso, Joo, apesar disso, pensa: no quero atingir o homem, mas se o atingir, tudo bem, no posso fazer nada. Em seguida, atira e atinge o homem, em vez da caa. Nesse caso, para esta teoria, Joo agiu com dolo, porque, apesar de no querer o resultado, aceitou-o.

8.4.1.4

Dolo no Cdigo Penal brasileiro

Das trs teorias, a da representao no pode, em nenhuma hiptese, ser aceita, pois no pode ser tido como doloso o simples prever um resultado, que no

20 Direito Penal Ney Moura Teles comportamento, mas um puro acontecimento psicolgico, no revelando nenhuma atitude, nem mesmo interna do sujeito, mas um simples pensamento, uma simples constatao, alis, absolutamente indemonstrvel. Quem apenas prev o resultado no pode ser tratado igualmente ao que, alm de prever, deseja alcan-lo. certo, portanto, que o dolo no pode ser apenas previso. No se pode esquecer que aqui se trata da construo de um elemento indispensvel para considerar uma conduta como tpica, merecedora de uma pena criminal, alis, a mais severa das sanes jurdicas. Devem ser consideradas delituosas as condutas realizadas com deliberada vontade de realizar a figura tpica, alcanando o resultado nela previsto. Aquele que age com a inteno de causar um dano a um bem jurdico deve merecer a maior reprovao. Com razo, pois, a teoria da vontade. Dolo deve ser conscincia do fato e a vontade de produzir o resultado. Por outro lado, dolo no pode ser apenas conscincia e vontade, previso e vontade de alcanar o resultado, uma vez que a atitude daquele que, mesmo no desejando o resultado, aceita-o, se ele ocorrer, to grave que merece quase tanta censura quanto a do que quer o resultado. Quem, aps prever um resultado, no se detm e age, com a atitude interna de aceitao da leso, de indiferena em relao ao bem jurdico alheio, deve ser equiparado ao que busca realizar a leso, alcanar o resultado. A atitude interna de no respeitar o bem jurdico alheio daquele que no deseja, mas aceita sua leso, deve merecer, se no idntico, pelo menos muito prximo tratamento, e ser equiparada do que a deseja, pois que, apesar da diferena, significam, praticamente, o mesmo para os bens jurdicos colocados sob a proteo do Direito Penal. Nenhum dos agentes se detm diante da previso do resultado lesivo. Um porque o deseja, o outro porque o aceita. As duas atitudes internas devem ser consideradas, igualmente, dolosas. Nenhum deles evita a conduta que o pode gerar, porque no est preocupado com a possibilidade da leso. E as duas condutas provocam a leso. A diferena entre querer e apenas aceitar no suficiente para impor tratamento diferente s duas condutas. Por isso, o Cdigo Penal brasileiro adotou as duas teorias, a da vontade e a do assentimento, no art. 18, I: Diz-se o crime: I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. dolosa a conduta quando o agente quis o resultado, e tambm quando, mesmo sem quer-lo, o agente assume o risco de sua produo, o que significa

Fato Tpico - 21 aceita-o, se ele ocorrer. No se deve afirmar que age com dolo o agente que arrisca um comportamento, mas o que aceita o risco de sua produo. Aceitar ou assumir o risco no tem o mesmo sentido do popular arriscar, que significa, sim, um comportamento perigoso, arriscado, mas que no quer dizer, necessariamente, que o agente aceita o resultado lesivo, se ele vier a acontecer.

8.4.2 Natureza e elementos do dolo

Para os clssicos, o dolo, alm da conscincia do fato e da vontade de alcanar o resultado, conteria outro elemento, de carter normativo, que seria a conscincia da ilicitude, pelo que s agiria com dolo o sujeito que, alm de ter previso do resultado e vontade de alcan-lo, soubesse que sua conduta era proibida, ou ilcita. Para a teoria finalista, o dolo, porm, natural, no contendo esse elemento normativo que a conscincia da ilicitude. Dolo s conscincia do fato previso e vontade. A conscincia da ilicitude um elemento normativo que se situa no mbito da terceira caracterstica do crime, a culpabilidade. Quando do exame da culpabilidade, ser demonstrada com preciso a coerncia da teoria finalista a respeito da natureza do dolo, e a impossibilidade de colocar, entre seus elementos, a conscincia da ilicitude. Essa demonstrao no pode ser feita neste momento. Assim, so elementos estruturais do dolo: a conscincia e a vontade. O elemento intelectual do dolo a conscincia do fato, da conduta, do resultado e do nexo de causa e efeito que deve existir entre a conduta e o resultado. A vontade o elemento volitivo, que impulsiona a conduta em direo ao resultado. Um atirador, no stand de tiro ao alvo, do clube de tiro, que atinge algum que passa por detrs do alvo, matando-o, no tem conscincia do fato, nem vontade de alcanar o resultado. No agiu dolosamente. O caador que, avistando um vulto na selva, pensando tratar-se de uma caa, atira e verifica, depois, ter atingido um homem, igualmente age sem dolo, pois no tem nem conscincia de que est atirando numa pessoa, nem vontade de atingi-la. O dolo, segundo HANS WELZEL, abrange no s o fim pretendido, mas tambm os meios utilizados e as conseqncias secundrias vinculadas ao emprego dos meios.

22 Direito Penal Ney Moura Teles

8.4.3 Espcies de dolo

O dolo direto, ou determinado, aquele em que o sujeito busca alcanar um resultado certo e determinado. Contrariamente, diz-se que o dolo indireto ou indeterminado, quando a vontade do agente no se dirige a um resultado certo, preciso, determinado. O dolo indireto pode ser alternativo, quando o sujeito quer um ou outro resultado, por exemplo, matar ou ferir seu desafeto. Sua vontade dirige-se a qualquer dos resultados, no a um deles especificamente. Se acontecer o primeiro, estava na vontade do agente. Se acontecer o segundo, do mesmo modo, era resultado almejado. A outra espcie de dolo indireto o dolo eventual, em que o agente no deseja o resultado previsto, mas o aceita, se ele, eventualmente, acontecer. Ocorre quando o agente, mesmo no querendo o resultado, assume, aceita o risco de sua produo. Sua vontade no se dirige ao resultado, mas, se este acontecer, ser aceito pelo agente. Com vontade de alcanar o resultado ou apenas aceitando-o, a conduta dolosa, o fato doloso, igualmente. Assim, no que diz respeito verificao da correspondncia entre o fato natural e o tipo legal de crime, nenhuma diferena faz ter sido o dolo direto ou indeterminado. J disse o doutrinador, o dolo eventual e o dolo direto so as faces de uma nica moeda.

8.4.4 Conceito de dolo

A noo de dolo apresentada at aqui a conscincia do fato e a vontade de causar o resultado, ou, em duas palavras, conscincia e vontade, ou, simplesmente, vontade de causar o resultado insuficiente, pois somente se aplica aos tipos legais de crimes que descrevem, alm da conduta, a produo de um resultado, como no homicdio simples, do art. 121, caput, do Cdigo Penal, matar algum. DAMSIO E. DE JESUS faz severa crtica a esse conceito, mostrando que o dolo deve abranger todos os elementos da figura tpica7. preciso ver, tambm, que muitos tipos legais de crime descrevem pura e simplesmente um comportamento humano, sem exigir a produo de qualquer conseqncia, como, por exemplo, deixar o mdico de denunciar doena de notificao compulsria. Esse tipo legal de crime s pode ser cometido com dolo. Dolo, nesse exemplo,
7

Direito penal: parte geral. Op. cit. p. 249.

Fato Tpico - 23 no pode ser definido como previso e vontade de alcanar o resultado, pois o tipo referido no descreve qualquer resultado. Dolo, nesse caso, a vontade que deve ter o mdico de no denunciar a doena. Noutras palavras, para realizar esse fato tpico, o mdico deve ter conscincia de que a doena que no denunciou era de notificao compulsria e que assim se conduziu com vontade de no denunciar. Dolo, no caso, a vontade de realizar o tipo, a descrio da conduta proibida. Por isso, melhor dizer que dolo a conscincia e vontade de realizar o tipo objetivo de um delito8.

8.5

CULPA, EM SENTIDO ESTRITO

O Direito Penal deveria preocupar-se apenas com os comportamentos dolosos,

que efetivamente representam uma atitude interna do homem que deve ser proibida e ter como conseqncia a severa sano penal. Deveria ser assim, no fosse o Direito Penal o protetor dos bens jurdicos mais importantes, das leses mais graves, que devem ser punidas, ainda que o fim pretendido por seus causadores seja outro. Modernamente, vm ocorrendo cada vez mais leses graves de bens jurdicos importantssimos, causadas por comportamentos humanos no dolosos. claro que pessoas morrem ou so feridas por causa de condutas humanas em que no se queria, nem se aceitava a leso, mas em muitos casos elas poderiam ser evitadas se o agente tivesse tomado um pouco de cuidado. Principalmente a partir do final do sculo passado, a vida das pessoas tornou-se extremamente perigosa, nas cidades abarrotadas de automveis, nas indstrias com suas mquinas velozes e potentes, no dia-a-dia do contato com materiais e elementos qumicos antes desconhecidos. O nmero de mortes e danos integridade corporal ou sade das pessoas, causados por comportamentos humanos no dolosos tem aumentado consideravelmente. O Direito Penal no poderia ignorar a existncia desses ataques, razo por que, ao lado da conduta dolosa, se passou a punir tambm o fato chamado culposo, praticado com culpa, em sentido estrito.

8.5.1 Conceito e elementos da culpa, em sentido estrito

8

CONDE, Francisco Muoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988. p. 57.

24 Direito Penal Ney Moura Teles Os doutrinadores ensinam que no existe um conceito perfeito de culpa, em sentido estrito, mas que, com base no enunciado no art. 18, II, do Cdigo Penal (diz-se o crime culposo quando o agente deu causa ao resultado, por imprudncia, negligncia ou impercia), se poderia dizer que culposa a conduta voluntria que produz resultado ilcito, no desejado, mas previsvel, e excepcionalmente previsto, que podia, com a devida ateno, ser evitado9. A culpa, em sentido estrito, ou negligncia, expresso mais tcnica e precisa e que evita confuses desnecessrias, a falta de cuidado do agente, numa situao em que ele poderia prever a causao de um resultado danoso, que ele no deseja, nem aceita, e s vezes nem prev, mas que, com seu comportamento, produz e que poderia ter sido evitado. Desse conceito extraem-se os elementos que integram a culpa, em sentido estrito: (a) conduta voluntria; (b) inobservncia do dever de cuidado objetivo; (c) resultado lesivo indesejado; (d) previsibilidade objetiva; (e) tipicidade.

8.5.2 Conduta voluntria

S haver culpa, stricto sensu, e, de conseqncia, fato culposo, se nele estiverem reunidos todos os seus indispensveis elementos. Ausente um deles, o fato no culposo e, de conseqncia, no haver crime culposo. S interessam ao Direito Penal as condutas voluntrias. Por isso, para que haja culpa, a conduta, positiva ou negativa, deve ser voluntria e dirigida a determinada finalidade. De notar que, no fato culposo, a conduta no se dirige produo do resultado, no se destina realizao de um tipo legal de crime, pois, se assim fosse, haveria dolo. A conduta , todavia, final e dirige-se geralmente a um fim perfeitamente lcito, permitido pelo Direito. Se no for voluntria, no haver conduta, mas ausncia de conduta e o fato no ser tpico. Logo, no ser crime.

8.5.3 Inobservncia do dever de cuidado objetivo

Este um mundo farto de complexidade nas relaes humanas. Os indivduos
9

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 6. ed. So Paulo: Atlas, 1991. p. 137.

Fato Tpico - 25 vivem seu dia-a-dia intensamente. A moderna sociedade ocidental exige muito dos indivduos, em todos os setores de sua vida. O mundo vive uma guerra constante, em que todos desejam alcanar o sucesso, vida digna, felicidade, paz, prosperidade, tranqilidade, prazer, realizao pessoal, profissional, afetiva, enfim, todos querem ser felizes, e essa tal felicidade est sempre num ponto onde tudo leva a, quase sempre, acreditar o brao no alcana, a vista no divisa, as pernas no conseguem levar o corpo, ou o barco no aporta. Talvez, por isso, as pessoas no se contentam com o que tm e esto, sempre, apesar dos perigos e dos riscos, e, quase sempre, sem considerar conseqncias indesejveis, procurando o impossvel, com comportamentos impensados, perigosos, arriscados. Apesar da competio em que todos esto lanados, os homens devem comportar-se de modo a no causar prejuzo s outras pessoas. O direito posto na sociedade determina a todos o dever de agir de modo a respeitarem os bens e os valores dos outros indivduos. Se h pressa de chegar em casa, deve-se, todavia, evitar pisar os ps das pessoas que esto frente, empurr-las, derrub-las, sujar-lhes as roupas, enfim, deve-se realizar o objetivo, chegar ao destino, sem, contudo, causar, a quem quer que seja, qualquer dano, qualquer prejuzo, qualquer leso, ainda que no to grave. Se todos vivem apressadamente, perigosamente, em busca do sucesso, no podem, contudo, esquecer-se de que no haver sucesso algum s custas da desgraa alheia. Se importante e lucrativo para o empresrio da construo civil que o engenheiro e o arquiteto consigam construir um edifcio ao mesmo tempo belo, moderno, eficiente e com um custo reduzido, de modo a ser vendido por preo competitivo, que supere em muito o valor de seu custo, devem eles levar a cabo esse objetivo com o cuidado de no utilizarem materiais incompatveis, inservveis ou imprestveis, desaconselhados pela boa tcnica, e que possam, no futuro, comprometer as condies de segurana da obra, colocando em risco a sade e a vida de seus moradores. O cirurgio, na nsia de realizar um nmero maior de cirurgias num s dia, e, com isso, obter maior remunerao, no pode esquecer nenhum dos procedimentos recomendados pela tcnica que aprendeu e conhece, e tampouco descurar na execuo de cada um dos atos do procedimento, para que nenhum rgo ou tecido manipulado venha a sofrer leso capaz de lhe comprometer as condies de funcionamento ou, at mesmo, a existncia. Se o obstetra deve realizar a cesariana, no pode, por descuido, ou em razo da pressa, ferir o corpo do ser humano em formao, nem permitir que o

26 Direito Penal Ney Moura Teles cordo umbilical, que envolvia seu pescoo, o estrangule. Quando se dirige de casa para o local de trabalho, ou deste para o comrcio, e da, retornando ao lar, conduzindo o veculo, possante e potente, fabricado no mesmo ano, ltimo modelo, ainda que haja pressa de chegar ao destino seja porque est atrasado, seja porque est faminto, seja, ainda, porque precisa cumprir um compromisso social anteriormente assumido , deve o homem, apesar de tudo, ter o devido cuidado para evitar que um gesto atrevido, ousado, ou descuidado, coloque a fora do veculo em movimento contra um corpo humano que atravessa a pista de rolamento, ou outro veculo, menos ou mais forte, num impacto de conseqncias as mais diversas possvel, inclusive para si mesmo. Nos dias de hoje em que a vida incorpora, cada vez mais, novos e modernos instrumentos e mecanismos, destinados a facilitar a vida do homem, mas que, conforme sejam manipulados, podem causar srios danos , todos tm, cada vez maior, um dever geral objetivo de adotar toda a cautela, toda a preocupao e precauo, todo o cuidado possvel, para no causar, com seus comportamentos, leses aos bens jurdicos alheios. um dever que no precisa estar escrito, expressamente, em uma norma jurdica. No necessria norma que imponha ao motorista do veculo a desacelerao e a compresso do pedal dos freios, quando, diante da luz verde do semforo, verificar um transeunte imprudente resolver atravessar a faixa, num momento para ele proibido. O sinal verde, se autoriza a travessia, no autoriza, contudo, o atropelamento. No necessrio que um qumico seja avisado de uma norma que o mande no acender fogo nas imediaes de substncias altamente sujeitas combusto. Tal proibio decorre do bom-senso, que o conhecimento acerca das coisas naturais lhe impe. Algumas relaes humanas, dada sua intensidade ou perigo, merecem, do direito, tratamento claro e especfico, inclusive com o estabelecimento de uma srie de normas de conduta, outras de natureza tcnica, que visam a, em ltima anlise, evitar a ocorrncia de acidentes e, mesmo, de fatos definidos como crime, com vistas a obteno do maior nvel de proteo dos bens jurdicos. Assim ocorre com o trfego de veculos automotores pelas ruas e estradas dos vrios pases. que, em pouco tempo, a quantidade dos veculos que trafegam numa cidade to grande que, se todos eles estivessem ao mesmo tempo em circulao, o espao das vias pblicas seria insuficiente para comport-los. Tornou-se necessrio estabelecer sentido de direo, velocidade mxima

Fato Tpico - 27 permitida, locais onde podem ser estacionados, enfim, uma srie de normas que regulam o funcionamento dessa importante, saudvel e, ao mesmo tempo, perigosa, atividade humana. A vida do homem, pois, por ser perigosa, deve ser vivida com a observncia, por todas as pessoas, de um dever geral de cuidado, objetivamente verificvel. Esse dever imposto a todas as pessoas, e pode, mas no necessita, estar expressamente determinado, nem constar de alguma norma jurdica. um dever de cuidado objetivo que, obedecido, destina-se proteo dos bens jurdicos selecionados pela sociedade. A inobservncia desse dever geral constitui comportamento proibido pelo direito, e, se dela decorrer a leso a um bem jurdico, pode constituir o delito culposo. So formas de manifestao dessa violao: a imprudncia, a negligncia e a impercia.

