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JUZES LEGISLADORES:
O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
DAS LEIS COMO FORMA DE EXERCCIO
DO DIREITO JUDICIRIO
Lus Carlos Cancellier de Olivo
1
Sumrio: Introduo. 1. Juzes legisladores. 2. Fundamentos
da teoria da separao dos poderes. 3. Controle de constituci-
onalidade e separao dos poderes. 4. Direito comparado e
controle no Brasil. 5. A regulamentao das aes de consti-
tucionalidade. Consideraes finais. Referncias bibliogrficas.
Introduo
O objetivo do presente estudo verificar de que forma o controle de
constitucionalidade das leis, do tipo concentrado, praticado pelo Supremo Tri-
bunal Federal brasileiro ao apreciar tanto a Ao Direta de Inconstitucionalida-
de (ADIn) quanto a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) pode ser
considerado como uma atividade criadora de Direito, nos moldes preconizados
por Mauro CAPPELLETTI, em sua obra Juzes Legisladores.
Parcela da doutrina considera que os Tribunais, ao exercerem em sua
plenitude a criatividade judiciria, esto adentrando na rea especfica do
poder Legislativo, cuja funo principal, segundo a teoria montesquiniana
da separao dos poderes, seria a de elaborar a lei. Haveria, com essa ativi-
dade legislativa imprpria, um comprometimento da teoria basilar dos mo-
dernos regimes democrticos. Entretanto, h quem considere que o exerc-
cio do Direito Judicirio representa o fortalecimento de um dos poderes do
Estado, justamente para permitir o funcionamento do sistema de freios e
contrapesos, os checks and balances norte-americanos.
1
Mestre em Instituies Jurdico-Polticas (UFSC).Doutorando em Direito do Estado no CPGD/UFSC. Endereo
eletrnico: olivo@ccj.ufsc.br
84
So estas questes que CAPPELLETTI analisa em profundidade e
que servem de referncia para este estudo comparativo. Procuramos com-
preender de que forma se manifestam as diferenas entre interpretao,
criao judiciria das leis e transformao dos juzes em legisladores, no
contexto da teoria da separao dos poderes. Relacionamos, neste sen-
tido, os principais aspectos da legislao atinente ao controle de consti-
tucionalidade no Direito brasileiro, observando de que modo, segundo
os doutrinadores, ela proporciona o desequilbrio entre os poderes do
Estado. Traamos um quadro comparativo entre o controle concentrado
abstrato em outros pases e sua recepo pelo constitucionalismo brasi-
leiro, culminando com a edio da legislao regulamentadora da ADIn
e da ADC pelo legislador ptrio.
Em recente palestra proferida em Portugal, sobre o poder Judicirio
brasileiro, o presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Carlos
VELLOSO
2
, ao ressaltar a importncia do controle concentrado, lem-
brou que ele surgiu na ustria sob inspirao de KELSEN e que floresceu
aps a Segunda Guerra. Tal controle, salientou o magistrado brasileiro,
continua florescendo porque os povos europeus sentiram, na prpria carne,
os desmandos, o autoritarismo do Estado. Perceberam, ento, que seria
necessrio redescobrir a ideia de Constituio, e que preciso imaginar
meios e modos de defend-la. Nada protege mais os direitos individuais, a
liberdade, do que as medidas judiciais, nada defende mais o brevirio do
povo livre, a Constituio, do que o controle jurisdicional de constitucio-
nalidade. Os povos europeus compreenderam isso.
1. Juzes legisladores
A produo do Direito por obra dos juzes chamada por Mauro CA-
PPELLETTI
3
, de criatividade da funo jurisdicional, no estudo em que pro-
cura justamente desvendar a questo: saber se o juiz mero intrprete-aplicador
do Direito ou se participa, lato sensu, da atividade legislativa, da criao do
2
VELLOSO, Carlos. Palestra proferida em Portugal sobre o poder Judicirio brasileiro, em 23 de junho de 1999,
in:http://200.130.4.8.netahtml/noticias.html
3
CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Trad. de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre:
Fabris, 1993, p. 13.
85
Direito. A expresso Direito Judicirio foi utilizada por BENTHAN
4
, em me-
ados do sculo XIX, para designar a atividade do juiz, que ao declarar o
direito existente estava na verdade criando o Direito. O Direito Judicirio
ingls, no codificado, segundo ele, proporcionava uma srie de vcios,
como a incerteza, obscuridade, confuso e a dificuldade na averiguao.
Para CAPPELLETTI
5
, pouco importa se h diferena conceituai entre
interpretao e criao do Direito. O verdadeiro problema est no grau de
criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criao do Direito
pelos tribunais.
A favor da funo legislativa dos juzes encontra-se o Chief Justi-
ce ingls Garfield BARWICK
6
, para quem a melhor arte de redao das
leis, e mesmo o uso da mais simples linguagem legislativa, sempre deixam,
de qualquer modo, lacunas que devem ser preenchidas pelo juiz e sempre
permitem ambiguidade e incertezas que, em ltima anlise, devem ser re-
solvidas na vida judiciria.
CAPPELETTI
7
, sustenta que na tarefa de criar a lei o juiz no detm
total liberdade para interpretao, pois o sistema jurdico estabelece certos
limites liberdade judicial, que tanto podem ser limites processuais quanto
substanciais. No h oposio entre as duas atividades, j que o processo de
criao ocorre em funo da necessidade de preencher as lacunas resultan-
tes do processo Legislativo, o que feito atravs da interpretao. A ques-
to est no grau de criatividade, modos, limites e aceitabilidade da criao.
O grau de criatividade maior quando a deciso do juiz est baseada na
equidade, e menor quando julga e interpreta argumentando em alguma lei
ou precedente. Mas em ambos os casos, a atividade do juiz se assemelha ao
do legislador, visto que este tambm no totalmente livre, pois tem na
Constituio ou nas decises judiciais a limitao de sua liberdade.
A interpretao, neste sentido, deve vincular o juiz de alguma forma,
ou lei, ao precedente, equidade. Esta vinculao, entretanto, no abso-
luta, pois o juiz tem a necessidade de ser livre. No h como questionar que
a atividade judicial envolve sempre interpretao e como salientou Lord
4
Citado por CAPPELLETTI. Op. cit., p. 17.
5
CAPPELLETTI. Op. cit., p. 20.
6
Citado por CAPPELLETTI. Op. cit., p. 20.
7
CAPPELLETTI. Op. cit., p. 21.
86
RADCLIFFE
8
, jamais houve controvrsia mais estril do que a concer-
nente questo de se o juiz criador de Direito. bvio que . Como
poderia no s-lo?, indaga.
O fenmeno da expanso do Direito Legislativo constitui uma das
principais causas da expanso, no mundo moderno, do Direito Judicirio,
ou jurisprudencial, do poder criativo dos juzes. A interpretao judiciria,
segundo Morton WHITE
9
, um fenmeno do sculo XX, acentuada pela
revolta contra o formalismo, que se contrapunha, nos Estados Unidos da
Amrica, anlise de casos; na Frana, ao positivismo jurdico; e na Alema-
nha, ao formalismo cientfico e conceituai. De maneira geral, foi uma reao
ao mecanicismo, lgica, ao juiz como inanimada boca da lei, de MON-
TESQUIEU. Os reformadores passaram a defender que o papel do juiz
muito mais complexo. O juiz declara a lei, mas de forma criativa, incluindo
valores pessoais e argumentos da histria, da economia, da poltica, da ti-
ca, da sociologia e da psicologia. Escolher significa ter presentes os resulta-
dos prticos e as implicaes morais da prpria escolha.
A dvida levantada por CAPPELLETTI
10
se essa concepo de juiz-
legislador no minaria a ideia fundamental da separao dos poderes, ame-
aando a democracia e conduzindo ao Estado totalitrio. No Estado de
Bem Estar Social cabe ao governo providenciar a execuo de leis que ga-
rantam os novos direitos, inclusive os sociais, difusos e coletivos. Quanto
mais abstrata for a legislao, mais espao tero os juzes para interpret-la.
