INTRODUCAO AO DIREITO LIGOES DE PROPEDEUTICA JURIDICA ANTONIO BENTO BETIOL!© soead oe 188 EQUIPE DE REALIZAGAO Coordenapdo: Thareza Bisa Chemotio rejto Eo: Caros Liner Produsdo Gréfca: Ronaldo Emaré Ludwig ComposicZo:tintom de Siva Brandio Nérima Mendes 8. Leal Sandra Bly ¥.Salipena Pastup: Niey Biss Dario C, de Abreu Fovisdo: Fomendo de Benedto Gio/Vora Lie F, Peri Gito Projeto 66 Capa C.12. Resonarnseleds'os datos eroprodupon edepaga Hermes Etre fomagto Lita, Hermes Edtora ¢ Informacao Ltda, Rua dos Cranés, 263 Foes: 542-0866 - 539-6954 — CEP 04087-SPAs presentes ligées sio fruto, dos anos de magstéio na Faculdade de Diito das Faculdades Mtropolitanas Unidas (FMU). Nzo tm pietensées maiores do que simplesmente “introduzit” o aluno no ‘undo faseinante do Dirt, cujs segredos toda wma vida ¢insui- ciente para descobcit, Una confisio deve ser feita de plano: servran-thes de base outras ligbes,e essa de om “meste”, as “ides Pretiminaes de Direito” do Prof, Miguel Reale, com sue iresistivel visfo tridimensional da realidad juridica: o Direito como fato, valor e norma, ‘Com o objetivo ainda de auxifiaro luno na compreensio de matéria dada, foi claboraco um questionéio apés cada uma das presentes Ii- oes. ‘86 nos resta esperar que elas de fatoauxiliem os que pretentem de- dicarse & uma profiséo jurdic, no alcance da meta maior que os deve atrar ¢ assim traduzida por Dalmo Dallari nesses trés manda- meitos: 12) “Conhever bem o Direito, para sent-lo eacreditar nel”. 2) “Acreditar no Dieito sempre, jamais cedendo a0 aibtrio, a qualquer pretexto”. 32) “Fazer da crenga no Direto, uma arma de intransigente defesa a jstgae da dignidade bomana”. A ELYANE e CARLINHOS ‘que me ensinaram ligdes de vida, estas lies de Dieito,ANTONIO BENTO BETIOL ~ Profesor de Jatroagina Esto de Dirt das Exatades Meo- lianas Uris, ~ Membre do Servigo Jurisn da aioCCONSIDERAQOES PREVIAS 1. “Propedéutica” (do gr. “pro” =preliminar, ¢ “paidewt ari de instrct)signfien itrodugéo, prolegtmenos de uma eiéncia, 0 emu que dove servir de prepragio nocasiria para se tratar uma cigacia, no caso, o Direito, Estas ligGes sfo de “propedutica jurdice”, pois de fito 0 ‘que buscemos & fornecer as nogbes bisicas e indispeaséveis,& com- preensfo do fendmeno jurtic, itreduzindo o aluno no mando do Direto © preparando-o para receber eonhecinentos futuros mais completo eexpectices, 2 Objeto: Essa propedéuticn ao estudo dos diversos ramos do Direito poss um tripive objeto: «) Procure oferecer 20 iniciante dos estados jridicos wma wie ‘sao panordimica do Digit, uma visto de conjuato da drvore fori ca, gue no pode ser obtita attevés do estud isola de sua partes cspecias, das seus diferentes ramos: Direlto Civil, Penal e Proces- sual ee. Por isso, a discplina introdutsria jf foi onmparade com o alto de um mirare, de onde o estrangeiro observa a extensao de um pas, pare face dele a su anise (Peper). °) Busca mostar 06 peineios bdsios ¢ os 'concetes geris do Dirsito, que derdo ao alumo condigées favoriveis de estudar posterionenie as vérias dsciplinas especielizadas do currfoaka, una ‘ve que so eplcdveis« todos 0s ramos da érvoe juridica, Exeinplo: souceitos de “ditito”, “lei”, “fat juridico”, “melagéo juridica”, “Sjstica”, “seguranga jmridica”, “aloe, os “ptineipios geras do ddicito” 2, «) Visa ir mostrando a terminologia ¢ 0 métado jurtico, pois pois cade Ci8ncis exprime-se numa Linguager 6 tein um método que lhe so pripros, O Direito, como ciéncia que & possui uma Hing+ ‘gem propria © smutinilenar, 2a qual expresses de nso coments, elos ae Vinculim 6 “homer a "soiedade"™ sgl; nf Ds para o homem gato smllete pata sum exit 2 fio o torial: 0 homem “exits” @ “coexiste”s para ole, "ivee™ 6 “eoaviver" "sex com". Donde a afinnazfo do brbeard latina: B“UBT HOMO, IBI SOCIETAS” (onde o homem, af a sociednde). 