8.5.3.1

Imprudncia

A imprudncia a prtica de um fato perigoso. A cautela impe a inao, a absteno de um movimento, o cuidado de no realizar uma ao, mas o sujeito, mesmo assim, age colocando um processo causal em movimento. , por exemplo, dirigir um veculo automotor em velocidade absolutamente incompatvel com determinado local, num estacionamento, s portas de uma escola ou numa praa repleta de transeuntes. A imprudncia , sempre, a realizao de um movimento do corpo. , pois, positiva.

8.5.3.2

Negligncia

A negligncia a ausncia de precauo, a omisso, a no-realizao de um movimento que deveria ter sido colocado em marcha, que a prudncia mandava fazer e o agente no faz. o descuido do pai que, ao chegar em casa, tira sua arma, carregada, e a deixa sobre a mesa da sala, local onde da a pouco estaro seus filhos menores e adolescentes. A negligncia , sempre, a omisso, a absteno de um movimento corporal; , portanto, negativa.

8.5.3.3

Impercia

28 Direito Penal Ney Moura Teles Impercia a falta de aptido ou de destreza para o exerccio de determinada arte ou profisso, pressupondo, portanto, que o fato seja praticado no exerccio das artes ou profisses. Mdicos, engenheiros, farmacuticos, qumicos, pedreiros, motoristas,

carpinteiros, enfim, todos os profissionais esto obrigados a desempenhar-se de acordo com as normas tcnicas de cada uma de suas profisses, a fim de no causarem leses aos bens jurdicos das outras pessoas. O cirurgio deve, ao fazer as incises sobre o corpo humano, atentar para as normas tcnicas procedimentais, de modo a no cometer erros no momento em que faz o bisturi incidir sobre os tecidos do corpo humano, e a no fazer incises mais profundas que o indispensvel, lesionando partes que no deveriam ser atingidas, ou afetando rgos outros que no os necessrios cirurgia proposta.

8.5.3.4

Concluso

As trs modalidades de comportamento vistas constituem as manifestaes da ausncia de cautela, de cuidado, da observncia do dever que todos tm, com relao aos bens alheios. Na verdade, correto denominar essa inobservncia do dever de cuidado objetivo de, simplesmente, negligncia. Essa expresso, alis, deveria substituir a expresso culpa, em sentido estrito, inclusive na lei, para que no mais se falasse em crime culposo, fato culposo, mas em crime negligente ou fato negligente. Por uma razo muito simples: a impercia s ocorre porque o agente foi negligente, deixando de observar a norma tcnica a que estava obrigado. A impercia decorre da negligncia do agente que deixou de observar o cuidado devido. A imprudncia, igualmente, um comportamento positivo que decorre da ausncia da cautela, da falta da observncia de uma regra: o motorista que dirige em excesso de velocidade est sendo imprudente, porque no observa a regra que manda no ultrapassar a velocidade mxima para aquele local. imprudente, por ter sido negligente. A negligncia , na verdade, o gnero do qual impercia e imprudncia so espcies.

8.5.4 Resultado naturalstico indesejado

Fato Tpico - 29 Para que haja fato culposo, ou negligente, imprescindvel que seja produzido o resultado indesejado. Por mais que o sujeito tenha sido negligente, deixando de observar o dever de cuidado objetivo, s haver fato culposo se com seu comportamento tiver causado a modificao do mundo externo, atingindo um bem jurdico. Se no houver resultado, no haver crime culposo, podendo at ter havido outra infrao penal, mas dolosa, e no culposa. Por exemplo, se Joo est a dirigir em alta velocidade pelas ruas da cidade, realizando manobras altamente perigosas com seu veculo, colocando a vida das pessoas em perigo, assustando-as, mas, sem atingir nenhuma delas, sem ferir ou matar quem quer que seja, no haver fato culposo, mas poder ter acontecido um desses fatos dolosos: a contraveno penal do art. 34 da LCP: dirigir veculos na via pblica, ou embarcaes em guas pblicas, pondo em perigo a segurana alheia, ou o crime definido assim no art. 132 do Cdigo Penal: expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto ou iminente. Qualquer dessas duas infraes ter sido cometida dolosamente. No haver fato culposo, sem resultado. S haver delito culposo, quando houver um resultado, e este resultado no pode ser desejado, nem aceito, pelo agente, pois, se assim for, o fato ser doloso.

8.5.5 Previsibilidade objetiva

Nem todas as leses no dolosas a bens jurdicos podem ser evitadas. Algumas condutas humanas so causa de danos a bens importantes em situaes em que era absolutamente impossvel evit-las, ainda que o homem se conduzisse com a mais perfeita e total observncia do dever de cuidado objetivo. que certos eventos so absolutamente inevitveis, e, como tal, situam-se fora do mbito da proteo do Direito Penal. O Direito somente pode proibir e punir os fatos que puderem ser evitados. S pode considerar proibidas as condutas que derem causa a resultados que puderem ser impedidos. E s podem ser evitados os resultados que puderem ser antevistos pelo homem, o agente. Se este no tiver a possibilidade de antev-los, no ter como agir ou abster-se para evitar que eles ocorram. Por essa razo, s se pode falar na ocorrncia de um fato culposo quando o sujeito tiver a possibilidade de prever o resultado lesivo, quando houver previsibilidade.

30 Direito Penal Ney Moura Teles Previsibilidade a possibilidade de o sujeito, nas condies em que se encontra, antever o resultado lesivo. Previsvel aquele resultado que pode ser previsto. Para que o direito possa fazer incidir punio sobre algum que no desejava um resultado lesivo, indispensvel que tal leso pudesse ter sido evitada por ele, se tivesse agido com o devido cuidado. Trata-se de uma previsibilidade objetiva, normal, exigvel ao comum dos cidados, de todos, porque comum, no de uma previsibilidade anormal, presente entre os paranormais, os videntes e clarividentes, ou aquela que s uma pessoa extremamente prudente pode ter. Dirigindo seu veculo por uma movimentada avenida da cidade, ao meio-dia de uma quarta-feira, no feriado, prximo de uma faixa de travessia de pedestre, estando alguns deles margem da pista, plenamente previsvel, a qualquer motorista, que um dos pedestres, apressado, atravesse a avenida antes que o sinal o autorize. No previsvel, contudo, que, dirigindo o mesmo veculo, no mesmo dia e lugar, um daqueles transeuntes resolva cometer suicdio atirando-se sob o veculo, no exato momento em que este, em velocidade moderada, se aproxima do grupo de pedestres. A previsibilidade objetiva essencial para a existncia do fato culposo, porquanto s em sua presena o agente poderia ter evitado o resultado lesivo e, no tendo adotado as precaues necessrias, por ter sido negligente, acaba por dar causa ao resultado e por isso por ele responder. Sendo o resultado previsvel, o sujeito pode ter duas atitudes: prev ou no prev o resultado.

8.5.5.1

Culpa inconsciente

Ocorre quando o sujeito no realiza a previso do resultado. previsvel, mas ele, no obstante isso, no o prev e impulsiona, voluntariamente, a conduta, dando causa ao resultado. Com efeito, sua conduta culposa, mas ele no teve conscincia de que o resultado ocorreria, porque no realizou a previso, no representou o resultado que era, plenamente, previsvel. Por isso, agiu, e o fez sem a conscincia de que poderia causar o resultado. Foi negligente porque no representou o resultado. Por isso, diz-se ser sua culpa inconsciente.

8.5.5.2

Culpa consciente e dolo eventual

Fato Tpico - 31 s vezes o sujeito realiza a previso do resultado, mas confia sinceramente que poder evit-lo ou que ele no ocorrer, agindo com a convico plena de que, apesar da possibilidade de que o resultado ocorra, no acontecer nenhum resultado lesivo. Essa conduta culposa consciente. De notar que muito prxima da conduta com dolo eventual. Neste, o agente prev o resultado, no o deseja, mas o aceita, se ele eventualmente acontecer. Naquela, ele prev o resultado, no o deseja e no o aceita, em nenhuma hiptese, se ele vier a acontecer. A diferena entre condutas com culpa consciente e com dolo eventual muito tnue, situando-se exclusivamente no interior da psique humana, na aceitao, ou no, do resultado, uma atitude puramente interna. Exemplo: Everaldo, saindo do estacionamento da Faculdade em seu veculo, tendo Arlindo, seu colega, a seu lado, e vendo, frente, a colega de ambos, Cludia, prestes a atravessar a rua, resolve assust-la, passando com o carro bem prximo dela. Avistando-a, fala para Arlindo: Vou dar um susto na Cludia, tirando um fininho. Arlindo, preocupado, faz a previso de um resultado lesivo, e diz: Cuidado, voc pode atropel-la! Diante de um resultado lesivo previsvel, o agente, Everaldo, aps realizar a previso, com o auxlio de Arlindo, pode ter trs atitudes: a primeira delas , observando o dever de cuidado objetivo, evitar a conduta perigosa para o bem jurdico de Cludia. Se o fizer, timo, sem leso ao bem jurdico, sem fato tpico culposo, o fato no interessar para o estudioso do Direito Penal. Se, todavia, no quiser atentar para o que o Direito lhe recomenda e determina, seu comportamento, objetivo e subjetivo, poder ser um desses dois: 1 mesmo prevendo um resultado lesivo, resolve prosseguir na conduta perigosa, na certeza de que, com sua habilidade, com sua destreza na conduo do veculo, ir apenas e to-somente assustar sua colega, convicto de que no haver qualquer leso, que ele, sinceramente, acredita que no acontecer e, por isso, no a admite, no a aceita, nela no consente; ou ento: 2 prevendo o atropelamento, a possibilidade de causar leso colega, mesmo no desejando que isso ocorra, pode ele, todavia, continuar na conduta com o pensamento de que, se, eventualmente, vier a atingir Cludia, ferindo-a ou, mesmo, matando-a, essa hiptese ser aceita: se pegar, pegou, se matar, matou, se ferir, feriu, que se dane ela, no t nem a.

32 Direito Penal Ney Moura Teles Na primeira hiptese, o agente, mesmo prevendo o resultado, no o quis nem o aceitou, no o admitiu. Ter agido com culpa consciente. Trata-se de fato tpico culposo, com culpa consciente. Na segunda, mesmo no desejando o resultado lesivo, aceitou-o; por isso, ter agido com dolo eventual.

8.5.6 Tipicidade
A regra do Direito Penal punir fatos praticados dolosamente, porque, neles, o sujeito queria alcanar o resultado ou, pelo menos, o aceitou. Excepcionalmente, em situaes muito prprias, o Direito tambm probe e pune a causao de leses a certos bens jurdicos, quando praticadas sem dolo, mas, com culpa, em sentido estrito. Por isso, o fato culposo excepcional, e s ser punido quando houver expressa previso legal. Tome-se o exemplo: Maria, grvida h seis meses, resolve subir em uma jabuticabeira para alcanar frutos que deseja saborear e, tendo chovido e estando a rvore escorregadia, cai de uma altura de quatro metros, provocando, com a queda, traumatismo abdominal que conduz ao abortamento do feto. Examinando-se a conduta de Maria, verifica-se que ela, voluntariamente, subiu em uma rvore, deixando de observar o dever de cuidado objetivo (com imprudncia), numa situao em que era objetivamente previsvel a ocorrncia de resultado lesivo no desejado (involuntrio), infelizmente, deu causa interrupo da gravidez, com a morte do produto da concepo. Seu comportamento realizou, como visto, todos os elementos at aqui demonstrados da culpa, em sentido estrito; todavia, no ser punido pelo Cdigo Penal, por faltar o ltimo dos requisitos do fato culposo: a tipicidade, a determinao legal da punio do aborto em sua modalidade culposa. No existe, pois o legislador no definiu como crime a prtica de aborto com culpa, stricto sensu, tendo previsto apenas na forma dolosa. No basta que o sujeito tenha causado, sem vontade, um resultado lesivo previsvel e indesejado, com negligncia. Se no estiver prevista na lei sua punio, se no houver o tipo culposo, no haver crime. Os tipos culposos so construdos excepcionalmente, com base nos tipos dolosos. Por exemplo, no art. 121, caput, est definido o homicdio doloso, assim: matar algum. No 3 do mesmo artigo est definido o homicdio culposo, assim: se o homicdio culposo.

Fato Tpico - 33 De conseqncia, no primeiro tipo deve-se entender: matar algum dolosamente, e no segundo, matar algum culposamente ou, neste tipo, em outras palavras, matar algum por negligncia, imprudncia ou impercia, o que significa dizer, causar a morte previsvel de algum por negligncia. No existem tipos culposos correspondentes a todos os tipos dolosos. No h previso legal de furto ou estelionato quando praticados culposamente. Tais fatos somente so punveis quando praticados com dolo. Outros, como o roubo e o estupro, s podem ser cometidos com dolo. J o homicdio e a leso corporal podem ser cometidos e so punidos em ambas as modalidades, com dolo ou com culpa, em sentido estrito. Para saber se determinado fato punido tambm na forma culposa, preciso procurar na lei, ao lado da figura dolosa, no mesmo artigo, ou em seguida a ele, a previso de sua punio, para concluir sobre se o legislador assim o definiu ou no. O crime culposo excepcional, como, alis, dispe o pargrafo nico do art. 18 do Cdigo Penal: Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente.

8.5.7 Compensao e concorrncia de culpas

Diferentemente do Direito Civil, no Direito Penal as culpas no se compensam. A culpa de um no compensa a culpa do concorrente, aquele que concorre para o resultado. Se Joo, dirigindo seu veculo com imprudncia, vem a atropelar Benedito, que, por sua vez, tambm agira com imprudncia quando atravessou a avenida, pode-se concluir que os dois agiram culposamente. A culpa de Benedito no compensa a culpa de Joo, no a exclui. O atropelador somente no responder pelo fato se houver culpa exclusiva do atropelado. Apenas quando o resultado decorrer de culpa exclusiva da vtima que o resultado no ser atribudo ao agente. Por outro lado, se duas pessoas realizam condutas diferentes que concorrem para a produo de certo resultado lesivo, ambos por ele respondero, verificando-se que ambos agiram culposamente. Por exemplo: dois veculos colidem numa esquina, saindo feridas vrias pessoas, que estavam nos veculos ou fora deles. Provando-se que os dois motoristas agiram com culpa, os dois sero responsabilizados.

34 Direito Penal Ney Moura Teles

8.6

RESULTADO
Duas posies doutrinrias procuram esclarecer o que vem a ser o resultado de um

crime. A teoria naturalstica o considera como um ente concreto, a modificao do mundo causada pela conduta, ao passo que a teoria normativa entende que resultado a leso do bem jurdico protegido pela norma penal.

8.6.1 Teoria naturalstica

Segundo essa teoria, o resultado a modificao do mundo externo produzida pela conduta, positiva ou negativa, do agente. uma entidade natural. No homicdio, o resultado a morte da vtima. No furto, a mudana da posse da coisa subtrada. uma conseqncia fsica, material, do comportamento do agente. Por essa teoria, existem crimes que tm resultado e crimes que no tm resultado, como na violao de domiclio, definida no art. 150 do Cdigo Penal, assim: entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependncias. Como se verifica, este tipo descreve pura e simplesmente uma conduta que no produz qualquer conseqncia natural. Tal crime se consuma com a simples atitude do agente, entrando em casa alheia, ou, depois de ter entrado, nela permanecendo. O comportamento humano, bvio, j uma mudana na vida; no mundo, todavia, no se pode ignorar que uma coisa a conseqncia da conduta, outra a prpria conduta. A primeira segue-se ao comportamento, e este no se confunde com ela. Uma coisa, como diz MUOZ CONDE, o produzir e outra o produzido. O produzir a conduta, o produzido o resultado10. Por isso, uma parte dos crimes tem resultado, como o homicdio, o furto, o estupro, o roubo, e outros so crimes sem resultado, de mera conduta, ou de mera atividade: a violao de domiclio, a omisso de socorro, a omisso de notificao de doena, e a maior parte das contravenes penais.