Essa mudana de comportamento dos juzes corresponde prpria mudan-
a do Estado moderno (Bem Estar Social) e ao papel desempenhado pelo
Direito. Esse Estado assumiu cada vez mais compromissos - ao invs de
deixar tudo nas mos do mercado - e interveio drasticamente na vida social,
necessitando, para isto, de uma forte produo legislativa e de uma mquina
administrativa e burocrtica ampla o suficiente para realizar tais tarefas.
O Welfare State, na origem essencialmente um Estado Legislativo,
transformou-se, assim, e continua permanentemente se transformando, em
Estado administrativo, na verdade, em Estado burocrtico, no sem o peri-
8
Citado por CAPPELLETTI. Op. cit., p. 5.
9
Citado por CAPPELLETTI. Op. cit., p. 31.
10
CAPPELLETTI. Op. cit., p. 34.
87
go de sua perverso em estado policial, conforme advertncia de CAPPEL-
LETTI.
11
Nessa nova realidade gigantismo estatal, legislativo, administra-
tivo e burocrtico - aumentaram as funes e a responsabilidade dos juzes,
sendo que a justia constitucional, especialmente na forma do controle judi-
cirio da legitimidade constitucional das leis, constitui um aspecto dessa
nova responsabilidade. O Judicirio teria ento duas alternativas: a) perma-
necer fiel concepo tradicional do sculo XVIII, dos limites da funo
jurisdicional; b) elevar-se ao nvel dos outros poderes, tornar-se o terceiro
gigante, capaz de controlar o legislador e o administrador.
O modelo clssico institudo na Frana, em 1789, proclamava o ideal
da separao dos poderes, na qual os tribunais estavam impedidos de inter-
ferir na atividade legislativa ou administrativa. Aos poucos, entretanto, for-
taleceu-se o Conselho de Estado, que a princpio tinha por competncia
resolver conflitos entre cidados e a administrao, passando depois a exer-
cer o controle judicirio sobre os atos administrativos do Estado. Tal evolu-
o ocorreu no s na Frana, como em outros pases europeus, notada-
mente na Alemanha e Itlia. Essa funo est na origem do prprio controle
sobre a atividade legislativa, cuja nfase se verifica no sculo XX, aps a
Segunda Grande Guerra. No caso do modelo norte-americano, com mais
facilidade, a magistratura assumiu a funo de exercer a atividade criadora
do Direito, mesmo porque esta tarefa coube Suprema Corte, rgo do
prprio Judicirio, e no a uma Corte constitucional especial.
O ideal da estrita separao dos poderes teve como consequncia
um Judicirio perigosamente dbil e confinado, em essncia, aos conflitos
privados, lembra CAPPELLETTI
12
, para quem somente um sistema de
controle recproco pode, sem perigo para a liberdade, fazer coexistir um
Legislativo forte, com um Executivo forte e um Judicirio forte. Justamente
esse equilbrio de foras, de contrapesos e controles recprocos constitui o
grande segredo do inegvel sucesso do sistema constitucional norte-ameri-
cano. Um sistema de checks and balances, onde o crescimento do Judici-
rio o ingrediente necessrio ao equilbrio dos trs poderes.
A principal preocupao saber se a criatividade judiciria torna o
11
Idem, ibidem, p. 39.
12
Idem, ibidem, p. 53.
88
juiz legislador. Se assumindo os juzes papel acentuadamente criativo, a fun-
o jurisdicional termina por se igualar legislativa e os juzes acabam por
invadir o domnio do poder Legislativo. Segundo Lord DIPLOCK
13
, a res-
posta afirmativa, pois em razo de sua prpria funo, os tribunais esto
constrangidos a agir como legisladores. CAPPELLETTI discorda, afirmando
que os juzes esto constrangidos a ser criadores do Direito: eles so chama-
dos a esclarecer, integrar, plasmar e transformar e no raro a criar ex novo
Direito. Isto no significa, porm, que sejam legisladores. Para ele, impor-
tante diferenciar o processo legislativo do processo jurisdicional, principal-
mente por este ltimo envolver o contraditrio entre as partes, o que no
ocorre no processo legislativo. Entretanto, reconhece que os tribunais podem
operar com competncia legislativa, ao invs de judiciria, quando exercem o
poder de emanar diretivas gerais em tema de interpretao, vinculantes para
os tribunais inferiores e emitidas sem qualquer conexo com determinado
caso em concreto, quando assumem eficcia vinculante erga omnes.
Algumas das crticas a essa atividade criadora apontam para limita-
es que ocorrem na criao judiciria do Direito, como se fossem enfer-
midades prticas. Uma delas a sua ambiguidade, o que a torna confusa e
pouco clara para a maioria das pessoas; outra que possui eficcia retroati-
va, tolhendo o princpio da previsibilidade; e ainda h a alegada incompe-
tncia institucional da magistratura para agir como fora criadora do Direi-
to. A mais grave objeo criao do Direito a falta de legitimidade de-
mocrtica dos juzes, que ao contrrio do Legislativo e do Executivo, no
so eleitos pelo voto popular. Por isso mesmo os juzes no so obrigados a
prestar contas ao povo de seus atos.
Um dos mais ferrenhos crticos da criao judiciria, Lord DEVLIN
14
,
assim se expressou:
grande a tentao de reconhecer o Judicirio como uma elite ca-
paz de se desviar dos trechos demasiadamente embaraados da estrada do
processo democrtico. Tratar-se-ia, contudo, de desviao s aparentemente
provisria; em realidade, seria ela a entrada de uma via incapaz de se reunir
estrada principal, conduzindo inevitavelmente, por mais longo e tortuoso
que seja o caminho, ao estado totalitrio.
13
Citado por CAPPELLETTI. Op. cit., p. 74.
14
Citado por CAPPELLETTI. Op. cit., p. 93.
89
Conforme salientou Martin SHAPIRO
15
, no necessariamente o Par-
lamento ou o Executivo, embora eleitos pelo povo, representam os interes-
ses da maioria. Podem, certamente, representar sim interesses de grupos
privados organizados que conseguem fazer prevalecer sua fora poltica
junto aos dirigentes. Nesse processo de formao, troca e emprstimo de
fora poltica, as questes que frequentemente aparecem no dizem respei-
to a decises majoritrias, ressalta, ao lembrar que nas decises do gover-
no nem sempre so levados em conta conceitos como voz da maioria,
democrtico ou no democrtico.
Alm desse argumento, h tambm a constatao de que o Judicirio
no inteiramente desprovido de representatividade, conforme defende
Robert DAHL
16
. Tomando como referncia a Suprema Corte norte-ameri-
cana, ele sugere que os seus membros, por serem indicados pelo Presidente
da Repblica, refletem a posio predominante da maioria popular daquele
determinado momento. Para CAPPELLETTI
17
, esse argumento, embora pr-
prio da Commom Law, tambm pode ser usado nos pases que adotam a
Civil Law, visto que os membros das Cortes Constitucionais tambm so
indicados politicamente.
o caso tambm do Supremo Tribunal Federal brasileiro, que como
guardio da Constituio, tem seus membros indicados pelo Presidente da
Repblica. No deixa de ser, portanto, um rgo poltico, que ao decidir os
casos em tese, pode dar uma contribuio mais efetiva quilo que SHAPI-
RO chamou de representatividade geral do sistema , ou seja, a possibili-
dade de que os mais diversos grupos tenham acesso ao processo judicial, de
maneira mais facilitada do que teriam acesso ao processo poltico tpico do
Legislativo. Este um outro argumento utilizado pelos defensores da cria-
tividade judiciria, que proporciona, sem dvidas, uma mais efetiva partici-
pao popular no processo democrtico.
Existe o risco dos juzes se transformarem em burocratas, isolados da
sociedade? CAPPELLETTI
18
, admite que sim, mas neste caso, atravs do
sistema de controle recproco, a criao judiciria tida como inaceitvel
15
Citado por CAPPELLETTI. Op. cit., p. 96.
16
Citado por CAPPELLETTI. Op. cit., p. 96.
17
CAPPELLETTI. Op. cit., p. 97.
18
Idem, ibidem, p. 101.
90
pode ser corrigida mediante ato do Legislativo ou por meio de reviso cons-
titucional. De qualquer forma, em certa medida, a lei um mito que deve
ser interpretada e completada para traduzir-se em ao real e a interpre-
tao judiciria, em certa medida sempre criativa de Direito. A ques-
to saber qual a medida desta criatividade: a ltima palavra no pro-
cesso de produo do Direito pertence vontade majoritria, tal como
se expressa, em forma de maioria simples ou qualificada, na legislao
ordinria ou constitucional.
