Revista Da Defensoria Publica. Principios Institucionais. Ano 4. N 2.

REVISTA DA
DEFENSORIA PBLICA
Edio Especial Temtica sobre
PRINCPIOS E ATRIBUIES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PBLICA
Escola da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo - EDEPE
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Revista da Defensoria Pblica
Ano 4 - n. 2 - jul./dez. 2011
A EDEPE, em suas revistas, respeita a liberdade intelectual dos autores e publica integralmente
os originais que lhe so entregues, sem, com isso, concordar, necessariamente, com as opinies
expressas.
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Gustavo Octaviano Diniz Junqueira,
Ingo Wolfgang Sarlet, Juliana Garcia
Belloque, Lilia Moritz Schwarcz
Tiragem:
1.500 exemplares
Produo Grfca:
Grfca e Editora Viena
Sumrio
Apresentao ......................................................................................................7
Assistncia jurdica gratuita aos hipossufcientes: modelos de
organizao e de prestao do servio
Roger Smith..........................................................................................................9
A atuao da defensoria pblica sob o prisma do neoconstitucionalismo
Alusio Lunes Monti Ruggeri R .........................................................................37
Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir
da justia ambiental
lida Lauris .........................................................................................................55
A defensoria pblica paulista: caminhando na contramo
Eneida Gonalves de Macedo Haddad ..............................................................75
Educao republicana para os direitos humanos sua importncia num
estado democrtico de direito
Paulo Ferreira da Cunha ....................................................................................89
Educao em direitos e defensoria pblica: refexes a partir da lei
complementar n. 132/09
Gustavo Augusto Soares dos Reis ................................................................... 111
Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o
ajuizamento de ao civil pblica
Ada Pellegrini Grinover.....................................................................................143
Parecer sobre o convnio entre a Defensoria Pblica do Estado
e a OAB/SP na prestao de assistncia judiciria
Virglio Afonso Da Silva ....................................................................................167
Apresentao
Recomenda a prudncia que, do ponto de vista institucional, nos
perodos de maior crescimento e em meio celebrao de conquistas,
no se percam de vista os fundamentos e princpios que nortearam a
criao da Defensoria Paulista. com base nesse pensamento que a
EDEPE traz luz, com muito orgulho, o terceiro volume da nossa revista.
Este volume temtico centra-se nos princpios e atribuies
institucionais da Defensoria Pblica, contendo trabalhos que trazem
refexes profundas sobre os tpicos centrais que informam a atuao do
Defensor e sobre o espao ocupado pela instituio na sociedade.
O artigo que abre essa edio da revista, escrito por Roger Smith
e traduzido pelo Defensor Pblico Clber Francisco Alves, sistematiza
e analisa os modelos de assistncia jurdica no direito comparado,
abordagem necessria para que ns pensemos o nosso prprio modelo,
construindo uma argumentao coerente a favor da demanda pelo modelo
pblico.
O Defensor Alusio Iunes Monti Ruggeri R, a seguir, analisa
a atuao da Defensoria sob a ptica do neoconstitucionalismo,
concentrando-se o texto sobre o papel central da instituio na efetivao
dos direitos fundamentais, que deve sempre se recusar a enxergar na
Constituio uma mera carta de princpios.
Os textos da pesquisadora portuguesa lida Lauris e da professora
Eneida Gonalves de Macedo Haddad versam cobre a interface necessria
e sempre profcua com os movimentos sociais, reconhecendo-se que o
operador do direito que restringe-se ao seu gabinete faz pouco mais que
manter o status quo.
Os textos do professor Paulo Ferreira da Cunha, catedrtico da
Universidade do Porto, e do Defensor Pblico Gustavo Augusto Soares
dos Reis tratam da educao em direitos, dever da instituio e de cada
Defensor Pblico.
Por fm, a revista traz o parecer consultivo da lavra da professora
Ada Pellegrini Grinover, sobre a atuao coletiva da Defensoria Pblica, e
o parecer do professor Virglio Afonso da Silva, sobre o convnio frmado
entre a Defensoria e a OAB/SP na prestao de assistncia judiciria.
Enfm, esses so apenas alguns temas que consideramos centrais
no necessrio debate sobre nossa atuao e sobre o lugar que ocupamos
e desejamos ocupar na transformao da sociedade atual em uma
sociedade mais livre, justa e solidria.
Desejamos a todos e a todas boas leituras e refexes!
A Diretoria da EDEPE
8 Revista da Defensoria Pblica - Ano 4 n. 2 jul./dez. 2011
ASSISTNCIA JURDICA
GRATUITA AOS
HIPOSSUFICIENTES:
MODELOS DE
ORGANIZAO E DE
PRESTAO DO SERVIO

Roger Smith*
Diretor da ONG JUSTICE, entidade sediada na Inglaterra
(Reino Unido) que se dedica ao estudo de reformas do Direito.
Traduo: Cleber Francisco Alves*
Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro, Professor Adjunto
da Universidade Federal Fluminense e da Universidade Catlica
de Petrpolis. Mestre e Doutor em Direito.
1. PRLOGO
Este estudo
1
analisa vrios aspectos relativos aos modos de
organizao dos servios de legal aid
2
(assistncia jurdica gratuita
* Para contato com o autor: rsmith@justice.org.uk.
** O trabalho de traduo contou com a colaborao de Marilyn Filpo, graduanda em Direito pela
UCP. Para contato com o tradutor: calves@compuland.com.br.
1
N. de T.: Este artigo foi escrito em 2002, para uma conferncia sobre Assistncia Jurdica Gratuita
na Europa Central e Oriental, realizada em Budapeste de 05 a 07 de dezembro de 2002. Por conse-
guinte, no esto considerados as mudanas ocorridas nos respectivos cenrios desde ento, sendo
certo que inevitavelmente est focado numa perspectiva europeia em que a Conveno Europeia dos
Direitos Humanos desempenha um importante papel na garantia da prestao desses servios.
2
N de T.: a expresso legal aid, que em Portugal costuma ser traduzida como suporte legal; na ver-
dade no possui um traduo adequada no vernculo; considerando o contexto jurdico do Brasil,
preferimos traduzir tal expresso por assistncia jurdica gratuita aos hipossufcientes custeada
com recursos pblicos; todavia, para melhor fuidez do texto, em muitas passagens, optaremos por
manter a expresso original em ingls: legal aid.
aos hipossufcientes custeada com recursos pblicos), tomando como
referncia a experincia verifcada em diversos pases.
As premissas subjacentes ao desenvolvimento deste estudo
so as de que os tpicos abaixo confguram perguntas-chave a serem
respondidas por gestores pblicos, na tarefa de avaliar os variados
modelos de organizao da assistncia jurdica gratuita nas suas
respectivas jurisdies. Eis, ento, os tpicos a serem considerados:
(a) Que tipos de servios (e qual a respectiva abrangncia) so
reconhecidos como sendo de natureza obrigatria a serem prestados
pelo poder pblico, em carter gratuito, em seu pas, tendo como base
normativa:
(i) A Conveno Europeia de Direitos Humanos.
(ii) Provises sobre questes de assistncia mtua no mbito
dos pases membros emanadas da Unio Europeia.
(iii) As respectivas normas do direito pblico interno?
(b) Que outros servios, de carter discricionrio se desejam prestar?
(c) Que servios no mbito de defesa criminal se desejam prestar?
Particularmente, que servios se pretendem prestar, em carter preliminar,
a um suspeito sendo formalmente indiciado/acusado ou quando de seu
interrogatrio pela polcia?
(d) Em relao aos casos cveis, que tipo de cobertura (abrangncia)
se deseja alcanar para questes no mbito do direito de famlia, do direito
privado, do direito pblico e do direito da pobreza
3
?
(e) Como os servios de assistncia jurdica mantidos pelo poder
pblico se inter-relacionam com outras formas de servios mantidos por
instituies privadas ou com outros sistemas alternativos de soluo de
confitos?
(f) Pretende-se que os servios jurdicos sejam ampliados para
alm do patrocnio/representao de causas em Juzo e incluam tambm
orientao e aconselhamento jurdico?
(g) reconhecida a necessidade de proporcionar informao e
educao jurdica comunidade?
3
N. de T.: no original consta a expresso poverty law que no encontra traduo precisa no ver-
nculo; trata-se do conjunto de normas jurdicas destinadas proteo social das pessoas que
se encontram em estado de pobreza, notadamente benefcios assistenciais e garantia de direitos
sociais que integram o mnimo existencial.
Assistncia jurdica gratuita aos hipossufcientes 11
(h) Pretende-se destinar recursos para aes coletivas de interesse
pblico e para servios de assistncia social? Em caso afrmativo, como?
(i) Que tipos de critrios para defnio de carncia econmica so
previstos para elegibilidade nos casos criminais?
(j) Que tipos de critrios para defnio de carncia econmica so
previstos para elegibilidade nos casos cveis?
(k) Quem controlar a observncia dos critrios de carncia
econmica e a avaliao do mrito da questo jurdica para cuja soluo/
esclarecimento se busca assistncia jurdica gratuita? Os prprios
prestadores dos servios sero confveis para realizar tais controles ou
tal certifcao fcar sob o encargo de terceiros?
(l) Como prevista a prestao dos servios na esfera criminal?
A opo por advogados privados, profssionais assalariados, alguma
modalidade de organizao de defensoria pblica ou algum modelo
misto/combinado de prestao dos servios? Quais so as vantagens e
desvantagens de cada sistema?
(m) Quaisquer que sejam os mtodos de prestao de servios para
casos criminais, eles renem os determinantes caracterizadores de bons
servios propostos no presente estudo?
(n) Como prevista a prestao dos servios na esfera cvel? A
opo por advogados privados, organismos jurdicos comunitrios,
alguma modalidade de agncia ou instituio pblica estatal
4
ou algum
outro modelo?
(o) Que rgo estatal gerenciar/administrar os servios jurdicos
gratuitos fnanciados com dinheiro pblico?
(p) Como sero defnidas as responsabilidades por gerenciamento
e fxao das linhas e diretrizes polticas?
(q) Qual departamento/rgo governamental ser responsvel pela
fxao das diretrizes polticas dos servios de assistncia jurdica e como
se garantir que tal organismo dispor de informaes sobre a efccia
da implementao dessas diretrizes na efetiva prestao dos servios ao
pblico destinatrio?
4
N. de T.: nesta categoria estaria inserida a instituio da Defensoria Pblica (tal como concebida
no Brasil), que certamente no foi mencionada expressamente pelo autor visto que, no ambiente
cultural anglo-saxo, a concepo de Defensoria Pblica normalmente est associada defesa na
esfera criminal.
(r) Quais sero os mecanismos do rgo gestor para prestar contas
sociedade a respeito de sua atuao?
(s) considerada importante a cooperao dos integrantes das
profsses jurdicas j existentes e, em caso afrmativo, como se obter
isso?
(t) Que medidas so previstas para garantir a qualidade na prestao
dos servios de assistncia jurdica?
(u) Como se assegurar que as diretrizes polticas dos servios de
assistncia jurdica estejam integradas em uma mais ampla poltica de
acesso justia?
(v) Qual o tamanho do oramento disponvel? E como se demonstrar
que o custo-benefcio do servio est sendo adequado?
2. INTRODUO
A organizao dos servios de assistncia jurdica gratuita aos
hipossufcientes, custeados com recursos pblicos, em diferentes pases
infuenciada pela cultura e pela histria local. So bastante diversifcados
os modelos adotados em cada parte do mundo. Por exemplo, os Estados
Unidos e o Reino Unido tm diferentes experincias apesar de ambos
serem pases integrantes do sistema denominado de commom law. Os
Estados Unidos tm utilizado majoritariamente o modelo de advogados
assalariados, com vnculo empregatcio junto a organizaes no estatais
de assistncia jurdica e organizaes estatais de defensoria pblica.
No Reino Unido os servios so prestados, predominantemente, por
advogados privados. Nos Estados Unidos, os servios de assistncia
jurdica na rea cvel tm sido vistos, pelo menos em parte, dentro de
um contexto altamente politizado que, em contrapartida, largamente
ausente no Reino Unido. Tenho conscincia de que, na Europa Central
e Oriental, haver diferentes tradies que ditam diferentes nveis de
recursos disponveis, diferentes prioridades na prestao dos servios e
diferentes preferncias no tipo de servios a serem prestados.
Diferentes experincias geram diferentes preconceitos e, de certa
forma, uma base de sustentao muito paroquial para o modelo local.
Muitos pases com sistemas bem desenvolvidos de servios de assistncia
jurdica gratuita custeados com recursos pblicos tendem a acreditar que
eles tm o melhor modelo. Um certo nmero deles talvez at possa ter
essa percepo com algum grau de razoabilidade especialmente se
eles dispem de alguma folga de recursos destinados para tais despesas.
Entre eles estariam a Holanda, os EUA, o Estado canadense de Ontrio,
a Esccia, a Inglaterra e o Pas de Gales, a Sucia e outros. Todavia, a
prtica muito diferente nessas jurisdies. A lio que se pode extrair
que no h uma resposta certa, mas sim a possibilidade de maximizao
da relao de custo-benefcio, dadas as circunstncias peculiares
realidade de cada pas.
Pode-se dizer, porm, que h apenas uma constante: bons servios
de assistncia jurdica gratuita pblicos correspondem sempre a nveis altos
de disponibilizao de recursos fnanceiros. Isso , infelizmente, impossvel
de se escapar. Nos anos de 1970, o Estado canadense de Quebec
provavelmente tinha o melhor sistema de assistncia jurdica gratuita do
mundo.
5
Por volta dos anos de 1990, os critrios de elegibilidade para o
cidado se valer de tais servios e os recursos estatais disponveis para
seu custeio tinham cado tanto que a cobertura era relativamente mnima.
Do mesmo modo, recursos tm sido radicalmente cortados na Austrlia,
reduzindo a prestao do servio mesmo em estados que, outrora, eram
considerados bem aquinhoados nesse aspecto, como era o caso de New
South Wales e Victoria. Muitos, mesmo dentre os pases que mantinham
um bom nvel de dotao de recursos para a assistncia jurdica, tiveram
de enfrentar a revolta de profssionais jurdicos prestadores dos servios
que reclamavam por considerarem que os nveis de sua remunerao
tinham cado para nveis inaceitavelmente baixos. Advogados holandeses
chegaram a entrar em greve; os advogados que atuam na assistncia
jurdica no Estado de Ontrio (Canad) tm estado recentemente em
litgio com o governo por causa do problema da remunerao; advogados
ingleses tm feito ameaas de no mais autuar nos servios de legal aid,
o que vem suscitando preocupao da entidade estatal responsvel pelo
gerenciamento do servio a LSC, ou seja, Legal Services Comission
circunstncia que foi objeto de expressa referncia em um de seus
relatrios anuais, nos seguintes termos:
Estamos colhendo informaes (...) no sentido de que de cinquenta por
cento dos escritrios de advocacia esto seriamente considerando a
possibilidade de cessar ou de reduzir signifcativamente os servios
prestados para clientes benefcirios do legal aid (em que a remunerao
5
Ver: LEGAL ACTION GROUP, A strategy for Justice, 1992.
devida a tais escritrios feita com recursos pblicos custeados pela
LSC).
6
O preo de manter bons servios nesse campo a eterna vigilncia
contra compreensveis presses do governo para reduzir ou manter
custos.
3. ACESSO JUSTIA
H ainda outro ponto preliminar a ser considerado. Esse evento
7

tem como temtica de fundo a ideia de acesso justia. importante
destacar que, originariamente, acesso justia foi desenvolvido como um
conceito-chave no fnal dos anos de 1970 por aqueles que argumentaram
que apenas destinar mais dinheiro para servios de assistncia jurdica
seria uma resposta muito reducionista (estreita) para superao da
injustia. Dois deles escreveram o prefcio de um importante livro
contendo um estudo de mbito mundial a respeito da garantia do acesso
justia explicando: O enfoque do acesso justia busca enfrentar (...)
barreiras de modo bastante amplo, suscitando questionamentos que
atingem a completa gama de instituies, procedimentos e pessoas que
caracterizam nosso sistemas judiciais.
8
A ideia de uma abordagem de acesso justia tem uma lio concreta
em termos da misso prpria conferida ao rgo estatal responsvel pelos
servios de legal aid. Deve ter uma perspectiva sufcientemente ampla
para encorajar uma viso o mais abrangente possvel dos servios que
deve prover. O no atendimento desse requisito foi, por muitos anos, uma
defcincia no gerenciamento de servio de legal aid que estava sob a
responsabilidade da Law Society
9
na Inglaterra e no Pas de Gales. Uma
6
Cf. LEGALSERVICES COMMISSION. Annual Report 2001/2002. House of Commons 949, par-
grafo 2.7.
7
N. de T.: o autor est se referindo ao evento no mbito do qual foi apresentada a palestra cujo teor
corresponde ao presente texto.
8
CAPPELLETTI & GARTH. Access to Justice: Volume 1. Sijthoff and Noordhof, 1978, p. 124.
9
N. de T.: Durante muitos anos, no existia uma instituio estatal especfca para gerenciar o siste-
ma de legal aid na Inglaterra, fcando tal responsabilidade sob o encargo da Law Society, que a
entidade de classe dos advogados, mais ou menos correspondente OAB no Brasil.
importante fonte de referncias comparativas quanto prestao de outros
servios governamentais pode ser obtida com monitoramento desse tipo
de assunto relativamente a casos de fnanciamento (dos servios de legal
aid) custeado pelos cofres pblicos.
A nfase na perspectiva de garantia de efetivo acesso justia
relativamente aos servios de legal aid um modo de se ter presente
que estes devem ser considerados sempre em conjunto com a questo
processual e, efetivamente, com o direito material. Por exemplo, uma das
leis mais importantes do direito britnico em relao justia criminal foi
a Lei de Provas Criminais e Policiais, do ano de 1984. Essa legislao
regulamentou e delimitou os poderes da Polcia de manter preso um
suspeito antes da instaurao formal do processo penal; disciplinou ainda
a realizao de interrogatrios e o tratamento a ser dado aos suspeitos
na fase pr-processual, por meio do estabelecimento de um cdigo
de conduta a ser observado pelos policiais; mudou as disposies
administrativas dentro da delegacia de polcia; introduziu a obrigatoriedade
de gravao das entrevistas para oitiva de pessoas (o que inicialmente
sofreu oposio da polcia, mas posteriormente passou a ser positivamente
apreciada); e tambm introduziu a obrigatoriedade de custeio de despesas
com pagamento de advogados para prestar assistncia jurdica aos
indiciados nas delegacias de polcia na fase em que ainda no estivessem
formalmente submetidos a processo judicial. Isto foi, na verdade, quase que
um manual de legislao, que seguiu, de modo exemplar, a abordagem
holstica de acesso justia embora, no momento em que foi editada,
tenha suscitado ampla e intensa controvrsia (na opinio pblica).
4. GERENCIANDO O SERVIO DE LEGAL AID: A IMPORTNCIADA
EXISTNCIA DE UMA COMISSO/CONSELHO/INSTITUIO
Muitos governos tm considerado til estabelecer um rgo
intermedirio, estreitamente relacionado, mas formalmente independente
do governo, para administrar os servios de assistncia jurdica gratuita
aos hipossufcientes custeados com recursos pblicos. A vantagem de
tal formato que isso ajuda a preservar a independncia da tomada de
decises nos casos individuais e assegura distanciamento do governo
de ataques polticos em casos que so controversos, por exemplo, a
concesso de assistncia jurdica a uma pessoa acusada de uma srie de
assassinatos/crimes hediondos. A Holanda foi uma das ltimas grandes
jurisdies a criar Conselhos Regionais autnomos (para gerenciamento
dos servios) de legal aid, no ano de 1994. No Reino Unido, as trs
jurisdies nacionais internas (Inglaterra/Pas de Gales, Esccia e
Irlanda do Norte) estavam entre as primeiras a estabelecerem esquemas
nacionais de legal aid logo depois da Segunda Guerra Mundial: eles
eram inicialmente administrados pelas Law Societies (as corporaes
profssionais que congregam os profssionais da advocacia) que tinham
concebido a ideia. Contudo, na Inglaterra, a Law Society foi substituda
por um Conselho de Assistncia Jurdica (Legal Aid Board) pela Lei de
Assistncia Jurdica do ano de 1988 pela qual se pretendia alcanar um
papel estratgico central para os servios de legal aid.
10
Na composio
do Conselho (Legal Aid Board) se incluam assentos vinculados a vrias
categoriais diretamente envolvidas na atividade de assistncia jurdica,
particularmente, os rgos de representao profssional (das carreiras
jurdicas). Sucessivamente, o Conselho (Board) foi substitudo pela
Comisso de Servios Jurdicos (Legal Services Commission) criada pela
Lei de Acesso Justia do Ano de 1999.
Uma comisso (Comission) ou conselho (Board) um mecanismo
largamente difundido para o gerenciamento dos servios de legal aid. A
Provncia canadense do Quebec tem sua Comisso de Servios Jurdicos
(Commission des Services Juridiques) que segue o modelo da Corporao
de Servios Jurdicos norte-americana a Legal Services Corporation
(embora esse organismo somente atue no custeio de assistncia jurdica
gratuita em matrias cveis, ou melhor, no criminais). O Estado canadense
de Ontrio, onde o servio de legal aid era gerenciado pela corporao
profssional dos advogados at ser transferido para a entidade pblica
Legal Aid Ontrio, por meio da Lei de Servios de Assistncia Jurdica do
ano de 1998, pode ter sido o ltimo a mudar. Muitas provncias no Canad
possuem dispositivos legais similares. O mesmo se d na Austrlia.
A frica do Sul possui um Conselho de Assistncia Jurdica (Legal Aid
Board).
O modelo de comisso supe a existncia de: um departamento
governamental (da administrao direta) responsvel pela destinao de
10
Ver Hansards, HL (House of Lords) Debates 15, December 1987, colection 607. (N. de T.: a refe-
rncia do autor diz respeito aos debates ocorridos na Casa dos Lordes, do Parlamento Britnico,
por ocasio da discusso do projeto de lei que criava o Legal Aid Board; o acesso ao contedo dos
debates est disponvel on-line, no seguinte endereo [consultado em 11 de janeiro de 2011]: http://
hansard.millbanksystems.com/lords/1987/dec/15/legal-aid-bill-hl.)
recursos e defnio das diretrizes polticas a serem seguidas; de uma
comisso independente, embora nomeada pelo ente governamental,
que fca responsvel pela implementao dessa poltica em um mbito
de extenso maior ou menor conforme as circunstncias locais; de
profssionais (encarregados da prestao dos servios propriamente
ditos) os quais sero pagos, direta ou indiretamente, pela referida
comisso. Os pases que adotam esse modelo possuem diferentes
vises sobre o modo a ser observado para nomeao dos membros
da comisso ou do conselho respectivo. Alguns estabelecem assentos
reservados para grupos vinculados s profsses jurdicas ou clientela
especfca envolvidas na prestao do servio, como foi o caso da
Inglaterra, durante o perodo de existncia do Legal Aid Board. Outros
pases adotam critrios mais discricionrios. As regras estabelecidas na
Lei inglesa de Acesso Justia, do ano de 1999 so bons exemplos
de amplos poderes dados ao Ministro de Estado a quem compete a
respectiva nomeao:
A comisso deve ser composta de:
(a) no menos que sete membros, e
(b) no mais que doze membros;
Mas o Lorde Chanceler [Ministro de Justia] pode por ordem [mudar
quaisquer desses nmeros].
Os membros da Comisso sero nomeados pelo Lorde Chanceler;
e o Lorde Chanceler nomear um dos membros para presidir a Comisso.
Ao nomear pessoas para serem membros da Comisso, o Lorde
Chanceler deve ter em conta que desejvel que se assegure que a
Comisso inclua membros que (dentre eles) tenham experincia em ou
conhecimento a respeito de:
(a) prestao dos servios os quais cabe Comisso custear
como parte do Servio Comunitrio Jurdico [expresso que se refere
especifcamente assistncia jurdica em questes cveis, ou seja, civil
legal aid] e do Servio de Defesa Criminal [que corresponde assistncia
jurdica em questes criminais, ou seja, criminal legal aid];
(b) a atividade jurisdicional, prestada pelos tribunais;
(c) questes e problemticas relativas ao consumidor;
(d) realidade das condies sociais; e
(e) gerenciamento.
O ponto de maior destaque quanto representao direta de
categorias diretamente envolvidas nos servios de assistncia jurdica
provavelmente se deu nas Comisses de Legal Aid dos Estados
australianos de New South Wales e Victria, em meados dos anos de
1990. Suas respectivas Constituies estabeleciam lugares para as
corporaes profssionais jurdicas, para organizaes de defesa de
consumidores, para centros comunitrios de servios jurdicos, etc.
Ambas foram, contudo, suprimidas e foram substitudas por organismos
menores, com membros nomeados pelo governo com menores restries
(quanto vinculao a determinadas categorias). Uma abordagem mais
estrita evidente no Conselho Israelense da Defensoria Pblica o qual tem
cinco membros: o Ministro de Justia, um Juiz aposentado da Suprema
Corte, um advogado criminal selecionado pela Associao Nacional de
Advogados; um advogado criminal nomeado pelo Ministro de Justia
com o consentimento do Presidente da Associao de Advogados e um
professor universitrio de direito criminal.
Um modelo intermedirio que conjuga a prerrogativa do poder
executivo de nomeao (dos membros do conselho/comisso) com um
certo grau de intervenincia da entidade representativa dos profssionais
jurdicos pode ser observado no caso do Conselho de Assistncia Jurdica
de Ontrio, ou seja, o Legal Aid Ontario (a Law Society da regio do Alto
Canad a entidade representativa dos advogados da provncia de
Ontario):
O Conselho de diretores da entidade responsvel pela Assistncia
Jurdica (na Provncia de Ontrio) ser composto de pessoas nomeadas
pelo Vice-Governador em regime de compartilhamento, conforme segue:
1. Um dos membros, que ser o presidente do conselho, ser
selecionado pelo Procurador Geral de Justia (Attorney General) dentre
uma lista de pessoas indicadas por um comit institudo pelo Procurador
Geral ou uma pessoa por ele(a) (livremente) designada; o Tesoureiro da
Law Society ou uma pessoa por ele(a) (livremente) designada e mais uma
terceira pessoa cujo nome ser defnido em consenso pelo Procurador
Geral e pelo Tesoureiro da Law Society ou por pessoas por eles designadas
para tal mister.
2. Cinco pessoas selecionadas pelo Procurador Geral de uma lista
de pessoas indicadas pela Law Society.
3. Cinco pessoas indicadas (livremente) pelo Procurador Geral.
5. MEMBRO (DO CONSELHO DE ASSISTNCIA JURDICA)
SEM DIREITO A VOTO:
O presidente do respectivo colegiado (Comisso ou Conselho de
Assistncia Jurdica) normalmente no ter direito a voto.
O modelo de (gerenciamento da assistncia jurdica por meio de)
comisso funciona relativamente bem. H duas reas potenciais de
atrito. Primeiramente, pode haver circunstncias quando os membros da
comisso no tenham sido nomeados pela legislatura ou pelo governo
vigente e isso pode gerar divergncias. Houve um momento difcil nos
Estados Unidos quando os membros da Legal Services Corporation (que
responsvel, em nvel nacional pelos servios de assistncia jurdica
na rea cvel) tinham sido nomeados pela administrao do Presidente
Clinton, mas tiveram que enfrentar o antagonismo do legislativo (que
no comungava das diretrizes polticas do Presidente). Em segundo
lugar, qualquer que seja o arranjo institucional de diviso de poderes
entre o departamento governamental a que esteja vinculada a comisso/
conselho (e que seja responsvel pelo repasse das verbas oramentrias
respectivas), pode haver um grau de rivalidade entre eles. A comisso
sempre tem a vantagem de estar perto dos avanos e demandas da
rea especfca da assistncia jurdica gratuita porque um sistema de
microgerenciamento. O departamento governamental (Ministrio ou
Secretaria de Estado) tem uma viso ampla dos objetivos do governo,
mas menos conhecimento das especifcidades da rea. Tem havido, ao
longo do tempo, uma certa rivalidade na Inglaterra entre a Comisso/
Conselho de Assistncia Jurdica (ou seja, a Legal Services Comission/
Legal Aid Board) a qual realmente tem atuado como verdadeiro motor
para o desenvolvimento/aprimoramento da poltica de assistncia jurdica
ao invs do Ministrio da Justia. Tal rivalidade, porm, nunca chegou
a atingir um nvel tal em que no se pudesse legitimamente considerar
como uma (saudvel) tenso, genuinamente criativa.
Pode haver pases onde seja considerado til manter o envolvimento
da entidade representativa dos profssionais jurdicos (especifcamente a
corporao dos advogados) no gerenciamento dos servios de assistncia
jurdica, apesar da recente tendncia que se verifca nos pases que contam
com sistemas considerados mais bem desenvolvidos de servios legal
aid no sentido de superao/rejeio desse modelo. O engajamento da
entidade representativa dos advogados tem, por exemplo, ajudado muito na
implantao, pelo menos, de uma forma elementar de servio de assistncia
jurdica num pas em desenvolvimento como o caso de Bangladesh. Tal
entidade tem encorajado os advogados a prestarem servios (de assistncia
jurdica aos hipossufcientes) a um preo bastante baixo, concebendo-os
como uma espcie de dever moral dos advogados; no fosse assim, eles
talvez no estivessem preparados para faz-lo.
6. ASSISTNCIA JURDICA: A QUE MINISTRIO/DEPARTAMENTO
GOVERNAMENTAL VINCUL-LA?
Esse um dos pontos que suscita preocupao nos governos,
sendo certo que h uma variedade de arranjos institucionais relativamente
defnio quanto a qual departamento governamental deve ter a seu
encargo a responsabilidade de defnio das diretrizes polticas para os
servios de assistncia jurdica (legal aid). Na Inglaterra e no Pas de Gales,
a Chancelaria da Justia (Lord Chancellors Department); na provncia
de Ontrio e no governo federal canadense, a Procuradoria-Geral de
Justia (Ministry of the Attorney-General), ambos so aproximadamente
equivalentes ao Ministrio de Justia. Nos Estados Unidos, o quadro
diferente. Por exemplo, responsabilidade para servios de assistncia
jurdica na rea criminal no se encaixa facilmente na doutrina de
separao de poderes dentro do Legislativo, Executivo e Judicirio
e h alguma variao de prtica. Por exemplo, no Estado de Oregon, a
questo fca na esfera do Judicirio. Em outros Estados, como aquela que
vigora em Seattle, no Estado de Washington, tal encargo (inclusive com
autonomia fnanceira) fca sob a responsabilidade da Defensoria Pblica
(Offce of the Public Defense) vinculado ao Poder Executivo. Pases que
adotam o regime federativo, como Canad e Austrlia, enfrentam mais
problemas relativamente a tais arranjos institucionais em virtude da diviso
entre a esfera de responsabilidade pelo custeio oramentrio-fnanceiro e
a esfera de responsabilidade pela defnio das diretrizes polticas.
7. RESPONSABILIDADES GOVERNAMENTAIS (QUANTO
ASSISTNCIA JURDICA) DETERMINADAS PELA CONVENO
EUROPEIA DE DIREITOS HUMANOS
A prestao de servios de assistncia jurdica em matrias criminais
e em matrias cveis costuma suscitar diferenciadas questes de ordem
poltica. Nos Estados Unidos, tais servios geralmente so prestados de
maneira completamente distinta e separada.
11
No Reino Unido, a diferena
indicada pela, ainda que imaginria, criao de um Servio de Defensoria
Criminal separado e um Servio Legal Comunitrio (Community Legal
Service). Todos os pases europeus que so signatrios da Conveno
Europeia de Direitos Humanos tero de respeitar e fazer cumprir, pelo
menos em teoria, as exigncias do seu Artigo 6(3) e, particularmente, do
item 6(3)(c), que assim dispem:
Todos os (que forem formalmente) acusados pela prtica de crimes tm
os seguintes direitos mnimos: defender-se pessoalmente ou atravs de
assistncia de advogado de sua prpria escolha ou, se a pessoa no
tiver meios sufcientes de pagar por tal assistncia, a que lhe seja dada
gratuitamente quando os interesses de justia assim o indicarem.
Destarte, todos os pases europeus devem ter sistemas de assistncia
jurdica gratuita para casos criminais. No h dispositivo equivalente,
na Conveno, para casos cveis, embora isso tenha sido reconhecido
como implcito pela Corte Europeia de Direitos Humanos, que j decidiu
nesse sentido: nos casos em que a assistncia de um advogado seja
indispensvel para o efetivo acesso prestao jurisdicional, quer por
se tratar de caso em que a representao por advogado seja considerada
compulsria (em que no se atribua parte leiga capacidade postulatria)
ou em razo da complexidade do procedimento ou do caso
12
.
Pode ser oportuno esclarecer as implicaes dessa anlise da
Conveno Europeia:
(a) Assistncia Jurdica Gratuita Criminal deve estar disponvel para a
defesa de todas as infraes penais qualifcadas efetivamente como crimes.
(b) Admite-se que haja uma verifcao de efetiva situao de
carncia de recursos para dispor de assistncia jurdica gratuita criminal,
11
N. de T.: para melhor compreenso dessa dicotomia do modelo americano, o leitor poder consultar
a obra Justia para todos! - A assistncia Jurdica Gratuita nos Estados Unidos, na Frana e no
Brasil, de autoria de Cleber Francisco Alves, publicada pela Editora Lumen Juris.
12
STARMER, Keir. European Human Rights Law. Legal Action Group, 1999, p. 365; AIREY v.
IRELAND (1979-1980) 2 EHRR 305 (N. de T.: sobre o clebre caso Airey, indica-se ao leitor o artigo
Estudo de Caso: a deciso Airey v. Ireland e sua importncia na afrmao do Direito de Acesso
Justia no continente europeu, de autoria de Cleber Francisco Alves, publicado na Revista de
Direito da Defensoria Pblica do Rio de Janeiro (Ano 19, Nmero 20, 2006)).
de modo que possvel a recusa se um ru possuir meios econmicos
sufcientes.
(c) Um ru que no possuir meios sufcientes receber assistncia
jurdica criminal gratuitamente e sem pagamento de quaisquer espcies
de contribuies (havia uma prtica inglesa que foi, at recentemente,
uma violao a esse preceito).
(d) Deve haver assistncia jurdica gratuita em casos cveis nos
casos em que seja efetivamente indispensvel, admitindo-se uma
avaliao tanto de carncia de recursos quanto a respeito do mrito
(anlise da viabilidade da pretenso jurdica do interessado em obter a
assistncia jurdica).
8. ASSISTNCIA JURDICA GRATUITA CRIMINAL: COMO
PRESTAR ESSE SERVIO
Servios de assistncia jurdica gratuita custeados com recursos
pblicos, em questes criminais, podem ser prestados de diferentes
formas, de acordo com as realidades e especifcidades culturais de cada
pas e disponibilidade de recursos. As principais alternativas so:
(a) advogados privados empregados na modalidade caso a caso
e frequentemente conhecidos pela expresso norte-americana judicare;
(b) advogados assalariados empregados pela autoridade/comisso/
entidade encarregada de prestar os servios de legal aid, frequentemente
referido como advogado interno (ou in-house duty counsel);
(c) profssionais empregados por uma organizao independente
de prestao de servios de assistncia jurdica gratuita, chamada de
Defensoria Pblica que pode, ou no, ser ela mesma a responsvel pelo
custeio do servio (com recursos provenientes diretamente dos cofres
pblicos), modelo que conhecido como staff model.
H, entretanto, inmeras variaes e combinaes nesses trs
modelos.
Historicamente, os que estudam esse tema tm dividido os modos
de prestao dos servios nessas trs tradicionais modalidades: staff
model, advogados assalariados e judicare. Todavia, crescentemente,
isto vem se tornando mais complicado por duas razes especfcas.
Primeiro, pases com avanados sistemas de legal aid, como Canad e
Inglaterra/Gales, tm sido atrados para um modelo misto de prestao
dos servios incorporando elementos de mais de um ou de todos os trs
(modelos tradicionais). Segundo, tem havido um crescente interesse
em um modelo de contratao de servios com uma variedade de
diferentes entes prestadores. Isso comeou nos Estados Unidos que
eram frequentemente (embora no sempre) criticados pelo fornecimento
de servios em um esquema de baixo custo/baixa qualidade. Contudo, o
modelo de contratao tem sido desenvolvido pela Comisso de servios
de assistncia jurdica Legal Services Commission na Inglaterra e no
Pas de Gales, mais precisamente como forma de aumentar a qualidade
por incorporar critrios de garantia de qualidade nos respectivos contrato.
O fato que no h uma, digamos, resposta certa para a questo
relativa ao modo de prestao desses servios. Efetivamente, a Comisso
Inglesa de servios de assistncia jurdica gratuita custeados com
recursos pblicos se vale de uma variedade de mecanismos de prestao
de servios na rea de casos cveis (no criminais).
9. DIFERENTES MODELOS DE PRESTAO DOS SERVIOS:
PRS E CONTRAS
Cada modelo de prestao dos servios de legal aid tem suas
vantagens e, adicionalmente, h desvantagens em um modelo misto.
Isso d aos governantes (especialmente legisladores) uma oportunidade
de fazer uma checagem, contrapondo custos e benefcios (quanto
efetividade). Isso tambm propicia elemento de competio entre
prestadores do servio. Nos locais onde o judicare (servio prestado
por advogados particulares) bem estabelecido/consolidado a tentativa
de implementao de outras formas de provimento do servio pode
ser politicamente confituosa. (Apesar disso) tanto a Esccia quanto a
Inglaterra, recentemente, implementaram um projeto piloto de organizao
de Defensoria Pblica. Estas se estruturam em pequenos grupos de
advogados assalariados, de dedicao integral, empregados diretamente
pela Legal Services Commission (no caso da Inglaterra) ou pelo Legal
Aid Board (no caso da Esccia). Em ambas as jurisdies, os escritrios
de defensores pblicos receberam apenas uma pequena poro dos
casos (por se tratar de projeto experimental). Nessas duas jurisdies, tal
iniciativa foi recebida com algum desdm e muita suspeita por parte dos
advogados privados (que antes prestavam com exclusividade o servio)
relativamente a prestao dos servios por defensores pblicos.
As vantagens e desvantagens de diferentes tipos de provimento do
servio incluem:
(a) JUDICARE
Defnio o servio prestado por advogados privados
(remunerados), na base em caso a caso, sendo que frequentemente
se emite (pelo rgo gestor dos servios) uma espcie de certifcado
(atestando que o cliente faz jus assistncia jurdica gratuita)
e mediante o qual se assegura ao advogado o direito de receber
sua remunerao (junto ao rgo gestor respectivo) pelo servio
prestado.
Vantagens a outorga do benefcio (com a assuno da
respectiva responsabilidade pelo custeio das despesas por parte
do rgo gestor) feita na base do caso a caso, o que permite
um controle mais estrito (desses gastos); tende a demandar uma
grande burocracia para os procedimentos de aprovao e emisso
dos certifcados;
13
efetivamente suscita maior envolvimento dos
advogados privados no sistema de justia criminal; desse modo,
refora sua preocupao com as liberdades civis bsicas e direitos
humanos; pode viabilizar o direito de os rus escolherem seus
prprios advogados e gerir a disponibilidade de representao.
Desvantagens pode haver problemas de controle de qualidade
se isso for deixado ao critrio exclusivo dos advogados privados
prestadores dos servios; geralmente a forma mais cara de
prestao do servio; pode ser difcil de controlar os custos.
(b) ADVOGADO INTERNO (In-house duty counsel)
Defnio advogados integrantes de um staff, diretamente
empregados pelo rgo gestor dos servios de legal aid, os quais
assumem o encargo de representao.
Vantagens pode ser de bom custo-benefcio nos casos em que
um advogado possa ser designado para responder por um nmero
signifcativo de casos de uma vez (em conjunto), por exemplo,
encarregando-o de responder por um planto junto a determinado
13
N. de T.: parece que tal caracterstica representa, na realidade, uma desvantagem.
rgo jurisdicional onde haja uma sobrecarga (de casos patrocinados
em regime de assistncia jurdica gratuita).
Desvantagens pode suscitar problemas de qualidade por causa
do baixo status e pouco interesse por esse tipo de trabalho (ou
seja, contratao para atuar em regime de planto); pode suscitar
difculdades para os clientes em virtude de acarretar segmentao
da representao entre diferentes advogados.
(c) DEFENSORES PBLICOS
Defnio a prestao de servios feita por advogados
assalariados, empregados pelo rgo gestor dos servios de
legal aid ou por outras agncias/instituies (governamentais) os
quais fcam incumbidos da representao completa/integral dos
acusados.
14
Vantagens pode ser vantajoso, em termos de custo-benefcio,
relativamente ao judicare; capaz de desenvolver um elevado
estado de esprito (N. de T.: uma espcie de idealismo institucional)
e assegurar a prestao de excelentes servios que vo alm da
dimenso estritamente judicial.
Desvantagens pode suscitar sentimento de baixa autoestima na
atividade profssional; pode fcar sujeito a destinao muito baixa
de recursos fnanceiros; pode levar representao rotineira (ou
seja, a uma postura burocrtica, de modo repetitivo e acomodado)
em lugar de uma representao de alta qualidade (ou seja, a
uma postura combativa e criativa); raramente atrai as verdadeiras
estrelas (ou seja, os profssionais de maior brilho/projeo) que
atuam na rea da defesa criminal os quais preferem trabalhar fora
do ambiente burocrtico (estatal); talvez no seja to mais barato
que o modelo do judicare se for devidamente fnanciado; difcil a
atribuio de incentivos para rapidez e efcincia.
(d) SERVIOS CONTRATADOS
Defnio servios prestados por profssionais advogados ou por
organizaes empregando advogados sob regime de contrato com
14
N. de T.: conforme esclarecido na N. de T. 4 supra, no contexto jurdico anglo-saxo a ideia de
Defensoria Pblica costuma sempre estar associada estritamente defesa criminal.
a entidade ofcial/governamental responsvel pelos servios de
assistncia jurdica, isto , qualquer dos trs modelos acima.
Vantagens tem sido usado para aumentar a qualidade, mas
precisa explicitar critrios de garantia de qualidade; torna o controle
de custo mais fcil; d ao prestador de servio alguma certeza de
remunerao; pode ser usado para fomentar servios que, de outro
modo, estariam indisponveis.
Desvantagens pode ser usado para abaixar os custos; pode levar
a baixa qualidade; pode encorajar representao rotineira (ou seja,
a uma postura acomodada/repetitiva).
O importante critrio determinante de como prestar os servios
(de legal AID) o contexto cultural local. Alguns modelos de prestao
dos servios so mais aceitos em um pas do que em outro. Servios de
defesa criminal na Inglaterra e no Pas de Gales so agora
15
prestados
pela forma de contrato com escritrios de advocacia e outros prestadores
de servios de qualidade aprovada, mas baseado em um oramento
aberto e sem restrio quanto aos nmeros. Esse modelo faz sentido para
Inglaterra, que tem uma longa histria de compromisso com assistncia
jurdica gratuita aos hipossufcientes prestada por um grande nmero de
advogados privados. Isso provavelmente parece muito complicado para
um pas que esteja comeando a desenvolver esse tipo de prestao de
servios. Contudo, pode ser interessante atentar para as reas nas quais
a comisso inglesa de servios de assistncia jurdica (a Legal Services
Comission) tem desenvolvido critrios de controle de qualidade.
Aqueles pases que esto estabelecendo um novo sistema interno
de assistncia jurdica na rea criminal, ou revivendo um antigo, podem
cogitar empregar advogados privados ou advogados assalariados. Estes
ltimos so geralmente mais baratos, se computado o custo por caso,
exceto talvez em reas rurais onde o nmero de casos seja relativamente
baixo. Advogados assalariados, em geral, so mais convenientes para
executar relativamente casos rotineiros/repetitivos ou previsveis porque
podem lidar melhor dentro da burocracia. O grande nmero de casos de
transao penal (plea bargains) nos Estados Unidos em comparao
15
N. de T.: atente-se para o fato de que este texto foi originariamente escrito em 2002; desde ento,
o sistema ingls vem sofrendo ajustes e modifcaes.
com o Reino Unido parece ser uma razo pela qual as organizaes
de defensoria pblica tm prosperado nos Estados Unidos, mas s
recentemente tm sido experimentadas no Reino Unido (embora uma
outra razo seja a relativa predominncia da atuao dos advogados
privados no servio de legal aid ingls). Pode haver, contudo, alguma
vantagem na utilizao do trabalho prestado por advogados privados com
o propsito de obter deles cooperao e apoio para esse servio.
Uma certa cautela necessria para o sentido da expresso
defensor pblico. Pode signifcar coisas diferentes. Em Israel, a
instituio denominada Defensoria Pblica contrata os servios
de advogados privados. Na Inglaterra e na Esccia, escritrios de
defensoria pblica so pequenos grupos experimentais de advogados
assalariados empregados pelo Legal Aid Board (Esccia) e pela Legal
Services Commission (Inglaterra). Eles tm sido concebidos para ser
um mtodo de prestao dos servios totalmente diferente do que era
feito pelos advogados privados (no regime judicare). Em So Francisco
(EUA), o defensor pblico eleito pelo povo. Em New South Wales
(Austrlia), tal cargo bastante prestigiado correspondendo apenas com
a advocacia de mais alto nvel. Em muitos Estados norte-americanos e
no mbito federal nos Estados Unidos, a agncia denominada Defensoria
Pblica geralmente signifca uma organizao dotada de autonomia/
independncia que emprega advogados criminalistas em regime
assalariado (e de dedicao integral).
10. SERVIOS DE DEFESA CRIMINAL: INDICADORES DE
QUALIDADE, QUALQUER QUE SEJA O SISTEMA DE
PRESTAO ADOTADO
Qualquer que seja o sistema de prestao de servios utilizado,
os seguintes critrios determinantes para confgurao do que possa ser
considerado bons servios de defesa criminal podem ser deduzidos de
uma observao dos diversos modelos adotados:
(a) alta qualidade de servios tem como pressuposto um alto nvel
de disponibilidade de recursos (ver acima);
(b) a opo pelo regime de contrato de prestao de servios mais
conveniente para dar conta de casos rotineiros/repetitivos e apresenta a
tendncia de que os servios sejam prestados quase que mecanicamente;
(c) os melhores sistemas incorporam mecanismos de escape para
viabilizar o atendimento (com qualidade adequada) nos momentos em
que se enfrente sobrecarga de trabalho;
(d) desembolsos relativos a outras despesas e honorrios de
especialistas/peritos devem ser custeados por um fundo de fnanciamento
distinto/separado daquele utilizado para custeio das despesas de com
remunerao dos advogados;
(e) os melhores resultados requerem um ambiente cooperativo entre
a agncia estatal responsvel pelo custeio dos servios e os respectivos
profssionais com o encargo de prest-lo;
(f) deve haver padres objetivos de controle de qualidade e,
talvez, delimitao de volume mximo de casos (sob o encargo de um
determinado prestador de servio, compatvel com suas possibilidades de
responder pelo trabalho respectivo);
(g) deve-se tomar cuidado para evitar/resolver situaes relativas a
possveis confitos/colidncias de interesse (entre os acusados defendidos
pelo mesmo prestador de servios);
(h) igualmente, deve-se tomar cuidado para proteger os profssionais
prestadores dos servios de indevida interferncia poltica ou exposio
perante a mdia;
(i) existem diferentes vises/perspectivas sobre os direitos dos
clientes de escolher seu advogado;
(j) um forte apoio dos operadores jurdicos indispensvel para
defender servios de assistncia jurdica gratuita contra cortes em
recursos oramentrios/fnanceiros e contra indevida ingerncia poltica.
Essas so lies tiradas especialmente de um estudo de alguns
sistemas de assistncia jurdica na rea criminal na Amrica do Norte no
fnal dos anos de 1990.
16
11. CIVIL
Os sistemas de assistncia jurdica na rea cvel tendem a oferecer
cobertura, em particular, para atendimentos nas seguintes reas:
16
SMITH, Roger. Legal Aid Contracting:lessons from North America. Legal Aid Group, 1998.
(a) famlia, incluindo divrcio e violncia domstica;
(b) questes/reclamaes em matrias de direito pblico, por
exemplo, a garantia de observncia dos direitos assegurados pela
Conveno Europeia de Direitos Humanos;
(c) questes/reclamaes em matrias de direito privado, por
exemplo, para reparao de danos pessoais;
(d) questes em matrias do chamado direito da pobreza
(literalmente poverty law), de direito administrativo e de direito do bem
estar social.
17
Uma questo peculiar emerge relativamente aos processos judiciais
de interesse pblico (public interest litigation), isto , certas situaes pelas
quais se toma um determinado caso individual (leading case) para criar um
precedente de interpretao de determinadas normas jurdicas, ou at para
sua mudana, com intuito de trazer benefcios especifcamente para os mais
pobres. Nos Estados Unidos, por causa da histria de servios de legal
aid nos anos 1960, essa estratgia tem sido considerada, pelo menos at
recentemente, como a funo mais importante dos servios de assistncia
jurdica na rea cvel (apesar de que tal postura tenha causado intenso
e feroz debate poltico sobre o papel do Estado no fnanciamento desse
tipo de causas). No Reino Unido, historicamente no havia fnanciamento
pblico para custeio de assistncia jurdica para esse tipo de processos
de interesse pblico embora houvesse a possibilidade de um litigante
individual ter um caso particular de signifcativo interesse pblico (com forte
impacto/repercusso de ordem coletiva). A Inglaterra agora possui regras
que permitem a concesso de assistncia jurdica especifcamente voltada
para casos de alto interesse pblico (questes de direito coletivo); h um
comit especial da Legal Services Commission, encarregado de deliberar
sobre pedidos de assistncia jurdica especifcamente para esse tipo de
processos, cujas decises so publicadas no site da comisso.
17
N. de T.: no temos, no Brasil, expresses equivalentes para designar tais reas do direito,
especialmente o chamado direito da pobreza; uma defnio do que seria o chamado poverty
law pode ser encontrada no site da Faculdade de Direito da Universidade Georgetown (www.
ll.georgetown.edu/guides/poverty.cfm) nos seguintes termos: the legal statutes, regulations and
cases that apply particularly to the fnancially poor in this or her day-to-day life (ou seja, o conjunto
de leis, regulamentos e casos judiciais que se aplicam particularmente aos fnanceiramente pobres,
na sua vida cotidiana). Nesse ramo estariam abrangidas questes jurdicas relativas a benefcios
assistenciais e sociais na rea da sade, habitao, educao, direito do idoso, da infncia e da
juventude, questes trabalhistas, seguridade social, etc.
Uma forma muito efciente de propiciar recursos fnanceiros para
custear aes judiciais de interesse pblico (tutela coletiva) nos locais
onde seja escassa a disponibilidade de fundos seria a destinao de tais
recursos para determinada agncia/entidade de signifcativa importncia
(key agency) que fcaria encarregada de desincumbir-se dessa funo.
Isto o que ocorre, por exemplo, no Conselho de Assistncia Jurdica
da frica do Sul (South African Legal Aid Board) que repassa recursos
fnanceiros para a ONG Centro de Recursos Legais (Legal Resources
Centre), uma das mais impressionantes organizaes no governamentais
especializadas nesse tipo de advocacia do mundo.
A necessidade por assistncia jurdica relativamente a tais categorias
ser bem diversifcada conforme as realidades locais e as circunstncias
do momento histrico. Tradicionalmente, os servios de assistncia jurdica
na Inglaterra eram focados em questes de direito privado e de famlia.
Contudo, nos ltimos tempos, esto se reorientando em direo aos casos
relativos a questes de benefcios sociais e direito pblico. Outros sistemas,
particularmente aqueles em que o servio prestado prioritariamente em
centros jurdicos comunitrios (community legal centres) de uma forma ou
outra, costuma-se dar mais ateno ao casos ligados aos direitos do bem-
estar social (social welfare law). Assim, esse tem sido o caso na Holanda,
Austrlia e na provncia canadense de Ontrio.
Os tipos de casos judiciais de direito de famlia em que exigida
a representao das partes por advogado variam de acordo com a lei
e com procedimentos locais
18
Assim, na Inglaterra e no Pas de Gales
foi suprimida a assistncia jurdica gratuita para os casos de divrcio
no fnal dos anos de 1970, apesar de continuar sendo concedida para
partes que estejam litigando sobre questes como guarda de menores
e penso alimentcia. Alguns pases podem exigir a representao por
advogado para um processo judicial de divrcio: outros no. Em quase
todos os pases, ser difcil denegar representao legal, prestada por
advogado, para casos de violncia domstica, embora alguns tenham
tentado transferir tais litgios (da jurisdio cvel) para a jurisdio criminal,
convertendo esse tipo de casos em hipteses de ao penal pblica
(mandatory prosecution).
18
N. de T.: o que o autor parece querer indicar aqui que, nos casos em que for dispensvel a as-
sistncia por advogado, poder ser tambm dispensvel a garantia de assistncia jurdica gratuita,
custeada pelo poder pblico.
Em alguns pases se permite que os advogados particulares
adotem o regime de contingency fee (espcie de clusula de quota litis
ou variaes delas), pela qual se ajusta que os honorrios somente sero
pagos em caso de xito na causa. Isso permite que nas causas em
que haja expectativa de retorno fnanceiro as pessoas pobres, sem
recursos para contratar um advogado, tenham acesso ao Judicirio por
meio de advogados particulares que se disponham a atuar sob esse
regime. Isso muito comum nos Estados Unidos para causas judiciais
em que haja perspectiva de condenao em dinheiro. Na Inglaterra, esse
tipo de clusula de fxao de honorrios era, at recentemente, proibido.
Alm disso, (diferentemente dos Estados Unidos) na Inglaterra se adota
o sistema de imposio ao perdedor dos nus sucumbenciais (ou seja, a
parte que perde a causa tem que pagar ao vencedor todas as despesas
gastas com o processo), circunstncia que desestimula/inviabiliza a
utilizao do sistema de contingency fee.
19
De qualquer modo, permitido
na Inglaterra o regime de clusula de sucesso (em que o advogado
estabelece com o cliente que, em caso de xito, ter direito a um
percentual mais elevado do valor da causa a ttulo de honorrios). Como
resultado, tem-se uma combinao dessa sistemtica de clusula de
sucesso com a possibilidade de contratao de uma espcie de seguro
jurdico pelo qual um litigante pode contratar a cobertura de potenciais
despesas que venha a ter que arcar em decorrncia de sucumbncia em
processo judicial (e em alguns casos abrange tambm a cobertura de
despesas processuais e advocatcias custeadas pelo prprio contratante
do seguro). Essa nova conjuntura tem se tornado mais frequente e so
agora uma importante fonte de renda para advogados particulares, por
exemplo, em casos que envolvam danos pessoais.
Um aspecto em que os casos cveis se diferem bastante dos
casos criminais a circunstncia de que um cidado enfrentar maiores
difculdades para identifcar/se dar conta de que tem direitos a serem
efetivados/garantidos. Por isso, h necessidade de se assegurar a
prestao de servios de informao e aconselhamento jurdicos
alm de representao/patrocnio em Juzo. Os diversos pases
possuem diferentes formas de lidar com essa questo. Alguns tm
19
N. de T.: nos Estados Unidos, em geral, no se impe ao perdedor a obrigao de pagar ao ven-
cedor as despesas que tenham sido gastas no processo; assim, os riscos de litigar so menores,
visto que a parte que tiver ajustado com seu advogado a clusula de contingency fee, se no obti-
ver o xito esperado, no ter que fazer qualquer desembolso fnanceiro.
investido considervel volume de recursos em programas de educao
jurdica para o pblico em geral. Um destaque nessa rea tem sido a
provncia canadense de British Columbia onde existe uma entidade
denominada Law Courts Education Society que tem como misso
divulgar a atividade dos tribunais; outra entidade denominada People
Laws School (uma espcie de escola jurdica popular) que uma
organizao educacional independente; alm da Legal Services Society
(que a agncia estatal responsvel pelos servios de assistncia
jurdica gratuita aos necessitados) que investe recursos fnanceiros em
programas prprios de educao em direitos (public legal education)
apesar de, recentemente, ter enfrentado cortes oramentrios para
custeio desses programas.
20
Inglaterra e Pas de Gales apenas
tardiamente se deram conta da necessidade desse tipo de atividade.
Uma tendncia interessante, de grande potencial para o futuro, a
utilizao da internet para que o pblico possa se informar sobre onde
encontrar os prestadores de servios de assistncia jurdica gratuita e
bem assim para obteno de informaes jurdicas preliminares bsicas
(para esclarecimento de dvidas). A misso legalmente estabelecida
para a agncia pblica inglesa que responsvel pelos servios de
assistncia jurdica (a Legal Services Commission) vai muito alm da
mera garantia de assistncia judiciria (patrocnio e representao dos
necessitados em Juzo) e deixa patente a amplitude das tarefas cujo
cumprimento desejvel. A referida comisso deve propiciar:
(a) o provimento de informaes gerais sobre os direitos e sobre o
sistema jurdico e a disponibilidade de servios de assistncia judiciria
gratuita;
(b) o provimento de auxlio/assistncia fornecendo servios de
aconselhamento e orientao jurdica em certas circunstncias;
(c) o provimento de auxlio/assistncia para preveno, composio
ou qualquer outro mecanismo de resoluo de litgios e confitos sobre
direitos e obrigaes;
(d) o provimento de auxlio/assistncia no efetivo cumprimento de
decises pelas quais tais confitos tenham sido resolvidos; e
20
Ver, sobre esse assunto, o artigo Pioneers in public legal education, escrito por Gordon Hardy,
publicado no livro Shaping the Future: new directions in legal services, de autoria de Roger Smith,
publicado pelo Legal Action Group, no ano de 1995.
(e) o provimento de auxlio/assistncia inclusive em relao aos
procedimentos jurdicos no litigiosos (assistncia jurdica extrajudicial).
21
Alm disso, a entidade tem poder de planejar ou coordenar servios
sob seu encargo e estabelecer padres (a serem observados pelos
prestadores dos respectivos servios).
Um sistema de servios de legal aid na rea cvel, diferentemente
da assistncia jurdica na rea criminal, precisa se ocupar de aferir
a presena de dois pressupostos: carncia de recursos e mrito
22
da
causa. Em muitos pases h concordncia de que um servio bsico
de aconselhamento jurdico deve ser gratuito para que se possa aferir o
atendimento de ambos os pressupostos acima o caso, por exemplo,
da Holanda, onde assegurado a qualquer pessoa o direito de uma
consulta jurdica gratuita de at meia hora. Alm disso, o pressuposto
de carncia de recursos econmicos varia em cada local, de acordo com
a realidade especfca de disponibilidade de recursos e necessidades a
serem atendidas. O pressuposto relativo ao mrito da causa tem sido
apurado com certa sofsticao na Inglaterra, medindo-se a porcentagem
da probabilidade de sucesso em comparao com a estimativa de custo.
Contudo, esse tipo de aferio seria provavelmente bastante complicado
para muitos pases da Europa Central e Oriental. O critrio utilizado no
passado era o private paying client test ou seja, fazia-se uma avaliao
em que se considerava se naquele tipo de causa a questo seria proposta
por um cliente no carente de recursos o qual tivesse que arcar, com seu
patrimnio pessoal, com o custeio de todas as despesas. Nos casos em
que h um exame de carncia de recursos em casos criminais, ento o
tribunal pode apresentar um bom rgo para assumir a responsabilidade
na medida em que tem um interesse em minimizar a demora. Em relao
aos casos cveis, o rgo responsvel pela gesto dos servios de legal
aid tem o encargo de prover o mecanismo apropriado para aferio
dos pressupostos de carncia de recursos e de mrito da causa. Se h
um grau de confana nos prprios prestadores de servios, ento essa
aferio poder fcar sob o encargo deles.
Muitos pases consideram que as pessoas que estejam recebendo
algum tipo de benefcio assistencial pblico devem ser dispensadas de
21
Tais encargos esto defnidos na Lei do Acesso a Justia (Access to Justice Act), do ano de 1999.
22
N. de T.: ou seja, a plausibilidade da pretenso a ser submetida ao Judicirio.
comprovao de carncia de recursos quando pleiteiam assistncia jurdica
gratuita, particularmente nos locais em que tais servios so prestados
em ncleos de atendimento jurdico comunitrio ou em clnicas jurdicas
(law clinics), como ocorre na frica do Sul, Austrlia ou em Ontrio. O
pagamento pelos servios prestados no compatvel com a flosofa que
rege esse tipo de clnicas ou centros comunitrios.
Um nmero de pases/estados tem considerado que ncleos jurdicos
comunitrios (como no Reino Unido), clnicas jurdicas (Ontrio) ou centros
de servios jurdicos (Austrlia) prestam um bom modelo de assistncia
jurdica para causas cveis. Suas grandes vantagens na perspectiva das
entidades responsveis pelo fnanciamento desses servios que eles
so custeados por subsdios previamente fxados e limitados (e assim as
despesas so previsveis e fcam dentro dos limites oramentrios). Com
a participao de representantes da prpria comunidade na direo ou
gerenciamento dos servios, estes so compatibilizados com as (efetivas)
necessidades de suas comunidades e maximizando-se o uso de seus
recursos. Adicionalmente, eles podem operar como uma espcie de m
para atrair recursos provenientes de outras fontes ou at mesmo para
trabalho voluntrio que possa ser prestado por advogados privados (que
se disponham a atuar em regime caritativo ou pro bono).
12. CONCLUSO
De tudo o que foi exposto acima, emerge um nmero de questes a
serem respondidas por qualquer pessoa que pretenda criar/implantar um
sistema de legal aid em um determinado pas/regio o que pode ser til
para explicitar (uma viso de conjunto) porque esse processo fomentar
um debate. Esses foram os pontos inicialmente delineados no prlogo
que se encontra no incio deste estudo.
As presses contraditrias da realidade contempornea na Europa,
suscitam refexo sobre o sentido dos servios de legal aid, como em
qualquer outro lugar. A Unio Europeia vem estabelecendo exigncias
cada vez maiores para assistncia jurdica estatal para representao
e defesa em casos envolvendo situaes transnacionais (cross-boarder
cases) ou casos criminais em que a implementao de um Mandado
de Priso Europeia supe o reconhecimento mtuo de procedimentos
e, assim, concordncia quanto observncia de padres mnimos (de
garantias de direitos). Por outro lado, todos os pases so atingidos pela
presso (escassez) em seus recursos.
Todos os pases europeus precisam de sistemas efetivos de
legal aid. A forma pela qual podem atender essa exigncia variar
consideravelmente. A m notcia que a histria mostra que estados,
como Quebec (no Canad), que estavam em certo momento bem frente
no que se refere estrutura de efetiva prestao de servios de assistncia
jurdica podem sofrer deteriorao de seus servios de tal forma que eles
caiam signifcantemente, sendo passados para trs, em comparao com
aqueles outros relativamente aos quais estavam na dianteira. A boa notcia
que o contrrio (tambm) pode acontecer. Como disse Bob Dylan: those
that are last will later be frst, for the times they are a changing (os ltimos
sero os primeiros, porque os tempos so de mudanas).
A ATUAO DA
DEFENSORIA PBLICA
SOB O PRISMA DO
NEOCONSTITUCIONALISMO
Alusio Lunes Monti Ruggeri R,
Defensor Pblico do Estado de So Paulo, mestrando em Direito pela
UNAERP.
1. INTRODUO E O NEOCONSTITUCIONALISMO
A Defensoria Pblica a Instituio Democrtica mais prxima da
populao, principalmente dos setores mais vulnerveis da sociedade,
as chamadas minorias, que esto inseridas em contextos sociais,
econmicos e jurdicos de contradies e demagogia.
Realmente, temos uma Constituio Federal modelo, que prev
um Estado Democrtico e Social de Direito, mas que ainda carece
de concretizao e a devida fora normativa. De fato, so objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3, CF): erradicar a
pobreza e marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais
(III); promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (IV).
Ocorre que, por outro lado, h uma sociedade carente de polticas
pblicas adequadas e efetivas, de planejamento social, de justia,
enfm, de uma estrutura socioeconmica vivel para seu progresso e
desenvolvimento. Se atualmente observamos um momento de xito
econmico brasileiro, ainda que o mundo atravesse momento de
crise econmica, o mesmo no tem ocorrido no mbito social. Nossos
governantes no tm conseguido converter o progresso tecnolgico
em qualidade de vida, gerando ainda mais concentrao de riquezas e
desigualdades sociais.
A Defensoria Pblica, por sua vez, com sua misso constitucional
de prestar assistncia jurdica aos necessitados
1
, assiste a essa triste
realidade de total excluso social, mas no se rende ao sistema posto/
imposto e tem promovido, na medida de suas possibilidades, a incluso
jurdica
2
daqueles marginalizados pelo sistema, no sentido de concretizar
os direitos fundamentais e fazer da nossa Constituio Federal (CF) um
modelo no to utpico como a realidade tem indicado.
Nesse diapaso, o Neoconstitucionalismo
3
, tido como fenmeno
mundial de valorizao das Constituies Estatais, com a atribuio de
efetiva fora normativa aos seus dispositivos e colocao dos direitos
fundamentais no topo do sistema jurdico, um importante instrumento
e fundamento indispensvel atuao da Defensoria Pblica no
cumprimento de sua nobre misso, mormente quando se leva em
considerao o dilema socioeconmico acima exposto.
De fato, a doutrina neoconstitucional prega, alm de outros
aspectos, a potencializao e efetivao dos direitos fundamentais,
partindo do destaque destes direitos nas Constituies dos Estados
Ocidentais. Alis, no por acaso que a previso de direitos e garantias
fundamentais passa a integrar a parte inaugural da Constituio Federal
de 1988 e no mais os dispositivos fnais como ocorria nas Constituies
anteriores.
1
Art. 134 da Constituio Federal.
2
No podemos olvidar que a incluso jurdica acarreta a incluso social/psicossocial e econmi-
ca. De fato, a soluo de um problema jurdico daquela pessoa que procura pelos servios da
Defensoria Pblica acaba repercutindo na sua vida como um todo, seja no aspecto social, psicol-
gico e econmico. Por exemplo, um cidado que tem seu nome negativado, em razo de cobrana
indevida, no consegue se empregar com facilidade, em razo da recorrente consulta aos cadas-
tros de inadimplentes feita pelos potenciais empregadores. Nesse caso, a declarao judicial de
inexistncia daquele dbito, ter como efeito imediato a retirado de seu nome dos cadastros de
proteo ao crdito, mas tambm o efeito mediato de viabilizar a obteno do to almejado vnculo
empregatcio.
3
Segundo o Professor Lus Roberto Barroso, o marco flosfco do fenmeno em questo o ps-
-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica
(Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional
no Brasil. So Paulo, 2005. P 04).
A atuao da defensoria pblica sob o prisma do neoconstitucionalismo 39
Em termos histricos, podemos estabelecer como marco
internacional o perodo ps-guerra, cujo ideal humanitrio renascia aps
tamanhas atrocidades e da grave banalizao dos direitos humanos.
Alis, tal momento coincide com o fenmeno da internacionalizao dos
direitos humanos, bem como da consagrao de novos paradigmas de
anlise desses direitos, quais sejam, a universalidade, a indivisibilidade, a
interdependncia e a transnacionalidade, mormente com a proclamao da
Declarao Universal dos Direitos Humanos em 1948. No mbito nacional,
podemos estabelecer, como divisor de guas do Neoconstitucionalismo,
a promulgao da Constituio Federal de 1988, com o estabelecimento
da dignidade da pessoa humana como valor base de todo ordenamento
jurdico, aps um perodo poltico de ditadura, no democrtico, com
graves limitaes aos direitos do homem.
Teoricamente, o Neoconstitucionalismo tem como pressuposto a
superao do Positivismo, da concepo puramente cientfca do Direito,
colocado em posio de indiferena aos valores e tica. Assim, o Ps-
Positivismo apresenta-se como pressuposto para a efetivao dos direitos
fundamentais, ditando uma anlise mais axiolgica e menos matemtica
do fenmeno jurdico.
4