8.6.2 Teoria normativa

A outra corrente diz que o resultado a leso ou o perigo de leso do bem jurdico protegido pela norma penal, pouco importando se a conduta deu ou no causa a uma

10

Op. cit. p. 21.

Fato Tpico - 35 modificao do mundo externo a ela. Sempre, num fato tpico, independentemente da modificao do mundo externo, um bem jurdico lesionado ou exposto a perigo. De conseqncia, todos os crimes tm resultado, pois em todos eles haver sempre uma leso ou um perigo de leso de um bem jurdico. Na violao de domiclio, o resultado seria a leso do direito inviolabilidade da casa; na omisso de socorro, seria o perigo da leso sade ou integridade corporal da pessoa abandonada, extraviada ou ferida etc. Na omisso de notificao de doena, o resultado seria o perigo de contaminao, para a sade de toda a populao ou de parte dela.

8.6.3 Discusso
Suponham a seguinte situao: Paulo decidiu matar Mauro e, encontrando-se com este, saca de seu revlver e vai atirar contra o desafeto que, mais rpido, consegue atirar contra o agressor, matando-o com um nico tiro disparado. Mauro realizou o fato tpico descrito no art. 121 do Cdigo Penal, pois matou algum. Todavia, pode-se com tranqilidade concluir que agiu em legtima defesa cujo estudo ser feito no item 10.4 , pois que repeliu uma agresso injusta, atual, a sua vida, usando moderadamente do meio necessrio. Viu-se uma conduta humana que produziu a modificao do mundo externo, a morte de um homem. Houve um resultado naturalstico, mas no aconteceu leso de bem jurdico. Sim, porque, quando o Direito Penal permite a prtica de um fato que, a princpio, proibido, porque tal fato lcito, e tratando-se da morte justificada de um homem, porque tal vida no se encontrava sob a proteo do Direito. Se o Direito protegesse a vida do agressor, no poderia ter permitido que o agredido a tirasse. Se permitiu que Mauro matasse Paulo, porque no estava protegendo a vida de Paulo. A concluso a que se pode chegar, pois, de que a leso ao bem jurdico no conseqncia da conduta, mas a qualidade de ser tal conduta proibida. Se ilcita, houve leso ou perigo de leso. Se permitida, no houve leso nem perigo de leso. O resultado, de conseqncia, s pode ser compreendido no plano natural, enquanto efeito concreto da conduta. A lesividade do bem jurdico h de ser entendida e explicada no plano da ilicitude, da relao de contrariedade entre o fato e o

36 Direito Penal Ney Moura Teles ordenamento jurdico. Quando o fato for ilcito, ter havido leso ou perigo de leso. Quanto for lcito, no. Alguns doutrinadores defendem a teoria normativa, amparando-se na norma do art. 13 do Cdigo Penal, que diz: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Para esse pensamento, haveria incompatibilidade entre os tipos que no descrevem resultado naturalstico e o dispositivo do art. 13, que afirmaria que, para haver crime, deve haver resultado. O raciocnio simplista e parte de uma leitura equivocada da norma do art. 13. A simples interpretao literal do preceito conduz a seu entendimento correto. Quer a lei dizer que o resultado, do qual depende a existncia de certo crime no de todo e qualquer crime s pode ser atribudo a quem lhe deu causa. Quando a definio de um crime contiver uma conduta e um resultado, este somente ser imputado a quem lhe tiver dado causa. O dispositivo, portanto, destina-se a regular a relao de causalidade dos fatos definidos como crime em que, alm de conduta, se exige a produo de um resultado. Nada alm disso. de todo evidente que, prevendo o Cdigo Penal crimes com resultado e crimes sem resultado, com relao a estes teria que, necessariamente, estabelecer norma tratando da relao de causalidade entre conduta e resultado. A norma do art. 13 do Cdigo Penal, em vez de amparar a teoria normativa, ao contrrio, milita em favor da naturalista, pois deixa bem claro que h crimes de resultado e crimes sem resultado. Se vrios tipos do mesmo Cdigo descrevem, incriminando apenas condutas, simples atividades, meros comportamentos, sem a exigncia da produo de qualquer resultado naturalstico, certo que a norma da parte geral, do art. 13, somente se refere aos outros tipos, alis, os mais importantes, por descreverem as condutas mais graves contra os bens mais importantes. Resultado, portanto, no a leso ou perigo de leso do bem jurdico penalmente protegido, mas a modificao do mundo exterior, o efeito concreto, o evento natural, a conseqncia resultante da conduta humana voluntria final.

8.7

NEXO DE CAUSALIDADE
Nos fatos definidos como crime em que, alm de conduta, se exige a produo de

um resultado, imprescindvel que entre o comportamento humano e o resultado verificado exista relao de causa e efeito, a fim de que se possa atribu-lo ao agente da

Fato Tpico - 37 conduta. A conduta deve ser a causa do resultado; este, a sua conseqncia. de toda obviedade, pois, que no se pode atribuir ou imputar a algum a responsabilidade por algo que no produziu. Quando Jos desfere um golpe de faco que decepa a cabea de Alfredo, que morre instantaneamente, dvidas no restam de que a conduta de Jos foi a causa da morte de Alfredo. Nem sempre, todavia, entre conduta e resultado existe relao de causa e efeito to simples e claramente verificvel. Basta pensar algumas hipteses: a) Slvio atira no peito de Armando, que, minutos aps ser socorrido, atingido por outro disparo na cabea, efetuado por Alexandre que nem conhece Slvio, nem sabia de sua conduta , falecendo em seguida; b) Mrio dispara contra Celso que, ao sair em direo ao hospital, atingido por uma viga do telhado que desaba, matando-o; c) Sinval atira contra Marcos, que, aps socorrido e levado ao hospital, recebe, ali, da enfermeira, uma dose excessiva do medicamento receitado, morrendo por isso; d) Lus atinge, com um tiro de revlver, Carlos, que, levado ao hospital, tratado e contrai, dias depois, pneumonia, vindo a morrer algum tempo depois. Nessas situaes, podem restar dvidas sobre a quem atribuir o resultado, e at onde responsabilizar o agente da conduta. A relao de causalidade um dos temas mais interessantes do Direito Penal e por isso merece ateno toda especial.

8.7.1 Noes bsicas

Causa de uma coisa aquilo de que esta coisa depende para existir. Ou, ento, aquilo que determina a existncia de uma coisa. Condio o que permite a uma causa produzir seu efeito, seja como instrumento ou meio, seja afastando obstculos produo do resultado. Ocasio uma circunstncia acidental que cria condies que favorecem a produo do resultado. Concausa a confluncia ou a concorrncia de mais de uma causa na produo de um mesmo resultado. Com base nessas noes elementares, os doutrinadores do Direito elaboraram diversas teorias com o objetivo de explicar o que a causa de um resultado, devendo ser mencionadas apenas algumas delas.

38 Direito Penal Ney Moura Teles A teoria da causalidade adequada entende que a causa de um resultado a condio mais adequada a sua produo. A teoria da eficincia fala em condio mais eficaz, como sendo a causa do resultado. Outra teoria, a da relevncia jurdica, diz que tudo o que concorre para o resultado, ajustado figura penal, a causa do resultado. Diante de interminveis polmicas, falhas e dificuldades na aplicao de solues mais prximas dos interesses da justia, o Cdigo Penal adotou a teoria da equivalncia das condies.

8.7.2 Teoria da equivalncia das condies

Diz a teoria da equivalncia das condies, ou da conditio sine qua non, no art. 13 do Cdigo Penal: O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou a omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Segundo essa teoria e a norma do Cdigo Penal que a adotou, causa toda a condio do resultado, e todos os antecedentes causais indispensveis a sua produo so equivalentes, no havendo qualquer distino entre causa, concausa, condio ou ocasio. Tomando-se como ponto de partida a conduta do agente e de chegada o resultado, e verificando-se a existncia de outras causas situadas entre os dois momentos, tem-se, a princpio, que todas elas conduta e outras causas so antecedentes causais equivalentes. Para se descobrir, ento, se a conduta de determinado agente causa do resultado, basta examinar a srie causal construvel com base nela, exclu-la mentalmente, e verificar o que ocorreria. Se o resultado continuar acontecendo, como aconteceu, a concluso de que tal conduta no causa do resultado. Se, ao contrrio, o resultado no ocorrer, como ocorreu, a concluso que a conduta a causa desse resultado. Este o chamado procedimento hipottico de eliminao. Por exemplo: Geraldo dispara um tiro de revlver contra Miguel, atingindo-lhe o trax; Miguel socorrido numa ambulncia, onde desmaia; instala-se um processo de hemorragia; perda de sangue; chega ao hospital, internado e submetido a uma cirurgia para a retirada do projtil que se alojara no pulmo; instala-se um processo infeccioso; Miguel morre, dias depois, constando do laudo de exame cadavrico e do atestado de bito a causa mortis: pneumonia bilateral, secundria a ferimento por

Fato Tpico - 39 projtil de arma de fogo. Se retirarmos, mentalmente, da srie causal, a conduta de Geraldo, o disparo do revlver, a morte de Miguel simplesmente no ocorre, porque, se no estivesse ferido, no teria ido ao hospital, nem contrado pneumonia. Concluso lgica a de que a conduta de Geraldo causa da morte de Miguel. A teoria da conditio sine qua non, por sua extrema amplitude, recebe inmeras crticas, inclusive a de que todos deveriam responder pelo homicdio, at o pai do agente, sem o qual este no existiria, inexistindo, de conseqncia, o crime. bvio que, ao operador do direito, interessa conhecer a relao de causalidade com base na conduta do agente, no regredindo no tempo.

8.7.3 Supervenincia de causa relativamente independente

Como se observou, a teoria da equivalncia das condies equipara todos os antecedentes causais, sendo, por isso, bastante amplo o mbito de sua aplicao. Para restringi-lo, o Cdigo Penal estabelece no 1 do art. 13 uma exceo: A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. Aps a conduta do agente, pode ocorrer outra causa que venha a interpor-se no curso do processo causal instalado e em andamento, alterando seu rumo e levando produo do resultado por sua prpria eficincia. Tome-se o exemplo: a vtima, aps sofrer ferimentos abdominais por golpes de faca, socorrida e colocada dentro de uma ambulncia, que, no caminho, vem a ser abalroada por um nibus, abrindo-se a porta traseira, e, com o choque, arremessada para fora do veculo a maca e com ela o corpo da vtima, que se choca com o asfalto, vindo ele a morrer por traumatismo crnio-enceflico. A conduta do agente, consistente em golpear a vtima na regio abdominal com instrumento prfuro-cortante, inaugurou um processo causal, que teria um curso normal at a chegada do ferido no hospital, onde seria tratado, e poderia morrer ou no. Antes que se conclusse o processo causal instaurado com a conduta do agente, uma nova causa a ele se interps, cortando seu fluxo, e levou, por si s, ao resultado morte. Essa nova causa, que se interps, que interrompeu e modificou o processo causal

40 Direito Penal Ney Moura Teles iniciado com a conduta do agente, uma causa superveniente relativamente independente que, por si s, produziu o resultado. relativamente independente, porque guarda com a conduta do agente uma relao de dependncia relativa. A vtima somente sofreu o traumatismo craniano por estar dentro da ambulncia, e s ali se encontrava por ter sofrido os golpes praticados pelo agente. Foi capaz de produzir o resultado por si s, porque este no resultou da confluncia das duas causas. Independentemente do ferimento abdominal, produzido pela conduta, o ferimento do crnio produziria a morte, como produziu, de qualquer modo. Assim, sempre que uma causa superveniente for capaz de, por si s, levar ao resultado, o agente da conduta no responder por ele, apenas pelos fatos anteriores praticados. Se o agente desejava matar a vtima, mas esta veio a morrer em razo da causa superveniente que por si s produziu o resultado, responder apenas por tentativa de homicdio. Se desejava apenas feri-la, por leso corporal dolosa. Se no queria causar o ferimento previsvel, mas agira com negligncia, responder por leso corporal culposa.

8.7.4 Concausas

relativamente

independentes

preexistentes

concomitantes
Questo intrincada saber se o resultado ser atribudo ao agente quando concausas relativamente independentes preexistentes ou concomitantes interagirem com sua conduta, j que o Cdigo Penal silenciou sobre elas. o que acontece quando produzido um ferimento numa vtima portadora de particular condio fisiolgica (debilidade fsica, ferimento anterior, diabetes, hemofilia) que vem a falecer em razo do concurso das duas condies a preexistente e a conduta. Ou a vtima que, diante da agresso, e por causa dela, emocionada, vem a sofrer uma parada cardaca, falecendo pela insuficincia total do corao. Nesse caso, concorreram para o resultado a agresso e a causa concomitante. A Jurisprudncia dos Tribunais , em sua ampla maioria, no sentido de que, tendo-se o 1 do art. 13 referido, exclusivamente, s concausas relativamente independentes supervenientes, porque as preexistentes e concomitantes no tm o poder de romper o nexo causal. Dessa forma, se a concausa relativamente independente preexistir conduta do agente, ou for simultnea a ela, responder ele

Fato Tpico - 41 pelo resultado. ALBERTO SILVA FRANCO, todavia, mostra que nesses casos se deve interpretar o 1 do art. 13 extensivamente: Seria pertinente a extenso do dispositivo s concausas preexistentes ou concomitantes? Costa e Silva considerou apropriada, apesar do silncio do texto de lei, a interpretao extensiva, acentuando, com base na doutrina italiana, que as concausas preexistentes ou concomitantes podem excluir a relao de causalidade quando, por si s, sejam suficientes para produzir o evento (Direito Penal, 1943, p. 71). Na mesma linha de entendimento, manifesta-se Paulo Jos da Costa Jr.: embora o 1 do art. 13 se refira somente s causas supervenientes, tambm as causas antecedentes ou intercorrentes, que tenham sido por si s suficientes (em sentido relativo) para produzir o evento, prestam-se excluso do vnculo causal penalmente relevante. E acrescenta que, no caso, nada impede a aplicao analgica do princpio: Trata-se de um dispositivo favor rei que se harmoniza com os princpios gerais do ordenamento penal, no constituindo um princpio excepcional, que importe numa desviao lgica dos pressupostos em torno dos quais gravita toda a codificao jurdico penal (Comentrios ao cdigo penal, v. 1, p. 113 e 114, 1986). E esta, sem dvida, parece ser a melhor posio, mxime quando as causas preexistentes ou concomitantes eram desconhecidas do agente.11 Adotando esse entendimento, tambm as causas relativamente independentes, preexistentes e concomitantes, se tiverem sido capazes de, por si ss, produzir o resultado, excluiro sua imputao ao agente, que, igualmente, responder apenas pelos atos praticados. No volume 2, acerca do homicdio, esse tema tratado com mais detalhes.

8.7.5 Concausas absolutamente independentes

J as concausas absolutamente independentes preexistentes, concomitantes e supervenientes tm o poder de excluir a imputao do resultado ao agente da conduta, porquanto constituem a nica e exclusiva causa do resultado.

11

Cdigo penal: sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 136.