Mas CAPPELLETTI
19
, ressalta que a noo de democracia no
pode ser reduzida a uma simples ideia majoritria. Democracia, diz ele,
significa tambm participao, tolerncia e liberdade. Um Judicirio ra-
zoavelmente independente dos caprichos, talvez momentneos, da mai-
oria, pode dar uma grande contribuio democracia; e para isso em
muito pode colaborar um Judicirio suficientemente ativo, dinmico e
criativo, tanto que seja capaz de assegurar a preservao do sistema de
checks and balances, em face do crescimento dos poderes polticos, e
tambm controles adequados perante os outros centros de poder.
Por isso, ao tentar responder se a tarefa do juiz interpretar ou criar
o Direito, CAPPELLETTI
20
, ressalta que o juiz, inevitavelmente, rene
em si uma e outra funo, mesmo no caso em que seja obrigado a aplicar
uma lei preexistente. A interpretao sempre implica em certo grau de
discricionariedade e escolha e, portanto, de criatividade, em grau que
particularmente elevado em alguns domnios, como a justia constitucio-
nal e a proteo judiciria de direitos sociais e interesses difusos.
2. Fundamentos da Teoria da Separao dos Poderes
Embora reconhea que em ARISTTELES esteja a origem da teoria
da separao dos poderes, WALQURIA SANTOS
21
, salienta que o pen-
sa-dor grego no buscou a anlise da composio e de competncia de cada
19
Idem, ibidem, p. 107.
20
Idem, ibidem, p. 129.
21
SANTOS, Mrcia Walquria Batista dos. Separao de poderes : evoluo at a Constituio de 1988
Consideraes. Rev. Inf. Legisl. Braslia, n. 115, jul/set 1992, p.210.
91
um dos poderes, fato que contribuiu para que suas ideias no se tornassem
paradigmticas da teoria.
Segundo Fides OMMATI
22
, a primeira tentativa de estabelecer a se-
parao entre as atividades do Estado ocorreu com a publicao de
CROMWELL, Instrument of Government e depois com os estudos de
LOCKE e MONTESQUIEU, este com a clebre obra Do Esprito das
Leis. OMMATI refuta a ideia de que MONTESQUIEU no se propusera a
elaborar uma teoria da separao, mas sim de colaborao, pois os trs
poderes do Estado so coordenados e subordinados entre si, de tal forma
que seja possvel um equilbrio.
WALQURIA SANTOS
23
, sugere que CROMWELL admitiu a se-
parao entre os poderes Legislativo e Executivo, quando instituiu seu
Protetorado, no que foi seguido por LOCKE, que inspirado pelo Direito
holands, dividiu o poder entre o Legislativo, o Executivo e o Federativo.
Os dois primeiros estariam concentrados no Monarca, atuando de manei-
ra conjunta, enquanto que o Judicirio seria mais uma funo do Legisla-
tivo, nos moldes do Direito ingls. J o poder Federativo estaria voltado
s relaes internacionais.
Para John LOCKE
24
, o poder poltico relaciona-se ao Direito de fazer
a lei, tendo por objetivo preservar a propriedade, podendo para isso exercer
a fora, em defesa da comunidade e do bem pblico. O grande instrumento
que possibilita esta fruio o poder Legislativo.
Em ISENMANN
25
, a separao dos poderes, nos moldes em que
atribuda a MONTESQUIEU, no passa de um mito reproduzido ao lon-
go de geraes. Tal mito constitui-se na ideia de que os poderes estariam
de tal forma equilibrados, que o poder seria o limite do prprio poder,
assegurando-se desta forma, a rigorosa separao de poderes, onde cada
qual teria uma funo prpria, imune de qualquer interferncia. A teoria
22
OMMATI, Fides. Dos freios e contrapesos entre os poderes do Estado. Revista de Informao Legislativa.
Braslia, n. 55, jul/set 1997, p.57.
23
SANTOS, Mrcia Walquria .Op.cit.p. 213.
24
LOCKE, John. Segundo tratado do governo civil. In: Os Pensadores. 2
a
ed. Traduo de Anoar Aiex e E. Jacy
Monteiro. SP: Abril Cultural, 1978, p.34.
25
Citado por SOUZA JNIOR, Jos Geraldo de. Reflexes sobre o princpio da separao de poderes : o parti
pris de Montesquieu. Revista de Informao Legislativa , n.68, out/dez. 1980, p. 18.
92
no trata, segundo ele, de separao de poderes, mas de combinao, de
fuso, de ligao entre dois poderes reais Legislativo e Executivo e
uma funo estatal o Judicirio, sendo que cada uma delas forma uma
potncia, que representa determinada parcela da sociedade.
Analisando o Judicirio norte-americano quase um sculo depois da
vigncia da sua primeira Constituio, Alexis TOCQUEVILLE
26
obser-
vou, que o juiz americano fica impedido de pronunciar-se, caso no haja
litgio. Ele s se ocupa de casos particulares e, para agir, deve sempre
esperar que haja uma demanda. Os norte-americanos reconheceram nos
juzes o direito de fundamentar seus vereditos na Constituio, mais do
que nas leis. Em outras palavras, permitiram-lhes no aplicar leis que lhes
paream inconstitucionais.
Tambm abordando os aspectos do moderno constitucionalismo e a
separao dos poderes, HELLER
27
, sustenta que a diviso dos poderes no
significa independncia, mas condicionamento recproco entre os rgos,
visando a defesa dos direitos fundamentais do indivduo. com o moderno
constitucionalismo que ocorre uma distribuio de funes estatais entre
vrias organizaes relativamente autnomas, na qual a legislao, como
poder supremo, compete ao povo. Ao Executivo, por outro lado, cabe a
chefia do Estado, enquanto que o poder de julgar atribudo a uma organi-
zao independente de ambos. Segundo John GILISSEN
28
, tanto Roma
quanto os regimes polticos da Idade Mdia e dos tempos modernos admi-
tiram a confuso dos trs poderes entre as mesmas mos.
Louis ALTHUSSER
29
, entende que o objetivo de MONTESQUIEU
foi o de buscar a combinao das trs potncias, ou seja, antes de ser um
problema jurdico trata-se de um problema poltico de relao de foras, no
sentido de que a separao dos poderes no passa da diviso pondera-
da do poder entre potncias determinadas: o rei, a nobreza, o povo, que
acaba por proteger e garantir os privilgios principalmente da nobreza e,
de forma subsequente, possibilita tambm a defesa do monarca contra
possveis revolues populares.
26
TOCQUEVILLE, Alexis. A Democracia na America. In: Os Pensadores. 2
a
ed. Traduo de J.G.Albuquerque.
SP: Abril Cultural, 1979,p.204.
27
HELLER, Hermann. Teoria do Estado. SP: Mestre Jou,1998, p.306.
28
GILISSEN, John. Introduo Histrica do Direito. 2
a
ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p. 280.
29
Citado por SOUZA JNIOR. Op.cit.,p.20.
93
Alain TOURAINE
30
, no cr que a separao dos poderes seja um
elemento essencial da democracia, pois a democracia no se define pela
separao dos poderes, mas pela natureza dos elos entre sociedade civil,
sociedade poltica e Estado. Se cada poder fosse independente um do
outro, acredita TOURAINE, os poderosos utilizar-se-iam das leis para
proteger seus prprios interesses. Isto s no acontece porque a juris-
prudncia possibilita a constante transformao das leis, adequando-as
realidade, levando em conta a evoluo da opinio pblica.
Por isso o autor diz que inadequado falar-se em separao do
poder, pois a questo no est na relao entre os diferentes poderes
que constituem, a sociedade poltica, mas do face a face entre o Estado
e os direitos fundamentais. Antes de se falar em separao dos poderes
necessrio limitar o poder do prprio Estado, isto sim importante para
se conceber a questo democrtica.
Conforme Norberto BOBBIO
31
, a teoria de MONTESQUIEU a
resposta do constitucionalismo moderno a toda espcie de despotismo,
consubstanciada na afirmao de que os prncipes que quiseram trans-
formar-se em tiranos comearam sempre reunindo na sua pessoa todas
as funes pblicas.