O constitucionalismo moderno promove, assim, uma volta aos valores,
uma reaproximao entre tica e Direito. Para poderem compartilhar
benefciar-se do amplo instrumental do Direito, migrando da flosofa para
o mundo jurdico, esses valores compartilhados por toda a comunidade,
em dado momento e lugar, materializam-se em princpios, que passam
a estar abrigados na Constituio, explicita ou implicitamente. Alguns
nela j se inscreviam de longa data, como a liberdade e a igualdade, sem
embargo da evoluo de seus signifcados. Outros, conquanto clssicos,
sofreram releituras e revelaram novas sutilezas, como a separao dos
Poderes e o Estado democrtico de direito. Houve, ainda, princpios que se
incorporaram mais recentemente ou, ao menos, passaram a ter uma nova
dimenso, como o da dignidade da pessoa humana, da razoabilidade, da
solidariedade e da reserva da justia.
5

4
Neste contexto, o ps-positivismo representa a reaproximao entre Direito e o valor Justia, sendo
que os valores so resgatados como fatores de interpretao e aplicao da norma, cuja anlise se
faz por juzos de ponderao e razoabilidade, e no com simples subsuno do caso lei estrita e
fechada.
5
BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e flosfcos do novo direito constitucional brasilei-
Alis, em termos gerais, a prpria Defensoria Pblica um fato
neoconstitucional, na medida em que viabiliza a defesa jurdica daquela
parcela da populao menos favorecida, assegurando a aplicao e
concretizao dos direitos fundamentais.
2. A DEFENSORIA PBLICA
A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus,
dos necessitados, na forma do artigo 5, LXXIV.
6
Ela representa a forma
pela qual o Estado Democrtico de Direito promove a ao afrmativa, ou
discriminao positiva, visando incluso jurdica daqueles econmica
e culturalmente hipossufcientes, em observncia ao disposto no artigo
5, LXXIV, da Constituio Federal, que prev o direito fundamental
assistncia jurdica, cujos titulares so aqueles que comprovarem
insufcincia de recursos, na forma prevista na Lei n. 1060/50, que
estabelece o conceito jurdico de necessitado.
Portanto, no se pode olvidar que a Defensoria Pblica, como
instrumento de ao afirmativa, visa concretizao do princpio
da isonomia ou igualdade, na medida em que o Estado, por meio
dela, trata desigualmente os desiguais (necessitados), almejando
igualdade de condies. Nas palavras da professora Carmen Lcia
Antunes Rocha,
a defnio jurdica objetiva e racional de desigualdade dos desiguais,
histrica e culturalmente discriminados, concebida como forma de
promover a igualdade daqueles que foram e so marginalizados por
preconceitos encravados na cultura dominante da sociedade. Por esta
desigualao positiva promove a igualao jurdica efetiva; por ela afrma-
se uma frmula jurdica para se provocar uma efetiva igualao social,
poltica e econmica no e segundo o Direito, tal como assegurado formal
e materialmente no sistema constitucional democrtico. A ao afrmativa
ro (ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: A nova interpretao constitucional. So
Paulo: Renovar, 2008.
6
CF, artigo 134. O artigo 1 da Lei Complementar n. 80/94 assim dispe: A Defensoria Pblica
instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe prestar assistncia jurdica,
judicial e extrajudicial, integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma da lei.
, ento, uma forma jurdica para se superar o isolamento ou a diminuio
social a que se acham sujeitas as minorias.
7

Em outras palavras, a Defensoria Pblica o instrumento pelo qual
se garante o acesso Justia aos necessitados, desprovidos de recursos
fnanceiros, para custear os servios prestados por um Advogado
particular. De fato,
no se adentram as portas do Judicirio sem o cumprimento de ritos e a
obedincia a procedimentos. Entre estes est a necessidade de defesa por
profssionais especializados os Advogados. Ora, o acesso aos advogados,
por sua vez, depende de recursos que na maior parte das vezes os mais
carentes no possuem. Assim, para que a desigualdade social no produza
efeitos desastrosos sobre a titularidade de diretos, foi concebido um servio
de assistncia jurdica gratuita a Defensoria Pblica.
8

Entretanto, a Defensoria Pblica no apenas um rgo patrocinador
de causas judiciais. muito mais. a Instituio Democrtica que
promove a incluso social, cultural e jurdica das classes historicamente
marginalizadas, visando concretizao e a efetivao dos direitos
humanos, no mbito nacional e internacional, preveno dos confitos,
em busca de uma sociedade livre, justa e solidria, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade, com a erradicao da pobreza e da
marginalizao, em atendimento aos objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil, previstos no artigo 3 da Constituio Federal.
9

Realmente, nas palavras de Marcio Thomaz Bastos
10
,
as instituies slidas so os instrumentos que as democracias tm
para se realizar enquanto tais. E as democracias, para abandonarem o
7
ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Ao afrmativa O contedo democrtico do princpio da igual-
dade jurdica. Revista de Direito Pblico, n 15/85.
8
SADEK, Maria Tereza. Acesso Justia. So Paulo: Fundao Konrad Adenauer, 2001.
9
Alis, o artigo 3 da Lei Complementar Estadual n. 988/06 dispe que A Defensoria Pblica do
Estado, no desempenho de suas funes, ter como fundamentos de atuao a preveno de
confitos e a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao da pobreza e da
marginalidade, e a reduo das desigualdades sociais e regionais.
10
II Diagnstico da Defensoria Pblica no Brasil promovido pelo Ministrio da Justia e pelo Programa
das Naes Unidas pelo Desenvolvimento, em 2006.
rtulo de democracias formais, se tornando verdadeiras democracias de
massas, devem construir instituies que consigam garantir a todos, sem
discriminaes, os direitos previstos nas constituies democraticamente
escritas. (...) No mais podemos nos preocupar s com o Estado Julgador
e com o Estado Acusador, em detrimento do Estado Defensor.

Outrossim, a atuao da Defensoria Pblica se torna ainda mais
relevante em um Estado como o Brasil, que possui uma Carta Magna de
carter social, mas que carece de efetividade e concretude, em razo das
foras neoliberais, que fazem dos princpios constitucionais dispositivos
meramente programticos, despidos de normatividade. De fato,
a herana do neoliberalismo uma sociedade profundamente desagregada
e distorcida, com gravssimas difculdades em se construir, do ponto de
vista da integrao social, e com uma agresso permanente ao conceito
e prtica da cidadania. Talvez, a Defensoria Pblica tenha vindo para
organizar esta cidadania.
11
Segundo pondera o Ministro Celso de Mello,
v-se, portanto, de um lado, a enorme relevncia da Defensoria Pblica,
enquanto Instituio permanente da Repblica e organismo essencial
funo jurisdicional do Estado, e, de outro, o papel de grande
responsabilidade do Defensor Pblico, em sua condio de agente
incumbido de viabilizar o acesso dos necessitados ordem jurdica justa,
capaz de propiciar-lhes, mediante adequado patrocnio tcnico, o gozo
pleno e efetivo de seus direitos, superando-se, desse modo, a situao de
injusta desigualdade scio-econmica a que se acham lamentavelmente
expostos largos segmentos de nossa sociedade.
12

3. A MISSO E OS OBSTCULOS
No entanto, por mais bela que parea a atuao da Defensoria
Pblica, segundo a arquitetura terica acima exposta, sua atuao
11
BORN, Atlio. In: GALLIEZ, Paulo. A Defensoria Pblica. O estado e a cidadania. 3. ed. Rio de
Janeiro: Lmem Jris, 2006.
12
STF, ADI n 2903.
prtica sobremodo complexa e exige elevado grau de compreenso e
criatividade. De fato, o atendimento dirio submete o Defensor Pblico
aos mais variados problemas jurdicos, cujas solues, muitas vezes, no
decorrem de simples aplicao de subsuno da lei ao caso concreto,
mas exige certo trabalho hermenutico.
Alis, o grau de complexidade das demandas deve-se a variados
fatores, de naturezas diversas, que fazem com que o sujeito se submeta
a caminhos jurdicos simples, moderados, complexos ou impossveis. Em
geral, a populao mais carente torna-se mais vulnervel s agresses
aos seus direitos, cujas solues administrativas mostram-se cada vez
mais distantes. A burocracia, a desinformao e a inexperincia so
fatores que submetem o indivduo a situaes juridicamente delicadas e
at de impossvel soluo.
Como se no bastasse, diferentemente do que ocorre nos pases
europeus, no Brasil a Instncia Administrativa quase nula, fazendo da
via judicial a via nica a ser obrigatoriamente percorrida, sob pena de
perecimento do direito subjetivo violado.
Alm disso, o Brasil ainda sofre do que a doutrina chama de
sndrome da inefccia das normas constitucionais. Em muitos casos,
utilizando de interpretaes distorcidas e pretensiosas de princpios como
o da separao dos poderes, da reserva do possvel, da discricionariedade
administrativa, o Poder Pblico acaba se omitindo e negligenciando na
execuo dos direitos fundamentais como o direito sade, educao
de qualidade, moradia digna, dentre outros.
Outro grave equvoco cometido por parcela da doutrina que trata
do tema taxar de meramente programticas as normas constitucionais
de direitos sociais. Ora, negar efccia s regras que consagram direitos
humanos negar a prpria essncia da Constituio Federal de 1988, cujo
mago nucelar
13
composto pelo valor da dignidade da pessoa humana.
No se pode olvidar da concreta fora normativa da Constituio, sob
pena de corrompermos todo um sistema desenhado e lapidado aps
perodo histrico de extrema violncia, autoritarismo e omisso estatal.
Negar efccia aos direitos fundamentais negar a prpria Constituio,
negar nossa histria.
13
Utilizamos da expresso mago nuclear, embora pleonstica, mas propositadamente, para trans-
mitirmos a ideia de absoluta primazia da dignidade humana.
Somando a todo esse preocupante quadro, acrescentaramos que a
falta de informao da populao mais carente e sua relativa inexperincia,
diante das mais complexas relaes jurdicas que vm se desenvolvendo
na atualidade, acaba elevando ainda mais essa vulnerabilidade. Contratos
de adeso, contratos virtuais e servios de televendas so apenas
alguns exemplos que representam o risco da atual conjuntura comercial
e obrigacional. Muitas vezes, at os mais protecionistas microssistemas
jurdicos, como o implementado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor,
no so capazes de fornecer solues s demandas apresentadas ao
Defensor Pblico, exigindo elevado grau de ateno e criao.
A ateno e a vontade de ouvir so importantes virtudes para a
colheita do maior nmero de peculiaridades do caso concreto, sendo
que a criatividade dever incidir sobre o contexto ftico para a adoo da
medida mais adequada e satisfatria para a questo, ainda que, em um
primeiro momento, parea ela no solucionvel.
Diante desse contexto socioeconmico e jurdico, sob o prisma do
Neoconstitucionalismo, propomos uma atuao de potencializao dos
direitos fundamentais Defensoria Pblica, para o bem cumprimento de
seu mister institucional.
4. A APLICAO PRTICA E POTENCIALIZADA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS: A FRMULA
Em primeiro lugar, cumpre advertirmos que a grande diversidade
de casos submetidos ao crivo do Defensor Pblico torna quase invivel
a elaborao de uma frmula ou modelo padro de atendimento, mas
no afasta a possvel elaborao de um caminho til na conduo dos
trabalhos.
Pois bem. Uma vez superada a fase de avaliao fnanceira, com a
concesso do benefcio da assistncia jurdica, o Defensor Pblico passa a
anlise tcnica da questo, para, ao fnal, diante de todas as possibilidades
jurdicas levantadas, adotar aquela que melhor se adqua aos fatos narrados.
Ocorre, porm, que o arrolamento dessas possibilidades, muitas vezes,
pode no ser tarefa simples, exigindo do profssional muita criatividade e
viso construtiva, cujos critrios e fatores relevantes de anlise passaremos
a colocar sob a forma de uma frmula que, vale repetir, apenas auxiliar a
anlise da questo e a adoo da soluo adequada.
Chamaremos de ndice de possibilidades (IP) o nmero de
alternativas possveis, que ser diretamente proporcional ao nmero de
peculiaridades do caso concreto (PCC) e ao nvel valorativo do direito
violado (NVD). Em outras palavras, quanto mais rico em peculiaridades
for o caso em questo e mais nobre for o direito ameaado, maior deve
ser o cardpio de possibilidades jurdicas, exigindo do Defensor Pblico
alto grau exegtico e de construo tcnica.
dizer, a violao aos direitos fundamentais exige que o Defensor
Pblico se transforme em verdadeiro engenheiro ou arquiteto jurdico
na elaborao de todas as alternativas possveis e na escolha daquela
que melhor satisfaa os interesses do sujeito atendido. Se pudssemos
reduzir este raciocnio em simples frmula matemtica, teramos a
presente equao: IP = PCC x NVD. No plano cartogrfco, teramos uma
reta oblqua crescente que representa o desenvolvimento do ndice de
possibilidades (IP). No plano vertical teramos a variante representante
do nvel de valorao do direito violado (NVD) e, no plano horizontal, a
variante das peculiaridades do caso concreto (PCC).
Tal frmula nos leva a uma srie de concluses e ditames para
o bom desempenho da funo da Defensoria Pblica, no contexto do
Neoconstitucionalismo, quando do atendimento aos necessitados e
desenvolvimento dos seus trabalhos: preciso alto grau de sensibilidade
para a valorao do interesse supostamente violado ou ameaado; exige-
se ateno e pacincia na colheita do maior nmero de dados conexos
ao problema apresentado e; por derradeiro, tem o Defensor Pblico a
responsabilidade de criar, desenvolver e operacionalizar as mais variadas
medidas jurdicas adequadas satisfatria soluo da questo ao seu
crivo submetida.
Isso no signifca, e aqui vale uma ressalva, que a Defensoria Pblica
no deve se empenhar na defesa efetiva de direitos no fundamentais.
Direitos so direitos que carecem de proteo, pois possuem titulares/
sujeitos, objeto e uma funo orgnica no sistema jurdico como um todo.
Uma vez presentes as condies da ao e os pressupostos processuais,
ao titular de um direito devem ser fornecidos todos os meios para sua
adequada tutela judicial ou extrajudicial. Agora o que no podemos
negar que a Defensoria Pblica no Brasil ainda encontra-se em fase
de construo e no dispe de estrutura e pessoal sufcientes para um
atendimento ideal a qualquer tipo de direitos/interesses e a defnio de
prioridades passa a ser fase obrigatria na fxao de suas metas e de
seu plano de atuao. Alis, a prpria defnio de metas, no sentido
de priorizar a defesa dos direitos humanos, decorre do prprio conceito
de ao afrmativa ou do contedo material do princpio da igualdade,
mormente no Brasil, cujos direitos fundamentais carecem da necessria
efetividade e concretude.
5. EXEMPLOS PRTICOS
Parece uma utopia a idealizao e aplicao de uma frmula quase
que matemtica para a potencializao dos direitos fundamentais na
seara de atuao da Defensoria Pblica. Porm, a exposio de alguns
casos prticos indica a possibilidade de se pensar uma forma concreta
de efetiva concretizao desses direitos no mbito dessa Instituio
Democrtica e quebrar velhos e obsoletos conceitos e preconceitos do
modelo de subsuno da modernidade, no caminho da aplicao do
direito sob a ptica ps-moderna.
Como acima colocado, o Defensor Pblico depara-se diariamente
com as mais variadas e complexas questes jurdicas ou lides. Alguns
exemplos prticos por ns atendidos podem ilustrar o presente estudo.
O primeiro caso que merece destaque ocorreu quando fazamos o
procedimento de avaliao fnanceira e anlise inicial dos problemas, em
meados do ano passado.
14
A atendida Marina nos apresentou sua questo
que, em um primeiro momento, parecia de difcil ou de controvertida
soluo. Segundo nos relatou, h meses no quitava as contas de gua
e coleta de esgoto por total impossibilidade fnanceira e estava com o
respectivo fornecimento do servio interrompido. Em tese, ainda que no
admitamos o corte aos servios pblicos essenciais,
15
muitos juzes e
14
Para fns de preservar a intimidade das pessoas atendidas na Defensoria Pblica do Estado,
Regional de Ribeiro Preto, optamos por citar apenas o prenome, sem referncias aos sobrenomes.
15
Segundo entendemos, o arcabouo jurdico de tutela do consumidor impossibilita a interrupo
servio pblico essencial. O Cdigo de Defesa do Consumidor veda a cobrana vexatria e hu-
milhante (art. 42) e prev expressamente o princpio da continuidade do fornecimento de servio
pblico essencial (art. 22: os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias, per-
missionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so obrigados a fornecer servios
adequados, efcientes, seguros e, quanto aos essenciais, contnuos). bem verdade que o Cdigo
de Defesa do Consumidor no cuidou de elencar quais so os servios considerados essenciais,
no entanto, tal rol pode ser encontrado na Lei de Greve (Lei n. 7.783/89), que estabeleceu quais
os servios indispensveis ao atendimento das necessidades inadiveis da comunidade. Nesse
tribunais tm aceitado a interrupo sob argumento de que a inadimplncia
coloca em risco a continuidade do fornecimento coletividade.
16
Diante
disso, a primeira sada seria a propositura de uma precria e malfadada
ao malogro ao de obrigao de fazer, com pedido de antecipao de
tutela. Notem que, inicialmente, a questo envolve apenas direitos do
consumidor e direitos civis obrigacionais.
Entretanto, com base na tese ora proposta, na ocasio ainda
despida de contornos mais precisos, questionamos se sua residncia
abrigava algum portadora de alguma enfermidade, cuja ausncia da gua
potvel prejudicaria seu tratamento ou sua cura. Vejam que elevamos as
peculiaridades do caso concreto (PCC) para fns de aumentarmos o ndice
de possibilidades (IP). Alm disso, pensvamos em elevar a nobreza do
direito violado (NDV) com o deslocamento da questo dos direito das
obrigaes para o direito fundamental vida e sade para tambm
aumentar as alternativas jurdicas. E foi exatamente o que ocorreu. Marina
nos informou que possua uma flha, Ester, portadora de insufcincia renal
crnica, cujo tratamento exigia a realizao de, pelo menos, trs sesses
de hemodilise por semana, sendo a limpeza e higienizao da fstula,
17

com gua potvel, indispensvel para o sucesso do tratamento.
Diante dessas circunstncias, com a elevao das peculiaridades
e do nvel valorativo dos direitos envolvidos, as possibilidades jurdicas
se expandiram. Propusemos uma ao de obrigao de fazer, com tutela
antecipada, em face da concessionria do servio pblico (DAERP
Departamento de gua e esgoto de Ribeiro Preto), cumulada com ao
condenatria em face do Municpio de Ribeiro Preto, para que fosse
obrigado a custear aquele servio quela unidade consumidora, at que
se realizasse o transplante de rim na paciente com sua consequente cura,
uma vez que ao Estado se atribuiu constitucionalmente e legalmente a
obrigao de garantir o direito sade dos cidados.
18
sentido dispe o artigo 10 da mencionada lei: So considerados servios ou atividades essenciais:
I - tratamento e abastecimento de gua; produo e distribuio de energia eltrica, gs e combus-
tveis; (...). Em suma, defendemos a impossibilidade do corte aos servios pblicos essenciais.
16
Alis, a Lei n. 8987/95, que regulamenta a concesso e permisso da prestao de servio pbli-
co, em seu artigo 6, 3, admite a interrupo em casos de inadimplemento.
17
A fstula o orifcio por onde entra o tubo do aparelho de fltragem sangunea.
18
O direito sade, nos termos do artigo 196 da Constituio Federal de 1988, revela-se como direito
pblico subjetivo dos cidados, os quais, inclusive, so legitimados a demandarem, inclusive judi-
Na citada ao interposta, o juiz a quo no concedeu a tutela
antecipada, mas o Tribunal de Justia de So Paulo, em sede de Agravo
de Instrumento, cujo Desembargador Relator atribuiu efeito ativo ao
recurso, reconheceu presentes os pressupostas para a antecipao da
tutela, determinando o imediato restabelecimento do fornecimento de
gua e coleta de esgoto unidade consumidora em questo, custeado
pelo Poder Pblico Municipal at a cura da paciente com o futuro e
eventual transplante de renal.
Outro exemplo prtico que ilustra a atuao neoconstitucional
da Defensoria Pblica e a necessria atitude criativa/empreendedora,
no sentido tcnico-jurdico, do Defensor Pblico, em caso que tambm
envolvia o direito sade e sadia qualidade de vida, ocorreu quando
atendemos um cidado enfermo, Roselino, cuja doena progredia
rapidamente, mas cujo medicamento prescrito pelo seu mdico no
gozava de efccia cientfca comprovada, mas, segundo o profssional,
era a nica droga que poderia conter a doena.
Diante disso, propusemos uma ao de obrigao de fazer, em
face do Poder Pblico, para o fornecimento do remdio, com pedido de
antecipao de tutela, cujo deferimento fora negado pelo juzo a quo, sob
argumento de que aquela substncia no possua efccia comprovada
para tratamento daquela enfermidade. Cientifcado da deciso, sabamos
das difculdades na obteno daquela tutela, pois, alm de obstculos
cialmente, face o Estado, providncias hbeis a concretiz-los. Ainda sob a gide constitucional, o
direito sade adquire contornos de aplicabilidade imediata e efccia plena (art.5, 1 da CF/88).
A legislao infraconstitucional aponta no mesmo sentido, conforme disposio do art. 2 da Lei
n8.080/90 ao impor que A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. A administrao da sade, como
direito subjetivo dos cidados, conforme disposio constitucional (art. 23, inciso II da CF/88),
de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, criando uma
espcie de obrigao solidria.
No entendimento jurisprudencial: MEDICAMENTOS Fornecimento pelo Estado Prestao de
servio pblico Obrigao de Fazer Pedido de medicamentos e insumos para tratamento de pa-
tologia que padece Diabetes Mellitus tipo II Extino do feito sem exame de mrito em relao
Municipalidade de So Paulo inadmissibilidade Competncia delineada na Lei n.8.080/90 que
atribui competncia Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal Direito sade, vida e
dignidade da pessoa humana que no pode ser relegado merc de toda sorte de inconvenientes
provocados pelo Poder Pblico Responsabilidade solidria entre Estado e Municpio para cum-
primento da obrigao, cujos rgos devero se interagir para entendimento de determinao
Recurso provido (Apelao Cvel com Reviso n 523.335-5/0 So Paulo - 7 Cmara de Direito
Pblico Relator Coimbra Schimidt 23.7.2007 M.V. Voto n.8.548).
como o princpio da discricionariedade da Administrao e o princpio da
reserva do possvel, ainda tnhamos em nosso desfavor a questo da
dvida cientfca acerca da efccia da droga.
Mas, conscientes da nobreza do interesse envolvido, tnhamos
a responsabilidade de bem fundamentar o recurso para reverter aquela
situao jurdica totalmente desfavorvel autora. E assim fzemos,
trazendo para o mbito da sade o princpio da precauo do direito
ambiental, segundo o qual a no comprovao cientfca no pode ser bice
concretizao de direitos fundamentais como o direito ao meio ambiente
sadio
19
e, no nosso caso, o direito sade. Assim, com a ampliao das
possibilidades e da consistncia na fundamentao do recurso de agravo
de instrumento
20
, foi-lhe concedido efeito ativo pelo Desembargador Relator,
o Ministro Gama Pellegrini, no sentido de conceder a tutela antecipada
pleiteada para o imediato fornecimento da droga indicada.
Por derradeiro, o terceiro exemplo prtico se deu quando
atendemos um cidado, Edvaldo, inadimplente nas suas ltimas contas
de energia eltrica, cujo fornecimento havia sido interrompido. Ainda que
defendssemos a impossibilidade do corte a servio pblico essencial,
conforme acima exposto, o dbito era realmente devido e a reverso
daquele quadro seria sobremodo trabalhoso, ao menos em tutela liminar,
ainda que o devedor se dispusesse a quitar em parcelas o total da
dvida, cujo fracionamento fora negado pela empresa concessionria.
Porm, resolvemos apurar o que realmente teria ocorrido naquele caso,
que justifcasse a inadimplncia, e outras peculiaridades que continha.
Descobrimos que o inadimplemento decorreu de sria difculdade
fnanceira do usurio do servio, em razo de problemas de sade do
flho do casal, cujos gastos se elevaram com medicamentos e consultas
mdicas inesperadas.
19
O princpio da precauo, j consolidado no Direito Ambiental, visa a evitar a ocorrncia de danos,
no sentido de prevenir, no apenas o dano que ir inevitavelmente ocorrer, mas tambm aquele do
qual no h prova irrefutvel de que ocorrer. Verifca-se, no princpio 15 da Declarao do Rio de
Janeiro em Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992: Com o fm de proteger o meio ambiente,
o princpio da precauo dever ser amplamente observado pelos Estados, de acordo com suas
capacidades. Quando houver ameaa de danos graves ou irreversveis, a ausncia de certeza
cientfca absoluta no ser utilizada como razo para o adiamento de medidas economicamente
viveis para prevenir a degradao ambiental. Ou seja, a dvida cientfca no impede a tutela
preventiva do meio ambiente.
20
TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 916.468.5/7, 1 Grupo de Cmaras de Direito Pblico.
Portanto, diante de um contexto de inadimplncia justifcada, que
demonstra boa-f do devedor, e do desejo no parcelamento da dvida,
mas com resistncia do credor, resolvemos defender a existncia de
um verdadeiro direito material ao pagamento parcelado, cuja tese fora
exposta no VII Congresso Nacional dos Defensores Pblicos, na cidade de
Cuiab, Estado do Mato Grosso, em outubro de 2008, a qual foi aprovada
e concedida meno honrosa pela banca examinadora. No caso prtico,
por sua vez, em tutela antecipada, o juzo a quo acolheu a fundamentao
exposta na petio inicial e autorizou o pagamento do dbito em parcelas,
independentemente da anuncia do credor.
21