42 Direito Penal Ney Moura Teles

8.7.6 Teoria da Imputao Objetiva

O problema da imputao do resultado, um dos mais intrincados do Direito Penal, e as insuficincias da teoria da conditio sine qua non, fizeram com que os juristas procurassem novos rumos, chegando-se construo da chamada teoria da imputao objetiva, desenvolvida principalmente entre os juristas alemes. A teoria da imputao objetiva, na verdade, no uma teoria que nega a causalidade natural, mas que lhe acrescenta critrios valorativos, dando-lhe uma nova roupagem e dimenso. Esses critrios normativos podem ser sintetizados na idia da criao ou aumento de um risco no permitido que se realiza no resultado tpico, dentro do mbito de proteo da norma. Sabendo-se que na vida e sociedade h um grande nmeros de comportamentos que so, inevitalmente, perigosos, tem-se, entretanto, que muitos deles se situam no mbito de uma permisso da prpria sociedade, ao passo que outros so proibidos. DAMSIO explica: possvel que o sujeito, realizando uma conduta acobertada pelo risco permitido, venha a objetivamente dar causa a um resultado naturalstico danoso que integre a descrio de um crime. Exemplo: dirigindo normalmente no trnsito, envolve-se num acidente automobilstico com vitima pessoal. Nesse caso, o comportamento deve ser considerado atpico. Falta a imputao objetiva da conduta, ainda que o evento jurdico seja relevante. (...) Quem dirige um automvel, de acordo com as normas legais, oferece a si prprio e a terceiros um risco tolerado, permitido. Se, contudo, desobedecendo as regras, faz manobra irregular, realizando o que a doutrina denomina infrao de dever objetivo de cuidado, como uma ultrapassagem perigosa, emprego de velocidade incompatvel nas proximidades de uma escola, desrespeito a sinal vermelho de cruzamento, racha, direo em estado de embriaguez etc., produz um risco proibido (desvalor da ao). Esse perigo desaprovado conduz, em linha de raciocnio, tipicidade da conduta, seja na hiptese, em tese, de crime doloso ou culposo.12 Segundo a teoria, a apurao da imputao do resultado se faz em dois momentos. Em primeiro lugar faz-se a aferio do nexo causal, segundo os mesmos critrios fsico-mecnicos da causalidade natural. Constatado o vnculo causal, deve o intrprete, o juiz, aferir se est presente o vnculo normativo.

12

Imputao Objetiva, Saraiva, 2000, pg. 39 e 40.

Fato Tpico - 43 Perguntar o julgador do caso concreto se o resultado imputvel ao agente da conduta, com as seguintes indagaes: a) a conduta criou ou aumentou um risco no permitido? b) esse risco no permitido se materializou no resultado tpico? esta materializao do risco permitido no resultado tpico aconteceu na esfera do mbito de proteo da norma? Se a resposta for negativa para qualquer dessas indagaes, o resultado no poder ser imputado ao agente da conduta. O fato ser considerado atpico, segundo a teoria, por excluso da imputao objetiva do resultado quando se tratar de risco permitido, quando o agente tiver atuado para diminuir o risco proibido, quando no tiver realizado risco proibido, ou quando o a concretizao do risco proibido no se der dentro do mbito de proteo da norma. Penso que, a despeito da engenhosidade da teoria da imputao objetiva e do respeito que tenho especialmente pelo professor DAMSIO E. DE JESUS, os problemas que ela diz que busca solucionar j so, perfeita e adequadamente, solucionados pela incidncia da normas j comentadas e interpretadas no mbito da relao de causalidade, ao longo da exposio deduzida neste item.

8.8

PRETERDOLO

8.8.1 Crimes qualificados pelo resultado

A lei penal, algumas vezes, ao lado de um tipo de crime, regula, como tipo derivado, e mais grave, por isso apenado com pena mais severa, a mesma conduta descrita naquele tipo, dito bsico, descrevendo, todavia, um resultado mais grave. Esses so os chamados tipos legais de crimes qualificados pelo resultado. Exemplos desses tipos de crimes encontram-se no art. 129 do Cdigo Penal. No caput do artigo est definido o tipo bsico, fundamental, do crime de leso corporal dolosa, assim: Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno, de trs meses a um ano. No 1, a lei descreve a mesma conduta, de ofender a integridade corporal ou a sade de algum; todavia, com a causao de um resultado mais grave que o do caput: Se resulta: I incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias; II perigo de vida; III debilidade permanente de membro, sentido ou funo; IV acelerao de parto: Pena recluso, de um a cinco anos. No 2, igualmente so descritos resultados mais graves ainda, produzidos por

44 Direito Penal Ney Moura Teles conduta idntica do caput. No caput est o tipo bsico; nos 1 e 2, alguns dos vrios tipos derivados, que so tipos de crimes qualificados pelo resultado. Se o agente ofende a integridade corporal da vtima e no ocorre nenhum dos resultados mais graves previstos nos 1 e 2, responder por leso corporal de natureza leve, definida no caput, mas, se de conduta idntica decorre qualquer daqueles resultados, ento responder por eles, denominados respectivamente leso corporal grave e gravssima, que so crimes qualificados pelo resultado. Os crimes qualificados pelo resultado podem decorrer de dolo do agente, de negligncia ou de mero nexo causal. Exemplo: pode ocorrer que determinado agente queira, com um golpe de machado, decepar o brao de seu desafeto. Age com dolo de que seu inimigo perca o brao, um membro. Quer, por isso, realizar o tipo legal de leso corporal gravssima, descrito no art. 129, 2, III, do Cdigo Penal. Pode acontecer, entretanto, que o agente, querendo simplesmente ferir outra pessoa, empurra-a nas proximidades da guilhotina de uma fbrica de papis, caindo a vtima no exato momento em que a faca desce e lhe decepa o brao. Nesse exemplo, o agente no tinha a inteno de que ela viesse a perder o brao, mas sua vontade era de to-somente ofender sua integridade fsica. Foi negligente, pois era previsvel que, naquele lugar, prximo de uma mquina perigosa, poderia ocorrer um resultado mais grave do que o desejado. Agiu, pois, sem dolo de realizar a forma agravada do crime de leso corporal, mas com negligncia. Finalmente, pode acontecer de o agente nem querer, nem agir com negligncia, em relao produo de um resultado mais grave. Fere um seu desafeto, superficialmente, no brao. A vtima, todavia, no cuida do ferimento que se infecciona, instalando-se a gangrena e a inevitvel amputao do membro. Nesse caso, o agente no agiu com dolo, e tampouco com culpa, stricto sensu. O resultado mais grave decorreu de mero nexo causal. Se o resultado mais grave decorre de puro nexo causal, o agente no responder por ele, pois falta o dolo ou a negligncia. Se agiu dolosamente, ocorreu um crime doloso, em sua plenitude. Se o resultado mais grave decorreu de negligncia, este o crime preterdoloso.

Fato Tpico - 45

8.8.2 Crimes preterdolosos

O crime preterdoloso ou preterintencional aquele em que o resultado vai alm do dolo do agente. Sua conduta dolosa, mas o dolo no abrange o resultado alcanado. Na verdade, ele age com a inteno de alcanar um resultado menos grave e, por imprudncia, negligncia ou impercia, d causa, sem querer, a um resultado mais gravoso. O agente quer ferir a vtima, mas, por descuido, acaba por decepar-lhe o brao. Queria apenas empurr-la, causando-lhe simples leso, talvez at insignificante, mas, por negligncia, acaba atirando-a sob a guilhotina, que lhe decepa o membro. A conduta dolosa, mas o resultado culposo. O agente quer um mnimo, seu comportamento negligente leva a um resultado alm do desejado, causando leso mais grave. O Cdigo Penal brasileiro, lamentavelmente, nenhuma distino faz entre o crime qualificado pelo resultado cometido dolosamente e o crime qualificado pelo resultado, cometido preterdolosamente, cominando pena igual nas duas hipteses. Assim, a pena para o crime de leso corporal gravssima em que resulta perda de membro, praticado com dolo, a mesma quando tal resultado promana de negligncia do agente. Tal tratamento injusto; por isso, os juzes, ao aplicarem a pena, no momento da individualizao, acabam por levar em conta o comportamento interno do agente, considerando mais culpado aquele que agiu com dolo quanto ao resultado. A soluo remete necessidade de que se faa dupla valorao do dolo e da culpa, em sentido estrito, no mbito da conduta e no mbito da culpabilidade, o que no condiz com a teoria finalista da ao, abraada pela reforma penal de 1984. Importante notar que, para que o resultado mais grave seja atribudo ao agente, indispensvel que ele tenha agido com dolo ou com culpa, no bastando a presena de nexo de causalidade. a norma do art. 19 do Cdigo Penal: Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente. Se o causou sem dolo, e sem culpa, stricto sensu, por ele no responder.

8.9

TIPICIDADE E TIPO
Para que se possa examinar o ltimo elemento do fato tpico, a tipicidade,

46 Direito Penal Ney Moura Teles indispensvel que se faa, previamente, um breve estudo sobre os tipos. O tipo o modelo de comportamento humano, ao qual se segue, em regra, uma conseqncia, que constitui o fato proibido, o que no deve ser. A expresso tipo traduo da palavra alem Tatbestand. Deve-se a BELING, jurista alemo que pontificou no incio do sculo, a construo da idia do tipo como descrio objetiva, como modelo do crime, orientador ou indiciador do crime.

8.9.1 Funes dos tipos

O tipo a descrio concreta da conduta proibida. o modelo de conduta que a lei considera crime, proibida pela norma penal. Tipo de furto: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Tipo de estupro: constranger mulher a conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Na lei penal, encontra-se o tipo, a descrio de um fato que deve ser evitado, porque proibido sob a ameaa de pena. O tipo tem duas funes da mais alta importncia: a de garantia e a indiciria da ilicitude. Todos os cidados, tomando conhecimento da existncia dos tipos, sabem, previamente, que s podero ser perseguidos penalmente e sofrer a pena criminal se realizarem um comportamento exatamente ajustado a um tipo. Sua liberdade, portanto, s poder ser atingida na hiptese de que venha a realizar um comportamento exatamente correspondente a um tipo. O cidado fica, assim, protegido contra o arbtrio estatal, que no poder exercer sua autoridade sobre a liberdade do indivduo na ausncia de uma prvia definio legal do crime, que se d por meio dos tipos. A segunda funo dos tipos indicar que a conduta por ele definida proibida, ilcita, contrria ao ordenamento jurdico. Diz-se, pois, que sua funo indiciria da ilicitude. Os tipos so portadores da ilicitude, trazendo-a em seu interior. Dado um fato tpico, tem-se que ele , a princpio, ilcito, pois a relao de contrariedade ao direito est em seu interior. Contrariedade essa que pode ser afastada, mas que vem contida no interior dos tipos. Os tipos legais de crime deveriam ser construdos, preferencialmente, com elementos puramente objetivos, precisos e o mais pormenorizadamente possvel. Essa necessidade, todavia, nem sempre pode ser alcanada, pois muitas vezes necessria a construo de tipos abertos, que devem ser completados pelo aplicador da lei. Basta

Fato Tpico - 47 pensar nos tipos culposos, cuja incidncia depende da interpretao e da valorao normativa que o juiz fizer acerca da conduta do agente, sobre a verificao do preenchimento de todos os requisitos da conduta culposa, com a presena de todos os seus elementos. Os tipos enquanto descries de fatos da vida utilizam-se das palavras e das frases da lngua ptria, que expressam os significados, as idias, as coisas, os valores, as aes, as manifestaes da vida. O fazer, o no fazer a conduta onde, quando, como, por qu, de que maneira, com quais caractersticas e com quem so alguns dos componentes dos vrios tipos legais de crime. So seus elementos estruturais, que precisam ser analisados. Os elementos dos tipos so objetivos, relativos materialidade do fato, subjetivos, atinentes ao estado psquico do sujeito ativo, e normativos, referentes ilicitude, ao injusto ou a alguma norma estabelecida.

8.9.2 Elementos dos tipos 8.9.2.1 Elementos objetivos

Todos os tipos legais de crime descrevem comportamentos humanos e a maior parte deles descreve tambm os resultados dessas condutas, caso em que exigem entre aqueles e estes uma relao de causalidade. Enquanto modelos de fatos da vida, os tipos so retratos vivos ou cenas animadas de acontecimentos que tm o homem como protagonista, e, conquanto sejam a base que sustenta o princpio da legalidade, seus enunciados compem-se de signos lingsticos que devem retratar, com preciso, todos os detalhes do fato incriminado, proibido pela norma penal. Como numa pintura, num retrato, num filme, cada cena, cada lance, cada gesto, cada movimento deve estar muito bem descrito no tipo. Cada um deles um elemento estrutural do tipo. So os componentes que lhe do consistncia, que o transformam num modelo de fato concreto, de um acontecimento da vida. Se todo crime uma ao humana, os tipos devem revelar acontecimentos que envolvem o homem em movimento ou em inao. Fazendo ou no fazendo alguma coisa. O elemento principal de todo e qualquer tipo, que constitui seu ncleo, aquele que revela a ao, em sentido amplo, positiva ou negativa, que, como no poderia deixar de ser, representada por um verbo: matar, subtrair, constranger, obter, deixar de, permitir. a ao material do delito.

48 Direito Penal Ney Moura Teles Os elementos objetivos dos tipos so os que se referem materialidade do fato, do acontecimento. So aqueles que se referem forma em que o fato executado, ao tempo, ocasio, ao lugar, aos meios empregados, aos sujeitos, ao objeto. Alm dos ncleos, que revelam a ao material, so elementos objetivos dos tipos, entre outros, a ttulo de exemplo, os seguintes: algum, representando o sujeito passivo (arts. 121, 122, 130, 138, 139, 140, 146, 147, CP etc.); coisa, significando o objeto do crime (155, 157, 157, 1, 163, 165, 168, 168, 1, 169 etc.). Outros: com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia (art. 121, 2, III, CP), por meio de relaes sexuais (art. 130, CP), relativos aos meios utilizados na realizao do tipo etc. Os elementos objetivos, de natureza descritiva, so facilmente identificveis, porquanto no pertencem ao mbito do psiquismo do homem, o agente do fato, mas so perceptveis pelos sentidos, independentemente de qualquer valorao de natureza normativa.

8.9.2.2

Elementos normativos

Outros elementos que integram aquelas cenas tpicas exigem, do operador do direito, a formulao de um juzo de valorao normativa, no mbito da prpria verificao da tipicidade, j no primeiro momento do crime, o fato tpico. Esses componentes, diferentemente dos elementos objetivos, para serem compreendidos, devem ser apreciados com a elaborao de raciocnio valorativo que leve em conta outras normas jurdicas ou tico-sociais. que, para a proteo de certos bens jurdicos importantes, a lei resolveu construir tipos que contm tais elementos. Por exemplo, no art. 151 est protegida a inviolabilidade da correspondncia, assim: Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada, dirigida a outrem. O componente normativo est contido na expresso indevidamente, que significa sem autorizao de quem de direito ou de uma norma jurdica, pelo que s ser fato tpico se o sujeito devassar o contedo da correspondncia injustamente, contrariando outra norma. que a algumas pessoas lcito devassar a correspondncia fechada dirigida a outra pessoa, por exemplo, a secretria, autorizada por seu patro, e os pais, que podem faz-lo em relao a seus filhos menores. Discute-se se o marido e a mulher podem violar a correspondncia fechada dirigida ao outro, havendo posies num e noutro sentido, todos concordando que, na

Fato Tpico - 49 hiptese de suspeita sobre a fidelidade, o fato seria lcito. Ambos, marido e mulher, companheiro e companheira, casados ou unidos estavelmente num mesmo lar, devem respeitar a intimidade do outro e, bvio, s podero violar a correspondncia do outro se devidamente autorizados. No s pelo fato de viverem juntos e se amarem que no desejam, cada qual, preservar sua intimidade. Cada indivduo, mesmo vivendo em comunho com outro, tem sua personalidade, e seus direitos constitucionais a ela relativos devem ser mantidos, e, conquanto disponveis, para se considerar a renncia, esta precisa exsurgir no dia-a-dia do casal, expressa ou tacitamente. A tipicidade do fato, portanto, s no existir se houver essa autorizao, ainda que tcita, do outro, para conhecer o contedo das comunicaes que lhe so dirigidas por meio de correspondncia fechada. Como se viu, elementos como esses exigem uma valorao normativa do intrprete. Sempre que se encontrarem expresses semelhantes, como indevidamente, indevida, sem as formalidades legais, sem justa causa, sem prvia autorizao, fraudulentamente, e outras de mesmo ou semelhante sentido, o operador do direito necessitar realizar um juzo de valor, de carter normativo, para verificar a violao de uma regra jurdica de proibio. Tambm exigem uma valorao normativa, destinada a conceituar certos termos jurdicos ou, mesmo, extrajurdicos, expresses como cheque, funo pblica, documento, dignidade, sade, molstia, pois necessitam ser interpretadas de acordo com normas jurdicas, legais ou costumeiras, bem assim outras de natureza tcnicocientficas. A existncia de elementos normativos nos tipos uma exigncia dos tempos modernos, o que, infelizmente, importa numa menor segurana para os cidados, uma vez que deixa para o julgador uma margem de liberdade maior na verificao da tipicidade dos fatos, o que no o desejvel num regime democrtico, pois que enfraquece o princpio da legalidade. Em todos os tipos legais de crimes culposos, existe um elemento normativo, que a culpa, stricto sensu, a inobservncia do dever de cuidado objetivo, por impercia, negligncia ou imprudncia. Como observado, s ser fato tpico culposo se o sujeito tiver agido negligentemente. Tal verificao exige um juzo de valor do julgador, acerca da previsibilidade objetiva do resultado e do desrespeito ao dever de cuidado que se impunha ao agente.