A separao dos poderes, segundo Slvio DOBROWOLSKI
32
, como
frmula constitucional para construir uma estrutura capaz de promover li-
mitaes do poder estatal, parte da ideia de se criarem rgos distintos, que,
de forma autnoma e harmnica, exeram as diferentes funes do Esta-
do. A funo do poder Judicirio, nos moldes do constitucionalismo libe-
ral, estava limitada aplicao puramente tcnica das normas criadas pelo
Legislativo com validade ao caso concreto. No entanto, ao poder exercer o
controle da constitucionalidade das leis em tese e com validade para todos,
o Judicirio passou a desempenhar uma funo poltica, que se insere dentre
as vrias atribuies do Estado moderno, qual seja, segundo DOBROWOL-
SKI
33
, a de concretizar a justia social.
30
TOURAINE, Alain. O que a democracia? 2
a
ed. Trad. de Guilherme Joo de Freitas Teixeira. Petrpolis:
Vozes, 1996, p.51.
31
BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. Trad. de Srgio Bath. 6
a
ed. Braslia: UnB, 1992,p. 137.
32
DOBROWOLSKI, Slvio. Novas funes e estrutura do Poder Judicirio na Constituio de 1988 : uma
introduo. Revista de Informao Legislativa, n. 108, out/dez. 1990, p.68.
33
Idem, ibidem, p.67.
94
Sobre a atualidade do princpio da separao dos poderes, Paulo
BONAVIDES
34
, no teme em afirmar que ele rejuvenesceu por obra de
intrpretes e aplicadores de um Direito constitucional da liberdade, voltan-
do a fruir a plena atualidade das ocasies em que foi emblema de resistncia
a poderes autocrticos e a formas de governo havidas por usurpadores de
direitos e garantias fundamentais da pessoa humana. Onde houver, pois,
leses liberdade e ao Estado de Direito, a sempre haver lugar para invo-
car-se a tutela do princpio e conjurar prosperem ofensas aos valores que
ele representa na ordem jurdica, leciona BONAVIDES.
35
3. Controle de constitucionalidade e separao dos poderes
O controle de constitucionalidade, segundo Paulo BONAVIDES
36
tem como objetivo a defesa do cidado e das liberdades e a efetivao
do Estado democrtico de Direito. Nesta concepo, as instituies so
colocadas a servio dos direitos humanos. O controle somente se reali-
za, seja na forma concreta ou difusa, segundo Clmerson CLEVE
37
, se
alguns pressupostos forem realizados, como a existncia de uma Consti-
tuio formal escrita, a compreenso de Constituio como lei funda-
mental, dotada de rigidez, supremacia e hierarquia, alm da previso de
rgo competente para o exercer o controle de constitucionalidade.
Em termos de controle de constitucionalidade, CLEVE destaca a
relevncia de outros mecanismos previstos na Constituio brasileira de
1988, tais como a Ao Declaratria de Constitucionalidade, a ADIn por
Omisso, Omisso Parcial, Mandado de Injuno e o controle no mbito
dos Estados-membros.
38
O sistema de controle brasileiro considerado por Gilmar Ferreira MEN-
DES
39
, como do tipo misto, por contemplar aspectos tanto do controle con-
centrado quanto do difuso, embora reconhea que sua base concentrada.
34
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. SP: Malheiros, 1994, p.511.
35
Idem, ibidem, p.512.
36
Idem, ibidem, p.267.
37
CLEVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstraa de constitucionalidade no direito brasileiro. SP:Revista
dos Tribunais, 1995, p.23.
38
Idem, ibidem,p. 181.
39
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional. SP: Saraiva, 1996, p. 249.
95
A possibilidade de Judicirio revisar e declarar inconstitucional lei
aprovada pela maioria o princpio supremo da Repblica, confronta
com a ideia de democracia, segundo Samuel FREEMAN
40
, pois o rgo
responsvel pela reviso no eleito, ao contrrio do rgo que faz a lei.
Mas, diz ele, mesmo que os juzes fossem eleitos, ainda assim a reviso seria
um ato contra a maioria. O problema real que a reviso limita os direitos
iguais de participao dos cidados.
O objetivo maior da reviso judicial , por meio de um rgo no-
Legislativo, impor restries norma que desrespeitou o itinerrio Legisla-
tivo. Racionalmente, os cidados admitem esta possibilidade constitucional,
pois a soberania e o direito individual so protegidos por este rgo exter-
no. Tanto o Executivo quanto o Legislativo e o Judicirio so poderes ordi-
nrios. Apenas a Corte Constitucional, como rgo externo, detm o poder
especial de promover a interpretao constitucional. Esta viso contraria a
histrica tese do federalista HAMILTON
41
, para quem apenas a Suprema
Corte o poder Judicirio ordinrio, responsvel pela interpretao.
Conforme a teoria clssica da separao dos poderes, o Tribunal de-
termina o significado no s da Constituio como dos demais atos do Le-
gislativo, assim como declara a inconstitucionalidade da lei, em caso de
conflito com a Constituio. Enfim, cabe ao Tribunal a autoridade de inter-
pretar, em ltimo caso, a Constituio.
Ao criticar esta teoria, FREEMAN
42
, argumenta que a separao
dos poderes ocorre entre os poderes ordinrios e que os tribunais tm
autoridade para interpretar e aplicar leis ordinrias. O Legislativo, por sua
vez, tem a autoridade de fazer todas as leis. Ocorre, porm, que a Consti-
tuio, mais do que uma simples lei, um sistema de normas supremas
que estabelece como se criam outras normas ordinrias e no h nenhum
monoplio que garanta, ao Judicirio, a autoridade de revisar a forma como
os trs poderes interpretam a Constituio.
40
FREEMAN, Samuel. Democracia e controle jurdico da constitucionalidade. Traduo de lvaro Vita. In:
Lua Nova, n. 32, SP: CEDEC, 1994, p. 181.
41
Citado por FREEMAN. Op.cit.,p. 194.
42
FREEMAN. Op.cit.,p. 195.
96
No pode haver uma posio dogmtica quanto ao carter demo-
crtico ou no da reviso. Uma reviso pode ser democrtica, quando
modifica leis que infringem a igualdade de direitos bsicos. Mas, adverte
FREEMAN
43
, que reviso assume um aspecto antidemocrtico se alterar
leis que tenham como propsito acabar ou diminuir com o poder das elites
e promover mudanas sociais.
Segundo Clmerson CLVE
44
, a sociedade atual, tcnica e de mas-
sas, alterou o perfil dos conflitos de interesses, que de individual passaram a
ser coletivos, difusos ou individuais homogneos. Inmeros instrumentos
normativos foram criados recentemente para compor esta realidade, como
o Mandado de Segurana, o Mandado de Injuno, o Cdigo de Defesa do
Consumidor, a Ao Civil Pblica, o Estatuto da Criana e do Adolescente
e mesmo as duas aes que visam ao controle de constitucionalidade.
Celso Ribeiro BASTOS
45
, critica a Ao Declaratria de Constitu-
cionalidade por instituir o efeito vinculante, cujo objetivo maior seria o de
atender aos interesses governamentais midos, consistentes em ver eli-
minadas discusses legitimamente travadas em torno de leis sabidamente
mal elaboradas e inconstitucionais, o que tem sido uma tnica de nossa
frgil e instvel Repblica.
Arnold WALD
46
, em posio contrria, entende a ADC como um
instrumento de unificao jurisprudencial cuja finalidade bsica evitar a
demora e as contradies em relao a questes constitucionais de alta rele-
vncia que, se no forem resolvidas rapidamente, podem ensejar um verda-
deiro caos jurdico, prejudicando a economia nacional e o prprio desenvol-
vimento do Pas.
Evaldo BRITO
47
, questiona a legitimidade da lei que criou a ADC,
sustentando que uma norma apenas legtima quando se funda em valores
43
Idem, ibidem, p. 198.
44
CLVE. Op.cit.p. 181.
45
BASTOS, Celso Ribeiro. Ao declaratria de constitucionalidade. In. MARTINS, Ives Gandra da Silva/
MENDES, Gilmar Ferreira. Ao declaratria de constitucionalidade. SP: Saraiva, 1995, p. 38.