Observam que somente encontramos este caminho, quando samos
da relao obrigacional limitada entre credor e devedor e adentramos
na seara constitucional que abarca princpios como o da dignidade da
pessoa humana e da eticidade nas relaes entre particulares. Em outras
palavras, ampliamos o leque de possibilidades ao passarmos do direito
21
Segundo defendemos, o artigo 745-A do Cdigo de Processo Civil, introduzido pela Lei n
11.382/06, autoriza o devedor executado, no prazo para os embargos execuo, reconhecendo o
crdito e depositando a quantia inicial de 30% do valor executado, incluindo as custas e honorrios
advocatcios, a pagar o restante do dbito em 6 (seis) parcelas mensais, com correo monetria e
juros de 1% ao ms. Tal proposta ser apreciada pelo juiz que poder deferi-la ou indeferi-la ( 1).
O no pagamento das prestaes implicar em vencimento antecipado do dbito, incidindo multa
de 10% sobre as prestaes no pagas, vedada a apresentao de embargos ( 2).
Nestes termos, o legislador criou um verdadeiro direito subjetivo do devedor ao pagamento par-
celado, cujo exerccio independe da anuncia do credor. Ao juiz, por sua vez, somente lhe cabe
averiguar se presentes esto os requisitos ao exerccio dessa faculdade, no podendo indeferi-la
injustifcadamente. (...)
Requer tambm, como corolrio da boa-f objetiva, uma justifcativa plausvel acerca do no adim-
plemento da prestao no momento adequado, pois, caso contrrio, estaramos admitindo a m-f
e legitimando o direito ao calote. Portanto, o devedor, ao apresentar a proposta de parcelamento
deve justifcar os motivos do no pagamento no tempo inicialmente fxado pelas partes, cabendo
ao magistrado apreciar o pleito, segundo os critrios da razoabilidade e verossimilhana das alega-
es, juzo semelhante ao realizado pelo juiz na execuo de prestaes alimentcias regida pelo
rito do artigo 733 do Cdigo de Processo Civil, aps a defesa do executado alimentante. (...)
Como dissemos acima, o direito ao pagamento parcelado pode ser exercido nas seguintes hipte-
ses: no prazo para embargos no bojo da ao de execuo de ttulo extrajudicial ou no prazo para
impugnao na fase de cumprimento de sentena; em ao prpria de consignao em pagamento
(artigos 891 e seguintes do CPC); em defesa na ao de despejo por falta de pagamento nas
locaes urbanas, visando o locatrio devedor manuteno do contrato (artigo 62, II, da Lei n
8.245/91); e em defesa na ao de busca e apreenso nos contratos de alienao fduciria, com
o fm de evitar que o credor fducirio consolide sua propriedade sobre o bem, objeto da avena
(artigo 3, 2, do Decreto-lei n 911/69). (R, Alusio Iunes Monti Ruggeri, BAQUETA, Daniela
Furquim. Artigo: O direito material ao pagamento parcelado. In: Revista de Processo, n. 166, de-
zembro/2008, RT)
civil do credor de ter satisfeito seu crdito para o direito fundamental a
uma vida digna ao devedor e sua famlia.
Em suma, tais exemplos prticos ilustram o presente estudo, na
medida em que demonstram que as possibilidades jurdicas se estendem
na mesma proporo que elevamos a nobreza e a relevncia dos direitos/
interesses ameaados/violados, autorizando o Defensor Pblico a adotar
uma postura criativa e inovadora diante dos mais variados casos e
problemas jurdicos a ele diariamente submetidos.
6. CONCLUSO
A ttulo de arremate, conclumos que a Defensoria Pblica, como fato
neoconstitucional e tambm instrumento de sua efetivao, tem um importante
papel a ser desenvolvido em nosso pas, mormente na luta pela efetivao
e concretizao dos direitos fundamentais, ainda que o arcabouo jurdico
se mostre arcaico e obsoleto na previso satisfatria de tutelas, tendo em
vista a grande variedade de direitos e relaes jurdicas que se transformam
com velocidade no absorvida pelo sistema jurdico posto, e muito menos
pela cincia e conscincia cidad da grande parcela economicamente
hipossufciente da sociedade brasileira, exigindo do Defensor Pblico uma
postura de criatividade/inovao para a incluso e transformao social.
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MOBILIZAO JURDICA
VERSUS MOBILIZAO
SOCIAL: UMA
ABORDAGEM A PARTIR
DA JUSTIA AMBIENTAL
lida Lauris
Pesquisadora da Universidade de Coimbra
1. INTRODUO
Neste artigo, pretendo investigar a utilizao de ferramentas
jurdicas como estratgia de luta dos movimentos sociais. Para tanto,
concentrei-me na anlise do aparato jurdico-institucional e de aco
colectiva disponvel aos movimentos ambientalistas presentes no estado
portugus e brasileiro.
A escolha do ambientalismo deve-se a razes especfcas. O meio
ambiente representa em si um desafo para proteo e concretizao por
parte Estado, dependendo em grande medida da aco social coletiva
e de iniciativa por parte da poltica pblica. Do ponto de vista da aco
colectiva, o ambientalismo enquanto movimento social enquadra-se em
um novo paradigma, no s identitrio, como tambm de interveno,
dados os recursos que os atores sociais tm mobilizado em sua luta pela
defesa do meio ambiente.
Proponho-me, inicialmente a apresentar a mudana de paradigma
da atuao dos tribunais e dos movimentos sociais. Em seguida, tento
indicar as peculiaridades que individualizam a questo ambiental e a
justia ambiental como desafo ao jurdico e ao dos movimentos
sociais. De seguida, apresento as solues institucionais e organizaes
de defesa do meio ambiente existentes no Brasil e em Portugal para, no
fm, apresentar as diferentes facetas da relao entre mobilizao jurdica
e mobilizao social.
2. PODER JUDICIRIO E MOVIMENTOS SOCIAIS:
UMA MUDANA DE PARADIGMA
No Estado Moderno, o poder judicirio concebido dentro de uma
estrutura legal-racional tpica do perodo liberal. Nesse esquema so
valorizadas a separao de poderes, a ideia de representao poltica
e a submisso do Estado lei, de modo que as aes do Estado so
legitimadas por meio do voto, da previso de mecanismos de controlo
entre os diferentes poderes do estado e, ainda, se estiverem de acordo
com os procedimentos legais previamente estabelecidos.
Em uma concepo liberal de Estado e de direito, o judicirio
desempenharia seu papel em uma sociedade separada do Estado,
cabendo-lhe, portanto, uma atuao retrospectiva, no sentido de restaurar
a ordem violada, garantindo, quando acionado, um conjunto de direitos
individuais contra o Estado ou em detrimento de outros cidados. A
neutralidade poltica do juiz residiria em sua passividade, pois atua apenas
quando provocado, e adstrito lei, a qual aplica silogisticamente aos fatos.
Como no cabe ao judicirio dizer o que melhor para a sociedade ou
qual a melhor sociedade, este modelo implica uma neutralidade axiolgica
dos operadores do direito face aos problemas polticos e sociais.
Essa estrutura e cultura jurdicas, contudo, mostraram-se inefcazes
para lidar com a crescente complexifcao das sociedades. Neste contexto,
o esgotamento dos mecanismos tradicionais de representao poltica,
o aparecimento de novas situaes confitivas, em especial confitos
coletivos, associados s difculdades do Estado em institucionalizar as
demandas sociais e o correlato desgaste da legitimidade dos mecanismos
de distribuio de recursos do sistema poltico passaram a desafar os
tribunais a uma reformulao da funo que tinham estado a desempenhar.
Inicialmente, infuenciada pela ascenso do operariado e pelas reivindicaes
de expanso da cidadania interclasses, a questo social enfatizava o
papel da administrao executiva na cobertura dos direitos econmicos e
sociais. As crises do sistema capitalista exasperaram a incapacidade de
incorporao das demandas sociais por meio de polticas de promoo do
Estado, transferindo para arena judicial demandas antes negociadas com
a administrao pblica. Nos pases perifricos, como o caso brasileiro, a
crise do desenvolvimentista coincidiu com o processo de democratizao, o
que levou s portas do judicirio confitos inditos em contedo e forma de
manifestao.
1
O judicirio passa ento a conjugar o legado da concepo
1
Cf. RIBEIRO, Hlcio. Justia e Democracia: Judicializao da Poltica e Controle Externo da
Magistratura. Porto Alegre: Sntese, 2001, p. 25-57.
Mobilizao jurdica versus mobilizao social: uma abordagem a partir da justia ambiental 57
liberal de direito com um novo padro de interveno que lhe requerido
face s novas demandas sociais emergentes. Enquanto o modelo liberal
marcado pelo isolamento dos tribunais em relao sociedade e aos
demais poderes do Estado, este novo contexto de consagrao dos
direitos convive com a intensa aco coletiva por parte da sociedade civil,
denunciando no s as consequncias da explorao de classes como
tambm os diferentes contextos de opresso vividos pelas populaes
margem do contrato social.
Consequentemente, a conscincia de direitos ampliada numa
conscincia complexa em que a liberdade e a igualdade no so
prerrogativas formais exercidas apenas individual e autonomamente,
passando a ser reivindicadas como direitos materiais a serem garantidos
pelo Estado. Trata-se no s de direitos individuais como de direitos
colectivos e difusos, no s de direito igualdade como de direito
diferena. O Judicirio, por sua vez, enfrenta as expectativas de assumir
uma maior responsabilidade social, sob pena de colocar em causa a
legitimidade do sistema jurdico e ainda tornar-se social e politicamente
irrelevante. Corresponder s expectativas, por sua vez, acarretar uma
maior controvrsia poltica entre os diferentes poderes do Estado, uma
vez que, ao decidir sobre a garantia direitos no instrumentalizados pela
poltica pblica, os tribunais facilmente entram em choque com as esferas
de infuncia do executivo e legislativo.
Esse padro de interveno judicial, em um quadro em que o
raciocnio lgico de aplicao do direito, segundo a ideia de igualdade
formal, substitudo pela mxima da justia distributiva e do direito
diferena, reivindica um desempenho funcional distinto. Como afrma
Santos,
2
a ampliao das esferas de atuao do direito tambm refetiu no
alargamento dos campos de litigao e da procura judiciria desembocando
em uma consequente exploso de litigiosidade. A exigncia de novos
direitos, em sua maior parte no regulamentados e dependentes de
polticas pblicas, impulsionou as decises das cortes a interferir sobre
suas condies de efetividade. Note-se aqui uma atuao prospectiva
contrria prevista na concepo liberal que se limitava restaurao da
ordem violada. J a ampliao da titularidade dos direitos e dos efeitos
das decises, agora de carter coletivo, conduziu a uma atitude pr-ativa
2
SANTOS, Boaventura, et al. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas: O Caso Portugus.
Porto: Afrontamento, 1996, p. 25-27.
dos tribunais no controle do acesso justia e na solicitao da tutela de
interesses coletivos e difusos.
Essa exploso de litigiosidade, alargamento dos campos de
litigao e demanda por um novo papel a ser cumprido pelos tribunais
tambm podem ser explicados com a mudana de paradigma dos
movimentos sociais e dos recursos dos quais lanam mo para a ao
coletiva. O paradigma marxista deixa de ser a principal inspirao das
formas de ao coletiva a partir da dcada de 1970, como nota Gohn:
Categorias que fcaram por duas dcadas congeladas, por pertencerem
ao corpo terico funcionalista tais como raa, cor, nacionalidade, lngua,
vizinhana etc., que eram utilizadas como atributos bsicos explicativos
da ao dos indivduos e grupos foram retomadas de forma totalmente
nova, em esquemas que privilegiam a heterogeneidade scio-econmica
em detrimento da homogeneidade econmica dada pela classe.
3
De acordo, com Duarte,
4
esses movimentos, que deixam o adjetivo
classista para nominarem-se transclassistas, renem as seguintes
caractersticas:
1) A poltica tem uma centralidade na sua constituio
epistemolgica. O poder deixa de ser visto apenas como
componente da esfera do Estado e passa a ser visto como
componente da esfera pblica da sociedade civil. De tal modo
que campos antes considerados despolitizados (relaes de
gnero, defesa do ambiente) so politizados.
2) Os participantes da ao coletiva so vistos como atores sociais
substitui-se o padro de um sujeito histrico determinado
pelas condies do capitalismo por um novo sujeito difuso,
no hierarquizado, empenhado em ampliar o grau de acesso
aos bens da humanidade mas tambm extremamente crtico
em relao a seus efeitos.
3) Cria-se uma nova identidade coletiva que no se baseia
mais nos cdigos polticos binrios tradicionais (direita/
3
GOHN, Maria da Glria. Teoria dos movimentos sociais: paradigmas clssicos e contemporneos,
So Paulo: Edies Loyola, 1997, p. 121.
4
DUARTE, Madalena. Novas e Velhas formas de protesto: o potencial emancipatrio da lei nas lutas
dos movimentos sociais, Ofcina do Centro de Estudos Sociais, Julho de 2004, p. 2-3.
esquerda, liberal/conservador) ou baseado em categorias
socioeconmicas (operariado/burguesia, pobre/rico,
populao urbana/rural).
Assim, se formas de ao direta, espontneas, no burocrticas ainda
so vistas como atrativas, a verdade que a expanso e aumento de fora
poltica dos movimentos, a afrmao de suas lideranas, a estruturao
dos seus programas de orientao ideolgica e a sedimentao de sua
base organizativa tendem a infuenciar o aprimoramento da componente
formal, conduzindo-os para uma progressiva cooptao e enquadramento
institucional. De tal modo que, vrias ONGs e associaes vm substituindo
aes mais radicais ou alternativas pelo recurso, por exemplo, cincia
e ao direito.
5
O raio de ao desses movimentos tanto vai ser maior quanto mais
as diversas dimenses de direitos humanos estiverem compreendidas pelo
ordenamento jurdico estatal. Assim, a tendncia de constitucionalizao
e criao de mecanismos processuais para a proteo no s de direitos
individuais como tambm de direitos coletivos e difusos traz uma nova
agenda de reivindicaes possveis dos movimentos sociais junto ao
Estado e uma das razes para o aumento da procura dos tribunais. Nesse
conjunto de direitos, a questo ambiental traz, em si, complexidade para
o arcabouo jurdico institucional do Estado. Como demonstra Ascerald
6
a
construo de um conceito de justia ambiental aumenta essa difculdade,
pois envolve igualmente a considerao de direitos civis (como igualdade)
exigindo ateno para as polticas ofciais de distribuio dos riscos e dos
danos ambientais. No prximo item, desenvolvo as caractersticas da
questo ambiental e do conceito de justia ambiental bem como suas
implicaes para a ao do Estado e dos movimentos sociais.
3. AMBIENTALISMO E JUSTIA AMBIENTAL
O meio ambiente como objeto a ser tutelado pelo direito traz consigo
a predominncia de interesses coletivos e difusos intergeracionais, alm
de conviver com a realidade de disperso normativa dos diplomas que
5
DUARTE, Madalena. Ibid., p. 7.
6
ACSERALD, Henry. Justia ambiental: novas articulaes entre meio ambiente e democracia, p.
2/3
se encarregam de disciplin-lo. Essas caractersticas do direito ambiental
impedem que as decises judiciais nessa matria sejam absolutamente
neutras e tcnicas, pois se afasta daquele ideal civilista de aplicao de um
cdigo para solucionar um confito entre partes individualmente consideradas.
Alm de afastar o debate do terreno atomizado e estritamente formal, dada
a multiplicidade dos interesses envolvidos e as presses sociais,
7
deve-se
ter ainda em mente que o direito ambiental um campo do conhecimento
jurdico atravessado por diversos outros saberes (antropologia, biologia,
economia, sociologia, entre outros). No toa, esse tema convoca a
necessidade de aco transdisciplinar, como se v nos estudos de impactos
ambiental e nas consideraes sobre desenvolvimento sustentvel, o que
torna raro que a soluo de demandas de alta repercusso nessa rea se
operacionalize sob um ponto de vista estritamente jurdico.
8

O papel do direito ambiental na instrumentalizao de um meio
ambiente ecologicamente equilibrado implica as tarefas de defesa (frear
efeitos contrrios ao meio ambiente e preserv-lo da degradao) e
promoo ambiental.
9
Para a defesa ambiental atuam os princpios como
da correo na fonte, do poluidor pagador e da preveno; a promoo
ambiental, por sua vez, conta com o princpio da precauo ambiental.
A defesa do meio ambiente requer no s uma atitude preventiva, dever
de impedir a efetivao de danos certos e defnidos ao meio ambiente,
obstando-os em sua origem (correo na fonte), como tambm uma
atitude reparadora, procurando responsabilizar aquele que degrada o
meio ambiente pelo nus de sua atividade e pelos custos destinados a
impedir a agresso e repar-la (poluidor-pagador).
A promoo ambiental envolve uma ao acauteladora, no sentido
de rechaar a ao em que h dvida sobre a potencialidade agressiva.
Nesse caso, impera o entendimento de que, na incerteza sobre a
lesividade do empreendimento, decide-se a favor do meio ambiente, in
dubio pro ambiente.
10
Alm da precauo, a promoo do meio ambiente
7
A multiplicidade de interesses em torno das questes ambientais ainda reforada pelo direito com
a atuao dos princpios da informao e da participao comunitria
8
Cf. COSTA, Flvio Dino Castro e. Autogoverno e Controle do Judicirio no Brasil: A proposta do
Conselho Nacional de Justia. Braslia: Braslia Jurdica, 2001, p. 37
9
Cf. FRAGA, Jess Jordano. La Proteccin del derecho a un Medio Ambiente Adecuado. Barcelona:
Jos Maria Bosch Editor, 1995, pp. 121-155.
10
COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Proteo Jurdica do meio ambiente. Belo Horizonte: Del
exige a efetivao de polticas ambientais, aes afrmativas do Estado
no sentido de implementar um ambiente ecologicamente equilibrado,
o que se afna, entre outras, com as diretrizes previstas no art. 225 da
Constituio Federal brasileira para o poder pblico: (1) preservar e
restaurar os processos ecolgicos essenciais e prover o manejo ecolgico
das espcies e ecossistemas; (2) preservar a diversidade e a integridade
do patrimnio gentico do Pas e fscalizar as entidades dedicadas
pesquisa e manipulao do material gentico; (3) defnir espaos
territoriais a serem protegidas; (4) promover a educao ambiental; (5)
proteger fauna e fora.
O sistema jurdico e judicial est mais afeito a garantir a reparao
ambiental, responsabilizando as partes e exigindo o ressarcimento do
dano. No mesmo sentido, tem condies de concretizar o princpio da
preveno uma vez que tem poderes para frear a ao danosa ao meio
ambiente. Contudo, as polticas de promoo do meio ambiente dependem
da ao voluntria de outros poderes do Estado, leia-se Legislativo e
Executivo. Face os limites da sua capacidade operativa, a interferncia
do judicirio na promoo e execuo de polticas pblicas altamente
controversa. Da que a promoo de polticas pblicas em prol do meio
ambiente, quando no executada voluntariamente pelo poder poltico, vai
depender muito mais da ao poltica e reivindicao dos movimentos
sociais.
Nos casos em que h uma discrepncia entre o quadro jurdico-
institucional (leis, rgos administrativo encarregados da defesa do meio
ambiente) e a realizao efetiva de polticas ambientais e no se conta
com uma ltima instncia de fora no quadro jurdico estatal para alcanar
a promoo do meio ambiente, h um papel particular a ser desenvolvido
pelas organizaes de defesa ambiental. Uma noo mais alargada de
justia ambiental implica uma maior agenda de encargos para a ao e
articulao poltica dos movimentos sociais. De acordo com Acserald,
11

o movimento de justia ambiental constitui-se a partir de uma interao
criativa entre lutas de carter social, territorial, ambiental e de direitos civis.
O movimento constitui-se nos EUA a partir de reivindicaes como a de
equidade geogrfca: confgurao espacial e locacional de comunidades
Rey, pp. 121-155.
11
ACSERALD, Henry. Justia ambiental: novas articulaes entre meio ambiente e democracia, p.
2-3.
em sua proximidade a fontes de contaminao ambiental, instalaes
perigosas, usos do solo localmente indesejveis como depsitos de
lixo txico, incineradores, estaes de tratamento de esgoto, refnarias,
etc. Estudos apontavam, por exemplo, a existncia de uma distribuio
espacialmente desigual da poluio segundo a etinicidade das populaes
a elas mais expostas.
Um outro exemplo de luta do movimento de justia ambiental, nos
anos de 1970, foi a reunio de reivindicaes relacionadas a questes
ambientais urbanas entre sindicatos preocupados com sade ocupacional,
grupos ambientalistas e organizaes de minorias tnicas. Na mesma
direo, entre 1976 e 1977, foram feitas negociaes destinadas a fazer
entrar na pauta das associaes ambientalistas tradicionais o combate
localizao do lixo txico e perigoso predominantemente em reas de
concentrao residencial da populao negra.
O movimento por justia ambiental contrape-se viso hegemnica
de modernizao ecolgica. Assim, recusa a ideia que a superao da crise
ambiental pode ser feita utilizando as instituies da modernidade e sem
abandonar o padro de modernizao ou o modo de produo capitalista
em geral. A denncia do movimento, na verdade, evidencia que o padro
de modernizao ecolgica encobre existncia de uma tendncia da
lgica poltica a orientar uma distribuio desigual dos danos ambientais,
existindo uma articulao perversa entre degradao ambiental e injustia
social. A ao do movimento, ao revelar que h um carter socialmente
desigual nas condies de acesso proteo ambiental, criou uma
concepo particular de bem pblico e ganhou fora simblica em suas
aes por sua capacidade de: (a) estender a matriz dos direitos civis ao
campo do meio ambiente, fundando a noo de justia ambiental como
alternativa oposio homem-natureza; (b) politizar, nacionalizar e unifcar
uma multiplicidade de embates localizados; (c) elaborar apropriadamente
uma classifcao dos grupos sociais compatvel com a posio diferencial
dos indivduos no espao social.
12
Esse padro de interveno vem sendo apontado como aquele que
possivelmente vir a liderar um novo ciclo de embate por transformao
social, o que resulta da capacidade que tem demonstrado em infuenciar
a agenda poltica, quer por meio de estratgias de ao como a utilizao
de recursos multidisciplinares para fortalecer seus argumentos, quer por
12
ACSERALD, Henry. Justia ambiental: novas articulaes entre meio ambiente e democracia, p. 12
meio do recurso solidariedade interlocal, de modo a evitar a exportao
de injustia ambiental para reas com menor capacidade de organizao
e resistncia. Nesse sentido, o movimento procurou internacionalizar-
se para construir uma oposio global s dimenses mundiais de
reestruturao espacial da poluio.
13
O movimento por justia ambiental interessa aqui por sua ao em
criar estratgias argumentativas que defendam a promoo ambiental
contra as polticas ofciais de proteo do meio ambiente. A atividade
do movimento em alterar a pauta poltica de proteo do meio ambiente
revelando suas iniquidades mostra que uma proteo ambiental alargada
associada a outros direitos exige no s a proteo institucional, tampouco
apenas a ao coletiva institucionalmente arquitetada, mas tambm a
ao coletiva contra a poltica ofcial das instituies. A seguir, fao um
breve esboo dos arranjos institucionais e da aco social de defesa do
meio ambiente em Portugal e no Brasil.
4. PORTUGAL E BRASIL: ARRANJOS INSTITUCIONAIS E
ORGANIZAES DE DEFESA DO MEIO AMBIENTE
O 25 de Abril de 1974 pode ser considerado um divisor de guas na
organizao institucional portuguesa sobre meio ambiente. Antes dessa
data, a nica instituio estatal com destaque a Comisso Nacional
do Ambiente, criada em 1971.
14
Ps-25 de Abril, a referncia imediata
a Constituio da Repblica Portuguesa de 1976 que traz o direito ao
ambiente como um direito fundamental estabelecendo tambm deveres
do Estado com a proteo ambiental. Na dcada de 1980, so criadas a
Reserva Agrcola Nacional e a Reserva Ecolgica Nacional instrumentos
jurdicos que s receberam regulamentao em 1989.
At a primeira metade da dcada de 1980, o cenrio portugus
de proteo jurdica do meio ambiente marcado por um certo vazio
institucional. Os marcos fundamentais de mudana na poltica ofcial
portuguesa do meio ambiente so lanados nos anos de 1986/87. Em
13
ACSERALD, Henry. Justia ambiental e construo social do risco, p. 9
14
Cf. RODRIGUES, Maria Eugnia. Globalizao e Ambientalismo: atores e processos no caso da
indineradora de Estarreja, Universidade de Coimbra: Dissertao de Mestrado em Sociologia, pp.
52-77.
1986, Portugal adere ento chamada Comunidade Econmica Europeia
e v-se condicionado a consolidar as estruturas institucionais do Estado
e proceder a harmonizao de seu ordenamento jurdico com as diretivas
europeias. 1987 o ano europeu do ambiente. Esse conjunto de fatores
conduziu promulgao da Lei de Bases do Ambiente (Lei n. 11/87) e
da Lei das Associaes de Defesa do Ambiente (Lei n. 10/87). Logo a
seguir s leis, criado o Instituto Nacional do Ambiente encarregado da
gesto dos fundos fnanceiros das organizaes no governamentais de
defesa do meio ambiente. Essas iniciativas mostram o peso das questes
ambientais no mbito do governo, ao menos formalmente.
Em 1990 cria-se o Ministrio do Ambiente e Recursos Naturais.
O auge do processo de consolidao jurdico-institucional da proteo
ambiental d-se com a criao do Ministrio do Ambiente e do Ordenamento
Territorial. A criao desse rgo promissora pela concentrao de
competncias face o anacronismo da separao administrativa das
questes ambientais e territoriais.
A evoluo de um arranjo institucional, por si, como j foi dito acima,
no uma garantia plena da proteo do bem ambiental. De maneira
geral, o funcionamento das instituies pode garantir efccia em aes
de controle e preveno de danos ao meio ambiente, mas as polticas
pblicas referentes questo ambiental fcam a cargo da boa vontade
poltica dos governantes. Como expliquei acima, o entendimento geral
da incompetncia do judicirio para interferir em matrias dessa natureza.
Em Rodrigues (ano, p. 61), v-se a seguinte avaliao a poltica ambiental
do Estado Portugus:
O desenvolvimento da poltica de ambiente do Estado Portugus, no
que respeita sua lentido, s suas ambiguidades, e por vezes
clara contradio entre o campo das propostas e das iniciativas legais-
institucionais, por um lado, e a efccia das medidas de preveno e
controlo, por outro, evidenciam em alguns dos seus traos, a prpria
natureza contraditria dual e heterognea do estado portugus
Usando os termos apresentados na citao acima, na cobrana por
medidas de preveno e controlo e na tentativa de superar o fosso entre
iniciativas legais-institucionais e propostas que est o campo de ao dos
movimentos e organizaes de defesa do meio ambiente. A questo que
fca por responder como essa dualidade e heterogeneidade da ao
estatal portuguesa refete-se na atuao das organizaes ambientais.
As organizaes tendem para o recurso a formas mais imediatas de
mobilizao? A maior institucionalizao da questo ambiental em Portugal
provoca um maior grau de institucionalizao da ao das organizaes
ambientais? A dualidade da ao do Estado gera dualidade na ao das
organizaes que intercalam medidas diretas com medidas institucionais?
no perodo ps-25 de Abril que aparecem as primeiras
organizaes de defesa do meio ambiente. Nesse contexto, havia uma
tendncia de integrao das questes ecolgicas problemtica mais
ampla do movimento social popular. Assim, a mais destacada associao
ambiental do perodo, o Movimento Ecolgico Portugus, unia em sua
plataforma a preocupao ecolgica e a causa poltica e social.
J no fnal da dcada de 1970 e incio da dcada de 1980 ganham
importncia os movimentos de defesa das energias alternativas contra os
projetos de instalao de centrais nucleares em Portugal, assim como o
movimento pacifsta de desarmamento. A luta antinuclear foi um importante
eixo de contestao que reuniu setores e militantes, de tal modo que o
mais forte protesto popular ocorreu em torno da luta antinuclear em Ferrel.
Em meados dos anos de 1980, inicia-se uma nova fase em torno da
organizao e autonomizao de um movimento associativo que tivesse
o problema do ambiente como central. Nesse sentido, a Associao
Nacional de Conservao da Natureza Quercus adquiriu maior projeo
na luta contra as indstrias de celulose.
A partir da dcada de 1980, duas vertentes tm impacto na atuao
e identifcao do movimento ambientalista portugus: (a) o contato
internacional, nomeadamente aps o ingresso de Portugal na Unio
Europeia; (b) a institucionalizao pelo Estado da questo ambiental.
O impacto desta ltima em algumas associaes representou o maior
pragmatismo e ruptura com posies ideolgicas mais radicais. De
maneira geral, comum uma descrena no uso do direito como uma
estratgia exitosa para a ao dos movimentos sociais.
Assim, alguns autores da corrente Critical Legal Studies argumentam
que os tribunais como instrumentos hegemnicos no podem interferir
signifcativamente em prol da transformao social. Duarte
15
enumera as
principais vertentes desses argumentos:
15
DUARTE, Madalena. Novas e Velhas formas de protesto: o potencial emancipatrio da lei nas lutas
dos movimentos sociais, Ofcina do Centro de Estudos Sociais, Julho de 2004, p. 8-9.
(1) A justia falha na sua componente redistributiva. Os tribunais
tm limites operacionais, de modo que no tm capacidade
operativa para fazer valer por si o enunciado de suas decises.
(2) O restrito acesso ou mesmo negao da justia aos grupos
minoritrios um fator de desmobilizao legal. De outro
modo, nem todos os grupos minoritrios so tratados de forma
idntica pelas decises judiciais.
(3) Dado o grau de abertura do direito, os direitos podem ser
manipulveis e utilizados para garantir qualquer tipo de
deciso judicial.
(4) A estratgia judicial pode levar a que o Estado condicione a
ao do movimento.
A refutao desses argumentos depende da crena de que
o uso do direito pode ser emancipatrio, o que pode ser
defendido por meio das seguintes hipteses:
(a) O uso dos tribunais representa uma forma de exerccio
de democracia e cidadania, indicando a conscincia da
existncia de um direito e a afrmao da capacidade de
reivindic-lo.
(b) Para algumas minorias, o recurso aos tribunais pode
criar ou reforar a ideia de identidade coletiva.
(c) Os tribunais tm uma funo simblica e,
independentemente da efccia de suas decises,
enrazam concepes de justia redistributiva e
distributiva, para alm de emprestarem notoriedade
causa.
16
No caso brasileiro, maior preocupao institucional com
meio ambiente surge a partir da Constituio de 1988.
A Constituio declara o meio ambiente como bem de
uso comum do povo e essencial qualidade de vida,
impondo-se ao poder pblico e comunidade o dever
de proteg-los. O sistema institucional de proteo do
meio ambiente espraia-se na estrutura administrativa
do Estado, cabendo ao executivo o papel de polcia
ambiental atravs de rgos como o Instituto Brasileiro
16
DUARTE, Madalena. Op. cit., p. 10-11.
de Meio Ambiente (IBAMA), alm de delegacias de meio
ambiente estaduais. Nesse sistema, o Ministrio Pblico
e o judicirio tm um importante papel especialmente
face possibilidade de proteco do meio ambiente por
meio de Ao Civil Pblica.
Furriela
17
indica nove tipos de ambientalismo que tm
se desenvolvido no Brasil ao longo das dcadas de
1980/1990:
(a) Ambientalismo governamental: profssionais que
assumiram um compromisso com os valores e prticas
do ambientalismo e foram atuar na rea governamental.
Sua prtica expressa-se em canais governamentais em
vrios nveis e limitaes.
(b) Ambientalismo dos cientistas: aqueles que se dirigem
opinio pblica enquanto cientistas para fazer
denncias, alertas, pressionarem por mudanas, sem
necessariamente aderirem ao movimento ecolgico.
(c) Ambientalismo das ONGs de desenvolvimento social:
entidades que trabalham com o desenvolvimento social
e acabam por adotar preocupaes ambientais.
(d) Ambientalismo das religies: no discurso de respeito ao
meio ambiente presente nas vrias religies.
(e) Ambientalismo dos polticos profssionais: polticos que
passaram a ser eleitos com discursos ambientalistas.
(f) Ambientalismo dos educadores: professores de escolas
que passaram a trabalhar com a questo ambiental.
(g) Ambientalismo dos artistas: artistas preocupados em
produzir obras com conscincia ambientalista.
(h) Ambientalismo dos empresrios: expressa-se em
propagandas ou em empresrio que por valores prprios
tentam desenvolver tecnologias ambientalmente
adequadas.
(i) Ao se analisar mais detidamente o funcionamento da
17
FURRIELA, Rachel Biderman. Democracia, cidadania e proteo do meio ambiente. So Paulo:
Fapesp, AnnaBlume, 1999, p. 154-155.
proteo judicial brasileira, ver-se- que o aparato jurdico-
institucional construdo tem maior efccia no binmio
preveno-controle, mas no conta com mecanismos
que garantam a promoo ambiental por meio de polticas
pblicas. Veja-se exemplifcativamente a jurisprudncia
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
EMENTA: AO CIVIL PBLICA. LEI ORGNICA MUNICIPAL. MEIO
AMBIENTE. EXIGNCIA DE CRIAO DE POSTOS DE CONTROLE
E FISCALIZAO DE TRANSPORTES DE CARGAS TXICAS NO
MUNICPIO. NORMA DE EFICCIA REDUZIDA. INRCIA DO MUNICPIO.
INEXISTNCIA DE DANO AO MEIO AMBIENTE. DESCABIMENTO DA
AO. IMPROCEDNCIA. A ao civil pblica no o meio processual
adequado para constranger o Municpio a criar postos avanados de
controle e fscalizao de transporte de cargas txicas. A ao no se
presta a compelir a Municipalidade a regulamentar a norma genrica e
de efccia contida presente na Lei Orgnica do Municpio, at em razo
da previso de despesas que devem ser dimensionadas na legislao
reguladora. Inexistncia, ainda, de prova de efetivo dano ao meio
ambiente, pressuposto para a condenao do poluidor. Improcedncia da
ao. APELAO PROVIDA. (APELAO E REEXAME NECESSRIO
N. 70005972914, PRIMEIRA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA
DO RS, RELATOR: HENRIQUE OSVALDO POETA ROENICK, JULGADO
EM 12/11/2003)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. MEIO AMBIENTE.
REALIZAO DE FATOS CONCRETOS. POLTICAS PBLICAS. 1. A
realizao de fatos concretos pela Administrao, com a fnalidade de
despoluir bacias hidrogrfcas, subordina-se prvia previso oramentria,
ou seja, ao princpio da realidade, no cabendo ao rgo judicirio
estabelecer prioridades e ordenar obras, provado que a pessoa jurdica
de direito pblico tudo faz ao seu alcance para proteger o meio ambiente
e desenvolve polticas pblicas concretas e objetivas com tal fnalidade.
Precedente do STJ. No entanto, cabe ordenar o exerccio do poder de
polcia, com o fto de impedir que os particulares continuem com atividades
poluidoras. 2. APELAO PROVIDA EM PARTE. (APELAO CVEL N
70006898332, QUARTA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO
RS, RELATOR: ARAKEN DE ASSIS, JULGADO EM 08/10/2003)
na deciso sobre a promoo do meio ambiente pelo poder
pblico que o judicirio encontra seu grande desafo, pois, ao sair da
esfera de deciso sobre a defesa ambiental em que lhe compete apenas
evitar os danos certos e defnidos, avali-los, condenar os responsveis
ou confrontar-se com o Executivo para evitar a atividade administrativa
danosa e, empenhar-se em ampliar sua atuao para fazer cumprir
aes afrmativas de promoo ambiental, o judicirio arrisca-se a ter
esse protagonismo questionado quanto legitimidade, capacidade e
independncia. De acordo com Santos,
18
na dimenso da legitimidade,
os tribunais so questionados quanto ao contedo democrtico de suas
decises. Como, em grande parte do mundo, os juzes no so eleitos
pergunta-se: como pode se sustentar uma deciso judicial que contraria
a maioria poltica ao interferir na atuao do Executivo ou do Legislativo,
ambos eleitos democraticamente?
O questionamento quanto capacidade dos tribunais, por sua
vez, diz respeito aos limites estruturais para a efetivao das decises
judiciais. O judicirio depende da atuao de outros ramos do Estado para
executar suas decises. O desempenho judicial arrisca-se a uma perda de
credibilidade em confitos judiciais de grande repercusso cuja resoluo
fque pendente por no falta de execuo. A independncia questionada
pelo prprio judicirio pois, por estar vinculado fnanceiramente ao executivo
e ao legislativo, pode a qualquer momento sofrer retaliaes que atentem
contra sua independncia, prejudicando seu desempenho funcional.
A restrio da esfera de atuao do sistema judicial ainda pode
implicar o risco de os tribunais tornarem-se socialmente irrelevantes,
isso porque as decises dos tribunais teriam maior impacto social se
envolvessem a efetividade da promoo de polticas pblicas em prol
do meio ambiente. Neste cenrio, com a existncia de outro rgo
institucional que pode resolver extrajudicialmente confitos relativos
defesa do meio ambiente e de forma mais clere, como, por exemplo,
o Ministrio Pblico, legtimo sustentar a hiptese de que a via judicial
como alternativa para a soluo de contendas envolvendo matria
ambiental seria automaticamente relegada para segundo plano.
Ainda no mbito desta hiptese, a despeito da efcincia do Ministrio
Pblico em solucionar no judicialmente as demandas de defesa do meio
18
SANTOS, Boaventura, et al. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas: O Caso Portugus.
Porto: Afrontamento, 1996, p. 25-27.
ambiente, casos existiriam em que a promoo ambiental dependeria de
atuao concreta e voluntria das partes envolvidas. Vejam-se, a ttulo
de exemplo, dois Procedimentos Administrativos de Inqurito instaurados
pela Promotoria de Meio Ambiental da Comarca de Belm, Ministrio
Pblico do Par, no perodo de 2000 a 2003.
ACONDICIONAMENTO DE GS NO MUNICPIO DE BELM
A fscalizao da regularidade do acondicionamento de gs na cidade
interessa pela possibilidade de dano ambiental em depsitos clandestinos,
onde o gs acomodado de forma inadequada. Em audincia foi aventada
a possibilidade de atuao conjunta da Delegacia de Meio Ambiente e a
Funverde no sentido de obrigar ao licenciamento as atividades de depsito
e comercializao do gs de cozinha, o impasse para a soluo da questo
reside na restrio da Funverde em assumir a atividade de licenciamento j
que sua responsabilidade s se impe em caso de vazamento signifcativo
e constante que alterem as condies fsico-qumicas do ar e, no perodo
de carga e descarga de botijes, se os rudos provocarem poluio sonora.
GESTO COMPARTILHADA DAS REAS LIMTROFES ENTRE OS
MUNICPIOS DE BELM, ANANINDEUA, BENEVIDES, SANTA BRBARA
E MARITUBA NO TRATO DOS RESDUOS SLIDOS
Como o trato de resduos slidos se d em rea compartilhada por diversas
municipalidades, o primeiro impasse a ser resolvido para solucionar a
questo estaria na fxao das obrigaes de fazer de cada Municpio,
aps uma audincia pblica para tratar do assunto, a busca da soluo
vem sido obstada pela ausncia das partes envolvidas nas audincias
marcadas.
Estes dois exemplos interessam por demonstrarem empiricamente
que, ainda que exista um rgo ativo na defesa de direitos, a prpria
engenharia constitucional e os limites operacionais de cada organismo
estatal servem de obstculos para que os direitos sejam assegurados
institucionalmente em sua plenitude. Nesse sentido, ainda que se verifque
nalguns casos maior efcincia do Ministrio Pblico no processamento
das demandas relacionadas ao meio ambiente sobressaltando esse rgo
para a soluo de confitos ambientais em detrimento do poder judicirio,
em determinados momentos, a atuao do rgos de administrao da
justia paralisa-se, dependendo da ao voluntria dos responsveis pela
poltica pblica.
Essa situao indica um cmulo, porque se for transferida
ao judicirio, esse poder tambm se debateria com o limite de sua
competncia previsto no esquema de separao de poderes para
forar o poder pblico a solucionar problema. Basta pensar nos casos
exemplifcados, em que a soluo depende ou de polticas pblicas ou
da delimitao de competncias entre os executivos municipais, campos
em que o poder executivo tem constitucionalmente salvaguardado sua
autonomia de ao. Retoma-se aqui a antiga discusso sobre os limites
para que o direito possa ser utilizado como instrumento de emancipao
social. Dadas as restries de atuao dos rgos jurdicos para a
garantia de direitos, pode o direito ser usado como meio efcaz para luta
dos movimentos sociais?
5. MOBILIZAO JURDICA E MOBILIZAO SOCIAL
A discusso em torno do potencial emancipador do uso de instrumentos
jurdicos para a obteno de direitos remonta dcada de 1980 com a
avaliao feita por acadmicos americanos sobre o movimento de direitos
civis. Basicamente, o debate est contido em duas posies, uma mais
radical e outra moderada.
19
Para aqueles que defendem a inefccia do
uso do direito para a luta dos movimentos sociais, sobreleva-se o carter
individualista do direito e, portanto, a inefccia da resposta do direito no
plano colectivo. Nesse sentido, o recurso ao direito, nomeadamente o
recurso judicial, teria o condo de trivializar e individualizar as demandas,
debilitando a luta contra-hegemnica dos movimentos sociais. De outro
lado, h os que veem que, ainda que persista no direito uma tendncia
dominao, pode tambm haver caminhos de resistncia que favoream
os movimentos sociais e, nesse sentido, podem ser citadas leis e a
consagrao jurdica de direitos das minorias, por exemplo: direito
igualdade para as mulheres, legislao social para os trabalhadores, leis
de assistncia social para os pobres, entre outros.
19
UPRIMNY, Rodrigo. GARCIA-VILLEGAS, Maurcio. Tribunal constitucional e emancipao social
na Colmbia. In SANTOS, Boaventura de Sousa. Democratizar a democracia: os caminhos da
democracia participativa. Porto: Afrontamento, p. 253-254.
J desde a dcada de 1990, vem se consolidando nos crticos a viso
de que a efccia ou inefccia do instrumental jurdico um fenmeno
complexo no passvel de generalizaes; as reformas jurdico-legais
tanto podem reforar o status quo quanto virem a contribuir para a luta
poltica por transformao social. Trata-se, portanto, de um campo aberto
investigao.
A anlise feita neste artigo indicia que, mesmo com uma legislao
favorvel proteo do meio ambiente e a atuao positiva por parte
de alguns rgos responsveis pela administrao da justia, no h
cobertura institucional plena para todos os casos que afetam a questo
ambiental; ou seja, mesmo um instrumental jurdico progressista encontra
limites operacionais. Dessa forma, possvel reformular o debate em
torno da mobilizao legal: no lugar da pergunta sobre a contribuio do
direito para a implementao e progresso da luta dos movimentos sociais,
deve-se indagar sobre a importncia da luta dos movimentos sociais para
a implementao e progresso do prprio direito. Defendo, portanto, que
a mobilizao social a mola propulsora da aproximao do fosso abissal
que acaba por existir entre o que a sociologia do direito convencionou
chamar: law in books e law in action.
Nesse processo, os mecanismos disposio dos movimentos
sociais so heterogneos, podendo lanar mo de manifestaes mais
diretas a manifestaes mais institucionalizadas. O feixe de opes liga-se
s alternativas construdas no mbito de cada movimento e intermovimento,
bem como as articulaes com a legalidade em suas diferentes escalas.
Isso remete s organizaes de defesa ambiental portuguesas que tm
que lidar com a efccia da ao do Estado em algumas dimenses e
a inrcia em outras, muitas vezes utilizando como vantagem o contexto
europeu de aplicao do direito. A aco colectiva liga-se, assim,
realidade dos poderes e dos discursos dos locais e translocais em que
os movimentos esto inseridos e, ainda, sua capacidade de incorporar,
traduzir, ressignifcar, subverter e contrariar esta realidade.
6. CONCLUSO
Neste artigo, propus-me a refetir sobre os mecanismos jurdico-
institucionais colocados disposio dos movimentos sociais, seu sentido,
alcance e efccia. Para tanto, analisei a construo de alternativas
jurdicas e institucionais e o ambientalismo em Portugal e Brasil. Em
Portugal, a presena de um Estado dual e heterogneo d aos movimentos
ambientalistas duas margens: a inrcia e a efccia estatal. No percurso
de uma margem para outra, os movimentos podem lanar mo de um
conjunto de estratgias de ao que vo, desde a ao direta, at a ao
mais institucionalizada, como, por exemplo, uma ao judicial. No caso
brasileiro, a anlise da atuao jurisdicional das demandas ambientais d
sinal de um vazio institucional nas polticas pblicas afrmativas em prol
do meio ambiente, o que destaca a importncia dos atores coletivos para
remediar o fosso existentes entre law in books X law in action.
A efetiva proteo de direitos depende de um amlgama complexo
de solues institucionais e mobilizao social, esses dois polos devem
fortalecer-se reciprocamente, seus limites ou fraqueza podem por em
risco a aco colectiva agindo como obstculos s lutas por efectividade
dos direitos.
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Democratizar a democracia: os caminhos da democracia participativa.
Porto: Afrontamento.
A DEFENSORIA PBLICA
PAULISTA: CAMINHANDO
NA CONTRAMO
1
Eneida Gonalves de Macedo Haddad
Mestre em Antropologia Social e Doutora em
Sociologia/USP, docente e pesquisadora/UNINOVE
enhaddad@uol.com.br
1. INTRODUO
No haver justia mais prxima dos cidados, se os
cidados no se sentirem mais prximos da justia.
(Boaventura de Sousa Santos)
Na dcada de 1980, antes e durante os trabalhos da Assembleia
Nacional Constituinte convocada em 1987, a garantia do acesso justia
j constava da pauta de reivindicaes dos movimentos organizados da
sociedade civil.