8.9.2.3

Elementos subjetivos

50 Direito Penal Ney Moura Teles Finalmente, integram muitas vezes o modelo de fato proibido certos componentes que vivem no interior do psiquismo do sujeito, na esfera de seu pensamento, em sua motivao, em sua inteno, em seu intuito, em seu nimo, em sua conscincia, na cabea do homem. Em todos os tipos legais de crimes dolosos, h, pelo menos, um indispensvel elemento subjetivo: o dolo, a conscincia e a vontade. S poder existir o fato tpico se o agente tiver agido com dolo. Sem o dolo, no h o fato tpico doloso. Alm do dolo, alguns tipos trazem outros componentes subjetivos. No tipo do art. 134 do Cdigo Penal, est descrita a conduta: expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra prpria. O fato objetivo descrito consiste na exposio ou no abandono de um recm-nascido. Para que a mulher realize tal tipo, necessrio que ela exponha ou abandone seu filho com um fim especial, o de ocultar sua desonra. Este fim um elemento subjetivo do tipo, sem o qual ele no se realiza. Subjetivo porque integra o ntimo do sujeito do crime. Se a mulher tiver abandonado o recm-nascido, sem aquela inteno de ocultar sua desonra, no ter realizado este tipo, mas outro, o do art. 133 do Cdigo Penal, que no contm aquele elemento subjetivo. De notar que a presena do elemento subjetivo, neste caso, torna o fato menos reprovvel, pois faz corresponder-lhe pena mxima menor. V-se, pois, que alguns elementos subjetivos dizem respeito ao intuito do agente, a sua inteno, como no tipo do crime de perigo de contgio de molstia grave, definido no art. 131, Cdigo Penal: praticar, com o fim de transmitir a outrem molstia grave de que est contaminado, ato capaz de produzir o contgio, e no do crime de extorso, do art. 158, Cdigo Penal: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa. Nesses dois exemplos, a presena do elemento subjetivo vai importar numa maior reprovao da conduta do agente, pois revela uma inteno mais reprovvel, mais censurvel. Tambm so elementos subjetivos dos tipos aqueles componentes que se referem conscincia do sujeito ativo do fato. Para haver tipicidade no fato definido no art. 180 do Cdigo Penal tipo de receptao dolosa , indispensvel que o agente tenha conhecimento de que a coisa adquirida, recebida, transportada, conduzida ou ocultada, seja produto de um fato definido como crime. Do mesmo modo, o tipo do art. 339 do estatuto repressivo

Fato Tpico - 51 contm um elemento subjetivo relativo conscincia do agente: Dar causa instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. So, portanto, subjetivos os componentes inerentes ao estado interno do sujeito ativo do crime. Num mesmo tipo legal de crime, podem conviver elementos objetivos, normativos e subjetivos.

8.10 TIPICIDADE DIRETA E CONSUMAO

8.10.1 Tipicidade direta
Tipicidade a relao de adequao exata, perfeita, total, completa, absoluta, entre o fato natural, concreto, da vida, e o tipo, que o modelo de conduta proibida. Em grande parte dos casos da vida, a verificao dessa relao de adequao se faz de modo bem simples. Observa-se o fato e, num timo de segundo, chega-se concluso de que ele se ajusta a certo tipo legal de crime. Por exemplo: Pedro, com vontade de matar, e por um motivo desprezvel, dispara um tiro contra Joaquim, atingindo-o no peito esquerdo, causando-lhe leses que o conduzem imediatamente morte. Sua conduta ajustou-se diretamente a um tipo legal de crime, aquele definido no art. 121, 2, II, do Cdigo Penal: matar algum, por motivo ftil. Quando o fato natural se ajusta, se enquadra, imediatamente, diretamente, ao tipo, fala-se em tipicidade direta, imediata.

8.10.2

Iter criminis e consumao

O art. 14, I, do Cdigo Penal diz que o crime consumado quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal. Para realizar o fato tpico, o agente percorre um caminho, chamado iter criminis, que o conjunto das vrias etapas de sua realizao: a cogitao, a preparao, a execuo e a consumao. A cogitao, que ocorre na esfera do pensamento, jamais ser punida. A preparao, conjunto dos atos meramente preparatrios, como se ver adiante

52 Direito Penal Ney Moura Teles no momento do exame da tentativa de crimes, tambm no ser por si s punvel, salvo se for constituda de infraes penais autnomas consumadas. A execuo do fato tpico consiste nos atos que se dirigem realizao do procedimento tpico, quando penetram em seu ncleo, no verbo indicador da ao ou da omisso. O fato tpico um trecho da vida, que tem comeo e fim, conforme a descrio do tipo. A consumao ocorre quando o fato se ajusta por completo, integralmente, ao tipo. No tipo de homicdio, com a morte da vtima. No tipo de estupro, com a introduo, ainda que incompleta, do pnis na vagina. No tipo de corrupo passiva, definida no art. 317, Cdigo Penal, Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem, a consumao ocorre no momento em que o funcionrio pblico solicita a vantagem, ou quando aceita sua promessa, no quando a recebe, at porque nem necessrio que venha a receb-la. A determinao do momento da consumao do fato da mais alta importncia para o estudo do crime, que deve e ser estudada, com detalhes e profundidade, em cada tipo em espcie, pois as dificuldades no so poucas.

8.11 TIPICIDADE INDIRETA

Nem sempre possvel verificar a tipicidade de um fato, adequando-o, diretamente, a um tipo legal de crime, porque em dois casos certos fatos da vida, que exigem pronta resposta penal, no se ajustam diretamente a um tipo legal de crime. o que ocorre nas tentativas de crimes e no concurso de pessoas. Quando algum tenta realizar um tipo, no conseguindo alcanar sua consumao, ocorre a tentativa de crime. Quando mais de uma pessoa colabora para a realizao de um s tipo, consumado ou tentado, verifica-se o chamado concurso de pessoas. Nesses casos, a verificao da tipicidade s possvel de forma indireta.

8.11.1

Tentativa de crimes

8.11.1.1 Conceito
No existem os tipos: Tentar matar algum, tentar constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa, e tampouco tentar subtrair,

Fato Tpico - 53 para si ou para outrem, coisa alheia mvel. Se no existem tais tipos, a tais fatos no poderiam corresponder penas criminais. Para obedecer ao princpio da legalidade, a lei concebeu uma frmula geral, que permite a punio da tentativa de realizao de crimes, definindo-a e mandando punila. A norma que define a tentativa encontra-se no art. 14, II, do Cdigo Penal: Diz-se o crime: tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. E, mais importante, a regra que manda punir a tentativa est inscrita no pargrafo nico do mesmo artigo: Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros. Quem tentar cometer um crime ser punido com a pena do crime, se tivesse sido consumado, diminuda de 1/3 a 2/3. Assim, para se verificar a tipicidade de um fato, necessrio conjugar-se a norma do tipo com a norma do art. 14, II, pargrafo nico. Pois bem, e o que tentativa? Tentativa de um crime a execuo inacabada, incompleta, do procedimento tpico, por circunstncias alheias vontade do agente. Para existir tentativa, necessrio que o procedimento descrito no tipo seja iniciado, mas no se complete, em razo de alguma circunstncia que esteja fora do mbito da vontade do agente.

8.11.1.2

Elementos

preciso que o procedimento tpico seja iniciado. O primeiro desafio distinguir atos de preparao de atos de execuo do procedimento tpico, pois aqueles no so punveis, salvo se constiturem crime autnomo ou contraveno penal. Para configurar a tentativa, indispensvel que exista ato de execuo. H duas correntes doutrinrias que procuram estabelecer critrios para a distino entre atos executrios e atos preparatrios. Um primeiro critrio tem natureza material: haveria ato executrio quando a conduta do agente atingisse o bem jurdico objeto do crime. Para haver ato executrio num tipo de homicdio, seria indispensvel que o comportamento do sujeito ativo

54 Direito Penal Ney Moura Teles atacasse o corpo da vtima, acertando um tiro, um golpe de faca, ministrando-lhe a bebida envenenada, ou o medicamento em dose excessiva. Por esse critrio, no haveria tentativa de homicdio quando o tiro disparado pelo revlver do agente no atingisse o corpo da vtima, embora passasse a centmetros de seu corpo. Tal soluo equivocada. s vezes, a vida do sujeito passivo passa por um perigo muito maior, sem que seu corpo tenha sido atingido, do que quando o corpo atingido, por exemplo, numa das pernas. O primeiro fato ser uma tentativa de crime, se o agente queria matar, mesmo que o bem jurdico no tenha sido atacado, atingido, materialmente. Melhor, por isso, o critrio formal, segundo o qual existe ato executrio quando o comportamento do agente d incio realizao do tipo. Veja-se o tipo de homicdio. Mata-se comumente com disparo de arma de fogo, golpe de facas, venenos etc. Observem-se essas formas de execuo. Apontar a arma em direo da vtima pode ser um ato de execuo, desde que no tenha havido, depois, por parte do agente, a desistncia de disparar o revlver, de prosseguir na execuo. Se o agente aponta a arma, mas desiste, no h ato de execuo, mas de simples preparao. Atrair a mulher para o quarto do hotel, tirar-lhe as vestimentas, deit-la na cama, amarr-la no leito constituem atos executrios do tipo descrito no art. 213 do Cdigo Penal, estupro, e nenhum deles ainda atacou a liberdade sexual da mulher. Correto, pois, o critrio formal. H incio de execuo, quando o comportamento do sujeito comea, dolosamente, a realizar o tipo legal de crime. Se interrompido por fato estranho a sua vontade, circunstncia alheia, haver tentativa de crime. Se, todavia, nenhum fator externo sua vontade interage, e ele no prossegue na execuo do procedimento tpico, ento no ter havido tentativa de crime. Se o desenrolar do procedimento tpico interrompido pela prpria vontade do agente, poder haver arrependimento eficaz ou desistncia voluntria, que sero estudados adiante. S haver tentativa se o agente agia com dolo de alcanar o resultado. Sem dolo, no se fala em tentativa. Assim, no existe, porque impossvel, tentativa de crime culposo.

8.11.1.3

Formas

Fato Tpico - 55 O procedimento tpico pode completar-se e o resultado, mesmo assim, no acontecer. Joo, com vontade de matar, atira em Pedro, acerta-o, no rosto, mas este socorrido, tratado e curado, e no morre. Todo o desenrolar do procedimento tpico foi concludo; apenas o resultado descrito no tipo no aconteceu. A execuo completou-se, mas o resultado teimou em no acontecer. Esta a chamada tentativa perfeita, ou crime falho. Quando o processo de execuo interrompido, configura-se a tentativa imperfeita. Cludio vai, querendo matar, atirar em Ansio, quando Geraldo desvia seu brao, indo o tiro acertar a parede mais prxima.

8.11.1.4

Punibilidade da tentativa

Como regra geral, a tentativa no crime autnomo; da, no existir crime de tentativa, mas tentativa de crime. Tanto que a pena para a tentativa dependente da pena para o crime consumado, conforme dispe o pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal: as tentativas de crimes sero punidas com a pena do crime consumado, diminuda de um a dois teros, salvo disposio expressa em contrrio. Esta a regra. H excees, entre elas a do tipo legal do art. 352 do Cdigo Penal, que descreve, como crime autnomo, com pena idntica ao consumado, a tentativa de fuga: evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa. A pena igual para o crime consumado e para sua tentativa. Isto porque a tentativa de fuga crime consumado. Igualmente, os tipos descritos nos arts. 17 e 18 da Lei n 7.170, de 14-12-83, a Lei de Segurana Nacional: Tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito, e tentar impedir, com emprego de violncia ou grave ameaa, o livre exerccio de qualquer dos Poderes da Unio ou dos Estados. Nesses casos, tais tentativas constituem crimes autnomos.

8.11.1.5

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz

Em certas situaes, o agente, aps iniciar a execuo do procedimento tpico, desiste de nela prosseguir e, em razo disso, o resultado no ocorre, ou o crime no se consuma. Joo, querendo matar a Pedro, d-lhe um tiro que o atinge no brao, e, em

56 Direito Penal Ney Moura Teles seguida, podendo disparar outras vezes, desiste de continuar atirando e vai embora, deixando a vtima apenas ferida. Noutras situaes, aps concluir todo o procedimento tpico, o agente arrependese e adota medidas capazes de impedir que o resultado acontea. No mesmo caso, aps ferir o desafeto, querendo mat-lo, o agente o socorre e o conduz at o hospital, providenciando que o mesmo seja curado, o que acontece. Nesses casos, no h tentativa de crime, porque a no-consumao decorreu da vontade do agente e no de circunstncias a ele alheias. Trata-se da desistncia voluntria ou do arrependimento eficaz, que descaracterizam a tentativa, respondendo o agente apenas pelos atos praticados, se, por si ss, constiturem crime menos grave ou contraveno j consumados. a norma do art. 15 do Cdigo Penal: O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza s responde pelos atos j praticados. Para ALBERTO SILVA FRANCO, a desistncia voluntria e o arrependimento eficaz so, portanto, causas inominadas de excluso da punibilidade (art. 107 da PG/84), que tm por fundamento razes de poltica criminal. Se o prprio agente, por sua vontade, susta a execuo do delito ou obsta, mesmo depois de terminado o processo de execuo do crime, que advenha o resultado ilcito, interessa ao Estado que seja ele recompensado com a impunidade, respondendo apenas pelos atos j realizados, desde que constituam crimes ou contravenes, menos graves, j consumados13. J DAMSIO E. DE JESUS tem entendimento diverso: Ora, no h falar-se que aquelas causas extinguem a possibilidade de aplicao da pena, pois a extino da punibilidade pressupe a causa da punibilidade (no caso, o conatus) com todos os seus elementos. Se a punibilidade conseqncia da existncia da tentativa, quando esta no existe, no se pode falar em extino daquela. a lio de Jos Frederico Marques, in verbis: Se do prprio contedo dessa forma que possibilita a adequao tpica indireta tira-se a ilao de que a tentativa s existir se a no-consumao no ocorrer por motivos alheios vontade do agente, mais que evidente que no h adequao tpica quando a no-consumao decorre de ato voluntrio
13

Cdigo penal e sua interpretao jurisprudencial. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 164.

Fato Tpico - 57 do autor dos atos executivos do delito. Isto significa que o arrependimento e a desistncia tornam atpica a conduta do agente.14 A razo est com JOS FREDERICO MARQUES e DAMSIO E. DE JESUS, a despeito do profundo respeito que se deve ter pelo grande ALBERTO SILVA FRANCO. Se o agente tiver iniciado a execuo de um homicdio por exemplo, postando-se espreita da vtima, com a arma carregada, mirando-a, armando o gatilho, disparando o primeiro tiro que no acerta a vtima, que nem chega a ouvir o disparo, por estar em avenida movimentada da cidade, no exato momento em que vrios veculos pesados tocam suas buzinas e, em seguida, desistir de prosseguir na execuo, ter havido to-somente a contraveno penal do art. 28 disparo de arma de fogo ou, no mximo, o crime do art. 132 do Cdigo Penal , perigo para a vida ou sade de outrem. Dizer que tal fato tpico de tentativa de homicdio, impunvel por razes de poltica criminal, ignorar os fins da norma penal incriminadora: proteger o bem jurdico das leses ou ameaas de leses graves. A punibilidade da tentativa decorre do perigo de leso grave em que ela consistiu. Ora, se houve desistncia voluntria ou arrependimento eficaz, desapareceu o perigo de leso do bem jurdico por ato voluntrio do prprio agente que o causara. Ele mesmo, que causara o perigo, deu efetiva proteo ao bem, desistindo ou eficazmente se arrependendo. Assim se comportando, realizou a vontade do Direito, que proteger o bem jurdico. Quem alcana o fim do Direito no pode estar realizando algo proibido ou ilcito. Restam, se existentes, os comportamentos tpicos menos graves. Por isso, a tipicidade fica excluda ou, melhor dizendo, alterada para um tipo menos grave, se a conduta o tiver realizado. Se, naquele exemplo, o agente, aps mirar, com a arma engatilhada, nem chega a dispar-la, desistindo imediatamente, tal ato j executrio, e a no se pode falar nem em perigo para o bem jurdico, e, estando ele autorizado a portar sua arma, no ter havido nem o crime de porte ilegal de arma. Se se admitisse que permanece a tipicidade da tentativa, que, apenas, ser impunvel, ento ser foroso reconhecer que haver tipicidade de um fato que nem significa ameaa de leso do bem jurdico o que viola o princpio da legalidade. Seria tipificar a simples inteno, mas bvio que o Direito Penal no se preocupa com os atos puramente internos do homem. ALBERTO SILVA FRANCO diz: A sustao voluntria do processo de execuo do delito ou a realizao
14

Direito penal. Op. cit. p. 296.