46
WALD, Amoldo. Alguns aspectos da ao declaratria de constitucionalidade. In. MARTINS, Ives Gandra
da Silva/MENDES, Gilmar Ferreira. Ao declaratria de constitucionalidade. SP: Saraiva, 1995, p. 33.
47
BRITO, Evaldo. Aspectos inconstitucionais da ao declaratria de constitucionalidade de lei ou de ato
normativo federal. In. MARTINS, Ives Gandra da Silva/MENDES, Gilmar Ferreira. Ao declaratria de
constitucionalidade. SP: Saraiva, 1995, p. 44.
97
supremos da humanidade tipificadores tambm de um poder formal confor-
mado pelas caractersticas de um Estado de Direito democrtico.
Entre esses valores supremos encontram-se a liberdade, a justia, a
igualdade, o pluralismo poltico, dentre outros que constituem direitos
fundamentais. BRITO
48
, considera que a norma em exame no fiel a
esses elementos, razo pela qual no tem legitimidade.
Com essa Ao, opina Jos Rogrio CRUZ TUCCI
49
, o Supremo
Tribunal Federal equipara-se, em derradeira reflexo, a um rgo certifica-
dor da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Tal controle,
segundo ele, caberia apenas ao poder Legislativo e no ao Judicirio. Do
modo que est colocado, o STF exerce jurisdio constitucional e somente
se manifesta quando houver dissdio judicial.
Para Ives GANDRA
50
, a no observncia do contraditrio e da ampla
defesa constituem os principais indicadores da inconstitucionalidade da ADC,
permitindo que o STF decida apenas com a propositura da ao declaratria
sem que nenhum elemento da sociedade, que esteja discutindo a matria em
instncias inferiores, possa participar do processo. A sociedade, nesse caso,
no ter como se defender, pois impedida constitucionalmente de integrar a
lide. Tal impedimento resulta numa afronta s garantias fundamentais do con-
traditrio e ampla defesa, constituindo ataque clusula ptrea do art. 60, IV,
da CF/88, alm de violar o princpio da separao dos poderes, transforman-
do o Legislativo em um poder diminuto e inseguro
51
.
AnaMaria SCARTEZZTNI
52
, no tem dvidas de que h quebra do princ-
pio da independncia dos poderes, pois a ADC transforma o STF em rgo san-
cionador da atividade legislativa, criando o desequilbrio entre os poderes estatais.
No outro o entendimento de Marcelo FIGUEIREDO
53
, para quem
48
Idem, ibidem, p. 45.
49
CRUZ TUCCI, Jos Rogrio. Aspectos processuais da denominada ao declaratria de constitucionalidade.
In. MARTINS, Ives Gandra da Silva/MENDES, Gilmar Ferreira. Ao declaratria de constitucionalidade. SP:
Saraiva, 1995, p. 138.
50
MARTINS, Ives Gandra da Silva e GARCIA, Ftima Fernandes de Souza. Op.cit.,p. 123.
51
Idem, ibidem, p. 133.
52
SCARTEZZINI, Ana Maria. A ao de declarao de constitucionalidade da lei e os princpios constitucio-
nais. In. MARTINS, Ives Gandra da Silva/MENDES, Gilmar Ferreira. Ao declaratria de constitucionalidade.
SP: Saraiva, 1995, p. 7.
53
FIGUEIREDO, Marcelo. A ao declaratria de constitucionalidade inovao infeliz e inconstitucional.
In. MARTINS, Ives Gandra da Silva/MENDES, Gilmar Ferreira. Ao declaratria de constitucionalidade. SP:
Saraiva, 1995,p. 169.
98
a nova previso desfigura a ideia e funo do Poder Legislativo, rgo
naturalmente vocacionado a apreciar previamente a constitucionalidade.
Nesse sentido, declarar a constitucionalidade, nos moldes previstos na
ao, , em ltima anlise, legislar, instaurando-se a dependncia entre
Legislativo e Judicirio. Doravante, adverte, o parlamentar far a lei aps
a chancela e o crivo do Judicirio.
Jos AFONSO DA SELVA
54
, adota uma posio intermediria: no a
descarta por completo nem diz que a ADC inconstitucional per si: antes de ser
ao, a ADC meio de impugnao. No se trata de um processo sem partes e
s aparentemente processo objetivo, pois no substrato esto relaes materi-
ais controvertidas. Considera SILVA que a constitucionalidade vai ser verifica-
da apenas quando do processamento da medida no STF, onde deve ser observa-
do um mnimo de contraditrio. Sem isso, a ADC seria inconstitucional.
4. Direito comparado e controle no Brasil
Na pesquisa que realizou sobre controle de constitucionalidade em
diversos pases, Mauro CAPPELLETTI
55
, revela que na Frana impera,
desde a Revoluo de 1789, o controle poltico. Essa atividade no-jurisdi-
cional exercida pelo Conselho Constitucional, que analisa um ato Legisla-
tivo (ou um tratado) antes de ser promulgado, em um processo onde no h
contraditrio nem ampla defesa.
Igualmente a Itlia recepcionou, desde 1956, o controle constitucional
concentrado, a cargo da Corte Constitucional. Modelo histrico completamen-
te diverso foi o adotado pela antiga Unio das Repblicas Socialistas Soviticas
(URSS)
56
.0 Soviete Supremo exercia ao mesmo tempo as funes legislativas,
executivas e judicirias. Como no havia separao dos poderes, mas a sua
unidade, o prprio Soviete realizava o controle de constitucionalidade das leis.
Os Estados Unidos so a nao pioneira do controle difuso, desde a
Constituio de 1787 e da sentena de John MARSHALL, da Suprema
54
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16
a
ed. SP: Malheiros, 1999, p. 58.
55
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Porto
Alegre: Fabris, 1984, p. 86.
56
A URSS, implantada em 1917 pela revoluo bolchevique, perdurou at 1991, quando foi substituda pela Comu-
nidade dos Estados Independentes. Os novos pases voltaram a adotar a tradicional frmula da separao dos pode-
res. Ver Sociedade de incertezas, entrevista de Eric HOBSBAWN a Otvio DIAS, publicada no Caderno Mais
do jornal Folha de So Paulo, em 11 de junho de 2000, p.30.
99
Corte em 1803, no caso Marbury v. Madison. Prevalece ainda o princpio
da supremacia da Constituio, que tambm adotado por pases como o
Canad, Japo, Noruega, Dinamarca, Sucia e Sua.
A ustria, assim como a Alemanha, adotou o tpico sistema concen-
trado, tambm chamado tipo austraco, elaborado por KELSEN e a Es-
cola de Viena, durante a Constituio de 1920. O controle de competncia
da Corte Constitucional. Esse sistema ao longo dos anos sofreu reformula-
es, admitindo, na atualidade, tambm a ao incidental.
O controle no constitucionalismo brasileiro remonta Carta de 1824,
que atribuiu ao Parlamento a tarefa exclusiva de elaborao legislativa, bem
como a de proceder a sua interpretao, suspenso e revogao, e, ainda,
de velar na guarda da Constituio. Influenciada pela doutrina francesa, a
Carta imperial privilegiou o Parlamento, tornando-o depositrio de todas as
atribuies. No havia nada que se assemelhasse ao controle judicial de
constitucionalidade e mesmo o poder Moderador do Imperador, ressalta
Gilmar MENDES
57
citando PIMENTA BUENO, visava manter a harmonia
e o equilbrio entre os demais poderes.
Com a instalao da Repblica o Brasil adotou o modelo constitucio-
nal norte-americano, tendo em Rui BARBOSA o seu principal expoente. A
Constituio de 1891, assim como seu texto provisrio de 1890, consagrou o
modelo difuso de controle judicial, instituindo o controle por via de exceo,
onde o Judicirio s se manifestaria quando provocado pela parte interessada.
A Carta republicana atribuiu competncia ao Supremo Tribunal Fede-
ral de rgo revisor das decises de 2
o
grau, tornando-o o foro adequado
para dirimir controvrsias envolvendo a discusso sobre validade de trata-
do, lei federal ou decises judiciais em face Constituio. A lei 221/24 e a
reforma constitucional de 1926 consolidaram o sistema de controle difuso
de constitucionalidade do Direito brasileiro. Esse judicial review, conforme
Rui BARBOSA
58
, no se fazia in abstracto e menos que um poder de legis-
lao era um exerccio de hermenutica.