Atendendo a essa necessidade, a Constituio, promulgada
em 05 de outubro de 1988, disps no Art. 5 LXXIV que O Estado prestar
assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insufcincia
de recursos.
O Art. 134 da Constituio consolida a responsabilidade do Estado:
A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do
Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os
graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
1
Este artigo corresponde a alguns resultados de uma investigao cujo objetivo resgatar a histria
da Defensoria Pblica no Estado de So Paulo. A coleta de dados, realizada por quatro pesqui-
sadoras, docentes do curso de direito da Universidade Nove de Julho, foi iniciada em agosto de
2007 e concluda em julho de 2009. Atualmente, os dados esto sendo analisados e interpretados
para posterior publicao. Alm da autora deste artigo, compem a equipe as Professoras Andra
Cristina Oliveira Gozetto, Cibele Cristina Baldassa Muniz e Thas Aparecida Soares.
Ao iniciar o sculo XXI, o Estado de So Paulo ainda no havia
cumprido essa obrigao constitucional. Buscando alterar a cadncia
lenta da histria, em 2002, nas dependncias da Faculdade de Direito do
Largo So Francisco, foi ofcializado o Movimento pela Defensoria Pblica/
MDPESP, contando com o apoio de centenas de entidades. Defagrado um
amplo debate pela criao em So Paulo de uma defensoria democrtica
e independente, o Movimento, organizado por alguns membros da
Procuradoria Geral do Estado/PGE, enfrentou as injunes polticas
resistentes existncia dessa instituio. Em 9 de janeiro de 2006, foi
sancionada a Lei Complementar n. 988 que criou a Defensoria Pblica
paulista.
Acrescente-se ainda que a reforma constitucional do judicirio
reconheceu a relevncia das defensorias pblicas, de sorte que a Emenda
n. 45/2004 garantiu a autonomia funcional, administrativa e fnanceira
das defensorias pblicas estatais. A Defensoria Pblica da Unio
2
e a do
Distrito Federal subordinam-se ao Poder Executivo.
2. O MOVIMENTO POR UMA INSTITUIO DEMOCRTICA
Alm do descompromisso do Poder Executivo com os segmentos
socioeconomicamente desfavorecidos, a PGE e a seo paulista da
Ordem dos Advogados do Brasil/OAB eram contrrias criao de uma
instituio que substitusse os servios prestados pela Procuradoria
da Assistncia Judiciria (PAJ) e pelos advogados dativos. Somente
fexibilizaram suas posies quando o MDPESP ganhou fora. Criada
em 1947, a PAJ teve uma longa vida, extinguindo-se aps a criao da
Defensoria Pblica.
Os crescentes impasses gerados pela impossibilidade de conciliao
das funes exercidas pela PAJ defensora dos direitos da populao
desprovida de recursos com as da PGE defensora do Estado
anunciavam a necessidade de uma soluo. Em entrevista concedida em
2008, uma defensora pblica que atuava como procuradora da assistncia
judiciria referiu-se a diversas situaes paradoxais, dentre as quais o
episdio da vdeoconferncia:
2
Criada e organizada pela Lei Complementar n. 80 de 1994 e implantada com a Lei n. 9020 de
30/03/1995.
Sempre houve, de uma forma mais ou menos intensa, uma dicotomia
dentro da PGE porque, para fazer valer o direito dos cidados, a PAJ
acionava o Estado. Foi o caso do episdio da vdeo-conferncia que, no
aspecto penal e processual penal, de fagrante inconstitucionalidade.
Entretanto, havia um parecer da PGE autorizando o governo do Estado
a instalar e a implementar o sistema de vdeo-conferncia. Quer dizer,
ns, procuradores da PAJ, participvamos de audincia, cuja defesa dos
hipossufcientes do processo criminal exigia que nos manifestssemos
contra a vdeo-conferncia, recusando, inclusive, o parecer da PGE. Eram
funes que no podiam estar dentro de uma mesma instituio pela
prpria essncia, pela prpria natureza da atividade.
3

Alguns procuradores estavam conscientes de que a assistncia
populao socioeconomicamente desfavorecida no poderia continuar
sendo realizada por um brao da PGE, exigindo a criao da Defensoria
Pblica e, por consequncia, a reviso da situao profssional dos que
atuavam na PAJ.
O estranho hibridismo de funes no interior da PGE no era
recente; arrastou-se ao longo das dcadas, desde a criao da
PAJ, em 1947. Mas, por que o confito se manifestou to tarde? Nos
limites dessas refexes acerca da problemtica, compreende-se que
s condies histricas favorveis dentre as quais se destacam o
dispositivo constitucional, o anseio popular pelo acesso justia,
4
a
existncia de defensorias pblicas na grande maioria dos estados
brasileiros somou-se o despertar dos dois principais articuladores do
MDPESP, Vitore Andr Zlio Maximiano e Antonio Jos Maffezoli Leite,
profssionais da PAJ cujas biografas tinham sido enriquecidas com a
atuao no Centro de Integrao da Cidadania/ CIC
5
em funcionamento
3
Arquivo das autoras.
4
Tm sido importantes as contribuies acerca da da situao das classes sociais desfavorecidas.
Dentre elas: MARTINS, Jos de Sousa. A sociedade vista do abismo. Novos estudos sobre exclu-
so, pobreza e classes sociais. 2 ed. Petrpolis, RJ: Vozes, 2002.
5
Os Centros de Integrao da Cidadania/CIC foram idealizados por um grupo de operadores da
justia da cidade de So Paulo, no incio de 1990. O primeiro CIC foi implantado no distrito de Itaim
Paulista, em 1996. Atualmente, essa poltica pblica funciona em vrias regies do municpio de
So Paulo e do Estado de So Paulo e em outros estados brasileiros, fazendo parte do Plano de
Segurana Nacional da Secretaria Nacional de Segurana Pblica/SENASP. O projeto que levou
criao dos CIC expresso de um novo paradigma de justia e segurana fundado na bus-
no Itaim Paulista e no Centro de Referncia e Apoio Vtima (CRAVI),
6

polticas sociais alternativas que comearam a ser implementadas
na dcada de 1990. No bastasse, foram eleitos para os cargos de
presidente e de secretrio-geral no Sindicato dos Procuradores do
Estado, das Autarquias, das Fundaes e das Universidades Pblicas
do Estado de So Paulo/Sindiproesp, o que exigiu a ampliao dos
contatos com defensores pblicos de outros estados e com as entidades
organizadas da sociedade civil. Portanto, atribuir unicamente soluo
de problemas institucionais a iniciativa de procuradores da PAJ de
organizar o MDPESP desconsiderar suas percepes de justia e
de direito e seus compromissos democrticos com a populao que
atendiam e com os movimentos sociais, cuja participao tem sido
signifcativa na construo de polticas pblicas voltadas ampliao
do acesso justia.
7
Concorda-se que, em relao ao judicirio, podem ser identifcados
dois grandes campos. Se, de um lado, o campo hegemnico reclama
ca da concretizao dos direitos humanos. A respeito, consultar: HADDAD, Eneida Gonalves de
Macedo; SINHORETTO, Jacqueline; PIETROCOLLA, Luci Gati. Justia e Segurana na perife-
ria de So Paulo: os centros de integrao da cidadania. So Paulo: IBCCRIM, 2003; HADDAD,
Eneida Gonalves de Macedo; SINHORETTO, Jacqueline; ALMEIDA, Frederico de; PAULA, Liana
de. Centros Integrados de Cidadania. Desenho e Implantao da Poltica Pblica (2003-2005).
SO PAULO: IBCCRIM, 2006; SINHORETTO, Jacqueline. Ir aonde o povo est: etnografa de uma
reforma da justia. Tese de Doutoramento. Departamento de Sociologia da Faculdade de Filosofa,
Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo, 2006. MIMEO.
6
Em 1998, a Secretaria de Justia e Defesa da Cidadania do Estado de So Paulo criou o programa
Centro de Referncia e Apoio Vtima/CRAVI para atender as vtimas diretas e indiretas de violn-
cia contra a vida na Regio Metropolitana de So Paulo. Advogados, psiclogos e assistentes so-
ciais compem a equipe de atendimento, buscando uma abordagem integrada do problema. O tra-
balho tem parceria com o Instituto So Paulo Contra a Violncia, Instituto Therapon Adolescncia,
Secretaria de Estado de Direitos Humanos da Presidncia da Repblica e Secretaria Estadual de
Assistncia e Desenvolvimento Social de So Paulo. Dentre seus objetivos, destacam-se: dar
visibilidade questo dos homicdios nos centros urbanos e s suas vtimas indiretas, garantindo-
-lhes o direito de serem ouvidas; reposicionar socialmente as vtimas de violncia, oferecendo-lhe
os instrumentos necessrios para o exerccio poltico da cidadania e transformando-as em sujeito
de deveres e direitos; proporcionar, s vtimas, condies para que identifquem e impeam novas
situaes de violncia (Cf. http://www.forumseguranca.org.br/ praticas/cravi-centro-de-referencia-
-e-apoio-a-vitima. Acesso em 21 de setembro de 2009).
7
A respeito, ALVARENGA, Ana Maria; TEODORO, Antnio. A Lenda ou histria da borboleta: os
movimentos sociais e a educao - o caso do Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem-Terra
e a educao do Campo. In: So Paulo: ECCOS - Revista Cientfca. v. 11, n 1, p. 193-207, jan/
jun.2009.
por um sistema judicirio efciente, rpido, um sistema que permita,
efectivamente, a previsibilidade dos negcios, d segurana jurdica e
garanta a salvaguarda dos direitos de propriedade (SANTOS, 2008, p.
23), por outro, o campo contra-hegemnico
o campo dos cidados que tomaram conscincia de que os processos
de mudana constitucional lhes deram direitos signifcativos direitos
sociais e econmicos e que, por isso, vem no direito e nos tribunais
um instrumento importante para reivindicar os seus direitos e as suas
justas aspiraes e serem includos no contrato social. (SANTOS,
2008: 29)
Assim, inegvel o signifcado dos movimentos sociais no processo
democrtico.
Maria da Glria Gohn classifca os movimentos sociais em
movimentos identitrios (os que lutam por direitos sociais, econmicos,
polticos e culturais, nos quais podem ser includas as lutas das mulheres,
dos idosos, dos afrodescendentes, dentre outros); movimentos voltados
melhoria das condies de vida e de trabalho, no meio urbano ou
rural, que demandam acesso e condies para terra, moradia,
alimentao, educao, sade, transportes, lazer, emprego, salrio etc.
e, fnalmente, movimentos globais ou globalizantes. Neste ltimo, esto
includas as lutas que atuam em redes sociopolticas e culturais, via
fruns, plenrias, colegiados, conselhos etc.. Essa subdiviso, explica
a autora, no tem a pretenso de criar uma tipologia de formas nicas
e excludentes, at porque, na prtica, algumas vezes elas se misturam,
e alguns movimentos assumem mais de uma frente de ao (GOHN,
2008, p. 439-440).
A organizao do MDPESP, isto , a luta pelo direito da populao
historicamente desfavorecida contar com uma instituio a lhe garantir
uma assistncia jurdica de qualidade, foi possvel devido parceria com
diferentes movimentos sociais e entidades organizadas da sociedade
civil. Os servios oferecidos pela Defensoria Pblica paulista refetem
a presena e o peso dos movimentos sociais identitrios e daqueles
que lutam por melhores condies de vida mulheres, idosos, moradia,
direitos humanos, dentre outros, desde o anteprojeto de lei de sua
criao. Inicialmente elaborado pelo Sindiproesp, o anteprojeto foi
aprimorado por entidades da sociedade civil organizada, em encontros
promovidos pelo Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da Pessoa
Humana (Condepe) e pela Comisso Teotnio Vilela de Direitos Humanos
(CTV).
8
Cabe observar a composio do comit organizado quando da
defagrao do MDPESP:
Comit de Organizao: Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da
Pessoa Humana CONDEPE; Comisso Teotnio Vilela de Direitos
Humanos CTV; Sindicato dos Procuradores do Estado, das Autarquias,
das Fundaes e das Universidades Pblicas do Estado de So Paulo
SINDIPROESP; Centro Acadmico XI de Agosto da Faculdade de Direito
da USP; Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos
da Mulher CLADEM-Brasil; Fala Preta Organizao das Mulheres
Negras e Centro de Direitos Humanos do Sapopemba CDHS. (BOLETIM
ELETRNICO, n. 1)
O MDPESP congregou as demandas dos sujeitos coletivos
articulando-as em torno de um interesse comum: a criao de um rgo
8
Vale registrar as principais caractersticas da Defensoria Pblica a ser criada, propostas pelo
anteprojeto.
1 Prestar, de forma descentralizada, assistncia jurdica integral s pessoas carentes, no campo
judicial e extrajudicial.
2 - Defender os interesses difusos e coletivos das pessoas carentes.
3 - Assessorar juridicamente, por meio de ncleos especializados, grupos, entidades e organiza-
es no governamentais, especialmente aquelas de defesa dos direitos humanos, do direito das
vtimas de violncia, das crianas e adolescentes, das mulheres, dos idosos, das pessoas portado-
ras de defcincia, dos povos indgenas, da raa negra, das minorias sexuais e de luta pela moradia
e pela terra.
4 - Prestar atendimento interdisciplinar realizado por defensores, psiclogos e assistentes sociais.
Esses profssionais tambm devem ser responsveis pelo assessoramento tcnico aos defenso-
res, bem como pelo acompanhamento jurdico e psicossocial das vtimas de violncia.
5 - Promover a difuso do conhecimento sobre os direitos humanos, a cidadania e o ordenamento
jurdico.
6 - Promover a participao da sociedade civil na formulao do seu Plano Anual de Atuao, por
meio de conferncias abertas participao de todas as pessoas.
7 - Implantar Ouvidoria independente, com representao no Conselho Superior, como mecanismo
de controle e participao da sociedade civil na gesto da Instituio.
8 - Estabelecer critrios que, no concurso de ingresso e no treinamento dos defensores, realizado
durante todo o estgio confrmatrio, garantam a seleo de profssionais vocacionados para o
atendimento qualifcado s pessoas carentes.
9 - Ter autonomia administrativa, com a eleio do Defensor Pblico Geral para mandato por tempo
determinado.
10 - Ter autonomia oramentria e fnanceira, utilizando-se dos recursos do FAJ. Cf. Boletim eletr-
nico n 1, divulgado pelo Movimento, em julho de 2002. Arquivo da autora
pblico voltado defesa do acesso justia.
9
A citao abaixo corresponde
a um trecho do documento divulgado quando da ofcializao do MDPESP,
em 2002, nas dependncias da Faculdade de Direito da USP:
Aps as falas iniciais e a leitura do Manifesto do Movimento foi entregue
ao Procurador Geral do Estado o anteprojeto para a criao da Defensoria
Pblica, que foi elaborado em reunies abertas com intensa participao
da sociedade civil. Esse anteprojeto possui importantes caractersticas
para que, uma vez criada, a Defensoria Pblica funcione como efetivo
instrumento de acesso Justia, atuando de forma ampla e organizada.
Por isso o Movimento espera que ele seja usado pelo Governo Estadual
como subsdio para a elaborao de um eventual projeto de Defensoria
Pblica para o Estado, que s pode ser enviado Assemblia por iniciativa
do Governador Geraldo Alckmin. (BOLETIM ELETRNICO n.1)
A Defensoria Pblica paulista nasceu como uma instituio
democrtica. Sua criao teve impacto inegvel no sistema de justia.
Criando espaos de participao da sociedade civil na sua gesto e
fscalizao, um modelo a ser seguido pela administrao pblica.
Em 07 de outubro de 2009, foi sancionada a Lei Complementar n.
132 que organiza a Defensoria Pblica da Unio, do Distrito Federal e
territrios e a Defensoria Pblica dos estados.
10
Garantindo assistncia
jurdica a todos os cidados que recebem at trs salrios mnimos, esse
novo dispositivo legal contemplar 78% dos brasileiros.
Segundo o Art. 1 desse dispositivo legal,
A Defensoria Pblica instituio permanente, essencial funo
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expresso e instrumento do
regime democrtico, fundamentalmente, a orientao jurdica, a promoo
9
Conforme Maria da Glria Gohn, h diferentes paradigmas tericos na atualidade para o estudo
da ao dos sujeitos coletivos que produzem e reproduzem as demandas, aes, inovaes ou at
mesmo retrocesso nas aes coletivas organizadas. () Como h diversidade entre os sujeitos, as
redes podero estar mais ou menos institucionalizadas, segundo a sua composio, com alguma
forma de juridizao que normatiza suas aes. Isso no signifca que sejam redes estatais ou
governamentais, porque essa qualifcao incorreria num erro de confuso entre estado, governo
e instituio de qualquer natureza, operando na sociedade civil, com ou sem algum tipo de articu-
lao ou parceria com os rgos governamentais (GOHN, 2008, p. 439-440).
10
Altera dispositivos da Lei Complementar n. 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria
Pblica da Unio, do Distrito Federal e dos Territrios e prescreve normas gerais para sua organi-
zao nos Estados, e da Lei n. 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, e d outras providncias.
dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial,
dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5 da
Constituio Federal.
Merecem destaque dois outros artigos. O Art 4,II, reza que as
defensorias pblicas devero
promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visando
composio entre as pessoas em confito de interesses, por meio de
mediao, conciliao, arbitragem e demais tcnicas de composio e
administrao de confitos.
O Art. 105-A determina que as defensorias pblicas devero ter como
rgo auxiliar a Ouvidoria-Geral, canal de participao da sociedade na
fscalizao do rgo. O ouvidor, escolhido pelo Conselho Superior dentre
cidados de reputao ilibada a partir de uma lista trplice apresentada pela
sociedade civil, no poder ser um integrante dos quadros da Defensoria.
Cabe destacar que a Defensoria Pblica paulista j vinha realizando
as atividades de soluo extrajudicial dos litgios e foi o primeiro rgo
jurdico do Brasil a ter um cargo de ouvidor ocupado por um membro fora
da carreira, indicado por entidades de direitos humanos.
Ante o exposto, pode-se concluir que a Defensoria Pblica do
Estado de So Paulo modelo para as defensorias pblicas do pas.
3. CAMINHANDO NA CONTRAMO
Alguns obstculos vm impedindo a extenso a todas as comarcas
dos servios j implantados na Grande So Paulo e a criao de novas
formas de atendimento que garantam a passagem da assistncia judiciria
para a assistncia jurdica, cuja implementao exige uma gama de
servios, inexistentes quando a fnalidade unicamente a litigncia. Com
a assistncia jurdica h
uma evidente transmutao. Passa-se da idia de assistncia judiciria
para o de acesso justia; de assistencialismo pblico para servio
pblico essencial; de extenso da Advocacia privada aos fnanceiramente
carentes promoo dos direitos humanos; de mera promoo judicial de
demandas privadas identifcao dos direitos fundamentais da populao
e sua instrumentalizao, eventualmente pela via judicial. Da porque
essencial a compreenso da natureza distinta das defensorias pblicas,
em comparao com os servios de assistncia judiciria antes existentes
(ainda que nomeados defensorias pblicas), a fm de que se organize o
novo servio pblico em razo de sua real fnalidade, constitucionalmente
desenhada. (WEIS, 2002, p. 5)
signifcativo o papel desempenhado pela Defensoria Pblica
paulista. Alm de prestar assistncia em todas as reas do Direito de
competncia da Justia Estadual, incluindo a atuao nos tribunais
superiores, promove a cidadania por meio da educao em direitos,
solues alternativas de confitos, interveno multidisciplinar, mediao
de confitos e nas demandas sociais coletivas.
Apresentando uma concepo moderna de administrao pblica,
possui canais de participao popular a Ouvidoria-Geral
11
, as Pr-
Conferncias Regionais
12
, a Conferncia Estadual
13
e o Momento
11
Cf Art. 36 da Legislao da Defensoria Pblica, a Ouvidoria-Geral rgo superior da Defensoria
Pblica do Estado, devendo participar da gesto e fscalizao da instituio e de seu membros e
servidores. O Art. 39 reza que O Conselho Consultivo da Ouvidoria-Geral, composto por 11 (onze)
membros e presidido pelo Ouvidor-Geral, ter como fnalidades precpuas acompanhar os traba-
lhos do rgo e formular crticas e sugestes para o aprimoramento de seus servios, constituindo
canal permanente de comunicao com a sociedade civil. Legislao da Defensoria Pblica. So
Paulo, 2007.
12
A Conferncia Estadual e as pr-conferncias regionais podero desenvolver-se sob a forma de
palestras, painis, debates e grupos de trabalho que permitam a formulao de propostas pelos
delegados, observadores e convidados e devero abordar os seguintes temas e subtemas a serem
discutidos:
I. Prioridades no desempenho das atribuies institucionais da Defensoria Pblica;
II. Direito das pessoas que buscam a Defensoria Pblica e defnio das propostas e melhorias no
atendimento;
III. Atuao da Defensoria Pblica com vistas garantoia, promoo, proto e preveno dos
direitos (). (Captulo IV. Da Organizao e Desenvolvimento. Legislao da Defensoria Pblica.
So Paulo, 2007).
13
A Conferncia Estadual dever garantir ampla participao popular, em especial de represen-
tantes de todos os conselhos estaduais, municipais e comunitrios, de entidades, organizaes
no-governamentais e movimentos populares, eleitos nas pr-conferncias regionais. Ter a par-
ticipao de delegados eleitos nas pr-conferncias regionais, com 60% de representantes da
sociedade civil (totalizando 300) e 40% indicados por membros da rea pblica (totalizando200)
(Captulo V, Artigos 25 e 26. Legislao da Defensoria Pblica, So Paulo, 2007).
Aberto nas reunies do Conselho Superior da Defensoria Pblica
14

que viabilizam a participao da sociedade civil na elaborao do
seu Plano Anual de Atuao. Acrescente-se, ainda, a importncia
que vm assumindo os ncleos especializados por receberem as
reivindicaes das comunidades. Assim, quando ocorre a violao de
direitos, tm sido propostas aes civis pblicas. No momento, esto
em funcionamento os seguintes ncleos: Direitos Humanos e Cidadania,
Infncia e Juventude, Habitao e Urbanismo, Segunda Instncia e
Tribunais Superiores, Situao Carcerria e Direito do Consumidor.
O modelo de Defensoria construdo para So Paulo conta ainda com
a Escola da Defensoria (EDEPE), a Ouvidoria
15
e a Corregedoria.
16

Todavia, atualmente, h menos de 400 defensores para atender
s necessidades da populao socioeconomicamente desfavorecida.
Assim sendo, a grande maioria daqueles que no dispem de recursos e
informaes continua recebendo apenas assistncia judiciria, prestada
por entidades conveniadas dentre as quais, e majoritariamente, pela
OAB. No bastasse o pequeno nmero de defensores e da precria
infraestrutura, outro entrave para que a Defensoria paulista atinja seu
objetivo prestar assistncia jurdica populao desfavorecida
a remunerao da carreira, muito inferior s demais carreiras jurdicas
com o mesmo status constitucional, quais sejam o Ministrio Pblico e a
Magistratura. Da a Defensoria estar sendo apontada como uma carreira
de passagem.
Cabe observar que, em outubro de 2009, a Defensoria Pblica
paulista estava atendendo a capital e mais 25 comarcas da Grande So
14
O Conselho Superior o rgo deliberativo mximo da Defensoria Pblica, uma espcie de Poder
Legislativo interno. O Momento Aberto ocorre em todas as sesses. Qualquer pessoa pode se
dirigir livremente aos conselheiros para expor um assunto que julgue relevante para a instituio
(Artigo 29, pargrafo 4, Lei n 988/2006).
15
Deve participar da gesto e fscalizao da instituio e de seus membros e servidores. O ouvidor-
-geral nomeado pelo Governador do Estado, dentre os indicados em lista trplice organizada pelo
Conselho Estadual de Defesa dos Direitos da pessoa Humana - CONDEPE, para mandato de dois
anos, permitida a reconduo (Captulo I, Subseo VII. Legislao da Defensoria Pblica. So
Paulo, 2007).
16
A Corregedoria-Geral rgo da administrao superior encarregado da orientao e fscalizao
da atividade funcional e da conduta pblica dos membros da instituio, bem como da regularidade
do servio (Captulo I, Subseo VI. Legislao da Defensoria Pblica. So Paulo, 2007)
Paulo e interior, o que representa menos de 10% das comarcas do estado.
Lamentavelmente, So Paulo est assistindo terceirizao da prestao
jurisdicional.
Os defensores pblicos paulistas realizam em mdia 850 mil atendimentos
por ano sendo que, em 2008, participaram de 180 mil audincias, atuaram
em 50 mil aes cveis e impetraram 14 mil habeas corpus. No Superior
Tribunal de Justia (STJ), 73% dos pedidos de habeas corpus ajuizados
pelos defensores paulistas foram concedidos. (APADEP, out. 2009)
Assim, a experincia de So Paulo, de um lado, permite apreender
os limites do acesso justia impostos pela forma como a sociedade est
organizada. Concebendo e conservando a cidadania como privilgio de
classe, a classe dominante regula seu exerccio pelas demais classes
sociais. Contudo, de outro lado, a experincia de So Paulo aponta o
signifcado histrico do modelo singular da Defensoria Pblica paulista na
defesa dos direitos da populao socioeconomicamente desfavorecida. O
exemplo que segue emblemtico. Em 8 de setembro de 2009, o ouvidor-
geral da Defensoria Pblica de So Paulo, Willian Fernandes, reuniu-se
com representantes da Frente Nacional de Movimentos Urbanos, da qual
fazem parte entidades de 11 estados brasileiros. A reunio objetivou
levantar as demandas do Movimento e identifcar aquelas em que a
Defensoria Pblica pode atuar, promovendo uma aproximao com a
instituio. () Diante do que foi exposto na reunio, o Ouvidor fez diversas
proposies s lideranas, entre elas a elaborao de um documento que
contenha os principais problemas, questes e difculdades vivenciadas
pelos integrantes do referido movimento social, e propostas de aes s
Defensorias Pblicas, para servir de subsdio aos militantes no dilogo
com a Instituio. (BOLETIM DA OUVIDORIA, 2009, p. 11)
Conforme Boaventura de Sousa Santos, amparadas na Constituio,
as classes populares esto aprendendo a utilizar o direito e os tribunais
como arma (SANTOS, 2008, p. 31). De fato, a Constituio de 1988
responsvel pela ampliao dos direitos civis, polticos, sociais, culturais
e difusos e coletivos.
Florestan Fernandes, ao fazer um balano das difculdades vividas
nos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte (ANC) em decorrncia
do poder exercido pelas foras reacionrias e conservadoras, anunciava,
ao fndar a dcada de 1980, as possibilidades abertas pela Constituio
ento promulgada:
A Constituio est a, de p e no se afrma como uma pea
conservadora, obscurantista ou reacionria. Ao revs, abre mltiplos
caminhos, que conferem peso e voz ao trabalhador na sociedade civil
e contm uma promessa clara de que, nos prximos anos, as reformas
estruturais reprimidas sero soltas. (FERNANDES, 1989, p. 361)
4. CONSIDERAES FINAIS
A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, fundada em outra
concepo de justia, abre espao para o questionamento do padro
homogneo do aparato de justia construdo no passado e reatualizado
ao longo da histria brasileira. O perfl diferenciado de administrao da
justia expresso nos instrumentos de acesso ao direito e justia por ela
implementados anuncia a possibilidade de construo de uma cultura
jurdica democrtica que poder se tornar ainda mais slida se vencer
os impasses que lhe vm sendo postos. Contudo, apesar do nmero
insufciente de defensores pblicos para atender s demandas de todas
as comarcas, dos baixos salrios que recebem e da pequenez de sua
infraestrutura, continua seu percurso, sempre na contramo.
As formas alternativas de prticas democrticas da Defensoria
Pblica paulista, os mecanismos de participao da sociedade civil na
sua gesto e fscalizao, inovadores no cenrio jurdico, vm desafando
a cultura jurdica dominante normativista, elitista e tecnoburocrtica.
FONTES
APADEP-Imprensa- www.apadep.org.br.
Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2009.
Entrevista com defensor pblico: arquivo da autora.
Lei Complementar n 132, de 7 de outubro de 2009
Legislao da Defensoria Pblica, So Paulo: Escola da Defensoria
Pblica do Estado, 2007.
REFERNCIAS
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borboleta: os movimentos sociais e a educao- o caso do Movimento dos
Trabalhadores Rurais Sem-Terra e a educao do Campo. In: So Paulo:
ECCOS- Revista Cientfca. V. 11, n 1, p. 193-207, jan/jun.2009.
ASSOCIAO PAULISTA DOS DEFENSORES PBLICOS. Disponvel
em: <http://www.apadep.org.br./. Acesso em 09 out. 2009.
BOLETIM DA OUVIDORIA GERAL DA DEFENSORIA PBLICA DO
ESTADO DE SO PAULO. Ano 1, n. 10, 1 de agosto a 15 de setembro
de 2009. Disponvel em: <http://www.defensoria.sp.gov.br/.../Boletim%20
da%20Ouvidoria%20n%2010 .pdf>. Acesso em 21 set. 2009.
FERNANDES, Florestan. A Constituio inacabada. So Paulo: Estao
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FRUM BRASILEIRO DE SEGURANA PBLICA. Disponvel em:
<http://www.forumseguranca.org.br/praticas/cravi-centro-de-referencia-e-
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GOHN, Maria da Glria. Abordagens tericas no estudo dos movimentos
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HADDAD, Eneida Gonalves de Macedo; SINHORETTO, Jacqueline e
PIETROCOLLA, Luci Gati. Justia e Segurana na periferia de So Paulo:
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Cidadania. Desenho e Implantao da Poltica Pblica (2003-2005).