58 Direito Penal Ney Moura Teles voluntria, depois do exaurimento desse processo, de uma ao em contrrio, no sentido de impedir a consumao, no permitiriam tornar atpico o que, at ento, tinha inequvoca conotao tpica.15 Os fatos, no h dvida, tornam-se tpicos pela conduta e pelo resultado nos crimes de resultado. Se este no ocorre, por razes alheias vontade do agente, a conotao tpica altera-se, deixando, por exemplo, de ser homicdio, para ser tentativa de homicdio, de ser furto para ser tentativa de furto etc. Se, quando o resultado no acontece, por razes alheias vontade do agente, a tipicidade se altera, com muito mais razo ela se alterar quando o resultado no ocorrer porque o agente alterou sua conduta, com a mudana de sua inteno, de sua vontade. Antes, ele queria alcanar o resultado e, depois, ele quer e consegue impedir o resultado; evidente que a tipicidade se alterou substancialmente. Pode remanescer, portanto, outra tipicidade, no a da tentativa.

8.11.1.6

Arrependimento posterior

O arrependimento posterior uma causa obrigatria de diminuio de pena, aplicvel aos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa contra a pessoa, quando o agente, antes da instaurao do processo, pelo recebimento da denncia ou da queixa, tiver reparado o dano causado ou restitudo a coisa sobre a qual recaiu a conduta tpica. Tal norma encontra-se no art. 16 do Cdigo Penal. Este assunto do Captulo 17 deste manual.

8.11.1.7

Crime impossvel

No art. 17 do Cdigo Penal, cuida-se do crime impossvel, tambm chamado de tentativa inidnea ou tentativa inadequada, assim: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. O Direito Penal no se ocupa dos atos puramente internos, no punindo a simples inteno do agente. Em algumas situaes, o homem, desejando realizar um tipo legal de crime, utiliza-se de meios absolutamente ineficazes, o que impossibilita a consumao do crime. Noutras, com meios eficazes, age sobre objeto absolutamente imprprio. Em

15

Cdigo penal. Op. cit. p. 163.

Fato Tpico - 59 ambas as situaes, o crime jamais se consumaria. O bem jurdico, em qualquer dos casos, no esteve sequer ameaado. Se no houve leso, nem ameaa, nem era possvel que houvesse, o Direito Penal no se interessa pela conduta, mesmo que ela estivesse eivada de vontade de causar um mal. Algum resolve matar outrem, com uma arma descarregada, ou ministrandolhe acar, em vez de veneno. Tais meios so absolutamente ineficazes. Mas, e se a pessoa visada, no primeiro caso, assustando-se, vem a morrer de ataque cardaco? Ou, sendo ela diabtica, vem a morrer em funo da ingesto do prprio acar? Bom, nestas hipteses, o resultado ter acontecido, pelo que o crime ter se consumado e bvio que aqueles meios foram eficazes. No se estaria diante de tentativa, mas de crime consumado. J Maria, imaginando-se grvida, realiza em seu corpo vrios atos visando interromper a gravidez imaginria e matar o inexistente feto. Est realizando condutas sobre um objeto absolutamente imprprio. O mesmo se d quando algum dispara contra um cadver, imaginando que o corpo do desafeto que dorme. No se mata quem j morreu. Impossvel a consumao do homicdio. A ineficcia do meio deve ser absoluta. Se apenas relativa, h tentativa; portanto, fato punvel. O mesmo se d com o objeto, que deve ser absoluta e no relativamente imprprio, caso em que haver a tentativa de crime. H ineficcia relativa do meio, por exemplo, quando algum tenta matar outro com uma arma defeituosa, daquelas que negam fogo. Assim como falhou, poderia no ter falhado. A ineficcia no absoluta, total. A possibilidade de consumao do crime existia. Igualmente, a impropriedade do objeto h de ser absoluta. Se, apenas relativa, subsiste a tentativa punvel. Tentar subtrair a carteira no bolso esquerdo da vtima, que a trazia no bolso direito, realizar uma conduta sobre um objeto relativamente imprprio, , pois, tentativa de furto. O mesmo quando se tenta subtrair o veculo com trava de segurana. A impropriedade s relativa.

8.11.2

Concurso de pessoas

No existem tipos: mandar matar algum, colaborar para que algum subtraia coisa alheia mvel, para si ou para outrem, nem ajudar algum a constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa. Apesar disso, so inmeros os casos concretos em que vrias pessoas

60 Direito Penal Ney Moura Teles colaboram para a prtica de fatos definidos como crime. Seria impossvel que o legislador previsse todas as modalidades possveis de colaborao na prtica de fatos tpicos. Em vez de construir inmeros tipos, descrevendo casuisticamente todas as possibilidades de concorrncia de pessoas para a realizao de um mesmo tipo misso impossvel , a lei preferiu, a exemplo da tentativa de crime, criar uma frmula geral que prev a punio de todo aquele que contribuir, de qualquer forma, para a realizao de um tipo legal de crime. Por isso, o art. 29 do Cdigo Penal dispe: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime, incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. o segundo caso de adequao tpica indireta, em que a tipicidade se verifica pela conjugao da norma do tipo com uma regra geral. Aqui, a contida no art. 29 do Cdigo Penal. Sem ela, no haveria tipicidade nos casos mencionados. A doutrina, autorizada pela lei penal brasileira, distingue duas modalidades de concurso de pessoas: autoria e participao.

8.11.2.1

Autoria

Ao longo do tempo, a doutrina preocupou-se com a conceituao de autoria de crime, construindo vrias teorias. Uma primeira teoria, denominada subjetivo-causal, dizia que autor do crime seria todo aquele que tivesse gerado uma condio para a causao do resultado descrito no tipo. Como se v, de uma amplitude muito grande, abarcando como autor todo aquele que desse a mnima colaborao, ainda que atpica, para o resultado. Por ela a distino entre autor e partcipe ficaria comprometida, e, por essa razo, recebeu muitas crticas. Uma segunda doutrina, formal-objetiva, apresentava um conceito mais restrito de autor, que seria aquele que realiza, total ou parcialmente, uma figura tpica. Esta teoria vincula o conceito de autor ao tipo legal de crime. Aqueles que realizassem comportamentos fora da descrio do tipo seriam meros partcipes, desde que houvesse a norma extensiva alcanando-os e mandando puni-los. A grande falha dessa teoria deixar, na condio de partcipe, o indivduo que organiza e comanda o procedimento tpico, o chefe do bando, o que manda matar, o que contrata os executores de certo procedimento. Por essas e outras razes, construiu-se a teoria objetivo-subjetiva, tambm chamada de Teoria do Domnio do Fato, segundo a qual autor de um crime quem possui o

Fato Tpico - 61 domnio final da ao, podendo decidir sobre a consumao do procedimento tpico16. A determinao da autoria est vinculada ao tipo legal de crime, mas depende da presena do elemento subjetivo, que a vontade comandando o rumo do fato, isto , do procedimento tpico. Quem tiver poder de decidir sobre continuar ou interromper o procedimento tpico, quem puder decidir sobre consumar o crime, quem puder arrepender-se, quem puder desistir, quem pode continuar, este o autor, mesmo que no venha a realizar qualquer parte do procedimento tpico, bastando tenha, previamente, determinado a outros que o fizessem, ou planejado a ao, organizado a execuo. Ao faz-lo, comeou a realizao intelectual do procedimento, e, por essa razo, realiza conduta adequada ao tipo. Com base nesse conceito, podem-se distinguir modalidades distintas de autoria, a saber: o autor intelectual, o autor executor, o autor mediato.

8.11.2.1.1 Autor intelectual

Aquele que, sem executar diretamente qualquer parte do procedimento tpico, possuir, no entanto, o domnio final da conduta, tendo a possibilidade de decidir sobre a consumao ou no do crime, sobre sua interrupo, sobre a modificao, autor intelectual, porque planejou e organizou a realizao do procedimento tpico. o chefe da quadrilha, o mandante do homicdio, quem contrata o pistoleiro, enfim, aquele que, apesar de no realizar um nico movimento corporal para realizar a figura tpica, possui o domnio dela, por meio do poder moral que exerce sobre os que a vo executar.

8.11.2.1.2 Autor executor

Aquele que realiza, total ou parcialmente, a conduta descrita no tipo legal de crime o chamado autor executor. quem executa o comportamento proibido, diretamente, com sua atividade material. quem dispara o revlver, quem subtrai a coisa, quem imprime a violncia contra o ofendido. Basta a realizao de uma parte do procedimento tpico. Por exemplo: Srgio ameaa Joaquim, com uma arma, para que Nlson, seu comparsa, subtraia o veculo. O
16

FRANCO, Alberto Silva. Cdigo penal... Op. cit. p. 345.

62 Direito Penal Ney Moura Teles primeiro agente realizou o constrangimento, o segundo, a subtrao. Cada qual realizou uma parte do procedimento tpico do roubo. So ambos autores executores.

8.11.2.1.3 Autor mediato

Se o agente, para realizar a conduta tpica, abusa de uma terceira pessoa, imprimindo-lhe uma fora fsica, para alcanar o resultado tpico ou a consumao do delito, estar servindo-se de outrem como instrumento para o alcance de seus objetivos. Este o chamado autor mediato.

8.11.2.1.4 Co-autoria
O co-autor outro autor. No h distino entre autor e co-autor. Se dois homens planejam e organizam um assalto a ser executado por outros dois, os quatros so coautores, os dois primeiros, co-autores intelectuais e os dois ltimos, co-autores executores. Entre todos, no h tratamento tpico diverso.

8.11.2.1.5 Co-autoria em crime culposo

Plenamente possvel a co-autoria em crime culposo. Duas pessoas, com negligncia, imprudncia ou impercia, podem realizar, conjuntamente, a mesma conduta, produzindo um resultado indesejado por elas. Por exemplo, dois homens resolvem atirar, pela janela do 10 andar de um edifcio, um objeto qualquer, que, indo ao cho, atinge um transeunte, causando-lhe ferimentos. O comportamento de ambos foi negligente, causando o resultado por eles no almejado. Questo interessante saber se o pai que entrega o veculo ao filho menor inimputvel, ou deixa, negligentemente, as chaves do carro ao alcance dele, que, dirigindo o veculo, vem a causar, culposamente, a morte ou a leso corporal em terceiros, ser co-autor do crime. Algumas decises de tribunais estaduais vinham considerando o pai co-autor do crime, pela ao ou pela omisso culposas, das quais resultavam a posse, pelo filho, do veculo e, em seguida, sua conduta de dirigir com imprudncia, dando causa a um resultado morte ou leso corporal , uma vez que teria, com seu comportamento, concorrido para o evento. claro que essas decises no levaram em conta que a teoria da equivalncia das condies, adotada pelo Cdigo, no admite, na verificao do nexo causal entre conduta

Fato Tpico - 63 e resultado, a regresso ad infinitum s condies antecedentes do evento. No caso, s possvel verificar nexo causal entre a morte ou a leso corporal da vtima e a conduta do menor que dirige o veculo. Sua conduta a causa da morte, no o comportamento de seu pai. A negligncia deste no pode ter relao direta com o resultado causado pela conduta de seu filho. Pondo fim ao dissdio jurisprudencial, felizmente o Superior Tribunal de Justia enfrentou e resolveu a questo: A co-autoria, tanto em crimes dolosos ou culposos, depende da existncia de um nexo causal fsico ou psicolgico ligando os agentes do delito ao resultado. No admissvel, por tal fato, a co-autoria em delito culposo de automvel onde figura como autor menor inimputvel. A negligncia do pai, quando existente, poder dar causa direo perigosa atribuda ao menor, jamais causa do evento.17

8.11.2.2

Participao

Com base no conceito de autoria, diz-se que participao a contribuio sem realizao direta de qualquer ato do procedimento tpico para um fato tpico que est sob o domnio final de outra pessoa. a conduta acessria, daquele que no possui domnio final da ao, do que no tem qualquer poder de decidir sobre a consumao, interrupo, ou modificao do procedimento tpico. Apenas quer, conscientemente e com vontade, contribuir para a realizao de um fato tpico dominado por outra pessoa. Para haver participao, deve haver um fato tpico alheio, a colaborao do partcipe, que no tem poder de deciso. Aquele que simplesmente auxilia, sem executar, o procedimento tpico desenvolvido por outra pessoa est participando do fato. Para haver participao indispensvel que haja vontade, dolo, de colaborar com o fato tpico. No se pode pensar em participao negligente em delito doloso. Por exemplo, Joaquim, no aeroporto de Bogot, prestes a embarcar com destino ao Brasil, recebe o pedido de Maria, sua conhecida, para que entregue ao pai dela, em So Paulo, um pacote. Tendo decidido colaborar com Maria, traz a encomenda e,

Acrdo prolatado no Recurso Especial n 25.070-9, de Mato Grosso, Relator o Ministro Flaquer Scartezzini, publicado na RSTJ n 47, p. 282.

17

64 Direito Penal Ney Moura Teles chegando ao Brasil, abordado pela polcia, que descobre conter o pacote alguns quilos de cocana. Do ponto de vista meramente causal, Joaquim transportou a droga, e seria, na verdade, autor do crime, ou, pelo menos, partcipe, por ter colaborado para o transporte; todavia, no tendo agido com conhecimento e vontade de transportar a substncia proibida, no s no praticou nenhum fato tpico, como tambm no participou do fato tpico de ningum. Conquanto a norma do art. 29 seja ampla, no sentido de que a concorrncia se d de qualquer modo, importante verificar que a participao no crime pode dar-se das mais diferentes formas. Segundo DAMSIO E. DE JESUS, a participao pode ser moral ou material. A determinao ou o induzimento, a instigao, o ajuste e a promessa de ajuda so exemplos de participao moral18. Importante, a propsito, verificar at que ponto o partcipe tem possibilidade de influir na consumao do crime, pois, se houver poder de deciso, em vez de participao, haver co-autoria. preciso analisar com bastante cuidado o fato concreto e verificar se a determinao foi simples induo ou instigao, ou uma verdadeira ordem ao executor. Havendo entre o que determina e o que executa relao de domnio psicolgico, de autoridade, a situao transmuda-se, de participao para autoria intelectual. Importante observar que a simples conivncia no significa participao, pois, para que algum possa responder pelo crime, deve ter, no mnimo, a vontade de com ele colaborar, no podendo ser responsabilizado por simplesmente no ter impedido fisicamente a execuo de um fato tpico, salvo se houvesse o dever jurdico de agir para impedir o resultado (art. 13, 2, CP). A colaborao levada a efeito posteriormente ao fato tpico no participao no crime, mas pode constituir o delito autnomo de favorecimento real ou pessoal, definidos nos arts. 348 e 349 do Cdigo Penal.

8.11.2.3

Participao de menor importncia

O 1 do art. 29 estabelece que, se a participao tiver sido de menor importncia, a pena ser reduzida, de um sexto a um tero. Significa que a participao de cada um dos concorrentes dever ser analisada e graduada conforme sua
18

Direito penal: parte geral. Op. cit. p. 371-373.

Fato Tpico - 65 importncia para a realizao da figura tpica. Existiro participaes de grande e de pequena importncia, de maior e de menor eficincia causal. Diferentemente da autoria, a participao exige esta graduao objetiva, e ao partcipe de menor importncia ser aplicada pena reduzida, obrigatoriamente, em at um tero da pena, podendo, at mesmo, ser fixada abaixo do grau mnimo. Aquele que informa o agente sobre a ausncia dos donos da casa, para que ele nela entre e subtraia vontade, est participando de um fato tpico de furto. Esta participao, a princpio, de menor importncia, mas, se, em vez da informao, ele deixar a porta dos fundos destrancada, tal participao passa a ser um pouco mais importante, e, se em vez disso, tiver desligado um sistema de alarme, ento, tal participao ser de importncia relevante para a execuo do procedimento tpico. Caber ao juiz, no caso concreto, analisar o grau de eficincia causal, para concluir pela maior ou menor importncia da participao.