Algumas alteraes foram introduzidas pela Constituio de 1934,
como a do artigo 179, que obrigou o STF a decidir pelo voto da maioria da
57
MENDES, Gilmar Ferreira. A evoluo do direito constitucional brasileiro e o controle da constitucionalidade
da lei. In. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. So Paulo:
Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1998, p.230.
58
Citado por MENDES. A evoluo... Op.cit.,p. 233.
100
totalidade dos seus membros, como forma de garantir a segurana jurdi-
ca.
59
Inovao tambm foi a atribuio de competncia ao Senado para
suspender a eficcia de lei declarada inconstitucional pelo STF, conferindo-
Ihe efeito erga omnes. Da mesma forma significativa foi a criao da repre-
sentao interventiva, onde ao Supremo Tribunal Federal caberia declarar
a inconstitucionalidade da lei autorizativa da interveno federal em Esta-
dos e municpios, ou, de maneira inversa, determinando que a lei interventi-
va, de iniciativa do Senado, s poderia prosperar caso fosse declarada cons-
titucional pela Corte Suprema. A criao de uma Corte Constitucional, se-
gundo o modelo austraco, embora tenha sido objeto de proposta, no foi
acatada pela Constituinte de 1934.
Com o Estado Novo a Constituio de 1937 refletiu a concentrao de
poderes no Executivo. O pargrafo primeiro do art. 96 permitiu que o Presiden-
te da Repblica submetesse apreciao do Parlamento matria declarada in-
constitucional pelo STF e, caso fosse aprovada por 2/3 dos votos em cada uma
das Casas legislativas, invalidava a declarao judicial de inconstitucionalidade.
A Constituio de 1946 restaurou a tradio do controle judicial no
Direito brasileiro. O Procurador Geral da Repblica passou a ter a titula-
ridade da representao interventiva, na qual o STF tinha a funo final
de decidir sobre a constitucionalidade do ato interventivo originrio do
Senado Federal. Em 1965, a Emenda Constitucional 16 instituiu o contro-
le abstrato de normas estaduais e federais.
Nas Constituies de 1967 e 1969(?) o monoplio de ao continuou
com o Procurador-Geral da Repblica, enquanto que ao Presidente da Re-
pblica foi definida a competncia para suspender ato estadual impugnado.
A Emenda 1/69 previu o controle de constitucionalidade sobre ato munici-
pal contrrio Constituio estadual. A Emenda 7, de 1977, introduziu a
representao para fins de interpretao de lei, outorgando ao Procurador-
Geral da Repblica a legitimidade para provocar o pronunciamento do STF.
A Constituio de 1988 inovou principalmente ao ampliar o nmero
de legitimados para a propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Ao lado do Procurador-Geral, o artigol03 atribuiu tal competncia ao Pre-
sidente da Repblica, s Mesas do Senado, da Cmara e das Assembleias
59
Idem.
101
Legislativas, ao Governador de Estado, ao Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, aos partido polticos com representante no Congres-
so Nacional e confederao ou entidade sindical nacional.
A principal conseqncia produzida pela ampliao de legitimados,
segundo Gilmar MENDES
60
, foi o fortalecimento do controle concentra-
do e o enfraquecimento do controle incidental difuso, visto que pratica-men-
te todas as controvrsias passaram a ser resolvidas no mbito do Su-
premo Tribunal, mediante controle abstrato de normas, inclusive com a
concesso de medida cautelar.
Igualmente aprimorado foi o federalismo, na medida em que os go-
vernadores passaram a dispor de um instrumento mais eficaz de aferio da
constitucionalidade das leis estaduais. A Constituio de 1988 revigorou
tambm o sistema representativo, contemplando as minorias partidrias com
a possibilidade de arguir a inconstitucionalidade das leis, assim como prote-
geu os direitos subjetivos atravs da Ao de Inconstitucionalidade sanea-
dora de omisso normativa constitucional.
5. A regulamentao das aes de constitucionalidade
No ordenamento jurdico brasileiro, o processo e julgamento da Ao
Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionali-
dade perante o Supremo Tribunal Federal
61
, est regulamentado pela Lei
9.869, sancionada em 10 de novembro de 1999. Ela estabelece o rito pro-
cessual para os institutos previstos nos arts. 102 e 103 da Constituio Fe-
deral de 1988, fruto da Emenda Constitucional 3/93.
A ADC foi proposta, pela primeira vez, por Ives Gandra MARTINS e
Gilmar Ferreira MENDES
62
, como alternativa iniciativa do ex-presidente
Fernando COLLOR de reintroduzir a Avocatria
63
, que, criada pela Emen-
60
MENDES. A evoluo... Op.cit.p. 251.
61
O texto integral da lei pode ser encontrado em http://www.damasio.com.br.
62
MARTINS, Ives Gandra da Silva, GARCIA, Ftima Fernandes de Souza. Ao declaratria de
constitucionalidade. In. MARTINS, Ives Gandra da Silva/MENDES, Gilmar Ferreira. Ao declaratria de
constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 121.
63
Introduzida na CF/697, a Avocatria atribua ao STF, no art. 119,1, o, competncia originria para apreciar as
causas processadas perante quaisquer juizos ou Tribunais, cuja avocao deferir, a pedido do Procurador-Geral da
Repblica, quando decorrer imediato perigo de grave leso ordem, sade, segurana ou s finanas pblicas, para
que se suspendam os efeitos da deciso proferida e para que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido.
102
da Constitucional 7, de 1977, no fora recepcionada pela Constituio de
1988. A Ao de Geral defender a constitucionalidade de uma norma quan-
do instado Constitucionalidade, sustenta Gilmar MENDES
64
, tem sua fun-
damentao terica no Direito alemo e no constitui nenhuma novidade no
Direito ptrio. Antes disso, porm, a Emenda Constitucional 16/65, ao criar
a Ao de Representao Direta de Inconstitucionalidade, possibilitou ao
Procurador por terceiros a arguir-lhe a inconstitucionalidade. Por isso
MENDES
63
considera a ADC uma ADIn. com sinal trocado. Este o mes-
mo entendimento de Hugo de Brito MACHADO
66
, para quem ambas cons-
tituem forma de provocao da Corte Maior para manifestar-se sobre atos
normativos em tese.
Na anlise da Lei 9.868/99, uma primeira constatao que fica evi-
dente a diferena de finalidades que as aes buscam alcanar. Determina
o inciso I do art. 3
o
que a petio propositora da ADIn. indicar o disposi-
tivo da lei ou do ato normativo impugnado. J o inciso I do art. 14 ressalta
que petio inicial da ADC indicar o dispositivo da lei ou do ato normati-
vo questionado. Ou seja, enquanto uma ao pretende um posicionamento
do STF sobre um ato que se pretende impugnar, por inconstitucional, reti-
rando-o do ordenamento, a outra busca to-somente obter da Corte superi-
or uma declarao de que determinado ato, que est sendo questionado,
tem validade constitucional.
Esta diferena de finalidade a alcanar tambm se reflete na formula-
o da petio inicial. Assim que, conforme o art. 3
o
, I, na ADIn. a petio
indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamen-
tos jurdicos do pedido em relao a cada uma das impugnaes. J o art.
14, III, estabelece que na ADC obrigatria a apresentao de documento
que comprove a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da
64
MENDES, Gilmar Ferreira. A ao declaratria de constitucionalidade: a inovao da emenda constitucio-
nal n. 3, de 1993. In. MARTINS, Ives Gandra da Silva/MENDES, Gilmar Ferreira. Ao declaratria de
constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 1995. Segundo ele, na constituio alem de Weimar, de 1919, no seu
artigo 13, existia a possibilidade de se pedir o pronunciamento de um Tribunal em caso de dvidas ou controvrsias
sobre a compatibilidade de disposio do direito estadual com o direito federal (p. 59). A Lei Fundamental de Bonn
outorgou Corte Suprema a competncia para exercer o controle abstraio no caso de existncia de dvidas entre
compatibilidade de leis federais e a Lei Fundamental (p. 62).