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SINHORETTO, Jacqueline. Ir aonde o povo est: etnografa de uma
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da Faculdade de Filosofa, Letras e Cincias Humanas da Universidade
de So Paulo, 2006. MIMEO.
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So Paulo, v.10, n.115, p. 5-6, jun. 2002.
EDUCAO
REPUBLICANA PARA OS
DIREITOS HUMANOS
SUA IMPORTNCIA NUM
ESTADO DEMOCRTICO
DE DIREITO
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Paulo Ferreira da Cunha
Professor Catedrtico de Direito Constitucional e Filosofa do Direito e
Diretor do Instituto Jurdico Interdisciplinar da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, Catedrtico convidado de Estudos Brasileiros
da Universidade Lusfona do Porto, Associado ao Departamento de
Direito e Justia da Universidade Laurentienne, Doutor em Direito das
Universidades de Coimbra e Paris II, Agregado em Cincias Jurdicas
Pblicas.
1. MAGISTRIO E MAGISTRATURA
Estou feliz de estar hoje entre Magistrados da Defensoria
Pblica, nova Magistratura utilssima e nobilssima. Estou, na verdade,
se me permitem, entre colegas, porque, alm de jurista de formao
acadmica, a minha profsso a de professor de Direito, ou seja,
exero o magistrio.
Magistrio e Magistratura so palavras com a mesma raiz.
Professores e Magistrados judiciais de todos os tipos detm uma
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O presente texto, preparado para servir de base escrita a uma conferncia na Defensoria Pblica
de So Paulo, em 7 de Abril de 2010, no mbito do I Curso de Educao em Direitos Humanos,
contm em palimpsesto ecos de vrios outros, sobretudo de artigos publicados na nossa coluna
M@ils do meu Moinho, e cruza-se com matrias dos nossos livros Constituio, Crise e Cidadania
(Porto Alegre, Livraria do Advogado), Direito Constitucional Aplicado, Pensar o Estado, Filosofa
Jurdica Prtica (todos editados em Lisboa, pela Quid Juris e o ltimo tambm em Belo Horizonte,
pela Forum), etc., para que remetemos, para maiores desenvolvimentos. Contudo, alm de mate-
riais novos que obviamente convoca, este estudo parece-nos importar sobretudo pelo reunir dos
fos dispersos e apontar caminhos a partir dessa unifcao e sntese de dados e refexes.
legitimidade social especial, que infelizmente nem sempre entendida
em sociedades sem cultura poltica e jurdica.
Tal como os Magistrados judiciais, os Professores tm a autoridade
(auctoritas) de quem detm saber, e, por isso, tm obrigao de o
transmitir, cultivar e mesmo venerar, como sacerdotes. Que os juristas
eram sacerdotes da Justia, j o diziam os Romanos. Uns e outros no
so entre ns eleitos, mas isso como deveria ser bvio em nada colide
com a democracia, que no vive sem elites dela amigas.
O jacobinismo guilhotinou Lavoisier, afrmando no precisar da
revoluo de cientistas. Do mesmo modo, a Comuna de Paris proclamaria
o fm dos advogados. Shakespeare coloca na boca de um tirano ingls:
A primeira coisa a fazer matar todos os causdicos. Um autocrata
espanhol deploraria: Todo o mal nos vem dos togados.
Contudo, Juristas e Professores tambm j foram prestigiados,
obreiros de patrimnio simblico, condutores dos destinos dos pases.
Esse alis o seu grande crime aos olhos de alguns
Na ofcina preparadora da cultura, a Escola, e na da alta cultura, a
Universidade, assim como no domnio da chamada medicina da cultura,
o Direito, reina a demagogia. Se no tivermos uma escola capaz de formar
e magistraturas de contribuir efcazmente para que se faa justia, que
ser de ns? E se no prezamos e acarinhamos quem ensina e quem
faz justia, at quando resistir o sentido de dever de quem se no v
valorizado? Com Professores e Juristas sem prestgio e considerao
social, sem respeito e sem admirao, acabaro por s ir para essas
profsses precisamente aqueles que l nunca deveriam estar. Muito do
mal de hoje j vem do enviesamento das vocaes.
2. CRISE DA JUSTIA E CULTURA DOS JURISTAS
O nosso tema de hoje a Educao Republicana para os Direitos
Humanos. Ela s possvel se fzermos, antes de mais, um diagnstico
sobre a prpria crise dos formadores nessa educao, que seriam, que
deveriam ser, os juristas.
Temos, pois, que comear por falar da crise da justia.
A to falada crise da justia no apenas uma crise de instituies.
, antes de mais, uma crise dos prprios juristas. Os juristas, como se diria
Educao republicana para os direitos humanos 91
da tradio, comeam a no ser j o que eram. A tribo dos juristas no
aguenta o teste do espelho: como vermo-nos sem de ns nos rirmos ou
sobre ns chorarmos? Evitamos ver-nos. Enleamo-nos frequentemente
em charadas extrnsecas a ns e ao Direito.
Tm-se verifcado mudanas preocupantes no recrutamento dos
juristas. E isso refecte-se no seu comportamento, e este na sua imagem
e considerao sociais. De vez em quando, fguras das Ordens dos
Advogados lanam o alerta, at para a falta de conhecimentos da lngua
de candidatos a advogados. E apenas um exemplo.
Est a comear a haver o que antes seria uma contradio nos
prprios termos: juristas incultos. A autossufcincia pedante e triunfante
desses juristas incultos (ou ignorantes, como lhes chamaria j Toms de
Aquino em um tempo em que, todavia, sabiam bem mais do que mais
importa) mata por um lado o seu prestgio junto das gentes de cultura,
e, por outro, faz defnhar o Direito enquanto flosofa prtica (como lhe
chamavam os Romanos). Mas mais, e pior, torna o Direito aquela matria
entediante, maadora, sem alma e qualidade coisa de mangas-de-
alpaca. J o grande jurista alemo Rudolf von Jhering (1818-1892) se
queixava amargamente deste perder de qualidade e de qualidades do
Direito. Hoje deve revolver-se na tumba.
A falta de cultura (assim como a falta de educao) navegam no
oceano da indiferena. S o interesse pela cultura redimir o direito. Porque
o interesse pela cultura sinal do interesse pelo Homem. S a Cultura
obviamente em uma dimenso interdisciplinar, como o programa deste I
Curso de Educao em Direitos Humanos o , e magnifcamente poder
ser a base de uma Educao para os Direitos Humanos. Desde logo,
pelo conhecimento histrico e sociolgico da injustia, e o conhecimento,
dessas reas e tambm, por exemplo, o saber flosfco, das lutas pela
liberdade, pela igualdade, pela fraternidade. Que no so palavras vs,
embalsamadas na Histria, de uma longnqua revoluo, em um reino cuja
rainha, ao dizerem-lhe que o povo no comia po recomendou (cremos
que sem ironia) que nesse caso comesse brioche... No so palavras no
passado. So vectores incumpridos (como sublinha, por exemplo, Eligio
Resta), para fazer o nosso futuro.
O jurista como simples burocrata da coaco, mero verbo de aluguer,
especialista em uma tcnica e no mais que em uma tcnica, subordinado
ao poder e aos poderes, aos interesses, enfm, o detentor apenas de um
saber-fazer, deixa de estar vocacionado para comandar Homens, porque
no mais os compreendendo pelo seu universalismo (como salientava o
romanista Sebastio Cruz, como exaltava o jurisflsofo Francisco Puy), e
mquinas tambm nunca saber dominar... Logo, o jurista de hoje acaba
por ser pouco prestvel para mltiplas tarefas de outrora. Mas no cerne
das suas funes, que so de defender os fracos, os injustiados, os
humilhados, os oprimidos (de todas as classes, mas principalmente, por
natureza, das menos favorecidas) contra a injustia, esse papel ainda o
faz bem?
Infelizmente nem sempre. Porque nem sempre interessado pela
sua prpria tica e deontologia em colocar a defesa da justia acima dos
seus prprios interesses pessoais. E mesmo porque nem sempre dotado
de conhecimentos e de sabedoria (desde logo sabedoria da vida e dos
homens elementos fulcrais de Prudentia!). Conta-se uma histria de
um juiz novato que nunca tinha visto uma galinha e o primeiro caso que
teve foi precisamente, numa comarca do interior mais profundo, julgar um
grupo de rapazotes que furtaram as galinhas da capoeira do padre da
terra... Asneou, naturalmente. E muito. Contam-se at as duas verses
alternativas do seu erro: em um caso, por rigorismo, em outro por laxismo.
Essas situaes revelam uma dcalage signifcativa entre a sociedade
e o direito com regras que no so mutuamente compreendidas. Por
exemplo, o ignorantia legis non excusat totalmente contrrio ao senso
comum e aos valores comuns. Mas mesmo que se reconhea que sem
esse princpio seria o caos processual, a verdade que grandes autores,
como Michel Bastit, j o ousaram colocar em causa.
Responsvel por essa situao de aprofundado divrcio a presente
sociedade de cretinismo tecnolgico, de que falava Duvigneau, e de
barbrie civilizada, como sublinhou Paolo Ottonello, em que o sucesso
se mede pela conta bancria e pelos cadveres dos adversrios como
trofus de caa.
Responsvel uma Universidade que, pelo mundo fora, fascinada
com os ganhos da sua ligao com o mundo empresarial, esquea,
subalternize e discrimine tudo o que no seja rentvel e passvel de ser
adquirvel pelas empresas, as quais, como bvio, jamais oferecem
almoos grtis, preferindo adquirir alta tecnologia e alta cincia ao preo
barato que os apesar de tudo sempre um tanto distrados cientistas esto
vidos por lhe oferecer. a moda e a necessidade. A Universidade,
porm, tem de ir frente das empresas, no atrs. E o Estado deve dotar
as suas universidades de meios para que no estejam dependentes do
capitalismo e dos seus interesses. Ser que, nesse contexto, no se
compreende que no h mesmo almoos grtis, nem mesmo para as
venerandas e benemritas Universidades?
Responsvel , fnalmente, pelo mundo fora, a governao de timbre
anarco-capitalista (ou neoliberal), que se demite das funes de qualquer
Estado e sistematicamente desinveste na Educao, e mais ainda na
Educao para o Ser e no para o ter, que se ri das Humanidades e puxa
logo da calculadora quando ouve falar de cultura.
Responsvel , na Europa, uma errnea viso tecnocrtica do
processo de Bolonha, pretendendo fazer de todas as cadeiras cursos
breves e transformar as licenciaturas em cursos profssionalizantes,
minicursos, para que o Estado pague menos, redundando em que a
Universidade seja, de novo, apenas para uns tantos, com posses para
tal.
Hoje (vemos isso em alguns flmes na vida real mais preocupante
ainda) o decorador de leis, ou o especialista em chicana, o serial killer
do direito, sempre de faca nos dentes, pronto a apunhalar o vizinho,
que desconhece as coisas mais elementares, que se ri de quem leu um
romance, que de cinema conhece os enlatados com muito sangue e
barulho, que nunca entendeu para que servia a flosofa do Direito e outras
matrias jurdico-humansticas, esse vero primitivo actual a quem pode
ser dada licena para andar solta a discutir da fazenda, da liberdade, da
vida e da honra das pessoas, para ganhar dinheiro com o seu infortnio,
acha-se um Senhor. E despreza do alto da sua ignorncia todos os que
no inveja. E apenas inveja os de sucesso: os que ganham mais que
ele, que tm carro melhor, etc. Para esses, o Direito tem tudo a ver com
coaco, e da Justia relembram vagamente uma esttua vendada.
Alm do mais, a proliferao de cursos de Direito fez com que, pelo
menos em alguns lugares do mundo, menos bons juristas conseguissem
chegar at docncia. E a se regalarem, colocando ttulos pomposos
nos cartes de visita Do mesmo modo, tornou-se fcil como nunca, com
a globalizao, desde logo, o acesso a um diploma de ps-graduao,
mestrado e at doutoramento. Maus doutores baptizaro novos doutores
pssimos: a reproduo da m qualidade faz-se em progresso
geomtrica. E nem sempre as famas das universidades correspondem ao
valor real de todos os seus diplomados.
Pobre Direito se no souber defender-se desse tropel de brbaros
que entram pela porta grande, primeiro, e depois pelas janelas e telhados
Vrias crises, assim, se imbricam e se implicam em cadeia. A
montante, a crise da educao e da cultura em geral onde toda a questo
comea. Mais especifcamente, a degradao e deriva tecnocrtica
da aprendizagem do Direito e da formao cultural dos juristas. E, na
decorrncia destas, a crise das instituies jurdicas. Porque, se no pode
haver Justia sem homens justos (como, entre outros, sublinharia Santo
Agostinho), sendo o Direito autntica medicina da cultura, no pode
haver bom Direito, Direito de qualidade, sem agentes jurdicos cultos.
Se os prprios juristas se converterem superfcialidade, quem
segurar as guas do dique? Se os juristas se alhearem dos direitos
humanos, como podero ser seus paladinos e promover a sua educao?
Se ignorarem os princpios de imparcialidade, de severidade mesmo para
consigo mesmo, que foram apangio das nossas Repblicas velhas,
e que hoje deveramos reviver, adaptando ps-modernidade, no
grassar o laxismo, o jeitinho, a corrupo? Em Portugal fala-se agora
de considerar como sendo corrupo presentear-se qualquer funcionrio
pblico desde a faxineira ao Presidente da repblica.
Querem saber? Acho muito bem. Alm de me eximir de escolher
a caixa de bombons que sempre envio para a festa de fm de ano dos
professores e funcionrios, a que no vou, porm, porque no me sinto
bem com almoos grtis de entidades pblicas, mesmo no Natal
Os juristas tm que estar na primeira linha do combate pela justia,
e da educao republicana para os direitos do homem. Esss duas tarefas
exigem sobretudo tmpera e preparao tica, cultural e jurdica.
Se a Democracia no conseguir dotar-se de uma escola para a
Cidadania e os Direitos Humanos em todos os seus sentidos e desde
logo o mais elementar, que o de uma Escola de ordem, sentido do
mundo, insero social, e compreenso do universo nos seus dados mais
elementares ter falhado, e certamente perecer s mos dos seus
contrrios, que sempre pegaram na pistola contra a cultura, e sempre a
acharam um luxo para os comuns mortais.
3. CRISE E IMPORTNCIA DO ESTADO
um lugar comum falar-se na Crise do Estado, como se fala em
crise da razo, da civilizao, etc. A crise e a crtica andam de par, e j
compreendemos o que estar em crise permanente. A habitualidade da
crise leva ao instalarmo-nos nela, ao ponto de perguntarmos primeiro, e
proclamarmos depois: Crise, quelle crise? Vive la crise!. Apercebemo-
nos tambm de que crises so janelas de oportunidade para novos
desenvolvimentos, rupturas que se podem revelar redentoras.
E contudo os juspublicitas, e os constitucionalistas em especial,
talvez faam mal em se preocuparem em excesso com a sua bela criao,
o Estado. Jacob Burckardt chamou-lhe obra de arte. Assim se tivesse
mantido, com o necessrio engenho. Mas, como se sabe, nem o Estado
a nica forma ou sociedade poltica, nem existiu sempre. E est a colocar-
se muito em dvida se sempre pessoa de bem. Deus nos livre de dizer
mal do Estado, que o que nos tem separado da barbrie dos gangs e da
barbrie dos trusts enquanto for ainda regulador e defensor do interesse
pblico. Mas h que reconhecer que o Estado, aqui e ali, claudica. No
age, mesmo, permite que as silvas da desordem e da desigualdade
enlacem o belo castelo da princesa Aurora. Mas por qu? Porque no
castelo do Estado muita gente dorme...
E h mais vida, alm do Castelo.
um problema no s de actualidade, como de deontologia: a
poltica (e os saberes sobre ela) no deve centrar-se no Estado, mas no
Cidado. O Estado, o Imprio, a Polis, qualquer a forma poltica, deve
estar ao servio das Pessoas, e no o contrrio.
Estamos muito longe, sabemos, dessa alterao de paradigma. O
cidado ainda encarado como passivo, dcil, domesticado, pagador,
contribuinte, e destinatrio do Poder. No seu obreiro, seu participe de
pleno direito.
Importa mudar, com uma profunda reforma de mentalidades, que
nos permita a todos ser sujeitos activos, protagonistas da governao
(que se faz a tantos nveis j: desde o local territorial escola; at, por
vezes, empresa), tomando nas nossas mos os nossos destinos. O que
no implica o individualismo feroz e a privatizao em massa em prol de
uns tantos hoje j mais aptos a agir, mas um lento e profundo trabalho
de alargamento da cidadania real: que passa por uma outra atitude do
Estado e por um profundo investimento na Educao, que deve preparar
Mulheres e Homens livres, e no bons robots, acrticos ou crticos, s at
ao ponto permitido pelas cartilhas crticas toleradas. Mas sob a capa de
modernizao nunca so de mais os gritos de alerta a escola, por todo
o mundo, parece, est a transformar professores e alunos em cobaias
amestradas, gente dcil, sem tempo, com medo. a formao no para
o empreendimento, no para a liberdade, mas para o trabalho servil, sem
direitos, para a mobilidade laboral, para a indiferenciao. Nunca como
agora sentimos tanto o peso da ameaa da fome pelo desemprego, nunca
a subservincia foi to grande no mundo laboral, com medo da perda do
lugar. E, pela tcnica do choque, todos os dias a comunicao social,
mensageira permanente de pssimas notcias, nos prepara para uma
nova catstrofe. J se comparou essa forma de tratamento a choques
elctricos. Sim, as cobaias no tm descanso.
E a par disso, os escndalos... Que vo at embotando e cauterizando
as conscincias. J nos habituamos misria, explorao, corrupo?
So normais?
Nenhuma comunidade poltica pode subsistir sem que a sociedade
recobre o respeito por si mesma e a ateno vigilante pelos poderes
institudos, sem subservincia e com sentido crtico construtivo, nica
forma de a cidadania activa e responsvel poder corresponder uma
autoridade das instituies, no simplesmente fundada na coercibilidade,
mas na legitimidade de exerccio do poder. Por isso so preocupantes
alguns sinais de debilidade dos poderes pblicos e de crescente
incumprimento do Direito, como sucede em pases muito diferentes, em
diversos continentes.
E longe de pensar que a soluo se encontra em medidas
autoritrias e voluntaristas, cremos urgente reforar a confana dos
cidados nas instituies: pela eticizao da poltica geral, pela aco
justa e oportuna dos tribunais, pela interveno protectora da polcia, pela
desburocratizao da administrao pblica, pela facilitao da vida a
quem pretende trabalhar honestamente ou empreender para o benefcio
social.
Reforma dos sistemas polticos pela sua abertura, pela sua
permeabilizao aos temas e aos especialistas das sociedade civil,
pela desburocratizao, a descentralizao e at, quando pertinente, a
federalizao e a regionalizao, o aprofundamento da responsabilidade
dos titulares dos cargos polticos e a limitao da durao de todos os
mandatos, uma vigilncia sem trguas corrupo, etc., so rumos
desejveis e possveis. Mas no tenhamos iluses quanto a medidas j
muito apregoadas. Exige-se mais imaginao. E mais concretizao do
que consabido, mas no praticado.
Todos estaremos de acordo que poltica deve responder muito
mais directamente aos problemas reais das Pessoas; mas a aco no
se justifca a si prpria, antes se baseia em ideias e ideais. E quando
se proclama, quer de forma intelectual quer agressiva, o fm da poltica,
ou o mal da poltica, e o fm das ideologias so maus ventos para a
democracia que se conjuram. Alm de tal vaticnio constituir nada mais do
que uma pssima anlise.
O Direito, por seu turno, e muito em particular o Direito Constitucional,
difcilmente contm em si (s por si) os vectores de dinamismo sufcientes
para as grandes mudanas. O mais normal as grandes reformas fcarem
no papel, como essa letra morta que s pode mesmo matar. A falta de
fora normativa de um preceito constitucional inefectivo (como diria Jean
Cabonnier) pe em perigo o todo da Constituio. Mesmo solues
hermenuticas temerrias (e a que no deveramos ter pejo de considerar,
apesar de todo o pluralismo, erradas) fazem perigar a dignidade da
reputao constitucional.
Aquando das ltimas eleies presidenciais, fomos um dos
promotores de uma iniciativa indita em Portugal: um movimento para dar
a conhecer a Constituio, que consistiu em convidar cidados, do poltico
ao homem da rua, a transcreverem artigos da nossa Constituio. A adeso
foi muito animada. Mas alguns dos participantes, que visivelmente nunca
tinham lido o texto constitucional, maravilharam-se e escandalizaram-se
como era possvel terem no papel tantos direitos, de que efectivamente
se viam privados na prtica E a ideia de que a Constituio uma
cornucpia de promessas no cumpridas (errada interpretao, apesar de
tudo) pode pr em perigo a sua sacralidade de Bblia da Repblica.
Contudo, este choque por estranhamento pode ser o principium
sapientiae para uma frutuosa discusso e para incentivar o conhecimento
cidado das Constitituies e dos Direitos que reconhecem.
4. EDUCAO PARA OS DIREITOS HUMANOS
A soluo das angstias jurdico-polticas do presente pode implicar,
naturalmente implicar, nova legislao. Mas ela ser liminarmente
inconcebvel se no repensarmos a nossa vida, a nossa existncia
colectiva, a nossa situao de homens e mulheres no Mundo.
Assim, se quisermos viver em um Mundo mais respirvel, teremos
de pensar quais os valores, princpios, convices que queremos ter como
mnimo denominador comum.
E antes de irmos ao mnimo denominador internacional, comecemos
pelo nacional. As nossas sociedades pluralistas esto longe de ter chegado
a acordos bsicos. Alguns pensam que as Constituies deveriam
teoricamente s-lo. Mas no tm conseguido desempenhar esse papel,
sendo duvidoso que caiba a um instrumento jurdico fazer muitos dos
consensos.
A tese da procura dos consensos estigmatizada, com clamor e
escndalo, pelos que proclamam, sinceramente ou no, que uma espcie
de mo invisvel democrtica da anarquia cultural e espiritual de uma
comunidade poltica faria nascer, como por milagre, a comunho e a
harmonia.
Professa-se como garantia da total liberdade a demisso completa
do Estado enquanto educador poltico (mesmo a formao para a
Cidadania e os Direitos Humanos quase nula, em pases democrticos
pelo menos muito menor do que deveria ser), com a preocupao,
reconhecidamente saudvel, de no doutrinar. o espectro totalitrio,
que d receios destes, sabemos bem Mas este laissez faire tem tido
o catastrfco resultado de que a democracia, os valores democrticos,
a cidadania democrtica, estarem ao Deus-dar da sorte, para mais
caluniadas pelas desventuras que a Repblica real causa Repblica
dos sonhos (diramos, recordando lvaro Ribeiro).
O laxismo vai em cadeia: ningum j se sente com autoridade para
corrigir ningum. Mesmo as normas da mais elementar urbanidade e
civilidade deixam de ser bvias e necessrias: como responder a uma
carta, ou cumprimentar na rua um colega
O debate faz-se cada vez mais entre tribos. Os estudantes
adolescentes tribalizam-se de forma jamais vista. E mesmo a sociedade
toda se tribaliza. Sempre foi tribalista o crculo elegante e snob. A senha
e contrassenha dos nomes de famlia. Mas eram, apesar de tudo, legveis
no contexto social. Hoje h cada vez mais grupos que criam os seus
prprios guetos.
Tudo isso muito interessante para o colorido de um mundo visto
da estrela Sirius, mas problemtica no mundo sublunar...
S se tivssemos uma linguagem comum de racionalidade e de
civismo que poderamos realmente dialogar. Todos somos vtimas dessa
sedimentao de irracionalidades e sentimentos. E como o Esperanto
foi em geral um fracasso (apesar de algumas bolsas de resistncia),
presumimos que as difculdades de conotao e denotao, expresso
e sentido nos acompanharo irremediavelmente, at que a alma nos
seja trocada por um sistema de algoritmos. E no ser para as prximas
geraes, certamente.
O grave que, sem um espao de comunidade de convices,
estritamente pensadas naquilo que convier nossa ndole, e para nossa
utilidade espiritual, cultural e material, jamais a Lei poder deixar de ser
simplesmente a expresso do mais forte pelos votos, pelo dinheiro ou
pela convico, ditada pelo temor reverencial face a quem sobre si manda
de facto, pela fora ou pela seduo.
O Estado tem de defender os cidados contra a ignorncia e a
colonizao de ideias de grupos activistas quer os arautos midos
do politicamente correcto, quer as grandes mquinas de marketing,
que inventam o que for preciso, mesmo ideologia, para vender. Nesse
particular perigosssima a concentrao capitalista das empresas de
cultura, designadamente a criao de grandes monoplios e monopsnios
(ou oligoplios e oligopsnios, se quisermos ser mais exactos) do livro
que, no limite, fazem com que s seja publicado e s seja consumido
pouco mais que o lixo dos enlatados sensacionalistas... a degradao
da cultura e o espezinhamento do nosso comum direito cultura pelo
interesse do lucro, baseado em uma pssima imagem do consumidor
corrente. Aquilo a que o grande jornalista de cultura Bernard Pivot chamou
o recua at domstica de 40 anos seria ela o alvo da televiso, e, em
geral, da massa da propaganda.
Se de um lado a escola no eleva o nvel da domstica de 40
anos, no sero os media a faz-lo. E todos ns teremos que consumir
os produtos que os grandes tcnicos de marketing acham que ela vai
comprar... E o curioso que a democracia global tambm serve para
adormecer iniciativas alternativas. Quando tnhamos ditadura, circulava
literatura clandestina... Agora, achamos que h democracia, e que o triste
panorama das nossas livrarias decorre de falta de autores. No verdade.
H muito quem queira (e merea) um lugar ao sol e no o consegue. Mas
tambm certo o crculo vicioso: um dia o pintor converte-se a contabilista,
o compositor passa a dar lies de piano a crianas ricas, para sobreviver,
o romancista que escreve para a gaveta decide escrever um blog... mas
encontrar um ganha-po entediante que lhe pague as contas. uma
decadncia, com consequncias de falta de tubos de escape sociais, de
insatisfao geral, uma nuvem sobre a sociedade.
Ora a nica forma de o travar e inverter uma revoluo mental, na
prpria concepo do Estado de Direito Democrtico. o assumir-se ele
como Estado de Educao para a Liberdade. Ou, se preferirmos, para os
Direitos Humanos, que so a sua traduo actual. Mas deixar de o fazer
platonicamente, e faz-lo activamente.
De todas as vozes, a voz da democracia, da liberdade, da autonomia,
parece ser a que mais teme exprimir-se. Os inimigos da liberdade devem
ter liberdade, sem dvida ao contrrio do que dizia Lenine. Mas os
amigos da liberdade, para mais arcando com o nus de gerir um Estado
democrtico, tm direito e tm obrigao de fazer cultura e educao de
Liberdade. Contudo, com Lenine devemos aprender que os inimigos da
liberdade tudo faro, usando-a, para a tirar aos demais... E as democracias
tm que no ser ingnuas. Desde logo, educando na democracia e
sublinhando a excelncia da democracia, que nada tem a ver com
facilidade, com anarquia, etc. Mas requer muito rigor. Montesquieu disse
tudo: o princpio da democracia a virtude. Sem a virtude republicana,
a democracia degenera, e a termo ser substituda por uma autocracia.
Outrora esta regra era clara: vinha um ditador que duramente reclamava
a ordem perdida. Hoje a situao mais subtil: pode haver mil e um
ditadores a nvel local, que procuram fazer mais duramente ainda que um
mais distante dspota. E sem que deixe de haver eleies para os rgos
de democracia superfcial geral, pode a sociedade ser minada por esses
espritos tacanhos, mesquinhos, que, de posse de um gro de poder, o
fazem multiplicar por milhares, como no tabuleiro de xadrez do gro-vizir.
Levemos a srio a Educao, que est na base de tudo. No
basta uma disciplina escolar de educao cvica. Toda a educao deve
prosseguir esse fm. O que implica ainda o fm dos mitos tecnicistas.
preciso saber tcnicas, mais e melhor: mas subordinadas s Humanidades,
como as mos cabea. Stupid scientists so ainda piores que ignorantes.
E fceis adeptos de ditaduras, que lhes parecem mais efcientes, e mais
matemticas Logo, o melhor dos mundos.
E, pelo contrrio, seriam precisamente o melhor dos mundos s
avessas: pura distopia.
Os juristas, e em especial os constitucionalistas, tm a grave
responsabilidade de dar alma e ser sinal de alarme num momento de
viragem como o presente. Podem tranquilamente deixar-se na sua
posio confortvel de ugures das crises polticas e elaboradores de
pareceres a pedido, representantes dignos do direito nos livros. Ou podem
ser principais obreiros do direito em aco, explicando, antes de mais,
que a Democracia e os Direitos Humanos no so dados adquiridos, mas
conquistas quotidianas, que passam pela adeso das geraes mais
novas, que j no conheceram o que viver em ditadura.
A televiso portuguesa tinha, nos seus primeiros anos, uma mira
para os casos de avaria. Era de fundo negro, nada atractiva, simplicssima,
e dizia apenas: Pedimos desculpa por esta interrupo, o programa
segue dentro de momentos. Inspirados nesse texto, aps a revoluo
dos cravos, os sempre argutos anarquistas pintaram nos muros do Pas
este alerta que deveramos considerar sempre: Pedimos desculpa por
esta Democracia, a Ditadura segue dentro de momentos.
Esperemos que jamais. Mas temos que fazer por isso. Ningum o
far por ns.
E se pode ocorrer um apago geral na democracia, o certo
que tambm pode ela entrar em degenerescncia pela falta de tica
republicana.
Ora imperioso saber educar multidimensionalmente para a tica
republicana. Ela pressuposto da educao para os direitos humanos e
pode identifcar-se com a educao para a cidadania.
Como se sabe, a tica republicana tem uma dimenso objectiva, a
dos valores, que comeam nos valores polticos da Liberdade, Igualdade
e Justia, a caminho da Fraternidade, e a das virtudes, mais difceis de
sistematizar, mas que, alm das clssicas virtudes ditas cardeais, e sobre
o seu legado, acrescenta virtudes tipicamente polticas.
Em sntese, as virtudes republicanas poderiam enumerar-se num
breve declogo:
I. Serve dedicadamente a Coisa Pblica.
II. S no servio pblico frugal, comedido, despojado, rigoroso.
III. Pratica a Constncia, mas adapta-te de forma inteligente e
coerente.
IV. Respeita s leis como garantes da liberdade e dos direitos, e
usa-as sempre para a Justia e no para a burocracia
V. Contra a licenciosidade, cultiva a Delicadeza, a Ateno e a
Solidariedade.
VI. Contra o Privilgio, prativa o Amor Racionalidade e Ordem,
Imparcialidade e Equidade.
VII. Contra o abuso do poder e a corrupo, eleva o amor ao dilogo,
ao pluralismo, transparncia, ao rigor, e aplica o controlo e separao
dos poderes.
VIII. Aprende o bom uso da lentido, mas age depressa e bem
quando for mesmo urgente.
IX. Contra os Lobos e as Raposas da Poltica e do Direito, cria
Pombas-Serpentes
X. Age sempre segundo uma conscincia bem formada.
5. DEFESA DA DEMOCRACIA E EDUCAO
Quem seus inimigos poupa, s suas mos morre. Terrvel mxima.
Infelizmente muito verdadeira.
Ser que a democracia tem inimigos? Ser que deveria liquidar os
seus inimigos, antes de ser ela mesma exterminada?
Uma clssica resposta, mas totalitria, a de Lenine: Nenhuma
liberdade para os inimigos da liberdade. Rosa Luxemburgo replicou: A
liberdade sempre a liberdade de quem pensa de maneira diferente (cito
ambos de cor).
Dever ento a democracia cruzar os braos face s agresses
e sedies dos que a querem perder? A democracia no se identifca,
obviamente, com todos os que se dizem democratas. Sendo um ideal,
a democracia tem inimigos-ideias. Deve garantir a todos a liberdade,
mas tem de combater os seus inimigos ideolgicos: no s ditaduras
de fgurino, como mais subtis amarras que prendem as conscincias e
enleiam os espritos.
Ingnua e enredada nas suas estafadas guerrilhas internas, a
democracia ainda no entendeu. A ditadura, e o obscurantismo que com
ela sempre vem (com sorriso de veludo ou mo de ferro), espreita sempre
esquina do descuido democrtico.
Professa-se a demisso completa do Estado enquanto educador
poltico (formao para a Cidadania e Direitos Humanos quase
nula). Confundindo-se uma opo de silncio suicida com a saudvel
preocupao de no doutrinar.
Compreende-se que o espectro ditatorial e totalitrio que d
receios destes. Mas um tal laissez faire tem tido o catastrfco resultado
de os valores democrticos estarem ao Deus-dar da sorte, para mais
caluniados pelas desventuras que a Repblica real sempre causa
Repblica dos sonhos.
bvio que a democracia real tem sempre difculdades: desde logo,
percorre inevitavelmente o caminho mais longo e difcil. Onde o ditador d
uma ordem, prontamente obedecida por sequazes acrticos e temida por
multides sufocadas, a democracia tem de empreender um desgastante
trabalho de estudo, avaliao dos problemas, consulta dos interessados,
discusso pblica, convocao de peritos, elaborao das propostas, etc.:
procedimentos legislativo ou administrativo, devido processo legal (due
processo of law), que confgura alm de outras uma legitimao pelo
procedimento (Legitimation duerch Verfaheren). O caminho da vontade
do ditador, muitas vezes caprichosa, desde que nasceu no seu corao
at prtica, curto, e as possibilidades de refrangncia escassas, pelo
temor da punio sem freio da parte dos sbditos. E sbditos so j o
ajudante de campo, o lugar-tenente, o vice-rei. O caminho das decises
democrticas , pelo contrrio, complexo, e sempre sujeito s subtis
deformaes dos diversos intervenientes, que no temem normalmente
um Estado em que, se as garantias protegem at criminosos, como no
ho-de acautelar servidores pblicos?
E o saudvel pluralismo tem o seu preo. Em sociedades sem
comunidade de convices (cada um pensa como mais julga convir sua
ndole ou utilidade), a Lei parece votada a ser expresso da pura vontade
do mais forte pelos votos, pelo dinheiro, ou pela convico, ditada pelo
temor reverencial face a quem manda de facto, pela fora, preconceito,
ou seduo.
O Estado tem de defender os cidados contra a ignorncia e a
colonizao de ideias atiadas por grupos activistas arautos midos
do politicamente correcto, ou grandes mquinas de poder e marketing,
que inventam o que for preciso, mesmo ideologia. A nica forma de o
fazer uma alterao na prpria concepo do Estado. o assumir-se
ele como Estado de Educao para os Direitos Humanos. Impossvel a
sobrevivncia do Estado democrtico sem tal dimenso formativa.
De todas as vozes, a voz da democracia, da liberdade, da autonomia,
parece ser a que mais receia exprimir-se. Liberdade para quem pensa de
forma diferente? Sem dvida. Mas os amigos da liberdade tm direito e
obrigao de promover Educao de Liberdade.
Levemos a srio a educao. No bastaria uma nica disciplina
escolar, votada a to decorativa e maltratada como a clssica Moral.
Toda a educao, formal e informal, toda a sociedade, deve prosseguir
esse fm.
Quando perdero os democratas os seus complexos e entendero
que, quando h ditadura, esta, pela sua prpria existncia, a ensinar
(dolorosamente e por contraste) o valor da liberdade; mas quando se vive
em democracia, preciso recordar e formar - explicitamente? Para que
no ocorra como com a sade, que tantos s estimam quando perdem.
6. EDUCAO PARA O DIREITO E PARA A JUSTIA
H uma mania pedagogista em expanso de que tudo se resolveria
na escola e na sociedade com melhores classifcaes (no se diz que
com melhor aprendizagem) na lngua materna, na matemtica, e agora
tambm com o ensino da lngua franca, o ingls. na verdade muito
pouco. Precisamos de todas as disciplinas. A nossa responsabilidade
ambiental obriga-nos a saber as cincias da vida e da terra, alm das
fsico-qumicas, a preveno da doena, as cincias biolgicas e mdicas,
a nossa localizao no espao impe a geografa, o conhecimento da
experincia anterior, a histria... tudo imprescindvel.
Tomemos uma disciplina ainda menos prezada: a Filosofa.
O papel da Filosofa para um jurista essencial. No compreendemos
que hoje seja possvel o acesso ao curso de Direito sem um profundo
conhecimento curricular da Filosofa. O resultado sempre o mesmo:
uma incompreenso profunda das coisas essenciais, o substituir do
conhecimento sapiente, saboreado, da sapida scientia, por um saber
decorado que nem sequer feito com o corao. Sem Filosofa, que
do conhecimento formalizado, abstracto mas discursivo ainda, do
conhecimento histrico-flosfco das correntes de pensamento, do treino
dialctico, da capacidade refexiva, da perspectivao e ponderao
hermenutica, etc., etc.?
A Filosofa tem de preparar para o Direito ensinando o amor
Verdade, o amor ao Bem, e o prprio amor Justia.
Falta uma educao para a Justia. De pequenos ensinam-nos hoje
a avidez, o egosmo, o prazer hedonstico e a competitividade. No nos
ensinam a ponderao, a imparcialidade, a capacidade de decidir pelo
bem comum. No falmos j no altrusmo H hoje uma persistente e
bastarda ideia de que a justia uma espcie de permanente venha
a ns. Antigamente, nos Liceus de Frana, por exemplo, havia difceis
e argutas dissertaes sobre a Justia e seus temas... Agora, a prpria
literatura se rebaixa ao no literrio, ao casual, ao banal... Os exemplos
deixam de existir, as crianas, os adolescentes e os jovens (assim como
os adultos, de resto) no tm a quem tomar por modelos. Tomam-nos nas
revistas mundanas, nos tops da msica, nos programas de TV cada vez
de pior qualidade... J nem o comum dos polticos consegue qualquer
popularidade real... E demasiadas vezes se verifca que quem suscita
entusiasmo passa a gerar desiluso depois de eleito: e nem sempre por
sua culpa. O sistema enreda, enleia, manieta
Falta educao para a Justia porque falta educao em geral e
educao tica, esttica, cvica... Os Estados, vacinados em excesso
pelas doutrinaes nazis, fascistas, comunistas, acharam por bem demitir-
se de formar, de educar... Limitam-se a informar, a ocupar os estudantes,
a deixar rdea livre a quem os queira intoxicar de correco poltica... mas
com o pretexto da sua neutralidade demitiram-se de educar. O resultado
so geraes perdidas... na droga, no desespero, no sem sentido do
mundo...
O Estado tem de voltar a no ter complexos e educar, sem
ideologismos, sem dogmatismos, mas para aquele ncleo de valores e
adquiridos comuns sobre que h at socialmente (ainda) largo consenso.
E dizemos ainda porque a escalada avalorativa e antivalorativa poder
subverter as coisas no futuro... Mas no s o Estado como grande
mquina, como um todo, movendo-se portanto lentamente, com o peso
da sua enorme burocracia. Cada magistrado, cada um que exerce o
magistrio, deveria sentir-se investido (e no desautorizado depois) dessa
funo de educar, mesmo civicamente, os seus concidados. E tem de
acabar a mania de cada seorito, como diria Ortega Y Gassett, de achar
que j sabe tudo recusando e at ofendendo-se quando algum lhe
diz umas verdades. E esse algum pode ser apenas quem sabe mais.
Porque saber, independentemente do poder, um posto. O dito amargo
de Herdoto no pode valer em uma democracia, e menos ainda se
optarmos pelo modelo da democracia dialogante, deliberativa. Herdoto,
como sabemos, queixava-se de se ter saber sobre muito, mas poder sobre
nada. Saber deveria ser poder, mas, pelo menos, autoridade. Resta
saber como quem sabe, em uma sociedade que promove a ignorncia,
vai fazer valer o seu ttulo. Mas enquanto no se resolver essa questo,
muito difcil ser resolver o resto.
Nas escolas comea a fazer-se sentir uma educao para os
Direitos Humanos, e, timidamente embora, reabilitam-se as ideias de
educao cvica. Mas preciso encarar a questo com frontalidade
e sem complexos. A manuteno da teoria da neutralidade absoluta
incompatvel j com essas reticentes abordagens. E a educao para os
Direitos Humanos, que vital para a formao integral, e deve contribuir
e colher contributos da para e da Filosofa e do Direito, deve integrar-se
em uma mais geral Educao para a Justia. Toda a Justia: quer o suum
cuique, o dar o seu a seu dono, como a justia social ou poltica.
A Educao para a Justia no consome toda a Educao. H
muito mais coisas a ensinar. Mas uma vertente a no descurar. E nela
plenamente se harmonizaro os contributos propriamente jurdicos e
os propriamente flosfcos, que faro ainda apelo a outros: literrios,
histricos, etc...
Tal como a educao artstica, a educao para a Justia necessita
de diuturno contacto com as obras de arte do sector as obras da justia.
Contacto com exemplos de leis, decises, sentenas justas. Como aquele
operrio referido nos Propos de Alain, que ia todos os dias ao Museu do
Louvre para se embriagar de arte e aprender a sua essncia.
Infelizmente, se podemos ir facilmente Avenida Paulista e tomar
banho dirio de arte no MASP (Museu de Arte de So Paulo), nem sempre
a Justia est assim to disponvel para que a possamos mostrar, viva
ainda que emoldurada, aos nossos estudantes.
Mas h que fazer um esforo...
7. VENCER OS OBSTCULOS
Falvamos de inimigos da democracia. Tambm poderamos falar
de inimigos da repblica. Mas ao falar-se de inimigos da Repblica nem
sequer se est, aqui, a falar de pessoas em concreto. Mas, como bvio,
de posies, perspectivas e de realidades que a contrariam. Estamos
persuadido de que, como ns prprio, a grande maioria dos republicanos
(para no ousar dizer a totalidade) poderia subscrever estas palavras que
Albert Camus dirigiu a Franois Mauriac:
Je nai aucun got pour la haine. La seule ide davoir des ennemis me
parat la chose la plus lassante du monde, et il nous a fallu, mes camarades
et moi, le plus grand effort pour supporter den avoir.
2
A sociedade contempornea tem ainda no poucos inimigos da
Repblica. Apesar do consensualismo, embora no militante, do ideal
republicano. Mas no h, hoje como ontem, nenhum inimigo invencvel,
porque nela se encontram as foras para os vencer ou ir vencendo. A
verdade que no se deve pensar que haja, como dizem os alis muito belos
versos da Internacional, uma luta fnal. A luta contra o obscurantismo, o
privilgio, a servido, o preconceito, so lutas de todos os dias. E quando
espervamos que estivesse ganha, de novo rola a pedra para o sop da
montanha da Histria, a fm de que o Ssifo republicano volte luta,
escalada.
3
O historiador Antnio Reis enuncia no inimigos, mas perigos para
os valores republicanos. Com a devida vnia, importante cit-lo mais
detidamente:
A educao para a cidadania tanto mais urgente quanto sabemos os
perigos que hoje ameaam os valores republicanos. Sem procurarmos ser
exaustivos, elenquemos alguns deles:
1. A cultura do individualismo egotista e dos valores do sucesso pessoal,
do dinheiro fcil, em clara oposio ao sentimento comunitrio da res
publica e ao sentido individual da honradez e do mrito pelo trabalho.
2. O corporativismo, o lobiismo e o populismo, em oposio a uma cultura
de interesse pblico e nacional.
3. O laxismo, em oposio ao corajoso exerccio da autoridade democrtica.
4. A desvalorizao da cultura de servio pblico e do papel do Estado, com
as consequncias negativas que tal acarreta para o valor da igualdade e
da justia.
5. A homogeneizao cultural da globalizao, com a sua ameaa
identidade cultural nacional.
2
CAMUS, Albert Artigo em Combat , 11 de Janeiro de 1945, in Oeuvres, Essais, col. La Pliade,
Paris, Gallimard, 1965, p. 286.
3
CAMUS, Albert Le mythe de Sisyphe, in Oeuvres, Essais, col. La Pliade, Paris, Gallimard, 1965,
p. 89 ss.
6. A xenofobia e o racismo, em oposio ao sentido universal da
Humanidade.
7. O indiferentismo ou mesmo o desprezo pela poltica e pelos polticos,
com a concomitante exaltao do econmico, em oposio cidadania
participativa.
8. A pseudodemocracia de opinio ou teledemocracia, com o privilgio
concedido opinio espontnea e individual, atravs de sondagens ou
depoimentos, facilmente confundida com a totalidade da opinio, e que
ignora a necessidade das mediaes da participao organizada em
instituies, prejudicando o debate, a refexo pessoal e o exerccio do
esprito crtico. (...)
4
.
A partir desses tpicos, no custar enunciar, em sntese, os
antdotos necessrios, alguns dos quais podem mesmo ser hauridos dos
respectivos valores romanos :
a) Honor et Labor. Honradez e do mrito pelo trabalho de novo a
dignitas, a industria...
b) Patria, Res Publica cultura de interesse pblico e nacional,
procurando reforar a identidade cultural nacional, com uma cultura de
servio pblico e de (sentido de) Estado. Sem prejuzo, obviamente, do
salutar internacionalismo
c) Firmitas - autoridade democrtica no s auctoritas, mas uma
potestas actuante, vinculada auctoritas. E desta dependente.
d) Um tanto menos romanos, certamente, so os no pouco
importantes e necessrios tpicos valorativos do Universalismo, da
Cidadania participativa
5
e da Democracia no populista e no meditica.
Todos esses vectores tm de ser enquadrados e promovidos por
uma educao para a cidadania, para os Direitos Humanos, e mesmo
uma muito alargada educao jurdica, no para fazer de cada cidado
um caricatural aprendiz de jurista, nem para formatar cidados obedientes
s leis (ningum obecede por conhecer apenas embora algum
conhecimento, ou pseudoconhecimento, possa funcionar como discurso
4
REIS, Antnio Os Valores Republicanos Ontem e Hoje, in A Repblica Ontem e Hoje, org. de
Antnio Reis, II Curso Livre de Histria Contempornea, Lisboa, Colibri, 2002, p. 28.
5
Cf., porm, v.g., SHERWIN-WHITE, A. N. The Roman Citizenship, 2. ed., reimp., Oxford, Oxford
University Press, 2001.
legitimador), mas sobretudo para os fazer conscientes dos seus direitos e
deveres e da sua ntima interligao. Um autor como Norberto Bobbio j
se dava conta de que as democracias podero vir a pagar o preo de no
educarem (sufcientemente, convenientemente)...
Como se v, as ideias republicanas no pactuam com o laxismo
institucional e legal, nem com o desmantelamento neoliberal do Estado,
antes querem um Estado vigoroso (ainda que fexvel e naturalmente
democrtico, de direito e de cultura), capaz de assumir a plenitude das suas
funes. Todas as suas funes. E um dos instrumentos essenciais dessa
renovao do Estado (no estatalista nem estadualizante, no totalitria
nem colectivista como bvio) precisamente a explicao da sua
importncia, pela Educao. Sem ela, cresce uma mentalidade passiva,
para a qual o Estado, tal como o inferno de Sartre, so os outros ,
em relao ao qual e aos quais se no reconhece nem afnidade nem
deveres. Essa mentalidade redunda no parasitismo e no assistencialismo,
que clama sempre subsdios e benesses do Estado, sem nada dar em
troca. E so esses parasitismo e assistencialismo que colocam em risco
caricaturados e agigantados pelo telogos do mercado, apostados no
desmantelamento do Estado e avessos a todas as polticas sociais o
Estado social,
6
que, com o Estado de cultura e de Educao,
7
e, j antes,
o Estado de democrtico de Direito, so pilares da Repblica.
H por vezes atavismos em certas sociedades que se tornam
especialmente prejudiciais Repblica. Em outros casos, so males mais
recentes, da sociedade de massas e de deseducao, que se lhe opem.
Mas que solues propomos, afnal?
Elas j foram sendo esboadas, ao longo da nossa exposio. E
no s milagrosas.
No vemos como sem a assuno clara da democracia, da repblica
e dos direitos humanos se consigam defend-los. No vemos que essa
defesa se faa sem pena e sem luta, desde logo jurdica. No vemos
que nada se consiga mudar sem mudar as mentalidades. E para que
estas mudem, preciso que mudemos ns, cada um de ns, para uma
6
Sobre o Estado Social e a Constituio Social, v. por todos, FERREIRA DA CUNHA, Paulo
Geografa Constitucional. Sistemas Juspolticos e Globalizao, Lisboa, Quid Juris, 2009, p. 55 ss.
7
Desenvolvendo a fulcral importncia da educao para a Repblica, cf. Idem Pedagogia, Poder
e Direito, in Direito Universitrio e Educao Contempornea, coord. de Andr Trindade, Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 2009, p. 85 ss. = Idem Filosofa Jurdica Prtica, pp. 425-507
atitude de maior militncia democrtica, antropodikeia e republicana. E
pelo nosso exemplo, mas tambm pela descomplexada educao formal,
consigamos educar para a cidadania e para os Direitos Humanos. um
Direito e , para ns, professores e magistrados um Dever.
REFERNCIAS
CAMUS, Albert Artigo em Combat, 11 de Janeiro de 1945, in Oeuvres,
Essais, col. La Pliade, Paris, Gallimard, 1965, p. 286.
CAMUS, Albert. Le mythe de Sisyphe, in Oeuvres, Essais, col. La Pliade,
Paris, Gallimard, 1965.
FERREIRA DA CUNHA, Paulo Geografa Constitucional. Sistemas
Juspolticos e Globalizao, Lisboa, Quid Juris, 2009.
REIS, Antnio. Os Valores Republicanos Ontem e Hoje, in A Repblica
Ontem e Hoje, org. de Antnio Reis, II Curso Livre de Histria
Contempornea, Lisboa, Colibri, 2002.
SHERWIN-WHITE, A. N. The Roman Citizenship, 2. ed., reimp.,
Oxford, Oxford University Press, 2001.
Pedagogia, Poder e Direito, in Direito Universitrio e Educao
Contempornea, coord. de Andr Trindade, Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 2009.
EDUCAO EM DIREITOS
E DEFENSORIA PBLICA:
REFLEXES A PARTIR DA
LEI COMPLEMENTAR
N. 132/09
Gustavo Augusto Soares dos Reis
Defensor Pblico do Estado de So Paulo. Assistente de Direo da
Escola da Defensoria Pblica para a rea de Educao em Direitos.
Nem todo homem tem direito a conhecer os seus direitos.
Carlos Drummond de Andrade
1
1. INTRODUO
Em 7 de outubro de 2009 foi aprovada a Lei Complementar n. 132,
que altera consideravelmente o regime jurdico nacional da Defensoria
Pblica. As alteraes vo desde aspectos ligados nomenclatura (por
exemplo, os antes defensores pblicos da Unio agora se denominam
defensores pblicos federais art. 5, II, a) at aqueles atrelados prpria
substncia do que e do que deve ser a Defensoria Pblica (por exemplo,
no altiplano dos Estados a Ouvidoria externa passa a ser uma exigncia
mnima art. 105-A;
2
a lei explicitou a legitimidade da Defensoria Pblica
1
O Avesso das Coisas [aforismos], 5 edio, Record: Rio de Janeiro, 2007, p. 65.
2
A experincia de a instituio contar com uma Ouvidoria externa foi inaugurada pelo Estado de So
Paulo. Nesse Estado a Defensoria Pblica foi criada apenas no ano de 2006 (o que se deu pela
Lei Complementar n. 988) aps intensa mobilizao social. Dessa gnese democrtica culminou
uma lei moderna que prev importantes mecanismos de participao social, de que exemplo a
ouvidoria externa. Agora, a LC 80/94 traz normas gerais voltadas aos Estados que determinam que
as respectivas Defensorias contem com uma Ouvidoria externa (infelizmente, essa exigncia no
vinculou a Defensoria Pblica da Unio e a Defensoria Pblica do Distrito Federal e Territrios).
Deve-se enfatizar que, nesse ponto, a LC 132 disse o mnimo, nada obstando, assim, que os
para propor ao civil pblica
3
, alm de estabelecer a necessidade de
que o manejo desse importante instrumento de concretizao de direitos
humanos seja submetido a audincias pblicas art. 4, VII c/c XXII).
Alm dessas e de outras substanciais modifcaes, a nova lei de
regncia da Instituio Defensoria Pblica deu nova disciplina educao
em direitos. E o tema de nosso artigo este: analisar quais foram as
mudanas na nova lei no que tange a educao em direitos.
2. A EDUCAO EM DIREITOS
4
EM OUTROS PLANOS, OU DOS
PORQUS DE A DEFENSORIA PBLICA TER DE APRENDER A
INSPIRAR A SUA IMPORTNCIA
Um pouco mais a frente exporemos nosso pensamento que entende
a educao em direitos como uma das perspectivas do direito de acesso
justia. J neste tpico nossas atenes sero voltadas para o seguinte: a
educao em direitos, inclusive na sua verso emancipadora, no surge
em diplomas relacionados atuao da Defensoria Pblica. Na verdade,
a Defensoria Pblica, por ser uma instituio nova no Brasil e na Amrica
Latina, talvez seja uma das pioneiras
5
a consagrar normativamente a
Estados democratizem ainda mais a sua Ouvidoria.
3
O que era de todo prescindvel, ao menos se almejamos levar a srio a expresso assistncia
jurdica integral (art. 5, LXXIV, CF88). Sobre o assunto: Eurico Ferraresi (Ao popular, ao civil
pblica e mandado de segurana coletivo, Forense, Rio de Janeiro, 2009, sobretudo p. 205-210),
Tiago Fensterseifer (Direitos fundamentais e proteo do ambiente, Livraria do Advogado, Porto
Alegre, 2008, sobretudo p. 108-10), Fredie Didier Jr e Hermes Zaneti Jr. (Curso de direito proces-
sual civil, vol. 4, 3 edio), JusPodivm (Bahia, 2008, sobretudo p. 236-239 ) e Jos Augusto Garcia
de Sousa (org.) (A Defensoria Pblica e os processos coletivos, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008).
4
A educao em direitos (que s vezes se apresenta com o nome educao jurdica popular ou edu-
cao em direitos humanos) uma modalidade de educao popular, que consiste em um modelo
de interveno educativa heterogneo, que se constitui como um movimento pedaggico e social
ao estabelecer um horizonte utpico e formular um imperativo tico: ou se educa a favor dos seto-
res populares e da transformao social, ou se educa contra os setores populares e para perpetuar
sistemas de opresso (Enciclopdia contempornea da Amrica Latina e do Caribe, Coord. Emir
Sader e Ivana Jinkings, Boitempo, Rio de Janeiro, 2006, p. 449, verbete: educao popular).
5
Observe-se que dissemos consagrar normativamente, haja vista que a educao em direitos h
muito vem sendo praticada no Brasil e na Amrica Latina. A educao em direitos, a propsito,
nasce da prtica, e por isso que a Defensoria Pblica, que agora assume tal compromisso, ja-
mais poder ousar realizar uma educao em direitos no emancipadora (expresso esta, a nosso
sentir, contraditria). E certamente o movimento feminista da Amrica Latina dos mais relevantes
Educao em direitos e defensoria pblica: Refexes a partir da lei complementar n.
o
132/09 113
educao em direitos como uma atividade inerente ao ideal de justia
social.
H documentos internacionais de meados do sculo XX que j
propugnavam pela educao em direitos humanos, sobretudo aps
as atrocidades da Segunda Guerra
6
. Mas, para os fns deste trabalho,
faremos referncia a documentos mais recentes.
Aps a Guerra Fria a educao em direitos humanos tem merecido
ateno da ONU. Assim, em dezembro de 1994 a Assembleia Geral da
ONU proclamou 1995-2005 como a Dcada das Naes Unidas para a
Educao em Direitos Humanos
7
.
Trazendo a discusso para o plano nacional, em 10 de dezembro de
2006 foi anunciado o Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos,
documento subscrito pela Secretaria Especial dos Direitos Humanos,
Ministrio da Educao e Ministrio da Justia
8
. O Plano traz inmeras
metas que giram em torno da importncia da educao em direitos
humanos para o Estado Democrtico de Direito e direciona a sua execuo
em cinco esferas: educao bsica; educao superior; educao no
formal; educao dos profssionais dos sistemas de justia e segurana
e, por fm, educao e mdia.
quando o assunto educao popular em direitos. Nas obras que tratam de experincias concre-
tas de educao jurdica popular raramente no feita meno a algum exemplo de curso sobre
a questo de gnero. Sobre essa temtica, vale consultar a obra Quando o direito encontra a rua:
o curso de formao de Promotoras Legais Populares, de Fernanda Castro Fernandes (Luminria
Academia, So Paulo, 2009).
6
Eric Hobsbawn, o maior historiador do sc. XX, expe com profundas palavras aquilo que nunca de-
vemos esquecer. Em passagem em que se refere catstrofe humana que foi a Segunda Guerra,
diz: Suas perdas so literalmente incalculveis, e mesmo estimativas aproximadas se mostram im-
possveis, pois a guerra (ao contrrio da Primeira Guerra) matou prontamente civis quanto pessoas
de uniforme, e grande parte da pior matana se deu em regies, ou momentos, em que no havia
ningum a postos para contar, ou se importar. As mortes diretamente causadas por essa guerra
foram estimadas entre trs e quatro vezes o nmero (estimado) da Primeira Guerra Mundial (...) e,
em outros termos, entre 10% e 20% da populao total da URSS, Polnia e Iugoslvia; e entre 4%
e 6% da Alemanha, Itlia, ustria, Hungria, Japo e China (...). Mesmo assim, so palpites (...). De
qualquer modo, que signifca exatido estatstica com ordens de grandeza to astronmicas? (Era
dos extremos o breve sculo XX, Cia. das Letras, So Paulo, 1995, p. 50).
7
Um respeitvel livro que trata da educao em direitos humanos (no apenas a educao no for-
mal voltada populao) deve ser consultado: Educao em direitos humanos para o sculo XXI
(Orgs.: Richard P. Claude e George Andreopoulos, Edusp, So Paulo, 2009).
8
O documento pode ser obtido no site www.planalto.gov.br/sedh.
Embora tanto Defensoria Pblica como Ministrio Pblico estejam
elencados no rol de parceiros para a implementao do Plano
9
,
infelizmente, no ano de 2009, quando se discutia o projeto de lei
complementar
10
que culminou na LC 132/09 e em uma poca em que j
tanto se falava em mxima efetividade dos direitos humanos, o Conselho
Nacional dos Procuradores Gerais do Ministrio Pblico dos Estados e
da Unio (CNPG) enviou um estudo
11
acerca do referido projeto de lei
complementar e que foi entregue aos senadores quando l se passou a
discutir o projeto recentemente aprovado na Cmara dos Deputados.
Inmeros pontos do projeto de lei foram desafados pelo CNPG,
todos eles supostamente em nome da defesa dos direitos humanos,
quando, em verdade, tratava-se de uma postura visando ao monoplio
da defesa dos direitos humanos. Certamente essa postura do Ministrio
Pblico foi infeliz e deve ser superada, pois, quando a Constituio Federal
de 1988 (CF/88) imputou Defensoria Pblica e ao Ministrio Pblico
(alm de outros entes) o carter de funes essenciais justia, porque
essas instituies que, ao contrrio da Advocacia Pblica, defendem o
interesse pblico primrio tm de atuar conjuntamente.
De qualquer forma, em um dos pontos combatidos estava o
inconformismo quanto ao art. 4, III, que posteriormente passou a viger
na LC 132/09, onde o estudo afrmou, inacreditavelmente, que (...) a
promoo, a difuso e a conscientizao dos direitos humanos no
atribuio constitucional da Defensoria Pblica e, assim, no tem amparo
nos arts. 5, LXXIV e 134, ambos da CF/88.
12
(!)
9
Por tratar-se de um Plano nacional, feita referncia Defensoria Pblica da Unio e ao Ministrio
Pblico da Unio, o que, certamente, no impede (como impe) parcerias com tais entidades das
esferas estaduais.
10
Trata-se do PLC 137/07.
11
O mencionado estudo, como j dito, foi entregue aos senadores por volta do ms de setembro de
2009 e, curiosamente, nele no consta o timbre da respeitvel instituio e nem sequer a assina-
tura de seu presidente. Isso d a entender que nem mesmo o CNPG acredita piamente no que l
estava escrito, o que bom, pois sugere que, no fundo, Defensoria Pblica e Ministrio Pblico
devem trabalhar juntos.
12
O maior problema dessa monopolizao da educao em direitos pelo Ministrio Pblico que,
convenhamos, ele no vem dando cumprimento a isso (e, quando o faz, isso se d por meio do
voluntarismo de alguns de seus membros e por meio de entidades associativas como o Ministrio
Pblico Democrtico este sim um compromissado pela educao jurdica popular). Assim, se (i)
por um lado h elevado nmero de pobres no Brasil, e se (ii) o Ministrio Pblico (que se proclama
o educador em direitos humanos) no vem realizando essa tarefa, h uma nica concluso: (iii)
o
132/09 115
Tudo isso demonstra que a Defensoria Pblica ainda est na fase de
refetir sobre a educao jurdica popular, sem, claro, deixar de coloc-la
em prtica. A educao em direitos no uma inveno sua e, dada a sua
importncia, no pode ser deixada no plano do voluntarismo do defensor
pblico.
3. A EDUCAO EM DIREITOS EM ANLISE COMPARATIVA: A LC
80/94 ANTES E DEPOIS DA ALTERAO PELA LC 132/09
A fm de construir o nosso raciocnio e de talvez chegar a algumas
concluses, mostra-se imprescindvel apontar os principais dispositivos
da LC 80/94 que tratavam e que agora tratam da educao em direitos.
No regime jurdico anterior, o art. 4 consagrava onze atribuies
institucionais da Defensoria Pblica.
13
J aps a LC 132/09 o rol de
atribuies quase dobrou (os incisos XII e XII foram vetados), passando
a perfazer vinte misses republicanas.
14
De qualquer sorte, o caput
que se fodam os de sempre, na expresso de Eduardo Galeano (De pernas pro ar a escola do
mundo ao avesso, 8 edio, L&PM, Porto Alegre, 1999, p. 222).
13
Assim dispunha o antigo art. 4:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:
I - promover, extrajudicialmente, a conciliao entre as partes em confito de interesses;
II - patrocinar ao penal privada e a subsidiria da pblica;
III - patrocinar ao civil;
IV - patrocinar defesa em ao penal;
V - patrocinar defesa em ao civil e reconvir;
VI - atuar como Curador Especial, nos casos previstos em lei;
VII - exercer a defesa da criana e do adolescente;
VIII - atuar junto aos estabelecimentos policiais e penitencirios, visando assegurar pessoa, sob
quaisquer circunstncias, o exerccio dos direitos e garantias individuais;
IX - assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral, o contraditrio e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes;
X - atuar junto aos Juizados Especiais de Pequenas Causas;
XI - patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado;
14
E assim dispe a LC 80/94 ps LC 132/09:
Art. 4 So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras:
I prestar orientao jurdica e exercer a defesa dos necessitados, em todos os graus;
II promover, prioritariamente, a soluo extrajudicial dos litgios, visando composio entre as
pessoas em confito de interesses, por meio de mediao, conciliao, arbitragem e demais tcni-
cas de composio e administrao de confitos;
III promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento
explcito ao dizer que esse rol no obsta o reconhecimento de outras
atribuies. Essa clusula aberta salutar, mas talvez fosse prescindvel,
jurdico;
IV prestar atendimento interdisciplinar, por meio de rgos ou de servidores de suas Carreiras de
apoio para o exerccio de suas atribuies;
V exercer, mediante o recebimento dos autos com vista, a ampla defesa e o contraditrio em favor
de pessoas naturais e jurdicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os rgos
e em todas as instncias, ordinrias ou extraordinrias, utilizando todas as medidas capazes de
propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses;
VI representar aos sistemas internacionais de proteo dos direitos humanos, postulando perante
seus rgos;
VII promover ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada
tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos quando o resultado da demanda
puder benefciar grupo de pessoas hipossufcientes;
VIII exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homo-
gneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5 da Constituio Federal;
IX impetrar habeas corpus, mandado de injuno, habeas data e mandado de segurana
ou qualquer outra ao em defesa das funes institucionais e prerrogativas de seus rgos de
execuo;
X promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus
direitos individuais, coletivos, sociais, econmicos, culturais e ambientais, sendo admissveis todas
as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela;
XI exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criana e do adolescente, do idoso,
da pessoa portadora de necessidades especiais, da mulher vtima de violncia domstica e familiar
e de outros grupos sociais vulnerveis que meream proteo especial do Estado;
XII (vetado)
XIII (vetado)
XIV acompanhar inqurito policial, inclusive com a comunicao imediata da priso em fagrante
pela autoridade policial, quando o preso no constituir advogado;
XV patrocinar ao penal privada e a subsidiria da pblica;
XVI exercer a curadoria especial nos casos previstos em lei;
XVII atuar nos estabelecimentos policiais, penitencirios e de internao de adolescentes, vi-
sando a assegurar s pessoas, sob quaisquer circunstncias, o exerccio pleno de seus direitos e
garantias fundamentais;
XVIII atuar na preservao e reparao dos direitos de pessoas vtimas de tortura, abusos sexu-
ais, discriminao ou qualquer outra forma de opresso ou violncia, propiciando o acompanha-
mento e o atendimento interdisciplinar das vtimas;
XIX atuar nos Juizados Especiais;
XX participar, quando tiver assento, dos conselhos federais, estaduais e municipais afetos s
funes institucionais da Defensoria Pblica, respeitadas as atribuies de seus ramos;
XXI executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuao, inclusive quando
devidas por quaisquer entes pblicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pblica e
destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pblica e capacitao profssional
de seus membros e servidores;
XXII convocar audincias pblicas para discutir matrias relacionadas s suas funes
institucionais.
o
132/09 117
pois se o art. 1 da lei consagra a Defensoria Pblica como expresso
e instrumento do regime democrtico, todas as situaes no previstas
no art. 4 que restem desafadas pelo princpio do art. 1 havero de ser
tuteladas pela Defensoria Pblica. A propsito, esse raciocnio de mxima
efetividade dos direitos humanos encontra guarida na prpria lei e no alto
do pdio: o art. 3, que traa as normas-objetivo da Defensoria.
Para as fnalidades deste texto, o importante a apontar que, ao
menos explicitamente, a LC 80/94 no consagrava a ideia da educao
em direitos como expresso do acesso justia, diversamente do que
prev a atual lei no art. 4, III. Do ponto de vista da literalidade legislativa
o que para alguns intrpretes se afgura uma mudana copernicana
15

a nova normatizao que consagra nacionalmente a educao em
direitos como expresso
16
do acesso justia, at porque o art. 134
da Constituio Federal j incumbia Defensoria Pblica a tarefa da
orientao jurdica.
Assim, se o art. 1 da nova lei que, diferentemente do regramento
pretrito, tambm explicita o dever da orientao jurdica possui
alguma relevncia, essa relevncia a de ter instado o intrprete da lei
a diferenar orientao jurdica de educao em direitos, distino que
tentaremos trabalhar logo adiante. Sim, porque, para incio de conversa,
no mnimo mais potico falar em difuso e conscientizao dos direitos
humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico do que falar em
orientao jurdica.
A despeito das consideraes acima expendidas que aparentam
falta de euforia com as mudanas ocorridas ex lege , na verdade
a consagrao da educao em direitos nos primeiros, principais e
principiais artigos da lei h de ser ovacionada. Isso porque, no mnimo,
guia a Defensoria Pblica nacionalmente considerada para um norte de
15
Embora trate da situao inversa, ou seja, da revogao de lei, esse apego exacerbado lei mais
ou menos parecido com famosa frase de Kirchmann: trs palavras retifcadoras do legislador so
sufcientes para converter bibliotecas inteiras em tiras de papel (apud, Luiz Srgio Fernandes de
Souza, O papel da ideologia no preenchimento das lacunas no direito, RT, So Paulo, 1993, p. 67,
nota 14).
16
Como j mencionado, o art. 1 da nova lei consagra a Defensoria Pblica como expresso e como
instrumento do regime democrtico. A palavra expresso, segundo o dicionrio Aurlio, possui
como um de seus signifcados representao, manifestao, ou seja, assim como a Defensoria
Pblica uma manifestao da Democracia, a educao em direitos se afgura como uma mani-
festao do acesso justia. Isso ser melhor desenvolvido em breve.
dilogo, de caminhos comuns que devem ser percorridos por todas as
Defensorias do Brasil
17
.
Realmente, at essa modifcao legislativa a lei era omissa quanto
ao dever de educao em direitos. Assim, a educao em direitos que,
ressalte-se, difere da orientao jurdica consubstanciava algo acidental
nas realidades das diversas Defensorias, e, consequentemente, ela era
vista pelo defensor pblico como algo caritativo.
Agora, porm, o olhar caritativo pelo defensor pblico pode at
ser elogiado em algum plano tico, flosfco ou religioso, mas no con-
texto da lei ele se entremostra uma afronta a sua misso republicana.
O Defensor Pblico (as iniciais maisculas so propositais) jamais deve
assumir-se como um agente pblico que promove o assistencialismo.
18