8.11.2.4

Cooperao dolosamente diversa

s vezes, um dos concorrentes deseja realizar um tipo legal de crime em concurso com outro que, no obstante isso, realiza um tipo mais grave. Por exemplo: Joo deseja participar ou ser co-autor de um delito de furto a ser executado por Jos, que se encarrega de entrar na casa alheia e subtrair objetos de propriedade do dono, Paulo. Joo, ntimo de Paulo, informara a seu amigo que todos os moradores estariam viajando de frias para outra cidade, onde ficariam 15 dias, e a casa estaria completamente desguarnecida. No dia seguinte viagem de Paulo, Jos entra na casa e, enquanto est subtraindo os objetos, Paulo retorna e, entrando em luta corporal, vem a ser morto por Jos. O retorno de Paulo era inesperado, e deu-se em virtude do falecimento repentino de sua sogra. Como se viu, Joo queria participar de um furto, ao passo que Jos realizou um tipo de roubo seguido de morte, latrocnio, muito mais grave. A soluo para problemas como este est no 2 do mesmo art. 29: Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. No exemplo dado, Joo responder pelo furto, uma vez que, tendo Paulo viajado

66 Direito Penal Ney Moura Teles de frias, era-lhe absolutamente imprevisvel que a vtima retornasse antes de alguns dias. Imprevisvel seu retorno, imprevisveis o resultado mais grave, a violncia e a morte que caracterizam o latrocnio. Se, no mesmo exemplo, Paulo tivesse ido ao cinema, e Jos informado a Joo que a casa estaria vazia por algumas horas, tempo suficiente para a subtrao, e o dono da casa retornasse, tal resultado era previsvel, pois no se tratava de uma viagem longa, por tempo longo. Neste caso, Jos responderia pelo tipo de furto, com pena aumentada de at metade.

8.11.2.5

Circunstncias incomunicveis

Circunstncias so dados objetivos ou subjetivos acessrios que integram os tipos, com a exclusiva finalidade de fazer aumentar ou diminuir a pena. As circunstncias objetivas ou reais so as que dizem respeito materialidade do fato a seu modo de execuo, aos meios utilizados, tempo, lugar, qualidades do sujeito passivo. As circunstncias subjetivas ou pessoais so as que se referem ao agente do fato, sua motivao, suas relaes com o sujeito passivo, com seus concorrentes, suas qualidades pessoais. Excepcionalmente, algumas das mencionadas circunstncias, em vez de simples acessrios dos tipos, integram suas estruturas como elementos essenciais, indispensveis a sua configurao, e que, por isso, so chamadas elementares do tipo. Quando duas ou mais pessoas concorrem para a realizao de um mesmo procedimento tpico, importa saber se, quando e quais as circunstncias que se comunicam entre eles. Dispe o art. 30 do Cdigo Penal que as circunstncias e as condies pessoais no se comunicam entre os concorrentes, salvo se elas forem elementares do crime. A primeira concluso de que como a norma explica que as circunstncias subjetivas ou pessoais, em regra, no se comunicam deve-se entender que as circunstncias de natureza objetiva ou real se comunicam aos concorrentes. claro que s haver comunicao de uma circunstncia que venha a agravar a pena ou qualificar o crime, se o concorrente tiver se comportado, relativamente a ela, com dolo ou, pelo menos, culposamente. Se Joo determina a Alfredo que aplique uma surra em Mrio, e o executor causa na vtima leso corporal com emprego de tortura, essa circunstncia objetiva, que agrava a pena, segundo manda o art. 61, II, c, somente ser comunicada a Joo se, em relao a ela, tiver ele agido pelo menos culposamente.

Fato Tpico - 67 Se ele sabia que Alfredo iria usar de tortura para lesionar e quis, ou aceitou, bvio que a agravante ser comunicada, bem assim se lhe fosse previsvel que Alfredo utilizaria o referido meio. Do contrrio, no se comunica a circunstncia real. A segunda observao de que, em regra, as circunstncias subjetivas ou pessoais so incomunicveis. Se Clio comete um homicdio por motivo de relevante valor moral est matando o estuprador de sua filha com a colaborao de Jorge, que no tem a mesma motivao, seja por no saber do motivo de seu concorrente, seja por no estar imbudo desse esprito, a este no ser comunicada a causa de diminuio de pena prevista no 1 do art. 121. Finalmente, a terceira concluso: se as circunstncias so elementares do tipo, sejam elas objetivas ou subjetivas, reais ou pessoais, vo-se comunicar entre os concorrentes, desde, bvio, que entrem na esfera da previsibilidade de cada um. Nos tipos legais dos crimes praticados por funcionrio pblico contra a administrao em geral, definidos nos arts. 312 e seguintes do Cdigo Penal, uma circunstncia de natureza subjetiva elementar, essencial, indispensvel configurao de cada um daqueles tipos, peculato, concusso, corrupo passiva etc.: ser o agente funcionrio pblico. Quem, portanto, concorrer com um funcionrio pblico para a realizao de qualquer desses tipos, mesmo no sendo funcionrio pblico, responder em concurso co-autoria ou participao pelo crime que prprio de funcionrio pblico. claro que isso apenas se o concorrente tiver, pelo menos, previsibilidade quanto a essa circunstncia. preciso que ele saiba ser seu concorrente um funcionrio pblico, ou que lhe fosse, pelo menos, previsvel tal circunstncia. Alm das circunstncias pessoais que, em regra, so incomunicveis, a lei d idntico tratamento s condies de carter pessoal. MIRABETE explica que as condies referem-se s relaes do agente com a vida exterior, com outros seres e com as coisas (menoridade, reincidncia etc.), alm de indicar um estado (casamento, parentesco etc.)19. Assim, a condio de reincidente do executor do fato no ser comunicada a seu partcipe ou co-autor, porquanto no integra, enquanto elementar, tipos legais de crimes. Caso muito interessante, polmico e inquietante, que est a exigir soluo do
19

Op. cit. p. 228.

68 Direito Penal Ney Moura Teles legislador penal, o do infanticdio, que DAMSIO E. DE JESUS muito clara e lucidamente apresenta em sua monumental obra DIREITO PENAL, e que merece ser, sempre, comentado. O tipo do art. 123, infanticdio, : matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps. Integra o tipo, como elementar, indispensvel, essencial realizao do infanticdio, uma circunstncia de natureza subjetiva da me: estar ela sob influncia do estado puerperal, que a situao de perturbao fsico-psicolgica que pode acometer a mulher durante o parto. Tais perturbaes constituem um estado que pode influir no comportamento da me, alterando-lhe a psique. Se ela mata o prprio filho nessas condies, a lei comina-lhe uma pena bem menor que a do homicdio simples: deteno, de dois a seis anos. Quem concorrer para o infanticdio, auxiliando a me, estando ela sob influncia do estado puerperal, a matar o recm-nascido, responder por infanticdio ou por homicdio? primeira vista, o concorrente, partcipe ou co-autor, ter realizado outro tipo legal de crime: o de homicdio, pois no est ele sob a influncia do estado puerperal, que s a me pode sofrer. Pensar o contrrio seria absurdo, pois o partcipe no est afetado por nenhuma perturbao psquica e, por isso, no mereceria reprovao menor. Ao contrrio, impe-se-lhe at maior reprimenda, porque, na plenitude de suas faculdades mentais, colabora para a morte de uma pessoa absolutamente incapaz de esboar qualquer defesa. DAMSIO E. DE JESUS sustenta que, infelizmente, no essa a soluo para o caso, em face da norma do art. 30, em comento, que manda sejam comunicadas ao concorrente as circunstncias pessoais elementares do tipo, e a influncia do estado puerperal, que uma delas, integra o tipo. Segundo entendemos, o terceiro deveria responder por delito de homicdio. Entretanto, diante da formulao tpica desse crime em nossa legislao, no h fugir regra do art. 30: como a influncia do estado puerperal e a relao de parentesco so elementares do tipo, comunicam-se entre os fatos dos participantes. Diante disso, o terceiro responde por delito de infanticdio. No deveria ser assim. O crime do terceiro deveria ser homicdio. Para ns, a soluo do problema est em transformar o delito de infanticdio

Fato Tpico - 69 em tipo privilegiado do homicdio.20 Lamentavelmente, o ordenamento penal apresenta essa incongruncia, que impe um tratamento injusto ao que colabora para o infanticdio. A soluo apontada por Damsio deve ser acolhida pelo legislador, eliminando o tipo de infanticdio e tornando-o uma causa obrigatria de diminuio da pena do homicdio, deixando, assim, de integrar a descrio elementar do tipo, passando a ser uma circunstncia subjetiva acessria, que, dessa forma, no se comunicaria ao concorrente. No volume 2, ao abordar o infanticdio, voltarei ao tema, com maior profundidade, expondo o meu pensamento a respeito da polmica.

8.11.2.6 Caso de impunibilidade da participao

Algumas formas de participao, como o ajuste, a determinao, a instigao ou o auxlio, no sero punveis se o crime no chegar a ser, pelo menos, tentado. No se punir o partcipe que instigou, auxiliou, ajustou, determinou, se seu concorrente nem chegou a iniciar a execuo do procedimento tpico. No poderia ser diferente, pois o Direito Penal somente pune os fatos tpicos consumados realizados na integridade dos tipos e a tentativa de sua realizao, que tem como elemento indispensvel o incio de execuo. O dispositivo ressalva a hiptese de que uma das formas de participao mencionadas integre a estrutura de outro tipo. Assim, por exemplo, os tipos dos arts. 227, 228 e 248 do Cdigo Penal, cujo ncleo a ao de induzir. Nesses casos, no h participao em delito de outrem, mas fato tpico autnomo.

8.12 CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Algumas vezes, a um mesmo fato concreto, natural, da vida, parecem ajustar-se duas normas diferentes, dois tipos legais de crime. bvio que tal no pode ocorrer, pois para um fato haver sempre uma nica norma reguladora, e o conflito apenas aparente. Haver conflito aparente quando houver um s fato e aparentemente duas normas a ele se ajustando. Para resolver tais conflitos, a doutrina elaborou trs princpios.

20

Direito penal: parte especial. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. v. 2, p. 98.

70 Direito Penal Ney Moura Teles

8.12.1

Princpio da especialidade

Existem normas penais incriminadoras que guardam, umas com as outras, uma relao de gnero para espcie, de especialidade. Uma norma genrica, as outras so, em relao a ela, especficas. Uma norma especial em relao a outra, geral, quando contiver, em sua descrio, todos os elementos objetivos, normativos, subjetivos, da norma geral e mais alguns, objetivos, normativos ou subjetivos, que a tornam especial. Tais so os elementos especializantes. O homicdio doloso simples um tipo geral, do qual so tipos especiais os tipos de homicdio privilegiado, os vrios tipos de homicdio qualificado, e o tipo de infanticdio. No primeiro, os elementos so: matar algum dolosamente, nos demais, alm desses mesmos elementos, existem outros que os tornam mais especficos. Se uma mulher matar o prprio filho, durante o parto, sob a influncia do estado puerperal, esse fato ajusta-se ao tipo de homicdio simples matar algum; ajusta-se, ainda, ao tipo do infanticdio matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps. Aparentemente, o mesmo fato se ajusta a dois tipos distintos. O princpio da especialidade manda que, quando entre as duas normas que aparentemente esto em conflito, abrangendo o mesmo fato, houver uma relao de especialidade, a norma especial afaste a incidncia da norma geral. Lex specialis derrogat lex generalis. Veja-se outro exemplo: Joo subtraiu, para si, o veculo de Mrio e, quando com ele se retirava, a vtima chegou e tentou impedi-lo ao que ele, para assegurar a posse do veculo, desferiu-lhe um tiro de revlver, matando-a. Aparentemente, esse fato ajusta-se a dois tipos legais de crime, ao do art. 121, 2, V, e ao do art. 157, 1 e 3, que so os seguintes: a) matar algum para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime; b) empregar violncia contra pessoa, disso resultando morte ( 3), logo depois de subtrada a coisa alheia mvel a fim de assegurar a impunidade do crime ou a deteno da coisa, para si ou para terceiro ( 1). O primeiro um dos tipos de homicdio qualificado, o segundo o de roubo seguido de morte, chamado latrocnio.

Fato Tpico - 71 O fato descrito, segundo determina o princpio da especialidade, ajusta-se ao segundo dos tipos, porque este especial em relao ao primeiro. Tem, em sua descrio legal, todos os elementos do primeiro (matar algum, para assegurar a vantagem de crime), com um elemento especializante a mais: ser de furto o crime cuja vantagem se quer assegurar. Ser homicdio qualificado toda vez que o sujeito matar outrem para assegurar a vantagem de outro crime, qualquer outro crime. Incidir o tipo do roubo seguido de morte, toda vez que o sujeito matar algum para assegurar a vantagem de um crime de furto. O primeiro tipo genrico, em relao ao segundo, que s se aplica quando se tratar da morte de outrem para assegurar vantagem de uma subtrao de coisa alheia mvel. O princpio da especialidade, pois, o que manda aplicar a norma especial, que tem o poder de afastar a incidncia da norma geral.

8.12.2

Princpio da subsidiariedade

Em outros casos, a relao existente entre duas normas penais incriminadoras no seria de gnero para espcie, mas de subsidiariedade. Uma norma seria subsidiria da outra, primria, quando descrevesse grau de violao do bem jurdico de menor gravidade que a descrita na norma primria, principal. A subsidiariedade chega a ser, em alguns casos, explcita, como no tipo do art. 132 do Cdigo Penal: Expor a vida ou a sade de outrem a perigo direto e iminente: Pena deteno, de 3 meses a 1 ano, se o fato no constitui crime mais grave. Essa norma subsidiria em relao a vrias outras, pois descreve violao menos grave dos bens jurdicos: vida e sade, que podem ser atacados de formas mais graves tentativa de homicdio e abandono de incapaz (art. 133), por exemplo. Noutras situaes, a subsidiariedade seria implcita, com um tipo constituindo uma circunstncia de outro, como ocorre com o tipo do art. 147, de ameaa, que subsidirio do tipo do art. 146, de constrangimento ilegal. Diante do aparente conflito, o intrprete deve analisar o fato em sua totalidade, para verificar qual dos tipos incidir. Se a conduta tiver violado no maior grau o bem jurdico, evidente que a norma primria que vai ajustar-se ao tipo. Se o tiver ofendido mais levemente, incidir a norma subsidiria.

72 Direito Penal Ney Moura Teles

8.12.3

Princpio da absoro ou da consuno

A terceira hiptese a existncia de normas que guardam entre si relao de contedo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de frao a inteiro, ou seja, um tipo parte integrante de outro, ou meio para sua realizao. Um tipo frao do outro, que o inteiro. Um tipo est contido no outro. Se isso acontece, no se ir punir o agente por dois fatos, mas apenas ao fato continente, ao fato-fim, ao fato todo. Assim, o tipo de homicdio doloso simples contm a tentativa de homicdio, como fase normal ou conduta anterior de sua realizao, contendo, ainda, a leso corporal, e o tipo de disparo de arma de fogo, e, alm dele, pode conter tipo de porte ilegal de arma de fogo. O tipo de furto em casa habitada contm a violao do domiclio. Por esse princpio, o tipo-fim, continente, todo, absorve o tipo-meio, o contedo, o tipo-parte. O furto absorve a violao do domiclio, o homicdio absorve a tentativa, a leso corporal e o porte ilegal de arma. O agente responder por apenas um crime. Se Marcos falsifica a cdula de identidade de Geraldo para, exclusivamente, com ela, apresentar-se ao notrio pblico e vender a nica propriedade da vtima a terceira pessoa, obtendo, com isso, vantagem ilcita, ter realizado o tipo do art. 297, Cdigo Penal, falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro, em seguida o do art. 304, Cdigo Penal, fazer uso de qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302 e, finalmente, o tipo do art. 171, estelionato, Cdigo Penal: Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Responder pelos trs crimes? bvio que no, pois a falsificao e o uso do documento falso foram meios necessrios para a realizao do tipo-fim, o do estelionato que, por isso, absorve os demais. Se Marcos, todavia, falsificar um documento pblico para us-lo para a realizao de mais de uma fraude, para cometer outros crimes, bvio que a falsificao no ser absorvida pelo primeiro dos crimes-fim. Nesse caso, sero dois ou mais crimes cometidos, e cada crime-fim absorver o uso. A cada crime novo, apenas o uso ser absorvido, permanecendo ntegro e autnomo o crime de falsificao. Marcos

Fato Tpico - 73 responder por uma falsificao, e tantos quantos estelionatos vier a praticar com o mesmo documento falso. O Superior Tribunal de Justia, a propsito, formulou a Smula 17, assim: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido.