1.2 — Interpretagdes da Dimeasio Social do Homem: — Como explicar esse impulso associativo do ser humano? ® PLATAO e ARISTOTELES interistaram de maneira oposia a dimensto social do homem. Segundo Plato, trata-se de um fenémeno contingent, enquanto para AritGieles cuida-e de una propriedade essencial. Tal divergéncia nasce das suas concepsoes diversas do homer Para Platio, ohomem é essencialmente alma; ele realiza a sua perfeicio © choga a aleancar sua felicidade na contomplagso. dat Téias, qve povoam um mindo denominaco metaforicamente por ele de Iugar celeste (topos uranos). Nessa atvidade nfo necessta de ninguém; cada alma existe e e realiza por sua prépria conta, inde. pendentemente das outras. Mas, dovido a uma grande culpa, aa al. mas pecderam sua condicéo original de absoluta espirtualidade © cairam na terra, onde teriam sido obrigadas a essumir tm corpo para pagar as proprias culpas purifcare, Agora 0 corpo compora fada tuna série de necessidade que podem ser satiseitas apenas com a ajuda dos outros. A sociabilidade ¢, portato, uma conseqiéneia da corporeidade, © dura apenas até que as almas cstejam ligadas a0 cor. po. Ariststeles, de mancira oposta, v8 0 homem como essencial- ‘mente constituide de alma e corpo e, movido por tal constituigho, € necessariamente ligado aos vinculos sociais. Sozinho ele ndo pode satisfazer suas proprias necessidades, © nem realizar suas préprias aspiragées, E, portanto, a propria natureza que induz o individuo a associat-se com os outros indivfduos ¢ a organizar-se em uma socie~ ‘dade. Por isso considerava 0 homem fora da sociedade um bruto ou ‘ou um deus, significando algo inferior ou superior & condicdo huma- ‘nai “O homem é, por natureza, um animal politico. Aquele que, por spatureza, néo possui estado, € superior ou mesmo infetior a0 ho- ‘mem, quer dizer: ou € um deus ou mesmo um animal” (A Poltica). b) S. TOMAS DE AQUINO, como Aristételes, considera que ‘9 homem é naturalmente socivel: “O homem é, por natureza, ani- ‘mal social e politico, vivendo em multidéo, ainda mais que todos o% ‘aitros animais, © que se evidencia pela natural necessidade” (S.Th.1,96,4). Assim, a sociedade politica deriva a sua origem di- etamente das exigéncias naturais da pessoa humana. Tomés de ‘Aquino afirma, entio, que a vida solitéria ¢ fora da sociedade € ex cece, que pode ser enquadrada numa das trés hipéteses: “mala fortuna”, ow seja, quando por um infortinio qualquer o individuo acidentalmente passa a viver em isolamento; “corruptio naturac”, 14‘quando © homem, em casos de anomalia ou alienagio mental, des- provido de razo, vai viver distanciado dos seus semelhantes; “ex- ccollentia naturae™, que & a hipétese de um individuo notavelmente virtuoso, possuindo uma grande espiritualidade, isolar-se para viver ‘em comunhio com a prépria divindade. ©) Durante a época moderna, a interpretacéo piaténica do fundamento da sociabilidade encontrou adeséo por parte de muitos fildsofos. Assim, os CONTRATUALISTAS sustentaram que a so- ciedade ¢, 180-86, 0 produto de um acordo de vontades, ou seja, de uum contrato hipotétice celebrado entre os homens. Colocam