Seu ideal deve ser dar voz a quem no costuma ter
19
e sua meta deve
ser a transformao social, o que enseja consequncias prticas consi-
derveis
20
.
17
E talvez isso j tenha comeado a render frutos, pois no VIII Congresso Nacional dos Defensores
Pblicos realizado em Porto Alegre, Rio Grande do Sul, em 2009, promovido pela Associao
Nacional dos Defensores Pblicos (ANADEP), houve a destinao de uma mesa para discutir a
atuao do defensor pblico na educao em direitos.
18
O Defensor Pblico carioca Clber Francisco Alves, um dos maiores estudiosos brasileiros do
tema acesso justia e Defensoria Pblica, traz as seguintes palavras, com a qual concordamos:
O futuro da Defensoria Pblica depende, em grande medida, da conscientizao dos prprios
membros da carreira, no sentido de que a eles cabe uma responsabilidade decisiva na edifcao
permanente da instituio (Justia para todos! assistncia jurdica gratuita nos Estados Unidos,
na Frana e no Brasil. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, p. 261).
19
Sobre o papel do defensor pblico, poderia citar aqui belos trechos de grandes pensadores como
Jos Afonso da Silva, Boaventura de Sousa Santos ou Paulo Galliez. Mas prefro citar um trecho de
uma entrevista concedida por um grande Defensor Pblico paulista, Rafael de Morais Portugus,
que, ao lado de outros combativos Defensores e em um momento de tenso vivido em um despejo
coletivo, espontaneamente soltou o seguinte pensamento: No sou terico, intelectual, nem bem
defno conceitos de esquerda e direita. Sou Tribuno da Plebe, minha misso constitucional defen-
der o cidado pobre e garantir a afrmao de seus direitos contra toda a violao injusta, inclusive
aquelas decorrentes de uma ao do Estado (Justia para quem precisa, Revista do Brasil, n. 38,
agosto, 2009, p. 20).
20
Desenvolveremos melhor essa ligao entre educao em direitos e transformao social um pouco
mais a frente, mas podemos dizer e tais palavras representam opinies pessoais que s se pode
interpretar o direito na linha da transformao social se o defensor pblico for educado a se despir do
dogmatismo jurdico a que foi submetido na faculdade de direito. Assim, vemos como fundamental
a existncia de uma escola (sem querer discutir aqui qual o melhor regime jurdico) destinada aos
defensores pblicos que zele pelo olhar crtico e multidisciplinar do mundo (nessa linha dispem os
atuais arts. 26-A e 112-A da LC 80/04). Ademais disso, a educao em direitos no deve se limitar a
o
132/09 119
Deve-se destacar que a Constituio Federal previu a Defensoria
Pblica como instituio una, mas, no plano da organizao administrativa,
consagrou em seu art. 24, XIII que a legislao sobre defensoria pblica
e assistncia jurdica compete Unio no que atina s normas gerais,
cabendo aos Estados legislar concorrentemente a partir delas.
Pois bem. No plano nacional nada se previa em tema de educao
em direitos, mas isso no obstava que os Estados normatizassem luz
de suas realidades e vontades de Defensoria Pblica. Assim, e sem
querer cometer injustias, vale citar que alguns Estados se anteciparam
ao regramento nacional e incumbiram as suas Defensorias na misso da
educao em direitos.
As Defensorias do Rio de Janeiro, Cear, Sergipe, Rio Grande do
Sul, Mato Grosso do Sul, Alagoas e Esprito Santo no tm dispositivo
similar no que atina educao em direitos (este artigo est sendo escrito
no fnal do ano de 2009).
Em outros Estados, porm, a educao em direitos no passou
despercebida. Por exemplo, na Defensoria Pblica do Estado do Par
o inciso XII do art. 6 da Lei Complementar n. 54/06 estabelece como
funo institucional a de manter aes preventivas e educacionais visando
conscientizao dos direitos e deveres da pessoa humana.
Assim tambm ocorre com a Defensoria Pblica da Bahia, onde o
inciso III do art. 7 da Lei Complementar n. 26/06 estabelece a promoo
da difuso e da conscientizao dos direitos humanos, da cidadania e
do ordenamento jurdico (e, ao que tudo indica, foram estas as palavras
que inspiraram o legislador da LC 132/09. Se resolveram plagiar, dessa
vez isso est perdoado, pois, como j dito, essa uma das poticas
atribuies institucionais do art. 4).
A Defensoria Pblica do Piau tambm determina como funo
institucional a de informar, conscientizar e motivar a populao carente,
ter contedo de exposio literal da Constituio e das leis para o conhecimento da populao, ain-
da que isso seja feito mediante uma linguagem adequada. Quando a lei for injusta ou mesmo con-
servadora, cabe ao defensor pblico refetir junto populao se no seria o caso de rev-la, seja
no plano poltico ou judicial, ou seja, mobilizao social que se vale das regras do jogo democrtico.
Educar em direitos signifca educar as pessoas para que saibam e tentem resolver racionalmente
seus confitos, inclusive em situaes de violao de direitos humanos, evitando-se a justia com
as prprias mos. Para um exemplo do que no lutar pela justia social mediante o uso do direito,
vale a pena ver o flme V de Vingana (que exorta uma soluo para os problemas da democracia
representativa). E, como contraponto seu, vale assistir ao documentrio Viva Zapatero!.
inclusive por intermdio dos diferentes meios de comunicao a respeito de
seus direitos e garantias (art. 5, inciso II da Lei Complementar n. 59/05).
Por fm, no podemos deixar de citar a Defensoria Pblica de So
Paulo, onde o art. 5 da Lei Complementar n. 988/06 foi elogiosamente
pleonstico. Com efeito, o mencionado dispositivo prev em seu inciso I
caber instituio prestar aos necessitados orientao permanente sobre
seus direitos e garantias, ao passo que o inciso II diz competir-lhe informar,
conscientizar e motivar a populao carente, inclusive por intermdio dos
diferentes meios de comunicao, a respeito de seus direitos e garantias
fundamentais.
21
Em sntese: agora isto , deixando de lado que sua fundamentao
constitucional, como veremos em breve a educao em direitos
consubstancia norma geral, competindo a todas as Defensorias Pblicas
coloc-la em prtica, embora seus mtodos e seus contedos sejam
assuntos a serem tratados localmente.
Por fm, e embora essa novidade que a educao em direitos
exija refexes sobre vrios aspectos e at mesmo sobre o peso que deve
possuir em uma poltica institucional de atuao, que fque claro que ela
to atribuio ordinria quanto o o dever de propor ao e fazer defesa.
Tudo isso atribuio ordinria e o para que a atuao da Defensoria
seja extraordinria, inovadora. O que est em jogo o acesso justia
universal e transformador.
4. DISTINO ENTRE EDUCAO EM DIREITOS E ORIENTAO
JURDICA
No se presumem, na lei, palavras inteis,
22
costuma-se ensinar
nos cursos de direito. Conquanto concordemos que a tradio no deve
21
A Defensoria Pblica do Estado de So Paulo possui uma peculiaridade, talvez existente em outras
Defensorias. que o art. 65 da LC 988/06 prev que cabe Coordenadoria de Comunicao auxi-
liar a Escola da Defensoria Pblica na realizao da educao em direitos e orientao jurdica, ou
seja, a lei defniu (talvez o mnimo) a quem cabe realizar a educao em direitos. A vantagem desse
modelo que, sendo rgos da instituio, recursos pblicos devem ser-lhes destinados, o que
possibilita pr em prtica o cumprimento de seu dever-poder (no caso, a educao em direitos). Ou
seja, a educao em direitos passa a ser algo a ser considerado no planejamento oramentrio da
instituio e, pois, dos rgos.
22
Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, 12 edio, Forense, Rio de Janeiro,
1992, p. 250.
o
132/09 121
signifcar o governo dos vivos pelos mortos (Rui Barbosa), a distino entre
orientao jurdica e educao em direitos partir dessa premissa. Para
tanto, utilizaremos como esteio de argumentao apenas o regramento
contido na LC 80/94 (ps-LC 132/09), deixando de lado qualquer meno
s normatizaes estaduais. Ao fnal, porm, tentaremos proceder a uma
fundamentao de ordem material.
Analisando a LC80/94, vemos que j em seu incio ela se vale de
expresses diferentes para indicar uma nova atribuio institucional da
Defensoria Pblica.
No art. 1 faz-se referncia como misso da Defensoria a orientao
jurdica. No trabalharemos aqui eventual relao entre a educao em
direitos e a expresso promoo dos direitos humanos, tambm contida
nesse dispositivo. De qualquer forma, educar as pessoas em seus direitos
promover os direitos humanos
23
e, nesse sentido, j no art. 1 encontraramos
a distino formal entre orientao jurdica e educao em direitos.
Mas no art. 4 que a distino formal fca mais visvel.
Enquanto o inciso I diz caber Defensoria prestar orientao jurdica,
o inciso III lhe atribui a misso de promover a difuso e a conscientizao
dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurdico. Portanto,
negar a existncia de uma diferena entre orientao jurdica e educao
em direitos qualquer que seja ela ter de enfrentar o nus de assumir
que a lei contm palavras inteis
24
.
23
Esse o ensinamento de Flvia Schilling quando trata do assunto educao em direitos humanos:
A primeira constatao a ser feita a de que a educao um direito humano. um direito huma-
no em si e, como tal, fundamental para a realizao de uma outra srie de direitos (O direito edu-
cao: um longo caminho, In Educao e metodologia para os direitos humanos, Coord. Eduardo
Bittar, Quartier Latin, So Paulo, 2008, p. 273). Note-se que podemos chegar a essa concluso at
mesmo com uma simples leitura da CF88, que em seu art. 205 estabelece que a educao deve
possuir como uma de suas metas a de preparar para o exerccio da cidadania.
24
E j antecipamos que essa postura teria a solidariedade de um dos maiores juristas brasileiros da
atualidade: Celso Antnio Bandeira de Mello. No ponto, o insigne doutrinador critica o pargrafo 8
do art. 37 da CF que, dentre outras coisas, prev a possibilidade de realizao de contratos entre
rgos da Administrao Pblica. Para ele, essa prtica contratual seria ftica e juridicamente im-
possvel. Os argumentos vo desde o fato de os rgos no possurem autonomia (e um contrato
no poderia ampli-la) at a inexequibilidade dos referidos contratos, pois os rgos so apenas
reparties internas de competncia do Estado, ou seja, so o prprio Estado. E sendo o prprio
Estado, o contrato entre os rgos seria um contrato consigo mesmo, confgurando, assim, uma
ilogicidade jurdica. Ante tais refexes sobre o art. 37, pargrafo 8 da CF, o jurista lana a sua
opinio sobre a existncia de palavras inteis no direito positivo com os seguintes dizeres: Assim,
tal dispositivo constitucional no que concerne a contratos entre rgos haver de ser conside-
Desse modo, se orientao jurdica e educao em direitos so
fenmenos diferentes e cabe a todas as Defensorias Pblicas admitir
essa norma geral devemos agora explorar qual seria essa diferena. De
antemo, que fque claro que as concluses a seguir no tm a pretenso
de impor qualquer verdade, mas apenas estimular um debate.
A orientao jurdica um discurso que enfatiza a dogmtica, em
que o defensor atua como agente de aconselhamento jurdico e como
tcnico para a soluo de controvrsia. Aqui, assim, cabe ao defensor
agir como um profssional que, diante de uma situao-problema (que no
necessariamente seja um litgio), esclarece para a pessoa (o assistido) a
melhor soluo jurdica para o seu caso.
Como leciona o Defensor Pblico carioca Rogrio Nunes de
Oliveira, quando a Constituio de 1988 alterou a expresso assistncia
judiciria pela expresso assistncia jurdica, talvez o primeiro intento
do constituinte foi o de tornar os mais amplos possveis os servios de
assistncia jurdica gratuita, que vo desde a orientao jurdica inclusive
aconselhamento voltado consecuo de acordos entre potenciais
litigantes para prevenir ou excluir uma demanda at a defesa em juzo
do cidado hipossufciente....
25

Observe-se que o inciso II do art. 4 - como decorrncia direta do ideal
de assistncia jurdica integral exorta a Defensoria Pblica a assumir o
seu papel de indutora de soluo extrajudicial dos confitos. Ora, para que
a composio pacfca, que pressupe o dilogo, seja efcaz, o mnimo
que se requer que as partes tenham algum conhecimento acerca do
papel socializador do direito. Se o conhecimento dos direitos no uma
condio absoluta para a soluo pacfca do litgio, ao menos ele um
detalhe que, como todo detalhe, pequeno mas relevante.
A orientao jurdica, assim, casustica pois que abordada em um
contexto de situao-problema e possui tripla funo: prevenir confitos
ou solucion-los pacifcamente, ou encorajar o litgio mediante a jurisdio.
Nos trs casos isso s possvel devido ao esclarecimento (orientao
jurdica), pois, como j ensinavam Mauro Cappelletti e Bryant Garth,
rado como no escrito e tido como um momento de supina infelicidade em nossa histria jurdica,
pela vergonha que atrai sobre nossa cultura, pois no h acrobacia exegtica que permita salv-lo
e lhe atribuir um sentido compatvel com o que est na prpria essncia do Direito e das relaes
jurdicas. Curso de Direito Administrativo, 20 edio, Malheiros, So Paulo, 2006, p. 216-7.
25
Assistncia jurdica gratuita. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2006, p. 74.
o
132/09 123
num primeiro nvel est a questo de reconhecer a existncia de um direito
juridicamente exigvel. Essa barreira fundamental especialmente sria para
os despossudos, mas no afeta apenas os pobres (...). Mesmo consumidores
bem informados, por exemplo, s raramente se do conta de que sua
assinatura num contrato no signifca que precisem, obrigatoriamente, sujeitar-
se a seus termos, em quaisquer circunstncias. Falta-lhes o conhecimento
jurdico bsico no apenas para fazer objeo a esses contratos, mas at
mesmo para perceber que sejam passveis de objeo.
26
H ainda outro aspecto a considerar sobre a orientao jurdica
e que a difere da educao em direitos. que na orientao jurdica o
defensor pblico um ator passivo, no sentido de que a pessoa atendida
pela Defensoria que traz o problema a ser esclarecido. E nem poderia ser
diferente, pois, segundo pensamos, o contedo da orientao jurdica
essencialmente casustico, isto , carrega consigo um caso concreto que
j ou potencializa um litgio.
Alis, esse contedo da orientao jurdica que nos faz entender
o quo relevante a educao em direitos para o prprio acesso justia
na perspectiva da orientao jurdica.
Com efeito e permitimo-nos antecipar algo que ser dito em breve
, o direito de acesso justia necessita ser estudado com o auxlio do
direito comparado, como o faz Clber Francisco Alves de forma distinta,
mas, no Brasil, seu contedo deve ser refetido e projetado a partir da
realidade brasileira.
No Brasil o acesso informao de qualidade e til (como as noes
sobre os direitos) extremamente debilitado razes de ordem neoliberal
explicam melhor o porqu disso
27
e isso gera uma consequncia: por
26
Acesso justia. Trad.: Ellen Gracie Northfeet, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1988, p.
22-23.
27
Uma das explicaes que vivemos em uma sociedade de consumo, e a cultura da sociedade de
consumo envolve sobretudo o esquecimento, no o aprendizado (Zygmunt Bauman, Globalizao
as consequncias humanas, Jorge Zahar editor, Rio de Janeiro, 1999, p. 90). Mais enftico o
escritor estadunidense Benjamin Barber: para o capitalismo de consumo prevalecer, preciso tor-
nar as crianas consumidores e tornar os consumidores crianas (Consumido como o mercado
corrompe crianas, infantiliza adultos e engole cidados, Record, Rio de Janeiro, 2009, p. 32). Para
ilustrar isso, vale assistir ao flme de comdia Idiocracy, que faz uma crtica sociedade imaginria
do ano de 2505, a qual se encontraria excessivamente burra devido ideologia do consumo e
manipulao pelos meios de comunicao de massa. Quanto fome pelo lucro desmesurado, em
vezes as pessoas s podem usufruir de seus direitos se souberem que os
possuem, de tal sorte que a orientao jurdica por vezes s ser exigida da
Defensoria Pblica se a pessoa tiver um mnimo de noo a respeito disso.
por isso que um dos mais respeitveis historiadores brasileiros, Jos
Murilo de Carvalho, sentencia que o acesso justia limitado a pequena
parcela da populao. A maioria ou desconhece seus direitos, ou, se os
conhece, no tem condies de os fazer valer e, no que toca a esta ltima
considerao, logo adiante o intelectual critica o insufciente nmero de
defensores pblicos mesmo aps o mandamento da Constituio de 1988.
28
Por fm, e sem querer chegar a concluses, dado que esse assunto
merece um estudo mais aprofundado, mas talvez haja outra distino a
ser notada entre a orientao jurdica e a educao em direitos. que
enquanto aquela se atrelaria mais aos assuntos privados, esta teria como
meta o espao pblico.
29
Em outras palavras, a primeira contribui para
que as pessoas saibam cuidar de seu jardim, ao passo que a segunda
ensina-lhes a importncia de cuidar da praa, para usar o ttulo de uma
obra de Nelson Saldanha.
30
Apenas para exemplifcar, comum as Defensorias Pblicas do
Brasil periodicamente se dirigirem a locais onde no existem instalaes
da instituio e, mediante a utilizao de espaos de alta visibilidade
(como barracas em ruas movimentadas), um grupo de defensores tira
dvidas jurdicas pessoais da populao.
Quando se fala em educao em direitos, porm, os principais livros
vrios momentos mostra-se algum idiotizado que manifesta a clebre frase: eu gosto de dinhei-
ro. O contexto em que a frase dita leva o telespectador mais atento a enxergar verdadeira crtica
prtica do lucro excessivo.
28
Cidadania no Brasil o longo caminho. Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro, 2006, p. 214-215.
Diga-se de passagem, o livro certamente uma leitura obrigatria para o defensor pblico.
29
Nesse ponto, o culto flsofo Renato Janine Ribeiro sugere a refexo sobre alguns problemas
dos direitos humanos para a democracia: Nas raras democracias e repblicas da Antigidade,
o estatuto de cidado estava ligado disposio de colocar o bem comum frente do privado. A
modernidade, quando revive a democracia, constata que, se for essa a exigncia para ter cidados,
no os ter, porque pouqussimos basicamente, s os militantes de partidos estaro dispostos
a tanto (Os direitos humanos podero ameaar a democracia?, In: Educao em direitos huma-
nos discursos crticos contemporneos, Org: Theophilos Rifotis e Tiago Hyra Rodrigues, UFSC,
Florianpolis, 2008, p. 22, nota 1).
30
O jardim e a praa ensaio sobre o lado privado e o lado pblico da vida social e histrica. Srgio
Fabris editor, Porto Alegre, 1986.
o
132/09 125
sobre o assunto demonstram que no esse discurso que est em jogo.
O que est em jogo a educao para a ao, que visa a contribuir para
que as pessoas se sintam cidads e, com isso, assumam-se como um ser
social, responsvel pela sociedade.
Note-se: para isso o contedo da educao em direitos diverso,
pois nem mesmo visa apenas a apresentar as leis para as pessoas,
31
e
sim por vezes ajud-las a entender as razes do surgimento da lei
32
e at
mesmo coloc-la em questo.
33
Como ensinava Paulo Freire, Pobre do
31
O que, por si s, j seria transformador, dado que as pessoas, que tm conscincia dos seus direi-
tos, ao verem colocadas em causa as polticas sociais ou de desenvolvimento do Estado, recorrem
aos tribunais para as protegerem ou exigirem a sua efectiva execuo (Boaventura de Sousa
Santos, Para uma revoluo democrtica da justia, Cortez, So Paulo, 2007, p. 19).
32
Por exemplo, desde a sua edio a Lei n. 11340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, tem
enfrentado muita resistncia pelos prprios profssionais do direito na sua aplicao, s vezes sob o
argumento da inconstitucionalidade por ofensa isonomia e s vezes por simples descumprimento
(como quando se aplicam institutos benfcos ao agressor contra a literalidade da lei). Tanto num
como noutro caso a no aplicao da lei decorre do desconhecimento que de cada 100 mulheres
assassinadas no Brasil, 70 o so em relaes domsticas, sendo 66% dos autores parceiros delas.
Ademais, estima-se que, em 1990, nenhum dos dois mil casos do RJ terminou com a punio dos
acusados, segundo constatao da Human Rights Watch (In Flvia Piovesan, Temas de Direitos
Humanos, 3 edio, Saraiva, 2009, p. 228).
33
Assim, por vezes o defensor pblico que no dono da verdade, diga-se de passagem pode
e deve refetir com a populao carente se estar em liberdade somente no estar em um pre-
sdio (sobre essa refexo acerca do direito liberdade, vale a leitura de ao menos dois livros: O
que liberdade capitalismo X socialismo, de Caio Prado Jr. [15 edio, Brasiliense, So Paulo,
1994] e O horror econmico, de Viviane Forrester [Unesp, traduo de lvaro Lorencini, So Paulo,
1997], alm do flme italiano Onde est a Liberdade?). Ou se perguntar por que milhares de seres
humanos morrem de fome todos os dias se as foras produtivas agrcolas modernas so capazes
de alimentar o dobro da populao do planeta (sobre isso, vide Carlos Walter Porto-Gonalves,
A globalizao da natureza e a natureza da globalizao, Civilizao Brasileira, Rio de Janeiro,
2006, sobretudo a Parte IV). Contudo, a mais instigante indagao a respeito disso tenha sido feita
por Josu de Castro: Ser a calamidade da fome um fenmeno natural, inerente prpria vida,
uma contingncia irremovvel como a morte? Ou ser a fome uma praga social criada pelo prprio
homem? (Geopoltica da fome, 5 edio, 1 vol., Brasiliense, So Paulo, 1959, p. 45). Ou se a po-
pulao urbana no possui moradia devido falta de locais habitveis nos centros urbanos (sobre
isso, Ermnia Maricato, As idias fora do lugar e o lugar fora das idias, In A cidade do pensamento
nico, 4 edio, Vozes, Rio de Janeiro, 2007). Ou se a populao carente no l livros porque no
quer ou se no o faz devido falta de polticas pblicas (sobre um exitoso exemplo de Ribeiro
Preto, So Paulo: Galeno Amorim, Livros para todos, In Prticas de cidadania, Org. Jaime Pinski,
Contexto, So Paulo, 2004). Por fm, posto que a lista seria imensa, se a atuao do defensor p-
blico na rea criminal corresponde preocupao com os direitos humanos ou se, como nos dizem
os sensacionalistas da grande mdia, isso seria direito de bandidos (sobre isso, a sugesto de
flmes, que, se no so profundos como os livros, certamente tm mais poder de sensibilizao
do que eles: Assassinato em primeiro grau; nibus 174; O Expresso da Meia-Noite; Injustiados;
povo que aceita, passivamente, sem o mais mnimo sinal de inquietao,
a notcia segundo a qual, em defesa de seus interesses, fca decretado
que, nas teras-feiras, se comea a dizer boa-noite a partir das duas
horas da tarde.
34
Para fnalizar esse raciocnio, imperioso transcrever o seguinte
pensamento do saudoso Geraldo Ataliba:
Se verdade que os princpios fundamentais tm da comunidade nacional
razovel adeso embora no explcita, nem consciente , como o
caso da repblica, federao, autonomia municipal, tripartio do poder
e legalidade, as regras, entretanto, que lhes asseguram a efccia so
ignoradas, desprezadas, mal-cumpridas. E isto com a aquiescncia de uns,
a indiferena de outros, a complacncia de muitos; com a acomodao dos
rgos de promoo do Direito e a preocupao de poucos. Este um
problema cultural. (...) Mas a responsabilidade maior cabe aos homens do
Direito (...). A ns incumbe a responsabilidade de ensinar as virtudes do
Direito e as vantagens de sua observncia.
Citando S. Dria:
o servio mais prestante que pode um cidado prestar (...) sua Ptria
contribuir para que tenham seus concidados idias claras das instituies
polticas, espalhadas pelo mundo, e sob algumas das quais vivem, ou tero
de viver. E esta ensinana tarefa que no se esgota num gesto, nem
numa pregao. um mnus constante, diuturno, incessante, que ser
tanto mais efcaz quanto mais traduzido em comportamentos exemplares.
35
.
Tendo sido feitas as defnies acerca do que seria a orientao
jurdica, urge agora debruarmo-nos sobre o contedo e a abrangncia
da educao em direitos. E, ao longo desse discurso, demonstraremos
que a educao em direitos possui uma fundamentao constitucional e,
desse ponto de vista, a normatizao atual da LC 80/94 no se mostra to
O Processo; O Quarto Poder; 12 Homens e uma Sentena; A Outra Histria Americana; Inspeo
Geral; Vive-se uma s vez; Justia; Zona do Crime, etc).
34
A importncia do ato de ler, 34 edio, Cortez, So Paulo, 1997, p. 40.
35
Repblica e constituio, 2 edio, Malheiros, So Paulo, 2007, p. 17. A atualizao da obra coube
a Rosolea Miranda Folgosi.
o
132/09 127
revolucionria o que no nega a sua importncia simblica e at mesmo
jurdica.
5. EDUCAO EM DIREITOS COMO DECORRNCIA DO ESPRITO
DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988: A FUNDAMENTAO
CONSTITUCIONAL DA EDUCAO EM DIREITOS
inquestionvel que a Constituio Federal de 1988 trouxe inmeros
avanos no Brasil, e j em seu nascimento se lhe atribua a designao de
Constituio-Cidad, no apenas devido intensa participao popular
em sua gnese,
36
mas tambm por causa do enaltecimento dos direitos
fundamentais ao longo de todo o texto.
37
Diante desse contexto, Lus Roberto Barroso diz que
sob a Constituio de 1988, aumentou de maneira signifcativa a demanda
por justia na sociedade brasileira. Em primeiro lugar, pela redescoberta
da cidadania e pela conscientizao das pessoas em relao aos prprios
direitos. Em seguida, pela circunstncia de haver o texto constitucional
criado novos direitos, introduzido novas aes e ampliado a legitimao
ativa para a tutela de interesses...
38
Linhas atrs dissemos que as inovaes trazidas pela LC 132/09
ho de ser louvadas, embora no meream ser concebidas como algo
novo na misso da Defensoria Pblica quanto ao direito de acesso
justia. Essas proposies que fazemos tm a ousadia de sugerir uma
36
Comparando a constituinte de 1987 com as constituintes pretritas da histria constitucional do
Brasil, Paulo Bonavides e Paes de Andrade dizem que (...) foi a de 1987 a que obteve maior
participao popular. Pode-se afrmar que essa participao no resultou em adoo de propostas
populares, mas o fato que as sugestes e emendas com milhes de assinaturas chegaram ao
Congresso (...), permitindo aos indicados pelos subscritores das mesmas, o direito de palavra no
plenrio. Histria constitucional do Brasil, 3 edio, Paz e Terra, Rio de Janeiro, 1991, p. 475.
37
Aps elogiar o fato de a CF88 ter dado aos direitos fundamentais o tratamento merecido, Ingo
Wolfgang Sarlet destaca que trs caractersticas consensualmente atribudas Constituio de
1988 podem ser consideradas (ao menos em parte) como extensiva ao ttulo dos direitos funda-
mentais, nomeadamente seu carter analtico, seu pluralismo e seu forte cunho programtico e
dirigente. A efccia dos direito fundamentais, 8 edio, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007,
p. 77.
38
Curso de direito constitucional contemporneo,Saraiva, So Paulo, 2009, p. 383.
fundamentao constitucional da educao em direitos ao menos quando
se trata de Defensoria Pblica.
Como sabido, fundamentar constitucionalmente alguma coisa
muito mais do que reconhecer o seu estar no mundo do jurdico; conferir-
lhe supremacia. E atribuir o status de supremacia constitucional educao
em direitos pela Defensoria Pblica reconhecer (i) que, no fundo, a LC
80/94 no precisava explicit-la como uma atribuio constitucional sua,
alm de (ii) isso impedir que a referida lei seja pontualmente revogada
visando retirar-lhe tal mister, pois que no mnimo isso afrontaria a clusula
da vedao ao retrocesso.
Evidentemente, para concluirmos que eventual simples revogao da
lei incorreria em retrocesso social, temos de partir da seguinte premissa:
o direito de acesso justia at pode fgurar como um direito de primeira
dimenso, mas a inovao da CF88, qual seja, a tutela da populao carente
por meio de um rgo pblico (Defensoria Pblica), se nos afgura um direito
de cunho prestacional, e, pois, sujeito clusula da vedao ao retrocesso.
Segundo Canotilho, a clusula da vedao ao retrocesso social,
tambm denominada por ele de contrarrevoluo social ou vedao
evoluo reacionria, signifca que (...) os direitos sociais e econmicos
(ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia
39
, direito educao),
uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir,
simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo, o que
(...) limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (...).
40
E a prova de que
39
E possivelmente o autor inclui na expresso direito assistncia o direito assistncia jurdica.
Isso porque quando trata do direito de acesso justia (que denomina acesso aos tribunais) o
jurista lana as seguintes consideraes: Desta imbricao entre o direito de acesso aos tribu-
nais e direitos fundamentais resultam dimenses ineliminveis do ncleo essencial da garantia
institucional da via judiciria. A garantia institucional conexiona-se com o dever de uma garantia
jurisdicional a cargo do Estado. Este dever resulta no apenas do texto da constituio, mas tam-
bm de um princpio geral (de direito, das naes civilizadas) que impe um dever de proteco
atravs dos tribunais como um corolrio lgico: (1) do monoplio de coaco fsica legtima por
parte do Estado; (2) do dever de manuteno da paz jurdica num determinado territrio; (3) da
proibio de autodefesa a no ser em circunstncias excepcionais defnidas na Constituio e na
lei (...). (Direito constitucional e teoria da constituio, 7 edio, Almedina, Coimbra, Portugal,
2003, p. 497). No mesmo sentido o pensamento de Ana Paula de Barcellos, que encara o direito
de acesso justia como um mnimo existencial capaz de otimizar a concretizao de direito: A
efccia jurdica dos princpios constitucionais o princpio da dignidade da pessoa humana, 2
edio, Renovar, Rio de Janeiro, 2008, p. 325-33.
40
Op. Cit., p. 339.
o
132/09 129
a educao em direitos encontra arrimo constitucional est exposta j no
art. 3 da Carta, que traa objetivos da Repblica
41
.
Apenas para expor a argumentao, basta mencionar que o inciso
III do mencionado artigo determina a promoo do bem de todos, sem
preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer formas de
discriminao.
vista disso, como imaginar a realizao da meta do art. 3, III, sem
que o Estado difunda junto sociedade as noes bsicas de sociabilidade
por meio do direito?
42
Por se nos afgurar clara essa imbricao, sugerimos ao leitor o
belssimo e inspirador flme Escritores da Liberdade, que se baseia em
fatos reais ocorridos nos EUA. Em suma, uma certa localidade daquele
pas sofria com altssimo ndice de tenso tnico-racial, at mesmo em uma
escola. At que uma professora abnegada (Erin Gruwell, representada pela
premiada Hilary Swank) faz seus alunos compreenderem o signifcado da
tolerncia e da recusa justia com as prprias mos.
E j que notrio que a populao, sobretudo a pobre, carece de
saber seus direitos, urge sintetizarmos nossa ideia no seguinte raciocnio:
educao em direitos + objetivos da Repblica + Defensoria Pblica +
Assistncia jurdica integral = acesso justia.
Uma coisa certa: se por um lado a CF88, diferentemente da LC
80/94, no defniu quem, embora sem qualquer exclusividade, deveria
incumbir-se do mister da educao em direitos, por outro lado, a exigncia,
por parte do poder pblico, da educao em direitos decorre no apenas
do art. 3 como do art. 205 da Constituio.
41
Cabe a ns, profssionais do direito, procurarmos manifestaes de aplicao do art. 3 da CF88,
pois, como adverte Jos Afonso da Silva, a primeira vez que uma Constituio assinala, es-
pecifcamente, objetivos do Estado brasileiro (Curso de direito constitucional positivo, 27 edi-
o, Malheiros, So Paulo, 2006, p. 105). E assim j ensinava Konrad Hesse: (...) a Constituio
converter-se- em fora ativa se fzerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na
conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional , no s a vontade de poder
(Wille zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wille zur Verfassung) (A fora normati-
va da constituio, trad.: Gilmar Ferreira Mendes, Srgio Fabris editor, Porto Alegre, 1991, p. 19).
42
O direito educao para todos mulheres e homens tem sido crescentemente reconhecido
pela comunidade internacional como uma questo estratgica para a consecuo da igualdade,
do desenvolvimento e da paz (Silvia Pimentel, Educao, Igualdade e Cidadania a contribuio
da Conveno Cedaw/Onu, In: Igualdade, diferena e direitos humanos, Daniel Sarmento, Daniel
Ikawa e Flvia Piovesan (orgs.), Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008, p. 311).
No que toca ao art. 205, norma-matriz do direito educacional
constitucional, ele consigna que a educao, que direito de todos e
dever do Estado e da famlia, ter como uma de suas metas o preparo
das pessoas para a cidadania.
Como se v, enquanto o detentor do direito subjetivo constitucional
universal (todos), o correlato sujeito a quem cabe o dever defnido:
essa misso cabe no apenas ao Estado, mas famlia.
Quanto ao Estado, de uma obviedade agressiva que a educao para
a cidadania, que exige a educao em direitos, passa pela educao formal,
isto , os bancos escolares. Mas a educao certamente no se esgota no
plano formal e, nessa medida, a educao no formal tambm se impe.
43
Pois bem. Conquanto no se lhes afgure um monoplio, por
que no exigir que as instituies do sistema de justia, que detm o
monoplio de um dos poderes do Estado (o Judicirio), assumam a sua
responsabilidade de educar as pessoas nas noes jurdicas bsicas,
como pregava Geraldo Ataliba, j citado anteriormente?
A jurista Ana Paula de Barcellos v o esclarecimento da populao
quanto aos direitos como conditio sine qua non para o efetivo acesso
justia, e exorta as instituies jurdicas a terem essa compreenso. Vale
transcrever um trecho:
O segundo obstculo ftico que se identifica no caminho do acesso
justia a questo da informao (...). A mdio e longo prazo, a
generalizao do ensino fundamental por toda a populao brasileira e
a incluso em seu contedo curricular de noes sobre o Judicirio e
seu papel, o acesso justia e os mecanismos postos disposio do
cidado (...). Enquanto isso, cabe a toda a sociedade e s instituies
diretamente envolvidas como o Ministrio Pblico, a Defensoria
Pblica, o Poder Judicirio, as Faculdades de Direito promoverem
a informao acerca de suas atividades em especial, e da estrutura
do acesso justia em geral, em um esforo de esclarecimento da
populao, especialmente a de mais baixa renda e escolaridade (...).
43
Alis, no que toca educao para a cidadania, muitos estudiosos-ativistas veem inmeras van-
tagens da educao no formal sobre a formal. Nesse sentido, ver Vera Candau (Educao em
direitos humanos: questes pedaggicas, In: Educao e metodologia para os direitos humanos,
Coord. Eduardo Bittar, Quartier Latin, So Paulo, 2008, p. 291), Garth Meintjes (Educao em di-
reitos humanos para o pleno exerccio para a cidadania, In: Educao em direitos humanos para o
sculo XXI, Op. Cit., p. 135, onde o autor elenca cinco vantagens).
o
132/09 131
Neste ponto, campanhas de divulgao implementadas voluntariamente
pelas instituies referidas sero muito mais eficientes na construo
desse aspecto da dignidade humana (...).
44
Note-se, no entanto, que a respeitvel jurista atrela essa iniciativa por
parte dos membros das instituies jurdicas como algo atinente ao mundo
do voluntarismo, da caridade. O nico problema desse entendimento
que caridade uma noo antittica de direito (subjetivo),
45
como j
anotara Norberto Bobbio.
46
No que tange Defensoria Pblica, porm, vemos que a educao
em direitos, tal como a orientao jurdica, j encontrou a resposta
na CF88, que alterou a antiga expresso assistncia judiciria pela
expresso assistncia jurdica integral e gratuita. Assim, em face dessa
nova instituio no se h de excogitar de voluntarismos ou caridades, e
sim de dever republicano. Isso deve estar no esprito de todo o defensor
pblico.
Por fm, a educao para a cidadania que, reitere-se, pressupe
a educao em direitos tambm cabe famlia. E se cabe famlia,
urge fazermos a seguinte indagao: se (i) a educao formal no Brasil
no garante o ensinamento das noes bsicas acerca do Direito (e
de sua funo socializadora); se (ii), inconstitucionalmente, rarssimas
44
Barcellos, 2008, p. 333.
45
E esse o motivo de o saudoso, ou melhor, saudosssimo, pensador-humanista Milton Santos en-
xergar no Estado, e no no Terceiro Setor, uma condio para uma outra globalizao, a globaliza-
o da cidadania. Sobre isso, ver Por uma outra globalizao, 13 edio, Record, Rio de Janeiro,
2006, p. 67, bem como exortamos que o leitor deve assistir ao documentrio Encontro com Milton
Santos, dirigido pelo cineasta Silvio Tendler. Assim tambm Paulo Freire, tratando especifcamente
da educao fulcrada na pedagogia do oprimido: As massas (...) descobrem que a educao
lhes abre uma perspectiva (...). Comeam a exigir e a criar problemas para as elites. Estas agem
torpemente, esmagando as massas e acusando-as de comunismo. As massas querem participar
mais na sociedade. As elites acham que isto um absurdo e criam instituies de assistncia so-
cial para domestic-las. No prestam servios, atuam paternalisticamente, o que uma forma de
colonialismo. Procura-se trat-las como crianas para que continuem sendo crianas (Educao e
mudana, 30 edio, Paz e Terra, Rio de Janeiro, 2007, p. 37).
46
Um ordenamento normativo em que no houvesse nunca a necessidade de recorrer sano e
fosse sempre seguido espontaneamente, seria to diferente dos ordenamentos histricos que cos-
tumamos chamar de jurdicos que ningum ousaria ver ali realizada a idia de direito: sinal evidente
que a adeso espontnea acompanha a formao e a perdurao de um ordenamento jurdico,
mas no o caracteriza (Teoria da norma jurdica, 2 edio, Edipro, So Paulo, 2003, p. 164).
so as vezes em que os meios de comunicao do cumprimento ao
disposto no art. 221 da CF/88;
47
se (iii), para terem acesso informao
sobre seus direitos, as pessoas, para no ingressarem na faculdade
de direito, tm de ter acesso internet ou aos livros (algo que no
corresponde realidade da imensa populao pobre), pergunta-se:
como exigir, de forma legtima, que a famlia se incumba de educar
para a cidadania?
Portanto, o art. 205 tambm casa com o dever estatal de promover
a educao em direitos. E se a famlia est imbuda no dever de educar
para a cidadania, cabe ao Estado (por exemplo, por meio da Defensoria
Pblica) educar tais educadores. Felizmente a LC 132/09 captou essa
mensagem constitucional, e isso que gradativamente vem legitimando
a Defensoria Pblica perante a sociedade. Assim, cabe aos defensores
pblicos se inspirarem nesse abenoado fardo que lhe imps a CF88.
No compreender isso signifcar para a Instituio o incio do fm.
6. PARA QU A EDUCAO EM DIREITOS?
A indagao para qu a educao em direitos? consegue ser ao
mesmo tempo ofensiva e necessria.
Ofensiva porque qualquer resposta sufciente com a simples
indagao por que no se educar para os direitos humanos?. Necessria
porque a histria nada ensina, apenas castiga quem no aprende suas
lies.
48
Assim, basta assistir ao brilhante documentrio brasileiro
Utopia e Barbrie
49
para concluir que a histria exige a linguagem dos
direitos humanos, ou ainda porque a televiso (a grande mdia) continua
47
Feliz e profundo o pensamento de Lus Fernando Verssimo: Vivemos num tempo maluco em
que a informao to rpida que exige explicao instantnea e to superfcial que qualquer ex-
plicao serve (apud Jornalismo em tempo real, Sylvia Moretzsohn, Revan, Rio de Janeiro, 2002,
p. 119). Pierre Bourdieu chega a constatar que a televiso tem o poder de, paradoxalmente, ocultar
mostrando (Sobre e televiso, Zahar editor, Rio de Janeiro, 1997, p. 24). Trs flmes ilustram muito
bem esse poder que detm os meios de comunicao: 1984 (da obra de George Orwell), Olhar
estrangeiro sobre o Brasil e o famoso Cidado Kane.
48
Frase de Vladimir Smelev e Nicolai Popov (apud O capitalismo do sculo XXI, Robert Heilbroner,
Jorge Zahar editor, Rio de Janeiro, 1994, p. 9).
49
O documentrio foi lanado no fnal do ano de 2009 e dirigido pelo cineasta-sonhador Silvio
Tendler.
o
132/09 133
mascarando inmeras violaes de direitos humanos e isso s vezes nos
faz enxergar as coisas como algo normal.
50
Podemos nos indagar quais so os motivos de educar a populao
carente para os direitos humanos. A resposta simples.
Primeiro, porque os direitos e a justia social surgem de baixo pra
cima, e no de cima pra baixo.
51
Segundo, porque, como decorrncia
do primeiro e esse um diferencial da Defensoria, que diariamente
convive com a pobreza e, por isso, gradativamente aprende a entender as
principais necessidades da populao, que algo relevante para a prpria
interpretao do direito , no esprito de solidariedade e de vontade de
mudana vistos na populao carente que entendemos a importncia de
que ela possua o conhecimento mnimo de seus direitos.
52
Assim sendo, a Defensoria Pblica que, segundo pensamos, s
poder crescer e realizar um efetivo e diferenado acesso justia se
mantiver o esprito de participao social possui o dever de contribuir para
que a populao saiba de seus direitos e, mais que isso, para que saiba
lutar pelos direitos, pois direito conquista, e no um dado. A Defensoria
Pblica deve contribuir para que a populao aprenda a se defender com
ela, e no apenas que seja defendida por ela (que consubstancia uma
50
Quando o escravo era acorrentado com grilhes de ferro era fcil perceber a escravido. Quando
agora desfla acorrentado a algemas semnticas torna-se difcil perceber a escravido do homem,
j advertiu o pensador Albert Camus (apud Carlos Roberto Siqueira Castro, 20 anos da Constituio
democrtica de 1988, In Vinte Anos da Constituio Federal de 1988, Cooord. Cludio Pereira de
Souza Neto e outros, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009, p. 23).
51
Milton Santos, que era daqueles intelectuais sonhadores que fazem falta nos dias atuais e que
servem de referncia para os jovens, j averberou: Uma coisa parece certa: as mudanas a serem
introduzidas, no sentido de alcanarmos uma outra globalizao, no viro do centro do sistema,
como em outras fases de ruptura na marcha do capitalismo. As mudanas sairo dos pases subde-
senvolvidos (Por uma outra globalizao, Op.Cit., p. 153-154). A propsito, reiteramos valer a pena
ver o documentrio Encontro com Milton Santos o mundo global visto do lado de c, tambm
dirigido pelo premiado cineasta Silvio Tendler.
52
Em um livro-testamento destinado aos jovens, Ernesto Sabato que abandonou uma renomada
vida cientfca para viver na rdua simplicidade da luta pelos direitos humanos lanou as seguin-
tes palavras a fm de demonstrar por que ainda temos de acreditar em algo: E no s por meio das
inocentes criaturas da natureza, mas tambm encarnada em heris annimos, como aquele pobre
homem que, no incndio de uma favela, entrou trs vezes no barraco de chapas de metal onde
umas crianas estavam trancadas ali deixadas pelos pais, que haviam ido trabalhar , at morrer,
na ltima tentativa. Mostrando-nos que nem tudo miservel, srdido e sujo nesta vida, e que este
pobre ser annimo, como aquelas forezinhas, uma prova do Absoluto (Antes do fm memrias,
Companhia das Letras, So Paulo, 2000, p. 12).
viso paternalista e, pois, historicamente questionvel do ponto de vista
da justia social).
53
7. OS CONTEDOS DA EDUCAO EM DIREITOS
Optamos por falar em contedos (plural) da educao em direitos,
e no em contedo (singular), para que fque ntido que tudo o que disser
respeito educao em direitos no deve ousar ser defnitivo.
54
A educao
em direitos, tanto no contedo como no mtodo ou no destinatrio, deve ser
pensada a partir da criatividade.
55
Isso, porm, no impede que alguns nortes
sejam estabelecidos. O importante o constante dilogo entre as Defensorias.
Antes de tudo, o papel da Defensoria Pblica a educao em
direitos, isto , a educao jurdica popular. Assim, o defensor pblico deve
ser estimulado a protagonizar com mais intensidade as aulas jurdicas, o
que certamente no impede a abordagem crtica.
53
De abril a novembro de 2009 a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo realizou, por meio de
sua Escola, um curso de educao em direitos denominado Curso de Defensores Populares, nome
este criado a partir da inspirao do curso de Promotoras Legais Populares. Conquanto os recursos
pblicos para a realizao do curso tenham cabido Escola da Defensoria Pblica de So Paulo,
sua realizao s foi possvel devido coordenao conjunta com outros parceiros da sociedade
civil e um ente pblico: Unio dos Movimentos de Moradia (UMM), Escritrio Modelo Dom Paulo
Evaristo Arns (PUC-SP), Associao Paulista dos Defensores Pblicos (APADEP), Centro Gaspar
Garcia de Direitos Humanos e Defensoria Pblica da Unio em So Paulo. Diga-se de passagem,
a ideia de realizao do curso no partiu da Defensoria de So Paulo, mas da sociedade civil,
mais especifcamente da UMM, na poca representada pelo inspirador ativista Benedito Barbosa,
o Dito. O Curso de Defensores Populares teve o xito de formar cerca de 50 pessoas ligadas
a movimentos sociais e possua uma grade curricular que enfatizava a educao em direitos em
sua perspectiva freireana. As aulas (quinze ao todo) foram quinzenais e aos sbados de manh
(das 9h s 13h), posto que esse horrio era condizente com as possibilidades da populao.
Para mais informaes, cf. www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/Conteudos/Materia/MaterialMostra.
aspx?idItem=4575&idModulo=5278, Acesso em 30 nov. 2009.
54
(...) a EDH [educao em direitos humanos] no deve jamais ser um conjunto esttico de deter-
minados conhecimentos de enunciados de direitos, mas deve preservar sempre um envolvimento
dinmico com esses conhecimentos (Upendra Baxi, Educao em direitos humanos: promessa do
terceiro milnio?, In: Educao em direitos humanos para o sculo XXI, Op.Cit., p. 236).
55
Por exemplo, promover cursos mais longos ou mais curtos; utilizar ou no recursos audiovisuais
(como o cinema) ou grupos teatrais (como o Teatro do Oprimido); defnir o grau de participao
dos alunos; realizar curso voltado para certo perfl de aluno (mulher, criana, idoso, pessoa com
defcincia) ou mesclar os perfs; tornar o curso mais jurdico ou, por meio de parcerias com outros
atores, deix-lo multidisciplinar; centralizar a atuao junto educao formal ou informal, etc.
o
132/09 135
No basta, porm, a mera apresentao das leis, embora seja o
mnimo exigvel (e note-se que o art. 4, III, da lei diz caber Defensoria
a promoo da difuso do ordenamento jurdico).
56
Alis, a abordagem
puramente jurdica como se isso fosse possvel... no deveria
jamais ser o cerne dos cursos de direito, como tm advertido inmeros
estudiosos.
No que tange apresentao das leis, imprescindvel o estmulo
leitura da Constituio, e o estmulo passa por vezes por fornecer
um exemplar do texto para cada aluno. Fazer isso fazer cumprir a
Constituio ao menos no que atina ao art. 64 dos Atos das Disposies
Constitucionais Transitrias, que de transitrio nada pode ter.
57
A linguagem deve ser adequada, alm de no precisar se
preocupar em focar demasiadamente os termos tcnicos. Como diz
o maior historiador do sculo XX, Eric Hobsbawm, citando Rutherford
acerca de outra rea do conhecimento, nenhuma fsica podia ser boa
se no pudesse ser explicada a uma garonete de bar.
58
O mesmo
se d com a educao jurdica popular, que no deve se ocupar com
56
La historia de los derechos humanos es la historia de los esfuerzos que se han hecho para defnir
la dignidad y valor bsicos del ser humano y sus derechos ms fundamentales. Esos esfuerzos
prosiguen em la actualidad. Conviene que el profesor incluya uma exposicin de esa historia como
parte esencial de la enseanza de los derechos humanos, que puede ir hacindose ms detallada
em los grados superiores (La enseanza de los derechos humanos actividades prcticas para
escuelas primarias y secundarias, Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra, 2004, p. 19).
57
O mencionado dispositivo diz que A Imprensa Nacional e demais grfcas da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios, da Administrao direta ou indireta, inclusive fundaes insti-
tudas e mantidas pelo Poder Pblico, promovero edio popular do texto integral da Constituio,
que ser posta a disposio das escolas e dos cartrios, dos sindicatos, dos quartis, das igrejas
e de outras instituies representativas da comunidade, gratuitamente, de modo que cada cidado
brasileiro possa receber do Estado um exemplar da Constituio do Brasil. Para alguns doutrina-
dores no se deve interpretar o dispositivo como disposio transitria. Confra-se Rodrigo Costa
Vidal Rangel, Educao constitucional, cidadania e estado democrtico de direito, Nuria Fabris,
Porto Alegre, 2008. O autor toma essa posio e cita o mesmo entendimento de Jos Afonso da
Silva (p. 96).
58
Era dos extremos o breve sculo XX, Op.Cit., p. 519. E como conhecimento poder e o direito
no deixa de ser uma tecnologia (cf. Tercio Sampaio Ferraz Jr., Introduo ao estudo do direito,
Atlas, So Paulo, 1989, p. 87), neste captulo do imprescindvel livro, em que o historiador aborda
a cincia no (breve) sculo XX, urge transcrever a seguinte passagem: O problema dessas tecno-
logias que se baseavam em descobertas e teorias to distantes do mundo do cidado comum,
mesmo nos pases desenvolvidos mais sofsticados, que s algumas dezenas ou, no mximo,
algumas centenas de pessoas no mundo podiam captar inicialmente que elas tinham implicaes
prticas (p. 507).
vcios redibitrios, lucros cessantes, arguio de descumprimento
de preceito fundamental, interveno de terceiros, e por a vai
59
.
Mas h outro ponto a destacar, e felizmente o discurso abaixo pode
partir da comodidade da dogmtica jurdica.
Segundo o art. 4, III, da LC 80/94, deve a Defensoria preocupar-
se em promover a difuso e a conscientizao dos direitos humanos,
da cidadania e do ordenamento jurdico. Diante disso, e para tanto
nos valeremos das lies da pedagoga Vera Candau, possvel (e
recomendvel) concluir que a educao em direitos possui trs metas:
60
1) Formao de sujeitos de direito: pois a maior parte dos cidados
no tem conscincia de seus direitos e consideram que os direitos so
ddivas de determinados polticos ou governos.
2) Favorecer o processo de empoderamento: aqui, o foco da EDH
deve ser principalmente aos atores sociais que tiveram menos poder na
sociedade.
61
3) Processos de transformao necessrios para a construo de
sociedades verdadeiramente democrticas e humanas: educar para o
nunca mais, para resgatar a memria, romper a cultura do silncio e da
impunidade.
Como se v, a educao em direitos, tal como toda e qualquer
educao, deve visar ao, transformao social. E esse assunto no
59
O carioca Nei Lopes resume essa necessidade em um samba engraado e que tem tudo a ver
com o papel do defensor pblico no que toca linguagem. Alis, na letra feita referncia a um
defensor, e possivelmente o compositor se referia ao defensor pblico, ao mesmo tempo em que
se menciona desembargador em um contexto que deixa entender tratar-se de uma crtica ao tra-
dicional formalismo do Judicirio. Confra-se um trecho: Felicidade passou no vestibular/E agora
t ruim de aturar/Mudou-se pra Faculdade de Direito/E s fala com a gente de um jeito/Cheio de
preliminar ( de amargar)/Casal abriu, ela diz que divrcio/Parceria litisconsrcio/Sacanagem
libidinagem e atentado ao pudor/S fala cheia de subterfgios/Nego morreu, ela diz que de
cujus/No agento mais essa Felicidade/Doutor defensor/(s mesmo um Desembargador).... O
nome da msica Justia Gratuita.
60
Educao em direitos humanos: questes pedaggicas, Op. Cit., p. 289-290.
61
Nessa linha, necessrio que a educao em direitos se preocupe que essa camada social entenda
minimamente os porqus da opresso. Um exemplo pode ser ilustrado na letra Saudosa Maloca,
de Adoniran Barbosa: Mais, um dia/nois nem pode se alembr/Veio os home cas ferramentas/O
dono mand derrub/Peguemos tudo as nossas coisa/E fumos pro meio da rua/Preci a demolio/
Que tristeza que nis sentia/Cada tuba que caa/Duia no corao/Mato Grosso quis grit/Mas
em cima eu falei:/Os homi t c razo/Ns arranja outro lug/S se conformemos quando o Joca
falou:/Deus d o frio conforme o cobert.
o
132/09 137
pode ser abordado deixando de lado o seu maior expoente, Paulo Freire.
Nas lies do Mestre,
importante ter sempre claro que faz parte do poder ideolgico dominante
a inculcao nos dominados da responsabilidade por sua situao (...). A
alfabetizao, por exemplo, numa rea de misria s ganha sentido na
dimenso humana se, com ela, se realiza uma espcie de psico-anlise
histrico-poltico-social de que v resultando a extrojeo da culpa
indevida.
62
O mais curioso que o exemplo de Humanista que foi no impediu
Paulo Freire de exortar um direito que talvez falte nas Constituies
mundiais: o direito raiva. O mais fantstico que ele nos convence,
nem poderia ser diferente.
Aps visitar um certo local do Nordeste, Paulo Freire ouviu de um
morador o seguinte: Os moradores de toda esta redondeza pesquisam
no lixo o que comer, o que vestir, o que os mantenha vivos. E refetiu:
Foi desse horrendo aterro que h dois anos uma famlia retirou de lixo
hospitalar pedaos de seio amputado com que preparou seu almoo
domingueiro, e por isso pregou:
Tenho direito de ter raiva, de manifest-la, de t-la como motivao para
minha briga tal qual tenho o direito de amar, de expressar meu amor ao
mundo, de t-lo como motivao de minha briga (...). No posso, por
isso, cruzar os braos fatalistamente diante da misria, esvaziando, desta
maneira, minha responsabilidade no discurso cnico e morno, que fala da
impossibilidade de mudar porque a realidade mesmo assim.
63
Para fnalizar este tpico, nada melhor do que citar dois pensamentos
que bem resumem a necessidade da educao em direitos humanos:
No primeiro dia do novo ano letivo, todos os professores de uma
escola particular receberam uma nota do diretor.
Sou sobrevivente de um campo de concentrao. Meus olhos
viram o que nenhum homem devera ver; Cmaras de gs construdas por
engenheiros formados; Crianas envenenadas por mdicos diplomados.
62
Pedagogia da indignao cartas pedaggicas e outros escritos, Unesp, So Paulo, 2000, p. 84-5.
63
Idem, p. 78-9.
Recm-nascidos mortos por enfermeiras treinadas. Mulheres e bebs
fuzilados e queimados por graduados em colgios e universidades.
Assim, tenho minhas dvidas a respeito da Educao. Meu pedido
este: ajudem seus alunos a tornarem-se humanos. Seus esforos nunca
devero produzir monstros treinados. Aprender a ler, a escrever, aprender
aritmtica s so importantes quando servem para fazer nossos jovens
mais humanos.
64
Por fm, vale citar o belo pensamento de Nelson Mandela:
Ningum nasce odiando outra pessoa pela cor de sua pele, por
sua origem ou ainda por sua religio. Para odiar, as pessoas precisam
aprender; e, se podem aprender a odiar, podem aprender a amar.
65
Portanto, em um tempo em que inmeros documentos nacionais e
internacionais consagram a tutela dos direitos humanos e que ainda assim
no obstam a sua violao, urge que as instituies jurdicas assumam
o seu papel de agentes de transformao social. E esse papel compete,
sobretudo, Defensoria Pblica, que pioneiramente foi agraciada com
imposies legislativas que explicitam esse dever-poder e que possui
contato dirio com a populao carente.
Nesse aspecto a LC 80/94, com sua redao ps-LC 132/09, deve
ser concebida como algo inovador posto que escancara algo que decorre
de uma leitura progressista da Constituio. Cabe agora s Defensorias
Pblicas dar cumprimento a esse mandamento, assim como cabe aos
defensores pblicos inspirar sua Profsso como algo alm dos gabinetes
e dos processos judiciais, at porque isso at hoje no favoreceu qualquer
mudana social considervel.
8. LTIMAS CONSIDERAES
A educao em direitos, sobretudo em um pas to desigual como
o nosso, fgura como condio de um efetivo e transformador acesso
64
Haim Ginott, O professor e a Criana, Bloch Editores, 1973, p. 215. importante dizer que o livro
de autoria de um psiclogo e traz relatos de professores, ou seja, todas as situaes de fato
ocorreram.
65
Essa frase foi extrada de um documentrio denominado Diversidade religiosa e direitos humanos,
realizado no ano de 2006 pelo Centro Popular de Formao da Juventude, com apoio da Secretaria
Especial dos Direitos Humanos. Para mais informaes, consulte www.entec.com.br.
o
132/09 139
justia, e por isso ele deve ser encarado pela Defensoria Pblica como
uma atribuio ordinria sua, e no como algo sujeito ao voluntarismo.
Nessa perspectiva, a Lei Complementar Nacional n. 132/09 merece
elogios, posto que reconhece cabalmente esse instrumento de afrmao
republicana da Defensoria Pblica, alm de ter o condo de explicitar tal
tarefa como norma geral vinculante para todas as Defensorias.
Alm disso, a lei consagra uma distino entre orientao jurdica e
educao em direitos, distino esta que tambm decorre de uma vontade
constitucional de acesso justia. Assim, a fundamentao da educao
em direitos de ordem constitucional.
Cabe agora s Defensorias assumir essa tarefa, e embora a educao
em direitos seja alada ao plano de dever jurdico do defensor pblico,
esse mister s ser efcazmente cumprido se o defensor compreender a
importncia da educao em direitos. Portanto, pensar em cumprir o dever
de educar em direitos educando os defensores dar um grande passo.
Mais uma vez citando Eric Hobsbawm,
no sabemos para onde estamos indo. S sabemos que a histria nos trouxe
at este ponto e (...) por qu. Contudo, uma coisa clara. Se a humanidade
quer ter um futuro reconhecvel, no pode ser pelo prolongamento do
passado ou do presente. Se tentarmos construir o terceiro milnio nessa
base, vamos fracassar. E o preo do fracasso, ou seja, a alternativa para
uma mudana da sociedade, a escurido.
66
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Peridico consultado
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PARECER SOBRE A
LEGITIMIDADE DA
DEFENSORIA PBLICA
PARA O AJUIZAMENTO
DE AO CIVIL PBLICA
Ada Pellegrini Grinover
Professora Titular da Universidade de So Paulo
A CONSULTA
Honram-me os ilustres advogados, Doutores Pierpaolo Cruz Bottini
e Igor Tamasauskas, formulando consulta, com pedido de parecer, em
nome da Associao Nacional de Defensores Pblicos ANADEP, a
respeito da arguio de inconstitucionalidade do inciso II do artigo 5 da
Lei da Ao Civil Pblica Lei n. 7.347/85 -, com a redao dada pela Lei
n. 11.488/2007, que conferiu legitimao ampla Defensoria Pblica para
ajuizar a demanda, em discusso na Ao Direta de Inconstitucionalidade
promovida pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico-
CONAMP (ADIN n. 3943, Relatora Ministra Crmen Lcia).
Das cpias do processo encaminhadas pela Consulente, verifca-se
que a Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico-CONAMP
ajuizou ao direta de inconstitucionalidade em relao ao inciso II do
artigo 5 da Lei da Ao Civil Pblica Lei n. 7.347/85 -, com a redao
dada pela Lei n. 11.488/2007, que conferiu legitimao ampla Defensoria
Pblica para ajuizar a demanda, alegando violao aos artigos 5, inciso
LXXIV, e 134, caput, da Constituio Federal.
Alega a Associao requerente que a norma impugnada, ao atribuir
legitimao Defensoria Pblica para a ao civil pblica, afetaria a
atribuio do Ministrio Pblico, impedindo-lhe de exercer plenamente as
atividades que a Constituio lhe confere. Afrma, ainda, que a Defensoria
Pblica tem como objetivo institucional atender aos necessitados que
comprovem, individualmente, carncia fnanceira.
Requer, consequentemente, a CONAMP a declarao da
inconstitucionalidade do inciso II do artigo 5 da Lei n. 7.347/85, na
redao da Lei n. 11.488/07, ou, alternativamente, sua interpretao
conforme a Constituio, para que, sem reduo do texto, seja excluda
da referida legitimao a tutela dos interesses ou direitos difusos, uma vez
que, por disposio legal, seus titulares so pessoas indeterminadas, cuja
individualizao e identifcao impossvel, impossibilitando a aferio
de sua carncia fnanceira.
A Associao Nacional de Defensores Pblicos ANADEP
ingressou no processo como amicus curiae, manifestando-se pela
constitucionalidade do inciso II do artigo 5 da Lei n. 7.347/85, na redao
da Lei n. 11.488/07 e defendendo a legitimao irrestrita da Defensoria
Pblica ao civil pblica.
Tambm obteve sua participao no processo como amicus curiae,
esposando a mesma tese a favor da legitimao irrestrita da Defensoria
Pblica ao civil pblica, a Associao Nacional de Defensores Pblicos
da Unio ANDPU.
O Congresso Nacional, ao prestar suas informaes, suscitou,
preliminarmente, a ausncia de pertinncia temtica em relao
requerente, defendendo a legitimao irrestrita da Defensoria Pblica. O
Presidente da Repblica destacou, em suas informaes, inexistir no bojo
da lei hostilizada ofensa s atribuies do Ministrio Pblico, afrmando que
a adequada exegese do art. 134 da CF deve ser pautada pela assistncia
incondicional aos necessitados, ainda que, de forma indireta e eventual,
essa atuao promova a defesa de direitos de indivduos bem estabelecidos.
Manifestaram-se a seguir a Advocacia do Senado Federal, que
tambm se refere ausncia de pertinncia temtica em relao
requerente, bem como a Advocacia Geral da Unio AGU, sendo que
ambas opinaram, no mrito, pela constitucionalidade do dispositivo
guerreado e pela legitimao irrestrita da Defensoria.
No mesmo diapaso, a manifestao do Advogado Geral da
Unio, quer em relao ausncia de pertinncia temtica em relao
requerente, quer no que toca ao mrito, pela constitucionalidade do
dispositivo guerreado e pela legitimao irrestrita da Defensoria.
Foram juntadas razes e documentos e, fnalmente, o Instituto Brasileiro
de Advocacia Pblica IBAP tambm requereu o ingresso no processo
como amicus curiae, secundando as razes da Defensoria Pblica.
Parecer sobre a legitimidade da Defensoria Pblica para o ajuizamento de ao civil pblica 145
Finalmente, a Consulente apresenta os seguintes quesitos.
QUESITOS
1 A legitimao do Ministrio Pblico ao civil pblica
exclusiva, nos termos da Constituio e da lei?
2 A legitimao da Defensoria Pblica para a ao civil pblica
afeta as atribuies do Ministrio Pblico?
3 A abertura da legitimao s aes coletivas signifca um maior
acesso Justia?
4 Como deve ser interpretado o artigo 134 da CF, que atribui
Defensoria Pblica a assistncia jurdica e a defesa, em todos os graus,
dos necessitados?
5 Ainda que, ad argumentandum, se entenda que necessitados so
apenas os economicamente carentes, a funo precpua da Defensoria
Pblica impede que, de forma indireta e eventual, sua atuao se estenda
defesa de direitos de indivduos bem estabelecidos?
6 Qual o histrico da atuao da Defensoria Pblica na defesa dos
interesses ou direitos difusos?
7 Infringe a Constituio o inciso II do artigo 5 da Lei da Ao Civil
Pblica Lei n. 7.347/85 -, com a redao dada pela Lei n. 11.488/2007,
que conferiu legitimao Defensoria Pblica?
8 Deve-se dar ao dispositivo interpretao conforme a Constituio,
para que seja excluda da referida legitimao a tutela dos interesses ou
direitos difusos?
Bem examinados os documentos encaminhados e analisada a
questo submetida minha apreciao, passo a proferir meu parecer.
PARECER
1. RETROSPECTO HISTRICO
Nos anos de 1970, a doutrina jurdica italiana introduzia no mundo
de civil law a preocupao com a conceituao e a defesa dos direitos
difusos, com um amplo debate sobre sua tutela processual, que empenhou
autores como Mauro Cappelletti, Andrea Proto Pisani, Vittorio Denti,
Vincenzo Vigoriti, Nicol Trocker.
Os primeiros estudos publicados no Brasil sobre a matria foram os
de Jos Carlos Barbosa Moreira (A ao popular no direito brasileiro como
instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos, 1977),
Waldemar Mariz de Oliveira Junior (Tutela jurisdicional dos interesses
coletivos, 1978) e Ada Pellegrini Grinover (A tutela jurisdicional dos
interesses difusos, 1979).
Esses estudos motivaram o debate que se instaurou no Brasil sobre a
tutelabilidade judicial dos interesses supraindividuais, centrado sobretudo
no problema da titularidade da ao, tendo sido apresentadas propostas
concretas capazes de superar os esquemas rgidos da legitimao para
agir, fxados pelo artigo 6 do CPC. Tambm se comeou a entender que
a indivisibilidade do objeto dos interesses difusos permitiria o acesso
justia, sobretudo por parte do membro do grupo.
Em 1982, realizou-se na Faculdade de Direito da USP o primeiro
seminrio sobre a tutela dos interesses difusos, coordenado por Ada
Pellegrini Grinover. No encerramento, o desembargador Weiss de Andrade
props, em nome da Associao Paulista de Magistrados, que os juristas
ali reunidos formasse um grupo de estudos objetivando a apresentao de
um anteprojeto de lei relativo matria. O grupo, formado por Ada Pellegrini
Grinover, Cndido Dinamarco, Kazuo Watanabe e Waldemar Mariz de
Oliveira Junior, preparou um anteprojeto que, depois de apresentado
APAMAGIS, foi discutido em vrios congressos e seminrios jurdicos, ao
longo do ano de 1983.
No incio de 1984, o Projeto foi levado ao Congresso Nacional pelo
Deputado Flvio Bierrenbach, do PMDB paulista, acompanhado de uma
justifcativa assinada pelos prprios autores do anteprojeto. O projeto de
lei tomou, no Congresso Nacional, o n. 3.034/84.
Paralelamente, integrantes do Ministrio Pblico tambm discutiam
o assunto. No XI Seminrio Jurdico dos Grupos do Ministrio Pblico de
Estado de So Paulo, realizado em 1983 em So Loureno, foi aprovada
a proposta, formulada por A. M. de Camargo Ferraz, Edis Milar e Nelson
Nery Junior, no sentido da elaborao de uma proposta de lei sobre a
ao civil pblica. Embora os autores tenham declaradamente tomado
como ponto de partida o anteprojeto do grupo constitudo pela APAMAGIS,
o resultado foi uma proposta que resultava no fortalecimento do MP (
poca, parte integrante do Poder Executivo), em detrimento da sociedade
civil.
1
Em junho de 1984, o Procurador Geral da Justia de So Paulo, Paulo
Salvador Frontini, encaminhou o projeto elaborado pelo MP ao Presidente
da Confederao Nacional do Ministrio Pblico, Luiz Antonio Fleury Filho,
para encaminhamento ao Congresso Nacional. Dada a ligao do MP com
o executivo, poca, Fleury encaminhou o projeto ao Ministro da Justia do
Governo Figueiredo, Ibrahim Abi-Ackel que, aps alguns estudos, enviou
o projeto ao Congresso Nacional, com mensagem do Executivo. O projeto
do Executivo, apesar de ter chegado ao Congresso depois, andou mais
rapidamente do que o do Deputado Flvio Bierrenbach, tendo sido aprovado
em meados de 1985, transformando-se na Lei n. 7347/85, sancionada em
julho pelo Presidente Sarney, sendo que o veto presidencial recaiu sobre
a proteo de qualquer outro interesse difuso, contida no projeto do MP.
Segundo afrmao constante de Edis Milar, a lei aprovada manteve 90%
do anteprojeto elaborado pelo grupo de trabalho da APAMAGIS.
Vale a pena lembrar que, antes da promulgao da Lei n. 7347/85,
viera a lume a Lei n. 6938/81, que instituiu a Poltica Nacional do Meio
Ambiente, prevendo o monoplio do MP para a ao de responsabilidade
civil e criminal. Logo aps, a Lei Complementar n. 40 defniu como uma
das funes institucionais do MP promover a ao civil pblica, nos termos
da lei, sendo seguida pela Lei Orgnica do Ministrio Pblico estadual n.
304, de 1982, que ampliou signifcativamente o leque de direitos difusos
passveis de defesa pela instituio. Mas, antes da Lei n. 7347/85, no
havia regras sobre o regime processual da ao civil pblica privativa
do MP nem tratamento da legitimao concorrente, da coisa julgada,
dos controles sobre o exerccio da ao.
O minissistema brasileiro de processos coletivos, assim, foi
moldado pela Lei n. 7347/85, complementada pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor.
1
Assim, expressamente, Rogrio Bastos Arantes (Ministrio Pblico e Poltica no Brasil. Editora
Sumar-IDESP-EDUC, 2002, p. 51-76,) analisa as posies do MP paulista, inicialmente pleitean-
do a titularidade exclusiva da ACP; depois, pela infuncia de Nelson Nery Junior, admitindo a coti-
tularidade das associaes, mas ampliando o requisito da pr-constituio de seis meses (projeto
original) para um ano; retirando a titularidade de outros entes pblicos, prevista no projeto original,
depois reintroduzida pelo Ministrio da Justia; criando o inqurito civil, exclusivo do MP, com po-
deres de requisio de certides, informaes, exames e percias de qualquer organismo pblico
ou particular, bem como prevendo a tipifcao do crime consistente na recusa, retardamento ou
omisso de dados tcnicos requisitados pelo MP.
Antes mesmo da promulgao da Constituio de 1988, o ento
Presidente do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, Flvio
Bierrenbach, constituiu comisso, no mbito do referido Conselho, com o
objetivo de apresentar Anteprojeto de Cdigo de Defesa do Consumidor,
previsto, com essa denominao, pelos trabalhos da Assembleia Nacional
Constituinte. A Comisso foi composta pelos seguintes juristas: Ada
Pellegrini Grinover (coordenadora), Daniel Roberto Fink, Jos Geraldo
Brito Filomeno, Kazuo Watanabe e Zelmo Denari. Durante os trabalhos de
elaborao do anteprojeto, a coordenao foi dividida com Jos Geraldo
Brito Filomeno, e a comisso contou com a assessoria de Antonio Herman
de Vasconcellos e Benjamin, Eliana Cceres, Marcelo Gomes Sodr,
Maringela Sarrubo, Nelson Nery Jnior e Rgis Rodrigues Bonvicino.
Tambm contriburam com valiosos diversos promotores de Justia de
So Paulo. A comisso ainda levou em considerao trabalhos anteriores
do CNDC, que havia contado com a colaborao de Fbio Konder
Comparato, Waldemar Mariz de Oliveira Junior e Cndido Dinamarco.
Finalmente a comisso apresentou ao ministro Paulo Brossard o
primeiro anteprojeto, que foi amplamente divulgado e debatido em diversas
capitais, recebendo crticas e sugestes. Desse trabalho conjunto, longo
e ponderado, resultou a reformulao do anteprojeto, que veio a ser
publicado no Dirio Ofcial (DO) de 4 de janeiro de 1989, acompanhado
do parecer da comisso, justifcando o acolhimento ou a rejeio das
propostas recebidas.
Nesse nterim, diversos projetos legislativos haviam sido apresentados
por vrios parlamentares alis, j a partir da publicao da primeira
proposta, em 1989, espelhando as diversas fases de amadurecimento
pelas quais passou o trabalho. O projeto fnal foi fnalmente apresentado,
a pedido da comisso, pelo Deputado Michel Temer (Projeto de Lei n.
1330/88). Ainda em 1988, o Deputado Geraldo Alkmin apresentou um
substitutivo a um seu primeiro Projeto, que trazia algumas novidades com
relao ao trabalho da comisso. Foi ento que o Congresso Nacional,
com fundamento no art. 48 do Ato das Disposies Transitrias, constituiu
Comisso Mista destinada a elaborar Projeto do Cdigo do Consumidor.
Presidiu a Comisso Mista o Senador Jos Agripino Maia, sendo seu Vice-
Presidente o Senador Carlos Patrocnio e Relator o Deputado Joaci Ges.
Distinguindo com sua confana os membros da Comisso do
CNDC, por intermdio de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Herman de
Vasconcelos e Benjamin e Nelson Nery Jnior, o relator da comisso
incumbiu-os de preparar uma consolidao dos trabalhos legislativos
existentes, a partir do quadro comparativo organizado pela PRODASEN.
Verifcados, assim, os pontos de convergncia, pudemos preparar um
novo texto consolidado, que tomou essencialmente por base o Projeto
Michel Temer que espelhava a fase mais adiantada dos trabalhos da
comisso e o Substitutivo Alkmin, que oferecia algumas novidades
interessantes.
Para debate dos pontos polmicos do Cdigo e apresentao
de sugestes, a Comisso Mista realizou ampla audincia pblica,
colhendo o depoimento e as sugestes de representantes dos mais
variados segmentos da sociedade: indstria, comrcio, servios, governo,
consumidores, cidados.
Finalmente, o Projeto da Comisso Mista, publicado a 4 de
dezembro de 1989, recebeu novas emendas, at ser aprovado pela prpria
comisso e, a seguir, pelo Plenrio durante a convocao extraordinria
do Congresso, no recesso de julho de 1990.
O Projeto acabou sendo sancionado, com vetos parciais, e publicado
a 12 de setembro de 1990, como Lei n. 8.078, de 11 de setembro de
1990.
Foi assim que o Cdigo de Defesa do Consumidor veio coroar o
trabalho legislativo, ampliando o mbito de incidncia da Lei da Ao
Civil Pblica, ao determinar sua aplicao a todos os interesses difusos
e coletivos, e criando uma nova categoria de direitos ou interesses,
individuais por natureza e tradicionalmente tratados apenas a ttulo
pessoal, mas conduzveis coletivamente perante a justia civil, em funo
de sua homogeneidade e da origem comum, que denominou direitos
individuais homogneos.
2. A POSTURA DO MP: DO MONOPLIO DA ACO CIVIL PBLICA
SUPRESSO DA LEGITIMAO DE OUTROS RGOS
PBLICOS
Conforme visto na nota n. 1 supra, Rogrio Bastos Arantes
2