8.12.4

Observao importante

DAMSIO E. DE JESUS, aps dizer que o tipo do constrangimento ilegal subsidirio do tipo de estupro, discorda da opinio de ANTOLISEI de que o princpio da subsidiariedade, por conduzir aos mesmos resultados da regra da especialidade, deve considerar-se suprfluo, afirmando que na especialidade os fatos descritos pelas normas genrica e especial esto entre si numa relao de gnero e espcie, o que no ocorre com a relao de subsidiariedade21. Parece, a propsito, primeiramente, que entre o tipo do constrangimento ilegal e o de estupro a relao de gnero para espcie: a) art. 146: constranger algum, art. 213: constranger mulher. O tipo de estupro na primeira ao contm um primeiro elemento especializante: o sujeito passivo deve ser mulher; b) art. 146: mediante violncia ou grave ameaa art. 213: mediante violncia ou grave ameaa; c) art. 146: a no fazer o que a lei permite ou a fazer o que ela no manda; art. 213: conjuno carnal, e eis aqui o segundo elemento especializante. No constrangimento ilegal, a norma probe seja algum constrangido a qualquer comportamento no proibido ou que a lei no obrigue, e no estupro, probe o constrangimento a um desses comportamentos a que a pessoa no est obrigada: a conjuno carnal. Parece evidente, pois, que o estupro um tipo especial em relao ao constrangimento ilegal, como, alis, se poderia entender que a tentativa de homicdio especial em relao ao tipo do art. 132, de perigo para a vida ou sade de outrem. Este, descrevendo qualquer situao de perigo, um perigo genrico, aquela, a tentativa, uma situao tpica por adequao indireta, como j foi visto, em que o perigo especfico,

21

Direito penal: parte geral. Op. cit. p. 98.

74 Direito Penal Ney Moura Teles perigo de que a vida perea, em face da gravidade da leso e da direo final da vontade. O princpio da subsidiariedade, por isso, mesmo suprfluo, bastando, para a soluo dos conflitos, o princpio da especialidade e o da absoro. Uma ltima observao a respeito do conflito aparente de normas. Os doutrinadores falam de um quarto princpio, o da alternatividade, que buscaria resolver conflito interno de um mesmo tipo. O tipo do art. 33 da Lei n 11.343 /06 descreve: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar Se o agente produz e vende, estaria realizando duas vezes o mesmo tipo legal de crime? Qual dos ncleos se aplicaria? Aqui, preciso concordar com a lio de DAMSIO de que no h conflito, pois que no h duas, mas uma s norma, um s preceito primrio. Para haver conflito de normas, so indispensveis unidade de fato e pluralidade de normas. Aqui, pode haver o contrrio, pluralidade de fatos e unidade de preceitos. H um tipo de ao mltipla, e o agente, mesmo realizando duas aes, estar violando a norma apenas uma vez. No h, pois, conflito de normas.

8.13 CLASSIFICAO DOUTRINRIA DOS TIPOS DE CRIMES

Os maiores doutrinadores, dentre eles JOS FREDERICO MARQUES a DAMSIO E.
DE

JESUS,

apresentam, com base em seus estudos, vrias classificaes para os tipos

legais de crimes, conforme sejam seus elementos integrantes, sua estrutura, seu contedo, enfim, cada qual com base em determinado critrio cientfico. Cuida-se aqui das classificaes que parecem de maior relevncia para o estudioso do Direito Penal.

8.13.1

Crimes materiais, formais e de mera conduta

Quando se toma como critrio classificador o resultado, enquanto modificao do mundo externo causada pela conduta, segundo a teoria naturalstica, verifica-se que

Fato Tpico - 75 os tipos sero materiais, formais ou de mera conduta. Material ou crime de resultado o crime cujo tipo legal de crime contm a descrio de uma conduta e de um resultado, e que somente se consuma com a produo do resultado. Homicdio, leso corporal, aborto, furto, roubo, estelionato so todos crimes materiais, pois que os tipos descrevem condutas, resultados e exigem, para sua consumao, que o resultado seja produzido. Sem o resultado, remanesce apenas a tentativa. Formal o crime cujo tipo descreve uma conduta, menciona um resultado, mas no exige que este ocorra para sua consumao. So chamados de crimes de consumao antecipada ou de resultado cortado. O tipo do art. 158, de extorso, o mais perfeito exemplo de um crime formal: constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa. Como se v, o tipo descreve uma conduta, e menciona a produo de um resultado: a obteno de uma vantagem econmica indevida, mas, para a consumao desse crime, no necessria a produo do resultado, no necessrio que o agente consiga obter a vantagem, bastando o constrangimento da vtima. Tal crime se consuma no momento em que a vtima faz, tolera que se faa ou deixa de fazer alguma coisa. De mera conduta ou de mera atividade so os crimes cujos tipos descrevem pura e simplesmente um comportamento, uma conduta, sem qualquer meno a qualquer conseqncia, qualquer resultado. Consumam-se tais crimes com o simples comportamento do sujeito, como na violao do domiclio (art. 150), no crime de desobedincia (art. 330), no de infrao de medida sanitria preventiva (art. 268), e na maior parte das contravenes penais.

8.13.2

Crimes simples, privilegiados e qualificados

Classificam-se os crimes em simples, privilegiados e qualificados, em razo da gravidade da leso causada ao mesmo bem jurdico. Simples o tipo bsico, fundamental, do qual derivam os outros dois, o qualificado, mais grave, e o privilegiado, menos grave. H, como tipo bsico, o do homicdio doloso simples, do caput do art. 121, cuja descrio simplesmente matar algum, sem qualquer outra qualificao no sentido

76 Direito Penal Ney Moura Teles de considerar o fato nem mais, nem menos grave. Derivados dele h trs tipos de homicdio doloso privilegiado, que se encontram descritos no 1 do art. 121: a) cometido por motivo de relevante valor social; b) cometido por motivo de relevante valor moral; c) cometido sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima. Os tipos privilegiados, derivados do tipo simples, contm elementos

especializantes que tornam o fato merecedor de menor reprovao, por constiturem fatos menos graves que o fato bsico. So circunstncias que tornam o fato menos grave, ainda que o resultado no se altere. Dizem respeito a circunstncias de natureza subjetiva que levam a uma menor ou mais branda punio. No caso do homicdio, a pena do tipo bsico diminuda de 1/6 at 1/3. J os tipos qualificados so, exatamente, o oposto, derivando do tipo bsico, especializam-se por conterem circunstncias, objetivas ou subjetivas, que fazem aumentar o grau de reprovao do fato. Derivam do homicdio doloso simples vrios tipos de homicdio qualificado, descritos no 2 do art. 121, cometidos: a) mediante paga, promessa de recompensa, por outro motivo torpe; por motivo ftil; b) com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido; c) para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime. Os tipos qualificados exigem maior reprovao, maior reprimenda penal, em razo das circunstncias especializantes que os tornam mais graves, seja pela motivao, seja pela forma de execuo, seja pela conexo finalstica com que age o sujeito. H, ainda, derivados dos tipos simples, bsicos, os qualificados pelo resultado, dos quais j se falou anteriormente.

8.13.3

Crimes comuns, especiais, prprios e de mo prpria

Crimes comuns so os definidos no Direito Penal comum, que o aplicado pela

Fato Tpico - 77 justia comum, e crimes especiais, os descritos na legislao penal especial os crimes militares, os crimes de responsabilidade, os crimes eleitorais. Diz-se, ainda, comum o crime praticado por qualquer pessoa, e prprio o praticado por pessoa que tenha uma condio ou qualidade pessoal prpria, como o funcionrio pblico. De mo prpria o crime que s pode ser cometido pelo sujeito, pessoalmente, como no caso do delito tipificado no art. 342 do Cdigo Penal: Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, policial ou administrativo, ou sem juzo arbitral. Tal fato tpico s pode ser cometido pela testemunha, ou pelo perito, ou pelo contador, ou pelo tradutor, ou pelo intrprete. Estes no podem comet-lo por meio de interposta pessoa; por isso, so chamados crimes de mo prpria, porque por outra mo no se pode fazer o que se faria.

8.13.4

Crimes polticos e de responsabilidade

So chamados crimes polticos os que atingem a segurana, interna ou externa, ou o ordenamento poltico do pas, ou ainda os que tenham motivao de natureza poltica. Crimes de responsabilidade so os praticados pelo Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, pelo Procurador-Geral da Repblica, pelos Governadores de Estados e do Distrito Federal e seus Secretrios, Prefeitos e Vereadores, definidos em leis especiais, e dizem respeito a infraes poltico-administrativas desses sujeitos.

8.13.5

Crimes de dano, de perigo e de opinio

Crime de dano o que se consuma com a produo de um resultado, que a modificao do mundo externo causada pela conduta, como ocorre no homicdio, na leso corporal, no roubo, no furto, no estelionato. Crime de perigo o que se consuma com a existncia da probabilidade da ocorrncia de um resultado naturalstico. o que ocorre nos delitos tipificados nos arts. 130, de perigo de contgio venreo, 131, 132 etc. Crime de opinio o que consiste no abuso da liberdade de expresso do

78 Direito Penal Ney Moura Teles pensamento, como a calnia, a injria, a difamao, cometidos com o uso da palavra, do gesto, com instrumento de comunicao da expresso do pensamento.

8.13.6

Crimes instantneos, permanentes e instantneos de

efeitos permanentes
Crime Instantneo o que se consuma em determinado instante, num nico momento, no havendo continuidade temporal. Quando algum profere calnia contra outrem, mediante o uso de uma nica frase, atribuindo-lhe a prtica de um fato definido como crime, tal crime instantneo, assim como o aquele homicdio em que, disparando o tiro e alvejando a vtima, esta morre imediatamente. O homicdio foi instantneo. O Crime Permanente aquele cujo resultado continua no tempo, com a prolongao, no tempo, de seu momento de consumao. o que acontece no tipo do seqestro ou crcere privado, definido no art. 148, privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado. Seu momento consumativo perpetua-se, permanente. Crime Instantneo de Efeitos Permanentes o que, aps consumado, tem suas conseqncias perpetuadas. Na verdade, a consumao ocorreu, mas continua produzindo suas conseqncias, como o homicdio, o furto, o roubo.

8.13.7

Crimes complexos

Diz-se complexo o crime cuja descrio formada por dois ou mais tipos, seja com a juno de dois tipos que formam um terceiro, seja com um tipo que integra o outro como circunstncia qualificadora. O tipo definido no art. 159, Cdigo Penal, seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate, a juno do tipo do art. 158, constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar que se faa ou deixar de fazer alguma coisa, com o tipo do art. 148, privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado.

8.13.8

Crimes hediondos

A Constituio de 1988 determinou ao legislador ordinrio que definisse e

Fato Tpico - 79 considerasse inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia os crimes hediondos, equiparando-os prtica da tortura, ao trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e ao terrorismo. Para cumprir o mandamento constitucional, o Congresso Nacional decretou e o Presidente da Repblica sancionou a Lei n 8.072, em 25-7-1990, e depois a Lei n 8.930, em 6-9-1994, as quais consideram hediondos os seguintes crimes e suas tentativas: homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2, I, II, III, IV e V); latrocnio (art. 157, 3, in fine); extorso qualificada pela morte (art. 158, 2); extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput e 1, 2 e 3); estupro (art. 213 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo nico); epidemia com resultado morte (art. 267, 1), e os tipos de genocdio definidos nos arts. 1, 2 e 3 da Lei n 2.889, de 1-10-56. O legislador brasileiro, ao cumprir o mandamento constitucional, talvez pela pressa e diante de fortes presses encontrava-se o Congresso Nacional sob presso da mdia eletrnica, na nsia de atender aos reclames da camada mais rica da populao, que assistia ao seqestro, para fins de extorso, de alguns de seus mais importantes representantes , preferiu selecionar alguns tipos j definidos em lei vigente, e rotullos de hediondos, em vez de apresentar uma noo explcita do que seria a hediondez que caracterizaria tais crimes. Hediondo, portanto, segundo a lei, no , necessariamente, o crime srdido, abjeto, repugnante, asqueroso, mas todo e qualquer crime relacionado na lei, ainda que no seja hediondo no sentido verdadeiro dessa expresso. Por exemplo, se algum cometer uma leso corporal de natureza grave, ou gravssima extirpando um membro da vtima ou um aborto, sem consentimento da gestante, sordidamente, provocando sofrimento indizvel na vtima, por motivo repugnante, de modo horroroso, com depravao, no cometer crime hediondo. Se o indivduo cometer, todavia, um homicdio traio, sem motivo ftil, nem torpe, mas por um motivo at compreensvel, s pela traio, ter cometido um crime hediondo. Andou muito mal o legislador brasileiro, ao elaborar, apressadamente, sem discusso prvia, uma lei cujas conseqncias so to graves, e que impe graves restries aos direitos e garantias individuais dos acusados da prtica de crime, bem assim aos por eles condenados.

80 Direito Penal Ney Moura Teles

8.13.9

Crime organizado

LUIZ FLVIO GOMES, comentando a Lei n 9.034, de 3-5-1995, que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes criminosas, entende que a lei definiu a organizao criminosa como forma delituosa autnoma, criando uma nova tipologia, que d um contedo mnimo para os tipos de crime organizado o tipo do art. 288, Cdigo Penal e deixando para o intrprete, o juiz, a tarefa de realizar a complementao conceitual. Para ele, qualquer tipo, de furto, roubo, homicdio, estelionato etc., pode ser considerado organizado, desde que sejam resultantes de atividades de uma organizao criminosa, dizendo, ainda, que h, destarte, o crime organizado por natureza (que consiste na associao de quatro ou mais pessoas, de modo estvel e permanente, para cometer crimes, de modo organizado, isto , sofisticado o plus caracterizador da organizao deve ser buscado pelo aplicador da lei na realidade criminolgica (...), assim como o crime organizado por extenso (que o decorrente ou resultante de ao da organizao criminosa)22. Apesar das colocaes do jurista paulista, o certo que a Lei n 9.034/95 no veio nem quis definir o crime organizado, mas apenas buscar a regulao dos meios de prova e procedimentos de investigao acerca de crimes resultantes de aes de quadrilha ou bando, como claramente est disposto em seu art. 1: Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que versarem sobre crime resultante de aes de quadrilha ou bando. A utilizao reiterada, nos arts. 2 e 4 a 10, da citada lei, da expresso organizaes criminosas, desacompanhada de qualquer conceituao, no pode ser interpretada como criao de novos tipos de crime, sob pena de violao do princpio da legalidade. Se claro que o princpio convive com a existncia de tipos abertos, estes, contudo, somente so construdos quando houver extrema necessidade de, para a proteo dos bens jurdicos, deixar certa margem de liberdade para o juiz cerr-los, completando a vontade da lei. Alis, mesmo os tipos abertos como os culposos para serem cerrados, fechados, precisam de uma norma geral clara e definida, como a do art. 18, II, do Cdigo Penal. O tipo aberto exige chave precisa para fech-lo.

22

GOMES, Luis Flvio; CERVINI, Ral. Crime organizado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 77.

Fato Tpico - 81 S haveria a criao de tipos abertos de crimes organizados propriamente ditos ou por extenso se a lei contivesse uma regra geral para que o juiz os fechasse. Alm disso, para alcanar as atividades de organizaes criminosas, a lei no necessitaria construir tipos abertos e, se fosse essa sua inteno, no teria dito, no art. 1, que sua finalidade tratar de meios de prova e de procedimentos investigatrios sobre crimes resultantes de aes de quadrilha ou bando. Assim, no ordenamento jurdico brasileiro, infelizmente, ainda no existe a figura do crime organizado.

8.13.10 Crimes de menor e de mdio potencial ofensivo

Atendendo ao mandamento do art. 98, I, da Constituio Federal, a Lei n 9.099, de 26-9-1995, em seu art. 61, definiu os crimes de menor potencial ofensivo aqueles a que a lei comine pena mxima no superior a um ano, excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial. A mesma lei, no art. 89, instituiu, no ordenamento jurdico brasileiro, a suspenso condicional do processo, para os crimes cuja pena mnima cominada seja igual ou inferior a um ano. Com a vigncia da Lei n 10.259, de 12-7-2001, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal, o conceito de crime de menor potencial ofensivo foi ampliado, para alcanar os crimes punidos com pena mxima igual ou inferior a dois anos (art. 2, pargrafo nico). lei posterior mais benfica, lex mitior, que dever aplicar-se a todos os casos, no apenas aos de competncia da Justia Federal. Com base na lei, podem-se definir os crimes de menor potencial ofensivo como aqueles cuja pena mxima cominada no seja superior a um ano, e crimes de mdio potencial ofensivo como aqueles cuja pena mnima seja igual ou inferior a um ano, excludos os de menor potencial ofensivo.