65
MENDES. A Ao Declaratria.. Op.cit.,p. 62.
66
MACHADO, Hugo de Brito. Ao declaratria de constitucionalidade. In. MARTINS, Ives Gandra da Silva/
MENDES, Gilmar Ferreira. Ao declaratria de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 112.
103
disposio objeto da ao declaratria. O que se pretende impugnar ou ques-
tionar nestas aes a adequao de dispositivo da lei ou do ato normativo
Constituio, conforme prev o acima citado inciso I do art. 3, em se tratan-
do de ADIn. ou do inciso I do art. 13, quando for o caso de ADC.
A Lei 9.868 regulamentou um aspecto importante do processo, qual
seja, dos prazos. Na ADIn. o relator pede informaes aos rgos ou s
autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. O par-
grafo nico do art. 6 prev que tais informaes devero ser prestadas em
30 dias contados do recebimento do pedido. Decorrido este prazo, sero
ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Ge-
ral da Repblica, que devero manifestar-se, cada qual, em 15 dias (art. 8).
Somente vencida esta etapa que ser lanado o relatrio, com cpia a
todos os Ministros e pedido de dia para julgamento (art. 9
o
).
A questo dos prazos na ADC est redigida de maneira truncada, fruto
da m tcnica legislativa. O art. 19 informa que decorrido o prazo do artigo
anterior, ser aberta vista ao Procurador-Geral da Repblica, que dever pro-
nunciar-se no prazo de 15 dias. O problema que no h artigo anterior no
caso da ADC (do 13 ao 18) que mencione qualquer prazo, como ocorre
na ADIn., conforme prev o referido art. 8. Ali era possvel fazer referncia a
vencidos estes prazos pois o art. 6 estabelecia quais eram estes pra-
zos os 30 dias para que o relator ouvisse os rgos ou autoridades. J no
caso da ADC no existe prazo do artigo anterior. Assim, o Procurador-
Geral ser ouvido depois de quanto tempo? Na falta de um dado mais preciso,
possvel delimitar-se este prazo como aquele contido no 3 do art. 20, que
estabelece que as informaes, percias e audincias sero realizadas no prazo
de 30 dias, contados da solicitao do relator.
A Lei 9.868 no inovou em relao aos legitimados para a propositu-
ra da ADIn., mantendo a mesma relao prevista pelo art. 102 da CF/88. O
art. 13, por seu turno, limita os legitimados proposio da Ao Declara-
tria de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ao Presidente
da Repblica, s Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal e ao
Procurador-Geral da Repblica.
Outra diferena prevista pela lei, entre os dois institutos, em
relao s fontes que devero ser consultadas pelo Ministro-relator na
formao de seu juizo de valor sobre a constitucionalidade do ato ou lei
que se pretende ver declarada. Na ADIn. o relator pede informaes: a)
104
ao rgo do qual emanou a lei ou o ato normativo impugnado; b) s
autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado; c) a
outros rgos ou entidades, considerando a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes; d) ao Advogado-Geral da Unio; e)
ao Procurador-Geral da Repblica.
Na ADC so consultados, conforme estabelecem os arts. 19 e 20: a) o
Procurador-Geral da Repblica; b) o Perito ou comisso de peritos; c) pes-
soas com experincia e autoridade na matria; d) Tribunais superiores; e)
Tribunais federais; f) Tribunais estaduais.
O Procurador-Geral tem garantido um prazo de 15 dias para oferecer seu
parecer. Os demais agentes sero ouvidos, se for o caso, para prestar informa-
es adicionais, a critrio do Ministro-relator, em caso de necessidade de es-
clarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de notria insuficincia das
informaes existentes nos autos, como frisa o 1
o
do art. 20.
No que concerne Medida Cautelar, o STF est autorizado a conce-
d-la, observadas as condies impostas pela lei. No caso da ADIn., o art.
10 determina que a liminar s ser concedida aps a audincia dos rgos
ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado. Tais
agentes pblicos devero se pronunciar no prazo de 5 dias. O Advogado-
Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, por sua vez, sero ou-
vidos no prazo de 3 dias.
Somente em caso de excepcional urgncia ( 3
o
) o Tribunal Superior
poder deferir a medida cautelar sem a audincia destes rgos ou autoridades.
A liminar concedida ter eficcia erga omnes e efeito ex nunc, salvo se o Tribu-
nal entender que deva conceder-lhe eficcia retroati va (art. 11, 1
o
). Da mesma
forma, a concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior aca-
so existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio ( 2
o
).
Em relao ao principal, reza o art. 12 que havendo pedido de
medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especi-
al significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a
prestao das informaes, no prazo de 10 dias, e a manifestao do Advo-
gado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente,
no prazo de 5, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a
faculdade de julgar definitivamente a ao.
O procedimento para concesso de cautelar, na ADC, mais simples,
como prev o art. 21. Neste caso o STF determinar que os juzes e os
105
Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao
da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo.
O Tribunal dever proceder ao julgamento da ao no prazo de 180
dias, sob pena de perda de sua eficcia. Segundo o art. 24, proclamada a
constitucionalidade, torna-se Improcedente a ADIn. e Procedente a ADC;
admitida a inconstitucionalidade entende-se Procedente a ADIn. e Improce-
dente a ADC. Quanto possibilidade de recurso, determina o art. 26 que a
deciso irrecorrvel, ressalvada a interposio de embargos declaratrios,
no podendo, igualmente, ser objeto de ao rescisria.
Quanto declarao de inconstitucionalidade e tendo em vista a se-
gurana jurdica ou interesse social excepcional, o STF poder tomar, por
maioria de dois teros de seus membros, uma das trs medidas admitidas
pelo art. 27 da Lei 9.868: a) restringir os efeitos daquela declarao; b)
decidir que ela s ter eficcia a partir de seu trnsito em julgado; c) decidir
que ela s ter eficcia a partir de outro momento fixado pelo Judicirio.
Ao agir desta forma, o STF verdadeiramente no vai declarar a
lei inconstitucional, invalidando-a. Antes disso, essa permisso mais
se assemelha a uma declarao de incompatibilidade, nos moldes
da doutrina alem. A lei no determina qual ser o outro momento que
ser fixado, mas o certo que durante este perodo a lei atacada con-
tinuar em plena vigncia.
O pargrafo nico do art. 28 determina que as declaraes de cons-
titucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a Interpretao
conforme a Constituio e a Declarao Parcial de Inconstitucionali-
dade sem reduo de texto, tero eficcia erga omnes e efeito vincu-
lante em relao aos rgos do Poder Judicirio e Administrao P-
blica federal, estadual e municipal.
Dada a importncia que desempenham na questo do controle de cons-
titucionalidade necessrio explicitar cada um desses pontos, como faz
Gilmar MENDES
67
.
a) Interpretao conforme a Constituio. O Tribunal parte do prin-
cpio de que o legislador busca positivar uma norma constitucional, confor-
me o princpio da constitucionalidade da lei. Isto significa que a lei positi-
67
MENDES. A Evoluo...Op.cit.,p. 267.
106
vada no contraria o disposto na Constituio, antes, pelo contrrio, est de
acordo com os seus parmetros. Se sua constitucionalidade for questiona-
da, o Tribunal no deve negar sua legitimidade, visto que o legislador inter-
pretou corretamente a Constituio no momento de elabor-la. A interpre-
tao resulta, por parte do rgo Judicirio, numa declarao de constituci-
onalidade da lei.
Este tipo de interpretao s possvel quando o legislador, manifes-
tamente, no comete nenhuma violncia contra a expresso literal do texto,
ou seja, quando no altera o significado do texto constitucional, ou, na ex-
presso de Seplveda PERTENCE, no age desconforme a Constituio.
68
b) Declarao Parcial de Inconstitucionalidade sem reduo do tex-
to. o instrumento que o Tribunal dispe quando pretende realar que de-
terminada aplicao da norma contrria Constituio. Assim a lei X
inconstitucional se aplicvel a uma hiptese Y.