descreve minuciosamente, com o apoio de documentos, a postura do MP
2
ARANTES, Rogrio Bastos. Ministrio Pblico e Poltica no Brasil. Editora Sumar-IDESP-EDUC,
2002, p. 51-76.
paulista quando da preparao do projeto de lei ministerial que resultaria
na promulgao da Lei n. 7.347/75. Oua-se o autor:
O processo que levou promulgao da Lei da ao civil pblica em 1985,
que descreveremos a seguir, mostra claramente que o Ministrio Pblico
estava disposto a se transformar no defensor desses novos direitos, nem
que para isso tivesse que afastar a prpria sociedade civil.
3
(grifei)
E o autor relata
4
:
Nos documentos de apresentao e justifcativa dos respectivos projetos
possvel perceber as diferentes intenes quanto regulamentao da
defesa dos direitos coletivos. Enquanto os juristas salientavam que a
crescente conscientizao quanto necessria tutela jurisdicional dos
interesses difusos tem estimulado diversas iniciativas, quase todas no
sentido de atribuir-se legitimao extraordinria s associaes, para a
defesa dos interesses coletivos, a carta de Fleury ao ministro da Justia
afrmava que, caso o projeto viesse a ser convertido em lei, viria coroar
as recentes conquistas alcanadas pelo Parquet com a edio da Lei
Complementar 40, de 14 de dezembro de 1981, que mais reafrma o seu
papel de legtimo tutor dos interesses indisponveis da sociedade.
E mais:
Segundo Fiorillo
5
, citando documentos do arquivo pessoal de Nelson Nery Jr.
(integrante do Ministrio Pblico paulista e um dos autores do anteprojeto),
em 5 de setembro de 1984 o prof. Nelson Nery Jr. teve a oportunidade
de, em documento encaminhado ao DAL (Departamento de Assuntos
Legislativos do Ministrio da Justia), fazer algumas observaes visando
ao aprimoramento do anteprojeto revisto e adaptado pelo Ministrio da
Justia, consideraes estas que, conforme se ver, foram incorporadas
Lei 7.347/85.
(.......................................................................................)
Uma outra passagem importante do documento, descrita por Fiorillo,
menciona a ocorrncia de uma reunio em Braslia, na qual os
3
ARANTES, op. cit., p. 54.
4
ARANTES, op. cit., p. 59-63.
5
FIORILLO, op. cit., p.197.
participantes teriam retirado do projeto um dos pontos mais caros aos
juristas, introduzido para incentivar a participao das associaes
civis na defesa judicial de direitos difusos e coletivos. Corrigindo-se a
tempo, Nery Jr. evitou o que seria uma afronta aos defensores da proposta
associativista, maior do que a que ocorreu depois da votao da lei no
Congresso (veremos esse ponto adiante). (grifei)
E fnalmente, com relao retirada de legitimao de outros rgos
pblicos, complementa Rogrio Bastos Arantes
6
:
O Ministrio Pblico foi audacioso tambm ao propor a retirada da
legitimao para agir da Unio, estados, municpios, autarquias,
empresas pblicas, fundaes e sociedades de economia mista,
mas o Ministrio da Justia tratou de reincorpor-los ao projeto que
foi encaminhado ao Congresso Nacional. provvel que aqui tenha
pesado, da parte do Ministrio Pblico, o receio da concorrncia
com outras entidades pblicas. Como o projeto da comisso de
juristas vinculava a participao desses rgos existncia de fnalidade
institucional especfca, pode-se afrmar que a inteno era abrir terreno para
organismos estatais especializados na defesa de certos direitos difusos,
na linha do que preconizava Mauro Cappelletti em seu famoso artigo.
Evidentemente, num contexto em que solues como a do Ombudsman
sueco ganhavam cada vez mais simpatia, pode-se imaginar que a criao
desses organismos pblicos altamente especializados introduziria
uma indesejvel concorrncia para o Ministrio Pblico, ameaando
sua posio de poder duramente conquistada ao longo dos anos.
Ao contrrio, o Parquet se constituiria no nico rgo pblico capaz
de ajuizar aes coletivas se a legitimidade de agir fosse estendida
apenas s associaes civis, tal como constava do seu anteprojeto
de lei. No fnal, o Ministrio da Justia fez retomar ao projeto os
legitimados que o Ministrio Pblico havia suprimido, contrariando
sua inteno de ser o nico rgo estatal a ter legitimidade para usar
a ao civil pblica. (grifei)
Fica claro, assim, que o verdadeiro intuito da requerente, ao propor
a presente ADIN, simplesmente o de evitar a concorrncia da Defensoria
6
ARANTES, op. cit., p. 71.
Pblica, como se no manejo de to importante instrumento de acesso
justia e de exerccio da cidadania pudesse haver reserva de mercado.
3. A LEGITIMAO CONCORRENTE DO MP AO CIVIL
PBLICA
A Constituio Federal no prev exclusividade do Ministrio Pblico
para a propositura da ao civil pblica.
Aps enumerar, no art. 129, as funes institucionais do MP
dentre as quais a de promover (...) a ao civil pblica, para a proteo
do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses
difusos e coletivos (inc. III) o legislador constitucional teve o cuidado de
destacar expressamente, no par. 1 do mesmo artigo:
Par. 1: A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis
previstas neste artigo no impede a de terceiros, segundo o disposto
nesta Constituio e na lei. (grifei)
E a lei exatamente a Lei n. 7.347/85 legitimou ao civil pblica
a Unio, o Estado, o Distrito Federal e o Municpio, autarquias, empresas
pblicas, fundaes, sociedades de economia mista e associaes (art.
5, caput), e agora, pela Lei n. 11.488/2007, a Defensoria Pblica. A essa
lista ainda adiciona-se a legitimidade da Ordem dos Advogados do Brasil,
a teor da Lei n. 8.906/94 (art. 54, inc. XIV).
Assim sendo, a legitimao do MP no exclusiva, mas concorrente
e autnoma, no sentido de que cada rgo ou entidade legitimados podem
mover a demanda coletiva, independentemente da ordem de indicao.
Por outro lado, no se percebe como essa legitimao, concorrente
e autnoma, poderia afetar aquela do MP, impedindo ao parquet exercer
plenamente suas atividades, conforme alega a requerente em relao
Defensoria Pblica. A incluso desta no rol dos diversos legitimados
em nada interfere com o pleno exerccio das atribuies do MP, que
continua a det-las. E tanto assim que diversos rgos pblicos que
se manifestaram sobre essa demanda chegam concluso de falta de
pertinncia temtica em relao requerente.
A nova norma legal permite, simplesmente, que a Defensoria Pblica
venha somar esforos na conquista dos interesses ou direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos da sociedade, podendo inclusive agir
em litisconsrcio com o Ministrio Pblico.
Por outro lado, a ampliao da legitimao ao civil pblica
representa poderoso instrumento de acesso justia, sendo louvvel
que a iniciativa das demandas que objetivam tutelar interesses ou direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos seja ampliada ao maior
nmero possvel de legitimados, a fm de que os chamados direitos
fundamentais de terceira gerao os direitos de solidariedade recebam
efetiva e adequada tutela.
Lembre-se, a propsito, do que j vinha estampado na Exposio
de Motivos anexada Mensagem n. 123, de 25/02/85, encaminhando o
Projeto de Lei que resultaria na Lei n. 7.347/85:
A ao civil pblica para defesa de interesses coletivos encontra-se regulada
apenas na Lei n. 6.938, de 31 de agosto de 1981, que disciplinou a poltica
nacional do meio ambiente (art. 14, par. 1). A lei, porm, s regulamenta
a proteo jurisdicional do meio ambiente, deixando de lado os demais
interesses difusos, e concedendo exclusividade ao Ministrio Pblico
como titular da ao. Estendendo-se a legitimao a outras entidades,
aqueles interesses sero defendidos com a efccia exigida pela sua
importncia. Parece no haver discrepncia em torno dessa exigncia.
(grifei)
Acesso justia: este o fundamento para uma legitimao ampla,
articulada, composta para as aes em defesa de interesses ou direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos. No se pode olvidar, aqui,
a lio clssica de Mauro Cappelletti, referncia obrigatria na matria,
que inseriu a defesa dos direitos difusos na segunda onda renovatria do
acesso justia
7
.
E oportuno lembrar as palavras de processualistas contemporneos,
como Carlos Alberto de Salles, advertindo sobre a disperso e a tendncia
sub-representao dos interesses difusos e coletivos:
As opes relativas legitimidade para defesa dos interesses difusos e
coletivos devem ter por norte a maior ampliao possvel do acesso
7
- CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryan. Acesso Justia. Trad. de Ellen Gracie Northfeet, Porto
Alegre: Fabris, 1988, p. 31
justia. Deve-se ter em mente que, tendo em vista a anatomia social dos
interesses em questo, o problema ser sempre de sub-representao,
no o de um nmero exacerbado de litgios jurisdicionalizados. Cabe,
dessa forma, ampliar ao mximo a porta de acesso desses interesses
justia e, ainda, criar mecanismos de incentivo para sua defesa judicial.
8