69
O Tribunal deixa ex-
plcito que aquela hiptese de aplicao inconstitucional, sendo nula so-
mente esta parte. O restante do texto continua vlido.
c) Efeito vinculante e eficcia erga omnes. No s em relao aos
rgos do Poder Judicirio como tambm da Administrao Pblica fede-
ral, estadual e municipal, as decises do STF tero efeito vinculante, obri-
gando todos a seguirem a orientao fixada pela Corte Suprema. Esta efic-
cia erga omnes obsta, segundo Gilmar MENDES
70
, que a questo seja no-
vamente submetida apreciao do STF, sob a forma de ADIn. Entretanto,
mudando as circunstncias fticas, no h como evitar que, sob outro con-
texto, a matria seja apreciada. o caso da deciso do STF, que concede
prazo em dobro para a Defensona Pblica enquanto o rgo no estiver
estruturado. Se, num momento seguinte tal Defensoria estiver em pleno
funcionamento, poder o STF mudar sua posio, desconsiderando a possi-
bilidade de conceder-lhe o prazo dilatado. BRYDE
71
entende que os co-
nhecimentos sobre o processo de mutao constitucional exigem que se
admita nova aferio da constitucionalidade da lei no caso de mudana da
concepo constitucional.
68
Citado por MENDES. A Ao Declaratria...Op.cit.,p. 272.
69
MENDES. A Ao Declaratria... Op.cit.,p. 275.
70
Idem, ibidem, p. 281.
71
Citado por MENDES. Ao Declaratria... Op.cit.,p. 283.
107
O Poder Legislativo no alcanado pelo efeito vinculante, pois, se-
gundo Oswaldo PALU
72
, com a declarao de constitucionalidade nada
ocorre no mundo jurdico a no ser a certeza do Direito, posto que os pres-
supostos de admissibilidade so a dvida, a controvrsia e a incerteza. Mas
a lei vige do mesmo modo pelo qual vigia antes da sentena e o Poder
Legislativo no fica impedido de alterar ou revogar a norma, mesmo aps
declarada sua constitucionalidade pelo STF. Outro o entendimento de Cl-
merson CLEVE
73
, para quem o efeito vinculante deveria, do mesmo modo,
atingir tambm os atos do Poder Legislativo, pois no h razo que justifi-
que a discriminao.
O efeito da sentena vincula o prprio STF, segundo Jos Afonso da
SILVA
74
, pois prevalece a teoria da coisa julgada material oponvel a todos
os rgos Judicirios, inclusive o que proferiu a deciso. Logo, o STF no
poder conhecer de processo em que se pretenda algo contrrio sua decla-
rao e citando Nagib SLAIBI FILHO, lembra que o Supremo fica ungido
sua deciso, devendo seguir a mesma linha ainda quando se trate de julga-
mento de constitucionalidade incidental pelo Plenrio.
Idntica a posio de CRUZ TUCCI
75
, ao argumentar que se o pe-
dido deduzido na ADC for reputado improcedente, a respectiva deciso,
transitada em julgado, gozar igualmente de eficcia erga omnes, no mais
podendo ser arguida a inconstitucionalidade da lei antes examinada perante
qualquer Tribunal, inclusive a Excelsa Corte.
Essa, entretanto, no a opinio de Gilmar MENDES
76
. Para ele, a
expresso demais rgos do Poder Judicirio indica que o STF no
alcanado pelo efeito vinculante. A auto-vinculao, na sua opinio, inad-
missvel pois, se de um lado congela o Direito constitucional, por outro
obriga o Tribunal a sustentar tese errada ou j superada. J a no observn-
cia do efeito vinculante pelos demais rgos do Poder Judicirio caracteriza
grave violao de dever funcional, tpica do dolo ou da fraude, previstos no
inciso I do art. 133 do CPC.
72
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de Constitucionalidade. SP: RT, 1999, p. 228.
73
CLEVE. Op.cit.p. 209.
74
SILVA, Jos Afonso. Op.cit.p. 63.
75 75
CRUZ TUCCI. Op.cit.,p. 148.
76
MENDES. A ao deciaratria...Op.cit.,p. 104.
108
Consideraes finais
1. Embora haja ntida concordncia de que o juiz, ao declarar a lei, de
alguma forma a est interpretando, h que se reconhecer que o
Direito Judicirio assume um papel muito mais relevante do que uma
mera prtica hermenutica. Os Juzes, no moderno constitucionalis-
mo, assumem cada vez mais as funes de legisladores, mesmo porque
necessitam reafirmar seu poder diante do crescimento da presena do
Executivo nas aes do Estado. Durante muito tempo o Judicirio
manteve-se afastado dos debates ocorridos na sociedade e os juzes
limitavam-se a declarar a lei, numa posio pretensamente neutra e
imparcial. Hoje em dia essa postura no mais se justifica, seja pelo
agravamento da crise social, que exige uma interveno direta do Judi-
cirio, seja pela necessidade de defesa dos princpios democrticos e
constitucionais, muitas vezes subjugados diante da presso de grupos
econmicos mais fortes, que possuem mecanismos de interferncia nas
atividades dos poderes legislativo e Executivo. Portanto, assumindo o
papel de juzes legisladores, os magistrados nada mais fazem do que
fortalecer a democracia e o equilbrio entre os poderes.
2. A fundamentao da separao dos poderes est na defesa da
prpria democracia. Os poderes devem estar de tal modo separados que
no seja possvel, a um deles, assumir o controle total do Estado, exer-
cendo todas as suas funes, sejam elas executivas, legislativas ou judi-
ciais. A ditadura do Executivo, em sua forma civil ou militar, ou a dita-
dura parlamentar, ou ainda o Governo dos Juzes, so fantasmas que
assombram os democratas e os defensores das liberdades pblicas. Nes-
se sentido que a separao dos poderes assume efetiva importncia,
pois se cada um realizar a sua funo, e ao mesmo tempo for controlado
pelos demais, num verdadeiro sistema de controle recproco, na forma
dos cheks and balances, haver com certeza condies objetivas para a
existncia de um Estado Democrtico de Direito.
3. O controle de constitucionalidade, como ensinou CAPPELLET-
TI, pode ser executado: a) na forma difusa, por qualquer juiz ou tribunal,
ou mesmo pelo Supremo Tribunal Federal, atravs do Recurso extraordi-
nrio; b) na forma concentrada, de maneira abstrata, pela Corte constitu-
cional. O legislador ptrio recentemente editou a lei 9.868, dispondo so-
109
bre o processo e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da
Ao Declaratria de Constitucionalidade perante o STF. Tal normatiza-
o veio regulamentar o disposto nos artigos 102 e 103 da Constituio
Federal, onze anos depois de sua promulgao. O expediente da ADIn.
largamente utilizado no Direito brasileiro, dado ao elevado nmero de
legitimados ativados para exercerem a ao. Alis, esta foi a grande con-
tribuio que a CF/88 prestou ao instituto, democratizando o que antes
era monoplio do Procurador-Geral da Repblica.
4. Pode-se considerar, ao final, que no Brasil a funo de criao do
Direito Judicirio exercida em toda sua plenitude pelo Supremo Tribunal
Federal, respaldada pela norma constitucional e pela lei infraconstitucional.
Diante de um Executivo que governa basicamente atravs de Medidas Pro-
visrias, e de um Legislativo que utiliza as Comisses Parlamentares de
Inqurito(CPIs) como instrumento de presso sobre os demais poderes, a
atividade legislativa do Judicirio brasileiro, notadamente de sua Corte mai-
or, deve ser saudada como uma contribuio ao aperfeioamento do regime
democrtico, da harmonia entre os poderes da Repblica e a preservao do
Estado Democrtico de Direito.
A Repblica, como salientou o Ministro Carlos VELLOSO, em
sua palestra aos portugueses inicialmente referida, fez do Judicirio
brasileiro um poder poltico, inspirando-se no modelo constitucional
norte-americano. Esse poder poltico assenta-se na jurisdio consti-
tucional e no monoplio da funo jurisdicional conferidos ao Judici-
rio, conforme previsto no art. 5
o
, XXXV. Isto significa que, no Brasil,
o Estado sujeita-se ao controle judicial. Natural, portanto, que o juiz,
ao analisar a ao (ou omisso) legislativa, lhe d uma outra interpre-
tao, que pode assumir a face de um novo direito, o direito judicial.
Neste sentido ele tambm um legislador.
110
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