(grifei)
4. AS FUNES INSTITUCIONAIS DA DEFENSORIA PBLICA.
ECONOMICAMENTE NECESSITADOS E NECESSITADOS DO
PONTO DE VISTA ORGANIZACIONAL
O art. 134 da CF no coloca limites s atribuies da Defensoria
Pblica. O legislador constitucional no usou o termo exclusivamente,
como fez, por exemplo, quando atribuiu ao Ministrio Pblico a funo
institucional de promover, privativamente, a ao penal pblica, na
forma da lei (art. 129, inc. I). Desse modo, as atribuies da Defensoria
podem ser ampliadas por lei, como, alis, j ocorreu com o exerccio da
curadoria especial, mesmo em relao a pessoas no economicamente
necessitadas (art. 4, inc. VI, da Lei Complementar n. 80/94).
O que o art. 134 da CF indica, portanto, a incumbncia necessria
e precpua da Defensoria Pblica, consistente na orientao jurdica e na
defesa, em todos os graus, dos necessitados, e no sua tarefa exclusiva.
Mas, mesmo que se pretenda ver nas atribuies da Defensoria
Pblica tarefas exclusivas o que se diz apenas para argumentar -, ainda
ser preciso interpretar o termo necessitados, utilizado pela Constituio.
J tive oportunidade de escrever, em sede doutrinria, a respeito da
assistncia judiciria (na terminologia da Constituio de 1988, defesa)
aos necessitados:
Pois nesse amplo quadro, delineado pela necessidade de o Estado
propiciar condies, a todos, de amplo acesso justia que eu vejo situada
a garantia da assistncia judiciria. E ela tambm toma uma dimenso
mais ampla, que transcende o seu sentido primeiro, clssico e tradicional.
Quando se pensa em assistncia judiciria, logo se pensa na assistncia
aos necessitados, aos economicamente fracos, aos minus habentes.
8
- SALLES, Carlos Alberto. Polticas Pblicas e legitimidade para defesa de interesses difusos e
coletivos, Revista de Processo, n. 121, mar. 2006, p. 50
este, sem dvida, o primeiro aspecto da assistncia judiciria: o mais
premente, talvez, mas no o nico.
9
(grifei)
Isso porque existem os que so necessitados no plano econmico,
mas tambm existem os necessitados do ponto de vista organizacional.
Ou seja, todos aqueles que so socialmente vulnerveis: os consumidores,
os usurios de servios pblicos, os usurios de planos de sade, os que
queiram implementar ou contestar polticas pblicas, como as atinentes
sade, moradia, ao saneamento bsico, ao meio ambiente, etc.
E tanto assim que se afrmava, no mesmo estudo, que a
assistncia judiciria deve compreender a defesa penal, em que o Estado
tido a assegurar a todos o contraditrio e a ampla defesa, quer se trate
de economicamente necessitados, quer no. O acusado est sempre em
uma posio de vulnerabilidade frente acusao. Dizia eu:
No cabe ao Estado indagar se h ricos ou pobres, porque o que existe
so acusados que, no dispondo de advogados, ainda que ricos sejam,
no podero ser condenados sem uma defesa efetiva. Surge, assim, mais
uma faceta da assistncia judiciria, assistncia aos necessitados,
no no sentido econmico, mas no sentido de que o Estado lhes deve
assegurar as garantias do contraditrio e da ampla defesa.
10
(grifei)
Em estudo posterior, ainda afrmei surgir, em razo da prpria
estruturao da sociedade de massa, uma nova categoria de
hipossufcientes, ou seja, a dos carentes organizacionais, a que se referiu
Mauro Cappelletti, ligada questo da vulnerabilidade das pessoas em
face das relaes sociojurdicas existentes na sociedade contempornea.
11
Da mesma maneira deve ser interpretado o inc. LXXIV do art. 5
da CF: O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insufcincia de recursos (grifei). A exegese do termo
constitucional no deve limitar-se aos recursos econmicos, abrangendo
recursos organizacionais, culturais, sociais.
9
GRINOVER, Ada Pellegrini. Assistncia Judiciria e Acesso Justia, in Novas Tendncias do
Direito Processual, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2 ed., 1990, p. 245.
10
GRINOVER, op. cit., p. 246.
11
GRINOVER, Ada Pellegrini, Acesso justia e o Cdigo de Defesa do Consumidor, in O Processo
em Evoluo, Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 116-117.
Saliente-se, ainda, que a necessidade de comprovao da
insufcincia de recursos se aplica exclusivamente s demandas
individuais, porquanto, nas aes coletivas, esse requisito resultar
naturalmente do objeto da demanda o pedido formulado. Bastar que
haja indcios de que parte ou boa parte dos assistidos sejam necessitados.
E, conforme j decidiu o TRF da 2 Regio, nada h nos artigos 5, LXXIV
e 134 da CF que indique que a defesa dos necessitados s possa ser
individual
12
. Seria at mesmo um contrassenso a existncia de um rgo
que s pudesse defender necessitados individualmente, deixando
margem a defesa de leses coletivas, socialmente muito mais graves.
Conforme bem observou Boaventura de Souza Santos, da surge a
necessidade de a Defensoria Pblica, cada vez mais, desprender-se
de um modelo marcadamente individualista de atuao.
13
Assim, mesmo que se queira enquadrar as funes da Defensoria
Pblica no campo da defesa dos necessitados e dos que comprovarem
insufcincia de recursos, os conceitos indeterminados da Constituio
autorizam o entendimento aderente ideia generosa do amplo acesso
justia de que compete instituio a defesa dos necessitados do
ponto de vista organizacional, abrangendo portanto os componentes de
grupos, categorias ou classes de pessoas na tutela de seus interesses ou
direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
5. A ATUAO DA DEFENSORIA PBLICA NA TUTELA DOS
INTERESSES OU DIREITOS DIFUSOS
Mesmo antes da edio da Lei n. 11.488/07, que atribuiu
expressamente legitimao Defensoria Pblica para a ao civil pblica
(inciso II do artigo 5 da Lei n. 7.347/85), a Defensoria Pblica vinha
ajuizando demandas coletivas, com fundamento no art. 82, III, do Cdigo
de Defesa do Consumidor, c/c o art. 21 da Lei da Ao Civil Pblica.
Com efeito, o inciso III do art. 82 do CDC, inserido em seu Ttulo III,
confere legitimao para agir s entidades e rgos da administrao
pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, que
12
Apelao cvel n. 2004.32.00.005202-7/AM.
13
SANTOS, Boaventura de Souza. Introduo sociologia da administrao da justia, Revista de
Processo, So Paulo, n. 37, jan-mar. 1985, p. 150.
incluam entre seus fns a defesa de interesses e direitos protegidos
por este Cdigo. E, por sua vez, o art. 21 da LACP prescreve:
Art. 21: Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos
e individuais, no que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da Lei n.
8.078, de 11 de setembro de 1990, que instituiu o Cdigo de Defesa do
Consumidor. (grifei)
Assim, a Defensoria Pblica ajuizou diversas demandas coletivas,
sendo sua legitimao reconhecida pelos tribunais. Citem-se as seguintes
decises:
PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA. INTERESSE COLETIVO DOS
CONSUMIDORES. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PBLICA.
1 A Defensoria tem legitimidade, a teor do art. 82, III, da Lei 8.078/90
(Cd. de Defesa do Consumidor), para propor ao coletiva visando
defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogneos dos
consumidores necessitados.
14
AO CIVIL PBLICA DEFENSORIA PBLICA LEGITIMIDADE ATIVA
CRDITO EDUCATIVO.
Agravo de Instrumento. Ao Civil Pblica. Crdito Educativo. Legitimidade
ativa da Defensoria Pblica para prop-la. Como rgo essencial funo
jurisdicional do Estado, sendo, pois, integrante da Administrao Pblica,
tem a Assistncia Judiciria legitimidade autnoma e concorrente para
propor ao civil pblica, em prol dos estudantes carentes, benefciados
pelo Programa do Crdito Educativo.
15
Alis, o prprio Ministrio Pblico j defendeu a legitimao da
Defensoria Pblica s aes coletivas: assim o fez o Ministrio Pblico
Federal, no RESP 555.111, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 20/04/2006.
E, no Agravo de Instrumento n. 2006.01.00.038978-5, julgado pelo TRF
da 1 Regio, julgado aos 6/07/2006, nos termos do parecer favorvel do
MP, in verbis:
Ora, sendo a Defensoria Pblica o rgo estatal destinado promoo do
direito fundamental inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV) em
14
TJRS, Acrdo n. 70014401784/2006, Apel. Cvel, 4a Cm., relator Araken de Assis, j.12.04.06.
15
- TJRJ AI 3274/96 Vassouras 2 Cm., relator Luiz Odilon Bandeira, j. 25.02.97.
relao aos necessitados (CF, art. 5, LXXIV, c/c art. 134), certamente a
ela permitido valer-se de quaisquer medidas judiciais adequadas
defesa dos direitos metaindividuais das pessoas carentes, podendo,
assim, dispor da ao civil pblica como legtimo instrumento de
atuao. (grifei)
O Superior Tribunal de Justia manifestou-se no mesmo sentido:
O NUDECON, rgo especializado, vinculado Defensoria Pblica do
Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ao
civil pblica objetivando a defesa dos interesses da coletividade de
consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil,
com clusula de indexao monetria atrelada variao cambial.
16
Outro precedente do STJ diz respeito legitimao da Procuradoria
de Assistncia Judiciria do Estado de So Paulo, que ento exercia as
funes de Defensoria Pblica, criada s em 2006
17
.
E a Ministra Nancy Andrighi, em voto proferido no Recurso Especial
n. 555.111, havia afrmado:
De fato, se a Constituio impe, por um lado, ao Estado o dever de
promover a defesa dos consumidores (art. 5, LXXIV) e de prestar
assistncia jurdica integral (e aqui repiso o integral) aos que comprovarem
insufcincia de recursos (art. 5, LXXIV) e, por outro, que a execuo de
tal tarefa cabe Defensoria Pblica (cfr. Art. 134 da CF c/c o art. 4, inciso
XI, da Lei Complementar n. 80/94), o mbito de atuao desta no pode
fcar restrito, pela vedao ao manejo de to importante instrumento
de tutela do direito do consumidor e de fortalecimento da democracia
e da cidadania como a ao civil pblica, sob pena de no se dar
mxima efetividade aos referidos preceitos constitucionais. (O itlico
do texto; os grifos so nossos).
Finalmente, o Supremo Tribunal Federal, na ADIN n. 558/RJ,
proposta contra a Constituio do Estado do Rio de Janeiro, destacou,
pelo voto do Min. Seplveda Pertence:
16
STJ, REsp. 555.111/RJ, 3 Turma, rel. Castro Filho, j.06/09/06.
17
STJ, REsp. 181.580/SP, 3 Turma, rel. Castro Filho, j.09/12/03.
(...) a prpria Constituio da Repblica giza o raio de atuao institucional
da Defensoria Pblica, incumbindo-a da orientao jurdica e da defesa,
em todos os graus, dos necessitados. Da, contudo, no se segue a
vedao de que o mbito da assistncia judiciria da Defensoria Pblica
se estenda aos patrocnio dos direitos e interesses (...) coletivos dos
necessitados, a que alude o art. 176 da Constituio do Estado: bvio
que o serem direitos e interesses coletivos no afasta, por si s,
que sejam necessitados os membros da coletividade. Da decorre
a atribuio mnima compulsria da Defensoria Pblica. No, porm, o
impedimento a que os seus servios se estendam ao patrocnio de
outras iniciativas processuais em que se vislumbre interesse social
que justifque esse subsdio estatal. (grifei).
Observe-se, ainda, que a atuao da Defensoria Pblica tem
sido intensa no campo da defesa dos interesses difusos, coletivos e
individuais homogneos. Selecionamos algumas aes civis pblicas
para a tutela de interesses difusos promovidas pela Defensoria
Pblica:
18
Processo n 2006.61.00.027802-9, da 7 Vara Federal Cvel da
Subseo Judiciria de So Paulo, que analisa a ausncia de previso
de iseno de taxa de inscrio para hipossufcientes no concurso pblico
para provimento de cargos do Ministrio Pblico da Unio. Na ao civil
pblica ajuizada pela DPU, foi parcialmente concedida a liminar, sendo
posteriormente suspensa sua execuo pela Presidente do Tribunal
Regional Federal da 3 Regio.
Processo n. 2007.61.00.000433-5, da 23 Vara Federal Cvel da
para provimento de cargos do Agncia Nacional de Sade Suplementar.
Na ao civil pblica ajuizada pela DPU, foi concedida a liminar, havendo
notcias, inclusive de que inmeros candidatos conseguiram inscrever-se
graas liminar obtida.
18
Isso porque, conforme se viu, o pedido alternativo da requerente refere-se excluso da tutela dos
interesses ou direitos difusos da legitimao da Defensoria Pblica.
para provimento de cargos do Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria.
Na ao civil pblica ajuizada pela DPU, foi concedida a liminar, sendo
posteriormente suspensa sua execuo pela Presidente do Tribunal
Regional Federal da 3 Regio.
Processo n. 2007.61.00.001722-6, da 10 Vara.Federal Cvel da
para provimento de cargos da Cmara dos Deputados. Pedido liminar
indeferido.
para provimento de cargos da Agncia Nacional de Aviao Civil. O juzo
entendeu que o pedido liminar perdeu o objeto.
para provimento de cargos da Cmara dos Deputados. Pedido liminar
indeferido.
Processo n. 2007.61.00.010539-5, da 13 Vara Federal Cvel
Subseo Judiciria de So Paulo, mandado de segurana coletivo em
que se pleiteia a iseno da taxa de expedio do Registro Nacional
de Estrangeiro para os hipossufcientes. O pedido liminar foi deferido.
Processo n. 2007.61.00.011093-7, da 15 Vara Federal Cvel da Subseo
Judiciria de So Paulo, sobre os expurgos infacionrios do Plano
Bresser. O pedido liminar foi deferido, com efeitos em todo o territrio
nacional, visando a impedir que os bancos se desfaam dos documentos
comprobatrios dos valores depositados pelos consumidores entre junho/
julho 1987.
Processo n. 2007.51.01.017691-7, da 11 Vara Federal da
Subseo Judiciria do Rio de Janeiro, visando iseno de taxa de
inscrio para hipossufcientes no concurso pblico para Procurador da
Fazenda Nacional. Liminar parcialmente deferida.
Processo n. 2007.51.01.020475-5, da 9 Vara Federal da Subseo
Judiciria do Rio de Janeiro, em que se pleiteia leite materno para as
pessoas hipossufcientes.
Processo n. 2007.51.01.0171051, da 8 Vara Federal da Subseo
Judiciria do Rio de Janeiro, visando ao conserto de aparelhos em
hospitais pblicos.
Processo n. 2007.34.00.003387-9, da 6 Vara Federal da Seo
Judiciria do Distrito Federal, sobre a correo das provas de redao
de todos os candidatos s vagas reservadas a defcientes fsicos no 4
concurso para provimento de cargos para o Tribunal Regional Federal e
Justia Federal da 1 Regio.
Muitas outras demandas existem, intentadas pela Defensoria
Pblica, em defesa de interesses difusos.
19
19
DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO CEAR
Licenciamento ambiental: Pedido principal: declarao de nulidade do licenciamento ambiental
para construo da termeltrica a carvo mineral MPX no complexo do Pecm. Pedido liminar:
obrigao de que a empresa requerida se abstenha de dar incio s obras at o desfecho da causa
(liminar concedida). Juzo: comarca de So Gonalo do Amarante-CE.
Fornecimento de medicamentos: Pedido: fornecimento de medicamento para tratamento de in-
sufcincia pulmonar a todos os pacientes que necessitem desta medicao. Concesso de tu-
tela antecipada Juzo: comarca de Crato-CE. Observao: ao proposta, conjuntamente, pela
Defensoria Pblica e pelo Ministrio Pblico do Estado do Cear.
Idem: Pedido: obrigao de fornecer medicamentos relativos ao mal de Alzheimer a todos os cida-
dos residentes em Tabuleiro do Norte-CE, especialmente o remdio Excelon 1.5 mg (com pedido
de antecipao de tutela). Juzo: comarca de Tabuleiro do Norte-CE. Requeridos: Municpio de
Tabuleiro do Norte e estado do Cear. Observao: ao proposta, em conjunto, pela Defensoria
Pblica e pelo Ministrio Pblico do Estado do Cear.
Acesso aos defcientes fsicos no sistema de transporte pblico: Pedido: obrigao das empresas de
transporte de garantir acesso livre e irrestrito, sem cobrana de tarifa, aos defcientes fsicos (com pe-
dido liminar). Juzo: comarca de Fortaleza-Cear. Requerido: prefeitura municipal de Fortaleza e em-
presas Concessionrias e/ou permissionrias de servio de transporte urbano coletivo de Fortaleza.
Pedido: previso de verba oramentria para criao e manuteno de um abrigo para crianas e
adolescentes em situao de risco no municpio, que no conta com estabelecimento desta natureza.
Juzo: comarca de Tiangu-CE. Requerida: Prefeitura do Municpio de Tiangu.
Alimentao de menores: Pedido: obrigao ao municpio de prestao do servio de abrigo domi-
ciliar, com fornecimento de alimentos e aquisio de infra-estrutura adequada para o acolhimento
de crianas e adolescentes que necessitem do servio (com pedido liminar). Juzo: comarca de
Iguatu-CE. Requerido: Municpio de Iguatu.
Ilegalidade de cobrana de tarifa de coleta de esgoto: Pedido: obrigao de no fazer, consistente
na absteno de cobrana de tarifa irregular pela coleta e tratamento de esgoto domiciliar, industrial,
hospitalar ou similar. Juzo: comarca de Fortaleza. Requerida: Cia. de gua e Esgoto do Cear.
Regularizao do fornecimento de gua: Pedido: obrigao de realizar a captao da gua forne-
cida populao em mananciais adequados, devidamente isolados de toda atividade que possa
contaminar a gua, tornando-a inadequado ao uso humano, realizar a aduo da gua por aduto-
ras tecnicamente adequadas; construir uma estao de tratamento de gua e construir reservat-
rios de gua. Juzo: comarca de Icapui-CE. Requerido: servio autnomo de gua e esgoto autar-
quia municipal e Municpio de Icapui. Observao: ao proposta, em conjunto, pela Defensoria
Pblica e pelo Ministrio Pblico do Estado do Cear.
Interdio de cadeia pblica: Pedido: interdio da cadeia pblica de Tiangu-CE at a realizao
de reforma que permita a sua utilizao de forma compatvel com a fnalidade a que se destina,
garantindo-se a segurana e a integridade fsica dos presos e policiais militares. Juzo: comarca de
Tiangu-CE. Requerido: Estado do Cear.
Corte do fornecimento de energia eltrica: Pedido: declarar a ilegalidade do corte de energia, em
caso de acusao unilateral de fraude pela concessionria; declarar a inexistncia de dvida em
caso de no comprovao da existncia ou autoria da fraude, de aferio unilateral da fraude e de
uso dos critrios de clculos ilegais previstos na Resoluo 456/00 da ANEEL; declarar a nulidade
dos termos de confsso de dvida assinados pelos consumidores nessas condies e contempl-
-los com a devoluo em dobro dos valores eventualmente pagos (art. 42, CDC); condenar a con-
cessionria utilizao dos critrios delineados na petio inicial para o clculo da dvida pertinen-
te ao perodo de consumo irregular, em substituio aos previstos na Resoluo ANEEL 456/00,
sob pena de multa diria. Juzo: 29 Vara Cvel de Fortaleza. Requerido: COELCE Companhia
Energtica do Cear.
Meio ambiente: Termo de ajustamento de conduta entre a Defensoria Pblica e o Ministrio Pblico
e a empresa Cialne (Companhia de Alimentos do Nordeste) atravs do qual a empresa assumiu
a obrigao de desenvolver projeto tcnico para tratamento de resduos denominados cama de
frango visando eliminao de odores e a no contaminao do solo e gua.
DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DE SO PAULO
Meio ambiente. Pedido: obrigao de fazer consistente em no construir um cemitrio em rea de
preservao permanente (APP); anulao do licenciamento ambiental realizado junto CETESB.
Juzo: Vara da Fazenda Pblica da comarca de So Paulo-SP. Requeridos: Companhia de
Tecnologia Ambiental CETESB e particulares
Idem: Cultivo de eucaliptos pelas empresas de papel e celulose e meio ambiente: Pedido: obri-
gao das empresas de reforestamento ambiental demandadas de confeccionarem estudos de
impacto ambiental, com relatrios de impacto ambiental (EIA/RIMA) e audincias pblicas, para os
plantios j consumados e para os projetos a serem implantados; obrigao de cortarem todas as
rvores exticas plantadas em reas de preservao permanente APPs ou em reas de preser-
vao ambiental APAs; recomposio da foresta nativa atingida pela expanso da monocultura
de eucalipto; condenao do municpio de Paraitinga de instituio de zoneamento agroforestal
(dentre outros). Liminar concedida e mantida pelo Tribunal de Justia.
Direito moradia: Pedido: obrigao de construir unidades de habitao de Interesse Social
HIS no Jardim Edith, assegurando-se o reassentamento defnitivo das famlias atingidas por obras
(complexo virio) previstas para o local (liminar concedida). Observao: ao proposta em conjun-
to com a Associao de Moradores do Jardim Edith.
Coleta seletiva de lixo: obrigao Prefeitura de prestar assistncia jurdica, administrativa e ope-
racional para a constituio de associaes de catadores de material reciclvel no organizadas
regularmente em cooperativas; criar um plano de implementao progressiva de coleta seletiva de re-
sduos slidos (dentre outros). Liminar concedida e confrmada pelo Tribunal de Justia. Observao:
ao proposta em conjunto com o Instituto GEA tica e Meio Ambiente, PLIS Instituto de
Estudos, Formao e Assessoria em Polticas Sociais e Centro Gaspar Garcia de Direitos Humanos
Regularizao fundiria e urbanstica: edio de normas simplifcadas e especiais da ZEIS em que
a Favela o Tanque est inserida (140 famlias); proceder a concesso especial de uso individual ou
coletiva em favor dos ocupantes do imvel (liminar concedida e juntada, confrmao do Tribunal).
Financiamento pblico: Pedido: Inscrio dos ocupantes do imvel em linhas de fnanciamento
pblico para aquisio de imveis que se possam caracterizar como de interesse social.
Defensoria Pblica de Jundia: pedido de no interrupo do fornecimento de gua de esgoto no
condomnio de baixa renda denominado Morada das Vinhas.
DEFENSORIA PBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
Meio ambiente e direito a sade: derramamento de leo: Pedido: obrigao da empresa de arcar
com os procedimentos necessrios para o restabelecimento da sade das vtimas; pagamento de
penso para a garantia da sobrevivncia. Juzo: comarca de Itabora. Requerida: Ferrovia Centro
Atlntica S.A.. Observao: ao proposta em conjunto com a Associao de Moradores do Porto
de Caxias Vtimas dos danos causados por derramamento de leo da empresa Ferrovia Centro
Atlntico S.A..
Idem: Poluio de rio: objetivo de conter as enchentes do rio Pavuninha, evitando a exposio dos
moradores da regio a doenas e contaminaes. Pedido: reassentamento das famlias que se en-
contram em situao de risco (casas construdas sobre o rio e na sua margem); realizao de dra-
gagem no rio; desenvolvimento de programas de conscientizao da populao para no jogarem
lixo no rio, instalao de rede de esgoto. Juzo: comarca da capital. Requeridos: Municpio e Estado
do Rio de Janeiro. Observao: ao proposta em conjunto com a Associao dos Sofredores do
Loteamento de Curicica
Direitos sociais: sade e assistncia a autistas: Pedido: criao pelo Estado de unidades especia-
lizadas para tratamento de sade, educacional e assistencial aos autistas; Juzo: Vara da Fazenda
Pblica da capital; Requerido: Estado do Rio de Janeiro; Observao: ao proposta em conjunto
com a Associao de Pais e Amigos de Pessoas Autistas Mo Amiga.
Direito sade: epidemia de dengue: Contratao de agentes de endemia at o fm da epidemia de
dengue no municpio do Rio de Janeiro; intensifcao da poltica de controle da dengue; elimina-
o dos focos da dengue; fornecimento de repelentes populao nos postos de sade; realizao
de exame de sorologia nos pacientes da rede pblica e privada. Juzo: Vara da Fazenda Pblica da
Capital. Requeridos: Estado e Municpio do Rio de Janeiro.
Igualdade de condies em concurso pblico: Pedido: realizao de novo teste de aptido fsi-
ca s candidatas reprovadas na respectiva etapa do concurso do Corpo de Bombeiros Militar do
Estado do Rio de Janeiro com aplicao de ndices e tempos especfcos para o sexo feminino,
garantindo-se a igualdade substancial entre homens e mulheres (pedido liminar); declarao de in-
constitucionalidade de item do edital do concurso que previa iguais exigncias fsicas para homens
e mulheres. Juzo: Vara da Fazenda Pblica da Capital. Requeridos: Estado do Rio de Janeiro e
FUNRIO.
Fornecimento de gua e esgoto: Pedido: individualizao da cobrana dos servios prestados com
a instalao de hidrmetros individuais nas casas da comunidade pobre identifcada, mantendo-se
o servio pblico essencial de forma adequada, efciente, segura e contnua. Juzo: Vara empresa-
rial da comarca da capital. Requerida: Companhia estadual de guas e esgotos CEDAE.
Fornecimento de energia eltrica: Pedido: declarao de ilegalidade de norma regulamentar que
autoriza a suspenso do fornecimento de energia eltrica como forma de compelir o usurio no pa-
gamento de dvidas, assim como da que autoriza o clculo da dvida dos consumidores com base em
estimativa de consumo e perodo retroativo em at 24 meses. Juzo: comarca da capital. Requeridos:
Light Servio de Eletricidade S.A. e CERJ Companhia de Eletricidade do Rio de Janeiro.
DEFENSORIA PBLICA DA UNIO
Direito sade: abertura dos postos de sade nos fns de semana: Pedido: abertura dos Postos de
Assistncia Mdica PAM e dos postos de sade municipais nos fns de semana, com funciona-
Importante ressaltar que em nenhuma dessas aes o Poder
Judicirio se manifestou pela ilegitimidade da Defensoria Pblica.
Conclui-se, assim, que a atuao da instituio na defesa de
interesses difusos tem sido de grande relevncia, contribuindo para
ampliar consideravelmente o acesso justia e para a maior efetividade
das normas constitucionais.
Assim examinadas as questes submetidas consulta, passo a
responder aos quesitos oferecidos pela Consulente.
RESPOSTA AOS QUESITOS
1 A legitimao do Ministrio Pblico ao civil pblica
exclusiva, nos termos da Constituio e da lei?
R. No. Conforme visto no parecer, ela concorrente e autnoma.
2 A legitimao da Defensoria Pblica para a ao civil pblica
afeta as atribuies do Ministrio Pblico?
R. De modo algum. Como se disse no parecer, a legitimao da
Defensoria Pblica em nada altera o pleno exerccio das atribuies do
MP. Por essa razo, alis, foi levantada no processo a questo de falta de
pertinncia temtica em relao requerente.
3 A abertura da legitimao s aes coletivas signifca um maior
acesso Justia?
R. Sim, conforme visto no parecer.
4 Como deve ser interpretado o art. 134 da CF, que atribui
Defensoria Pblica a assistncia jurdica e a defesa, em todos os graus,
dos necessitados?
mento 24 horas, para o atendimento dos pacientes vtimas da dengue enquanto perdurar a epide-
mia com o objetivo de se minimizar as longas flas para atendimento nos hospitais pblicos (anteci-
pao de tutela concedida). Juzo: vara federal cvel da capital. Requeridos: Estado e Municpio do
Rio de Janeiro.
Direito segurana: Pedido: retirada das tropas do exrcito do morro da Providncia na cidade
do Rio de Janeiro, devendo a segurana pblica ser efetuada pela Polcia Militar (antecipao da
tutela concedida). Juzo: vara federal cvel da capital. Requerido: Unio.
Direitos sociais: Pedido: expedio gratuita das vias da carteira do Registro Nacional de Estrangeiro
em todo o territrio nacional, desde que se trate de pessoa pobre, nos termos da lei (liminar conce-
dida). Juzo: vara federal cvel da capital.Requerida: Unio.
R. A exegese do texto constitucional, que adota um conceito jurdico
indeterminado, autoriza o entendimento de que o termo necessitados
abrange no apenas os economicamente necessitados, mas tambm os
necessitados do ponto de vista organizacional, ou seja, os socialmente
vulnerveis.
5 Ainda que, ad argumentandum, se entenda que necessitados so
apenas os economicamente carentes, a funo precpua da Defensoria
Pblica impede que, de forma indireta e eventual, sua atuao se estenda
defesa de direitos de indivduos bem estabelecidos?
R. No. Ainda que se entenda que funo obrigatria e precpua
da Defensoria Pblica seja a defesa dos economicamente carentes, o
texto constitucional no impede que a Defensoria Pblica exera outras
funes, ligadas ao procuratrio, estabelecidas em lei.
6 Qual o histrico da atuao da Defensoria Pblica na defesa dos
interesses ou direitos difusos?
R. A atuao da Defensoria Pblica na defesa dos interesses ou
direitos difusos tem sido intensa, signifcando, de um lado, ampliar o
acesso justia e, de outro, contribuir para a mxima efccia das normas
constitucionais.
7 Infringe a Constituio o inciso II do artigo 5 da Lei da Ao Civil
Pblica Lei n. 7.347/85 -, com a redao dada pela Lei n. 11.488/2007,
que conferiu legitimao Defensoria Pblica?
R. No, conforme exposto no parecer.
8 Deve-se dar ao dispositivo interpretao conforme a Constituio,
para que seja excluda da referida legitimao a tutela dos interesses ou
direitos difusos?
R. No, conforme exposto no parecer.
o parecer.
So Paulo, 16 de setembro de 2008
Ada Pellegrini Grinover
Professora Titular da Universidade de So Paulo
PARECER SOBRE O
CONVNIO ENTRE A
DEFENSORIA PBLICA
DO ESTADO E A OAB/
SP NA PRESTAO DE
ASSISTNCIA
JUDICIRIA
Virglio Afonso Da Silva
Professor titular de direito constitucional da USP
A CONSULTA
A Conectas Direitos Humanos, associao civil sem fns lucrativos,
que se manifestou na qualidade de amicus curiae na Ao Direta de
Inconstitucionalidade 4163, proposta pelo Procurador Geral da Repblica,
elaborou consulta acerca do objeto da referida ao, a inconstitucionalidade
de expresses do art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo e do
art. 234, e pargrafos, da Lei Complementar Estadual 988/2006SP.
No entendimento da consulente e de diversas outras associaes
civis tambm signatrias do amicus curiae, os referidos artigos, que
dispem sobre a Defensoria Pblica e convnios com a Ordem dos
Advogados do Brasil, Seco So Paulo (OABSP), violam os arts. 5,
LXXIV, 134 e 135 da Constituio Federal de 1988, que dispem sobre
o direito fundamental assistncia jurdica gratuita aos necessitados e
sobre a autonomia funcional e administrativa das defensorias pblicas.
Diante dessa situao, e no intuito de fortalecer os argumentos
apresentados ao Supremo Tribunal Federal, a Conectas Direitos Humanos
formula a presente consulta, mediante a apresentao dos seguintes
quesitos:
1. O art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo
constitucional?
2. O art. 234 da Lei Complementar estadual n. 988/06 (Lei Orgnica
da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo) constitucional?
3. No modelo de assistncia jurdica gratuita desenhado na
Constituio Federal precisamente nos arts. 5, inciso LXXIV, e 134
cabvel a celebrao de convnios pelo Estado com particulares
para o estabelecimento de sistemas alternativos para a prestao do
servio pblico em relevo?
A resposta sinttica, ao fnal, a esses quesitos exige, dentre outras,
consideraes acerca do conceito de autonomia das defensorias pblicas
e da ideia de liberdade que subjaz ao conceito de convnio, envolvido na
questo, alm de uma breve anlise acerca da efccia e da restrio a
direitos fundamentais. o que ser feito a seguir.
1. INTRODUO
Embora a ideia de assistncia jurdica aos necessitados esteja
presente, no Brasil, desde o Imprio, quando a Lei Imperial 261/1841
estabeleceu a possibilidade de iseno de custas processuais, s a
partir do incio do sculo XX que essa ideia desenvolve-se na direo da
necessidade de uma instituio responsvel por essa assistncia. No incio,
foram alguns setores da sociedade civil que, em grande parte, assumiram
essa tarefa, sendo pioneiro o trabalho do Departamento Jurdico XI de
Agosto, criado em 1919 e mantido pelos alunos da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Pouco depois, o Estado de So Paulo passa
a se preocupar tambm com a questo, acrescentando a possibilidade
de designao de advogado ex offcio j existente possibilidade de
iseno de custas.
1
Durante todo o sculo XX, diversas foram as leis e
constituies que reforaram a necessidade da prestao do servio de
assistncia jurdica gratuita, tendo a Constituio de 1934 transformado
esse servio em um direito fundamental (arts. 113, 32).
No a inteno deste parecer fazer um histrico dos antecedentes
da criao da Defensoria Pblica no Brasil.
2
Mas ressalte-se, nesta
1
Cf. art. 2 da Lei Estadual 1763/1920.
2
Para um histrico dessa evoluo, especialmente no Estado de So Paulo, cf. Cssio Schubsky
(coord.), Advocacia pblica, So Paulo: CEPGE/Imprensa Ofcial, 2008, p. 104 e ss. Cf. tambm o
tpico II do amicus curiae proposto pela consulente.
Parecer sobre o convnio entre a Defensoria Pblica do Estado e a OAB/SP 169
introduo, que a Constituio de 1988, especialmente com as mudanas
introduzidas pela EC 45/2004, operou mudana substancial no conceito
de assistncia jurdica aos necessitados, ao estabelecer a criao de
defensorias pblicas autnomas.
2. A AUTONOMIA DAS DEFENSORIAS PBLICAS ESTADUAIS
A Constituio Federal, em seu art. 134, 2, garante autonomia
funcional e administrativa s defensorias pblicas estaduais. Como se
ver ao longo deste parecer, a precisa compreenso desse conceito tem
refexos importantes na anlise da constitucionalidade do art. 109 da
Constituio do Estado de So Paulo e do art. 234 da Lei Complementar
Estadual 988/2006SP.
Ao comentar o mencionado 2 do art. 134 da Constituio Federal,
Jos Afonso da Silva aponta que, enquanto instituio autnoma,
essencial funo jurisdicional, a Defensoria Pblica no pode ser rgo
subordinado, ou parte de outra instituio, que no ao prprio Estado.
3

Especifcamente sobre a autonomia funcional e administrativa, so
os seguintes os comentrios do autor: autonomia funcional signifca o
exerccio de suas funes livre de ingerncia;
4
autonomia administrativa
signifca que cabe Instituio organizar sua administrao, suas
unidades administrativas, praticar atos de gesto, decidir sobre a situao
funcional de seu pessoal [...] estabelecer a poltica remuneratria [...].
5
O que se pretender demonstrar neste parecer , em primeiro lugar,
que o art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo e o art. 234 da
Lei Complementar Estadual 988/2006SP so incompatveis com essa
previso constitucional de autonomia das defensorias pblicas. Alm
disso, em um segundo momento, ser demonstrado que esses artigos,
para alm de seus efeitos inconstitucionais na autonomia das defensorias
pblicas, tm efeitos inconstitucionais tambm na realizao do direito
fundamental assistncia jurdica gratuita aos necessitados (art. 5,
LXXIV). Os textos dos artigos impugnados so os seguintes:
3
SILVA, Jos Afonso da, Comentrio contextual Constituio, 6. ed., So Paulo: Malheiros, 2009,
p. 615.
4
Idem.
5
Idem, p. 616.
Constituio do Estado de So Paulo:
Art. 109. Para efeito do disposto no art. 3 desta Constituio, o Poder
Executivo manter quadros fxos de defensores pblicos em cada juizado
e, quando necessrio, advogados designados pela Ordem dos Advogados
do Brasil SP, mediante convnio.
Lei Complementar Estadual 988/2006SP:
Art. 234. A Defensoria Pblica do Estado manter convnio com a Seccional
de So Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, visando implementar,
de forma suplementar, as atribuies institucionais defnidas no artigo 5
desta lei.
1. A Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil, em funo
do convnio previsto neste artigo, dever:
1. manter nas suas Subseces postos de atendimento aos cidados que
pretendam utilizar dos servios objeto do convnio, devendo analisar o
preenchimento das condies de carncia exigidas para obteno dos
servios, defnidas no convnio, bem como a designao do advogado
que prestar a respectiva assistncia;
2. credenciar os advogados participantes do convnio, defnindo as
condies para seu credenciamento, e observando as respectivas
Comarcas e especialidades de atuao, podendo o advogado constar em
mais de uma rea de atuao;
3. manter rodzio nas nomeaes entre os advogados inscritos no
convnio, salvo quando a natureza do feito requerer a atuao do mesmo
profssional.
2. A remunerao dos advogados credenciados na forma deste artigo,
custeada com as receitas previstas no artigo 8, ser defnida pela
Defensoria Pblica do Estado e pela Seccional Paulista da Ordem dos
Advogados do Brasil.
3. A Defensoria Pblica do Estado promover o ressarcimento
Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil das despesas e
dos investimentos necessrios efetivao de sua atuao no convnio,
mediante prestao de contas apresentada trimestralmente.
Nos prximos tpicos (3 a 5), ser demonstrada a incompatibilidade
desses dispositivos com o art. 134, 2, da Constituio Federal. No
tpico seguinte (6), ser demonstrada a sua incompatibilidade com o art.
5, LXXIV, tambm da Constituio Federal.
3. A ATUAL SITUAO DA ASSISTNCIA JUDICIRIA NO ESTADO
DE SO PAULO
Conforme se pode perceber a partir do quadro apresentado no texto
do amicus curiae ao qual esse parecer diz respeito,
6
estima-se que mais
de 70% da populao economicamente ativa no Brasil sejam potenciais
usurios dos servios das defensorias pblicas nos estados da federao.
Isso signifca, em nmeros absolutos, algo em torno de 130 milhes de
pessoas.
7
A criao de uma estrutura capaz de dar conta dessa demanda
no possvel no curto ou no mdio prazo. No Estado de So Paulo,
atualmente so apenas 400 defensores pblicos para atender a mais de
20 milhes de pessoas.
Por razes que no precisam ser abordadas neste parecer, o
aumento do efetivo de defensores pblicos, com a criao de novos
cargos, tem sido mais lento do que deveria. Mas, mesmo que esse
ritmo possa (e deva) ser acelerado nos prximos anos, no h como se
imaginar, nem no curto nem no mdio prazo, um cenrio em que toda a
populao-alvo possa ser atendida por defensores pblicos de carreira.
Como se sabe, essa a razo pela qual a Constituio do Estado de So
Paulo previu a possibilidade de convnio com a Ordem dos Advogados
do Brasil, para atuar de forma complementar na prestao desse servio
pblico. A manuteno desse convnio, no entanto, mostra-se cada vez
mais insustentvel, dados os seus elevados custos. Ao contrrio do
que ocorre com os defensores pblicos, que tm remunerao mensal
fxa, os advogados que prestam servio por meio do convnio com a
OAB recebem por processo ou audincia. Em razo dessa disparidade,
dentre outras, so gastos hoje
8
no Estado de So Paulo quase 4 vezes
mais com o convnio com a OAB (R$ 272 milhes) do que com toda a
infraestrutura (e no apenas os salrios) da Defensoria Pblica (R$ 75
milhes).
6
Cf. amicus curiae, pp. 17 e ss.
7
Idem, p. 18.
8
Dados de 2007. Cf. amicus curiae, p. 26.
A associao das duas variveis apontadas acima, (1)
impossibilidade de, no curto e no mdio prazo, a defensoria dar conta da
demanda pelo servio de assistncia judiciria, e (2) a situao cada vez
mais insustentvel do convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil,
exigiria, para o bem da prestao desse servio pblico e, sobretudo,
para a maior efccia na realizao do direito fundamental previsto no art.
5, LXXIV (o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos
que comprovarem insufcincia de recursos), que outra soluo fosse
encontrada. A busca por outra soluo, contudo, esbarra no texto do art.
109 da Constituio do Estado de So Paulo e no art. 234 e da Lei
Complementar 988/2006SP.
Esse , portanto, um primeiro argumento, de carter substancial,
para a inconstitucionalidade de ambos os dispositivos. Se, dadas as
situaes fticas existentes, as exigncias desses artigos (exclusividade
de convnio com a OAB) impedem ou difcultam sobremaneira a realizao
de um direito fundamental sem que haja motivo relevante ou proporcional
para tanto parece claro que no h como aceitar a sua constitucionalidade.
Para tentar sair desse impasse, em julho de 2008, a Defensoria
Pblica do Estado de So Paulo editou o ato normativo DPG 10/2008,
que dispunha sobre novas regras gerais de prestao de assistncia
judiciria complementar no Estado, e no qual se fazia uma chamada aos
advogados de So Paulo para se cadastrar diretamente para a prestao
desse servio. Esse ato normativo foi uma reao da Defensoria em face
das difculdades fnanceiras na renovao do convnio com a OABSP. No
mesmo ms, a OABSP ajuizou ao direta de inconstitucionalidade contra
esse ato, no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Essa ao e
seus argumentos sero analisados a seguir.
4. A AO NO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO
O interesse dessa ao para o presente parecer sobretudo o de
tornar claros os argumentos que, segundo a Seco So Paulo da OAB,
embasam a constitucionalidade do art. 109 da Constituio Estadual, que
disciplina o convnio entre Defensoria e Ordem dos Advogados do Brasil.
Como se perceber mais adiante, nenhum desses argumentos, que so
pouqussimos, resiste a um escrutnio mais detalhado. E justamente a
negao desses argumentos, um a um, que constitui um dos alicerces da
tese oposta, ou seja, a da inconstitucionalidade da exigncia de convnio
exclusivo com a OAB.
Na mencionada ao, todas as justifcativas invocadas so ou
baseadas em legislao infraconstitucional ou na prpria Constituio do
Estado de So Paulo. O primeiro argumento invoca o prprio art. 109, da
Constituio do Estado de So Paulo, e o art. 234, da Lei Complementar
988/2006SP. Como esses so justamente os dispositivos que esto sendo
impugnados na ADI 4163, esse argumento de nada serve, por ser circular.
Mas a ao faz tambm referncia legislao ordinria para
sustentar a constitucionalidade do convnio exclusivo (ou, na verdade,
para sustentar a inconstitucionalidade da convocao direta pretendida
pela Defensoria Pblica). possvel identifcar trs grupos argumentos:
(1) aqueles baseados na competncia privativa da OAB para fxar tabelas
de honorrios advocatcios (arts. 22 e 58, V, ambos da Lei 8906/1994, e
arts. 39, 40 e 41, do Cdigo de tica e Disciplina); (2) aqueles que fazem
referncia exclusividade da OAB na promoo da representao dos
advogados no Brasil (art. 44, tambm da Lei 8906/1994); e (3) aqueles
baseados em precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto.
Passo a analisar esses trs grupos de argumentos a seguir.
4.1 A FIXAO DE TABELAS DE HONORRIOS
No que diz respeito competncia exclusiva para a fxao da
tabela de honorrios, a ao ajuizada pela OAB faz meno aos seguintes
dispositivos: arts. 22 e 58, V, ambos da Lei 8906/1994, e arts. 39, 40 e 41, do
Cdigo de tica e Disciplina. Contudo, a leitura conjunta desses dispositivos
parece apontar em direo diversa daquela pretendida pela Seco So
Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, segundo a qual a competncia
para fxar honorrios conferiria OAB a palavra fnal sobre as condies
do convnio e impediria qualquer acordo acerca desses honorrios que
no respeitasse essas condies. Ainda que o art. 22 estipule, como regra
geral, que os honorrios sero baseados em tabela organizada pela OAB e
que o art. 58, V disponha que o Conselho Seccional o rgo competente
para tanto, o art. 41 do Cdigo de tica e Disciplina claramente faz meno
a motivo plenamente justifcvel como fundamento da possibilidade de
fxao de valores diversos daqueles pretendidos pela OAB. Parece ser
difcil encontrar motivo mais justifcado do que a efetiva realizao de um
direito fundamental, como o caso em questo.
Alm disso, imaginar que a aceitao de outra tabela de honorrios,
na forma proposta pela Defensoria Pblica, seria uma forma de captao
de clientes ou causa, como quer fazer crer a OAB, simplesmente querer
fechar os olhos para a realidade. Por duas razes.
Em primeiro lugar, porque difcil (pode-se dizer, impossvel)
imaginar a captao de clientes de baixssima renda (para outras causas
que no aquela para a qual o advogado j foi designado como substituto
do defensor pblico), porque quem ganha menos de trs salrios mnimos
no s no tem condies de pagar um advogado, como no tem motivos
para faz-lo, j que pode sempre procurar a defensoria pblica.
Em segundo lugar, porque todos os advogados inscritos na OAB
podem se apresentar para a prestao de servios de defensoria pblica,
e essa prestao, no modelo desejado pela Defensoria, seria em forma de
rodzio. Que captao desleal poderia ser essa que est aberta a todos,
em regime de rodzio?
4.2. A OAB E O EXERCCIO DA ADVOCACIA
A OAB alega que a contratao direta de advogados, pretendida
pela Defensoria Pblica, violaria tambm o disposto no art. 44, II, da Lei
8906/1994, que confere Ordem dos Advogados do Brasil a exclusividade
de representao dos advogados em todo o territrio nacional. Ora,
em nenhum momento a Defensoria Pblica pretendeu representar os
advogados. O que ela pretende , pura e simplesmente, selecion-los
diretamente. Os advogados selecionados devero ser, por razes bvias,
advogados inscritos na OAB e se submetem, tambm por razes bvias,
disciplina desse rgo de classe. O Estado no pretende burlar isso.
Neste ponto como em tantos outros a tese da OAB no parece fazer
nenhum sentido.
4.3 A DECISO NO RMS 4884: UM FALSO PRECEDENTE
A ao ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So
Paulo, apoia-se ainda em um suposto precedente do Supremo Tribunal
Federal, que demonstraria a impossibilidade de que a Defensoria Pblica
selecione advogados por conta prpria. Cumpre ressaltar, em primeiro lugar,
que o precedente (RMS 4884) no do STF, mas do Superior Tribunal de
Justia. Independentemente disso, no entanto, o que importa que ele no
se presta a sustentar os argumentos da OAB. Diz a ementa da deciso:
Processual civil. Assistncia judiciria gratuita. Delegao do Estado.
Advogados designados pela OAB. Observncia da lista elaborada.
Tendo a legislao do Estado de So Paulo cometido ao Poder Executivo
o encargo de oferecer profssionais da advocacia para os pobres e
revis, que, por sua vez, delegou essa incumbncia OAB, a esta que
compete, enquanto perdurar tal delegao, a indicao dos advogados
dativos, sendo ofensivo ao seu direito lquido e certo a indicao, pelo
juiz, de outros profssionais fora da lista indicada pela OAB. Recursos
providos.
9
Aqui, de novo, o argumento da OAB circular. Ao usar a deciso
mencionada, o que a OAB pode afrmar , no mximo, que a delegao
constitucional porque essa delegao est em vigor, e que ela est em
vigor porque constitucional.
Uma leitura atenta da deciso demonstra que o Superior Tribunal de
Justia foi mais cuidadoso. Ele afrma, em primeiro lugar, que, enquanto
perdurar a delegao, ela deve ser respeitada. Ora, justamente a
possibilidade de que essa delegao perdure o que est aqui em jogo.
Us-la para defender a ela prpria , como j se afrmou acima, um
raciocnio circular. Em segundo lugar, e isso desmistifca ainda mais o
precedente como argumento, a deciso faz meno impossibilidade
de que o juiz indique profssionais de fora da lista. Como no essa a
possibilidade que aqui se discute, o argumento, que j era circular e, por
isso, sem valor, cai defnitivamente por terra.
5. O CONCEITO DE CONVNIO
Como j afrmava o Min. Rafael Mayer, do Supremo Tribunal
Federal, convnio no palavra de sentido unvoco no campo do Direito
Administrativo.
10
9
STJ, RMS 48845, DJU de 19.06.1995.
10
RDA 140 (1980), p. 67 [Rep. 1024].
H uma srie de debates que aqui interessam pouco, como, por
exemplo, aquele que diz respeito possibilidade ou impossibilidade, nos
casos de convnio, de existncia de interesses divergentes e opostos,
tpicos dos contratos de direito privado.
11
Mas, embora no seja a inteno
aqui, neste parecer, fazer uma espcie de doutrina do convnio, ou seja,
embora no interessem aqui todas as possveis distines conceituais
que cercam esse termo, parece ser necessria uma breve digresso
sobre alguns aspectos desse conceito. O que interessa aqui, em suma,
neste tpico, identifcar uma caracterstica acerca da qual todos parecem
estar de acordo quando se fala em convnio no mbito da Administrao
Pblica. Para tanto, utilizarei a conceituao mais difundida nesse mbito,
a de Hely Lopes Meirelles. Segundo ele, [d]iante [da] igualdade jurdica de
todos os signatrios do convnio e da ausncia de vinculao contratual
entre eles, qualquer partcipe pode denunci-lo e retirar sua cooperao
quando o desejar.
12
Ainda mais importante, especialmente para o argumento aqui
desenvolvido, so as consequncias que Hely Lopes Meirelles tira da
caracterstica mencionada acima. Assim, segundo ele, [a] liberdade
de ingresso e retirada dos partcipes do convnio trao caracterstico
dessa cooperao associativa, e, por isso mesmo, no admite clusula
obrigatria [de] permanncia.
13
claro que, neste ponto, algum poderia contestar e afrmar que
o art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo compatvel com
essa conceituao, j que no contm nenhuma clusula obrigatria de
permanncia. A Administrao Pblica, ainda segundo essa interpretao,
estaria inteiramente livre para fazer ou no o convnio com a OAB. isso,
alis, o que a prpria OAB argumenta.
Essa , contudo, uma equivocada interpretao das condies
fticas e jurdicas que subjazem interpretao desse dispositivo da
constituio estadual. A simples leitura de um texto no sufciente para
compreender a norma que ele contm. Em outras palavras: a permisso
11
Para uma anlise mais aprofundada desse e de outros debates conceituais em torno do conceito
de convnio, cf, por todos, Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 8. ed., So Paulo: RT,
2004, pp. 270 e ss.
12
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro, 24. ed., So Paulo: Malheiros, 1999, p.
361.
13
Op. cit., p. 362.
constitucional estadual para se celebrar ou no um convnio s uma
permisso real se essa liberdade puder ser, de fato, exercida. Ora, como
se viu, por mais que no haja clusula formal que exija a permanncia
no convnio, a previso constitucional estadual de que o convnio possa
ser feito nica e exclusivamente com a OAB e a impossibilidade ftica de
que a Defensoria Pblica d conta sozinha da demanda por assistncia
jurdica gratuita tem como consequncia exatamente essa: um convnio
em que h, sim, uma exigncia de permanncia.
E se h exigncia ftica de celebrao de convnio, no parece ser
possvel no concluir pela incompatibilidade do art. 109 da Constituio do
Estado de So Paulo com os ditames da Constituio Federal. Como foi
visto logo no incio deste parecer, a Constituio Federal, ao criar e defnir
as bases gerais das defensorias estaduais, determinou: Art. 134, 2. s
Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia funcional e
administrativa [...].
J foi visto, tambm no incio deste parecer, o que isso signifca.
Mas no custa retomar a questo aqui. Em primeiro lugar, o status de
instituio autnoma signifcaria que ela no pode ser rgo subordinado,
ou parte de outra instituio, que no ao prprio Estado.
14
Na medida em
que Defensoria Pblica do Estado de So Paulo no garantida uma
real autonomia para defnir quem, e sob que condies, desempenhar
as atividades supletivas de defesa judicial dos necessitados, j que a
Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So Paulo, que detm a ltima
palavra a esse respeito, parece no haver outra alternativa que no a de
concluir que essa Defensoria no , de fato, autnoma.
Em suma, na medida em que a Defensoria Pblica do Estado de
So Paulo no tem a real faculdade de denunciar o convnio a qualquer
tempo,
15
pois, como o art. 109 da Constituio Estadual no permite que
ela celebre convnio com outras instituies que no a OAB, isso implicaria
uma paralisao de um servio que tem como fnalidade realizar um direito
fundamental, conclui-se, ento, que, nesse aspecto, o mencionado art.
14
Jos Afonso da Silva, Comentrio contextual Constituio, p. 615.
15
Cf., no sentido de que essa uma caracterstica essencial do conceito de convnio, Carlos Ari
Sundfeld, Licitao e contrato administrativo, So Paulo: Malheiros, 1994, p. 198-199: Denomina-
se convnio o ato bilateral por meio do qual pessoas de direito pblico ou privado ajustam a conju-
gao de esforos para o atingimento de objetivo comum, como a prestao de certo servio ou a
execuo de obra, facultada a denncia unilateral a qualquer tempo.
109 coloca a Defensoria Pblica em uma posio de clara submisso
Ordem dos Advogados do Brasil, o que incompatvel com a autonomia
constitucional garantida s defensorias.
6 A LIBERDADE NA CONFIGURAO DA ASSISTNCIA JURDICA
GRATUITA E A GARANTIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
A realizao dos direitos fundamentais pode sofrer dois tipos de
condicionantes principais: jurdicas e fticas.
16
As condicionantes jurdicas
dizem respeito sobretudo s colises entre direitos fundamentais. As
condicionantes fticas referem-se s medidas existentes para a realizao
desses direitos. Nesse sentido, especialmente no caso dos direitos que
exigem uma ao estatal para a sua realizao, uma condicionante ftica
relevante pode ser a insufcincia de recursos para realizar esse direito
fundamental na medida ideal.
Assim, a realizao do direito fundamental garantido pelo art. 5,
LXXIV, da Constituio Federal (assistncia jurdica aos necessitados)
seria to mais efetiva quanto maior fosse a dotao oramentria destinada
s defensorias pblicas. No caso de So Paulo, sabendo de antemo da
impossibilidade de uma organizao ideal da Defensoria Pblica, e na
esteira da experincia anterior prpria Constituio Federal de 1988,
a Constituio Estadual previu, como j se repetiu vrias vezes ao longo
deste parecer, a possibilidade de que o servio pblico
17
de assistncia
jurdica pudesse ser realizado por meio de convnio com a Ordem dos
Advogados do Brasil, Seco So Paulo. Mas, ainda que essa alternativa
possa ter funcionado a contento durante as ltimas dcadas, o seu custo
cada vez mais elevado demonstrou que a realizao mais efciente do
16
Sobre isso, cf., por todos, Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 2. ed., Frankfurt am Main:
Suhrkamp, 1994, p. 75 [h traduo brasileira, publicada pela editora Malheiros] e Virglio Afonso
da Silva, Direitos fundamentais: contedo essencial, restries e efccia, So Paulo: Malheiros,
2009, p. 46.
17
Em diversos momentos deste parecer, fala-se em servio pblico de assistncia jurdica. Com isso,
quer-se fazer referncia assistncia jurdica prestada pelas defensorias pblicas e, ao mesmo
tempo, salientar que essa assistncia pode tambm ser realizada fora desse mbito. Toda forma
de acordo entre as defensorias pblicas e outras entidades, mesmo que privadas, inserem-se nes-
se conceito de servio pblico. Fora desse mbito encontram-se outras iniciativas de assistncia
jurdica, como, por exemplo, a advocacia probono, que, a despeito de desempenhar importante
atividade social, no ocorre por meio de acordos ou convnios com rgos estatais.
direito fundamental assistncia jurdica poderia ocorrer por meio de
outras formas de cooperao da Defensoria Pblica e atores de sociedade
civil.
Na defnio do modelo desejvel de cooperao, dois so os
parmetros constitucionais mais importantes, j mencionados ao longo
do texto. O primeiro o direito fundamental do art. 5, LXXIV, que garante
essa assistncia aos que comprovarem insufcincia de recursos; o
segundo, a garantia de autonomia para as defensorias pblicas, prevista
no art. 134, 2.
Diante desses parmetros claros, o modelo ideal aquele que (1)
confra s defensorias autonomia e liberdade no apenas na organizao
de sua estrutura interna, como tambm na defnio dos termos de
eventuais convnios com particulares (indivduos ou associaes) para o
estabelecimento de sistemas alternativos para a prestao desse servio
pblico; e, sobretudo, que (2) garanta o maior grau de realizao do direito
fundamental em questo.
A experincia demonstrou que a possibilidade de convnio com
apenas uma nica instituio (a Ordem dos Advogados do Brasil), a
despeito de todos os bons servios por ela prestados nessa rea desde
antes mesmo da promulgao da Constituio de 1988, no a forma
mais efciente de realizao do servio. No por outra razo, a Defensoria
Pblica do Estado de So Paulo, por meio do j mencionado ato normativo
DPG 10/2008, procurou dispor sobre novas regras gerais de prestao
de assistncia judiciria complementar no Estado, fazendo uma chamada
aos advogados de So Paulo para se cadastrar diretamente na Defensoria
Pblica para a prestao desse servio.
18
Ora, se direitos fundamentais devem ser realizados na maior
medida possvel, sofrendo apenas as restries estritamente
necessrias dos pontos de vista ftico e jurdico, e se no h nenhum
fundamento plausvel para a exigncia de convnio exclusivo com a
OAB, prevista pelo art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo,
ento este artigo constitucional impe restries fticas e jurdicas
desproporcionais,
19
sendo, portanto, inconstitucional. As exigncias
18
O convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil baseava-se, em seu incio, na Lei Estadual
4476/84 e no Decreto Estadual 23.703/85.
19
Desproporcionais porque h formas mais efcientes de realizao desse direito e que implicam
menos restries autonomia da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo.
de garantia de autonomia das defensorias, de um lado, e de mxima
realizao possvel do direito fundamental assistncia jurdica aos
necessitados, de outro, podem ser combinadas de vrias formas.
As nicas que, com certeza, no atendem a essas exigncias so
aquelas baseadas em modelos rgidos e exclusivistas. Quanto mais as
formas pblicas e privadas de prestao desse servio puderem ser
combinadas de forma efciente e garantidora de autonomia para as
defensorias pblicas, mais as exigncias constitucionais podero ser
atendidas com efcincia. Nesse sentido, precisa a concluso a que
os autores do amicus curiae chegam:
O modelo pblico de assistncia jurdica gratuita pode ser complementado
com iniciativas privadas de assistncia jurdica, como iniciativas pro bono.
No entanto, a Defensoria deve ter autonomia para escolher como e com
quem conveniar, em respeito ao modelo constitucional elaborado.
20

Quem ganha com isso so os destinatrios do servio: os
necessitados.
7. SNTESE DOS ARGUMENTOS
Antes de responder aos quesitos formulados, importante retomar
os argumentos desenvolvidos ao longo deste parecer, que pretendeu
demonstrar a inconstitucionalidade dos dispositivos legais e constitucionais
estaduais que exigem que qualquer forma de contratao de servios
suplementares de assistncia jurdica aos necessitados seja feita por
meio de convnio com a Ordem dos Advogados do Brasil, Seco So
Paulo.
Os argumentos aqui defendidos basearam-se nos dois seguintes
pilares:
(1) O conceito de autonomia no compatvel com uma situao
em que a Defensoria Pblica do Estado de So Paulo no apenas est
compelida a se conveniar com a OAB, mas tambm com uma situao na
qual a ltima palavra sobre os termos dos convnios, especialmente os
honorrios, exclusivamente desta ltima.
20
Amicus curiae, p. 14.
(2) O direito fundamental assistncia jurdica gratuita aos
necessitados deve ser realizado da forma mais ampla possvel, diante das
condies fticas e jurdicas existentes. A exigncia de convnio com a
Ordem dos Advogados do Brasil uma forma menos efciente (em razo
dos atuais custos) de realizar esse direito e no h nenhuma justifcativa
para que essa opo de convnio exclusivo seja preferida s outras.
Alm disso, este parecer demonstrou que a Defensoria Pblica,
ao pretender selecionar diretamente os advogados dispostos a prestar o
servio complementar de assistncia jurdica aos necessitados, no viola
nenhum dos dispositivos do estatuto da advocacia, porque a Defensoria
no pretende, por razes bvias, selecionar profssionais no inscritos
na OAB, e porque no pretende burlar a regra geral que determina
que a tabela de honorrios em cada estado da federao seja defnida
pelo conselho seccional. Como o prprio Cdigo de tica da Advocacia
estabelece, a fxao de valores diversos daqueles pretendidos pela OAB
pode ocorrer se houver motivo plenamente justifcvel. Parece ser difcil
encontrar motivo mais justifcado do que a efetiva realizao de um direito
fundamental, como o caso em questo.
8. RESPOSTA AOS QUESITOS
vista de todo o exposto, passo agora a responder sinteticamente
aos quesitos da consulta.
Ao 1 quesito
O artigo 109 da Constituio do Estado de So Paulo
constitucional?
No. Como se percebeu, diante das condies fticas existentes,
no existe nenhuma possibilidade de que, no curto e no mdio prazo, a
Defensoria Pblica do Estado de So Paulo possa, sozinha, dar conta
de prover todo o servio de defesa e orientao aos necessitados. O art.
109 da Constituio do Estado de So Paulo limita a ao da Defensoria
Pblica a uma alternativa binria: ou no celebra convnio nenhum, ou
o faz com a OAB. Como a primeira opo faticamente impossvel, o
que o art. 109 realmente prev a imposio de um convnio com uma
determinada instituio (a Ordem dos Advogados do Brasil). Isso, como
se demonstrou ao longo deste parecer, no apenas incompatvel com
a garantia constitucional de autonomia para as defensorias pblicas,
como tambm implica a realizao menos efciente do servio pblico de
assistncia jurdica gratuita. A imposio, por parte da OAB, de condies
irrealizveis (em razo de seus custos) faz com que a implementao desse
direito fundamental seja restringida, sem que haja motivo relevante ou
proporcional para tanto. Isso refora ainda mais o carter inconstitucional
do art. 109 da Constituio do Estado de So Paulo.
Ao 2 quesito
O artigo 234 da Lei Complementar Estadual n. 988/06 (Lei
Orgnica da Defensoria Pblica do Estado de So Paulo)
constitucional?
Na medida em que o art. 234 da Lei Complementar estadual 988/06
uma espcie de regulamentao do art. 109 da Constituio Estadual, a
constitucionalidade deste ltimo atinge tambm o primeiro. Some-se a isso
o fato de que o mencionado art. 234 ainda mais explcito na imposio
do convnio, ao exigir que a Defensoria Pblica do Estado mantenha
convnio com a OAB (Art. 234. A Defensoria Pblica do Estado manter
convnio com a Seccional de So Paulo da Ordem dos Advogados do
Brasil).
Ao 3 quesito
No modelo de assistncia jurdica gratuita desenhado na
Constituio Federal precisamente nos arts. 5, inciso LXXIV, e 134
cabvel a celebrao de convnios pelo Estado com particulares
para o estabelecimento de sistemas alternativos para a prestao do
servio pblico em relevo?
Sim. Embora seja desejvel que o servio pblico de assistncia
jurdica gratuita aos que comprovarem insufcincia de recursos, exercido
pelas defensorias pblicas, seja realizado por profssionais dos quadros
de carreira dessas instituies, nada impede, dada a real impossibilidade
de que isso ocorra no curto ou mdio prazo, que elas procurem as
alternativas que forem mais efcientes em cada situao concreta. A nica
exigncia a de que os profssionais que prestarem esse servio sejam
advogados regularmente inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil,
que tem a exclusividade na representao dos advogados em todo o
territrio nacional.
o meu parecer.
So Paulo, 30 de abril de 2009
Virglio Afonso da Silva
Professor Titular de Direito Constitucional
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
O contedo e as concluses aqui apresentados so de exclusiva
responsabilidade do autor e no refetem necessariamente as opinies da
Universidade de So Paulo.

Revista Da Defensoria Publica. Principios Institucionais. Ano 4. N 2.

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