uma clara distingfo entre 0 estado natural da bumanidade ¢ 0 estado civil. No primeiro, cada homem era plenamente auto-suficiente e nfo pre- cisava de auxilio dos outros. Porém, a partir de um certo momento, a humanidade, para evitar o completo suicidio, decidiu organizar-se em sociedade, oferecendo a uma pessoa, ou a um grupo restrito, a antoridade de’legislar 0 nome de todos ¢ de exercer 0 governo sobre © grupo social inteiro. Desse modo, vale dizer que mediante um “contrato social”, originou-se o estado civil. Hé ama diversidade muito grande de contratualisinos, encon- trando-se diferentes explicagées para a decisio do homem de unis-se ‘8 seus semelhantes ¢ de passar a viver em sociedade, Porém, hé um pponto comium entre eles: a negativa do impulso associativo natural, 0 seja, a sociabilidade 6 um fendmeno secundério, derivado, com a fafirmacéo de que s6 a vontade humana justifica a existéncia da so~ ciedade, Assim, 08 Utopistas do século XVI, como THOMAS MO- ‘ORE na sua “Utopia” e TOMMASO CAMPANELLA em “A Cida de do Sol"; THOMAS HOBBES, no “Leviati”; JEAN JACQUES ROUSSEAU, em “O Contrato Social”. «) Temos para n6s que a sociedade ¢ fruto da prépria nature- za humana, quer dizer, é resultado de uma necessidade natural do homem, sem exeluir a participago da consciéncia ¢ da vontade hu- Hé, portanto, um impulso associativo natural, que se eviden- coin pela necessidade, tanto de ordem material como espiritual, de ‘convivéncia, Fora da sociedade, o homem nio poderia jamais reali- zat 0s fins de sua existéncia, desenvolver suas faculdades © poten Cinlidades. Mesmo provide de todos 0s bens materiais suficientes & ‘sua sobrevivencia, 0 ser humano continua necessitando do convivio ‘com seus semelhantes. Como lembra PAULO NADER, a sua pro- pria constituiglo fisica revela que o homem foi programado para ‘conviver e se completar com outro ser de sua espécie. © homem, as- 1ssim, radicalmente insuficiente, se abre & vida comunitécia, Conse- Guentemente, a raiz do fenémeno dz convivéncia esté na pripria natureza humana, Contudo, esse impulso associativo natural ndo elimina a par~ ‘icipagdo da vontade humana, Consciente de que necessita da tds social, o homem a deseja e procura favorecé-la, aperfeigos-ta. Os ir. racionais, ao contrério, se agrupam por mero instinto ¢, em conse. gdéncia, de maneira sempre uniforme, nfo havendo aperfeigoamen, to. Em conclisto, podemos dizer que a sociedade é produto da Conjugaciéo de um impulso associativo natural e da cooperagao da vontade humana, 2. SOCIEDADE, INTERACAO SOCIAL E CONTROLE SOCIAL. 2.1 ~ Conceito de Sociedade: ~ 0 conceito de sociedade presenta controvérsias, devido ao seu carster amplo. De fato 0 ter. zo 6 tomado em vérios sentidos: no de “nagdo”, de fragio social de “elite” (high society), de “grupo social” etc. Hoje & freqiente os socidlogos empregarem 0 terno sociedade como sinénimo de “grupo SAL, sgnlicando qualquer agrupamento de pessoas em proceso re 2.2 ~ Caractecistica: — Tits sio as caractertticas de qualquer sociedad: muliplicidade de individuos, a interagao ©'8 previste as comportamentos. 8) Multiplicidade de individuos: As realidades que conside- ‘amos com a denominacto genérica de sociedade, apresoatan cose Pressuposto priiro a multiplicidade de individdoss tate we de oe onjanto ou agrupamento de individios (“adunatio horsisare 2d ait {quid unum comsmuniter agendum'”, na defingto de TOMAS. DE AQUINO). ) Interago: Nao basta, porém, para existencia de wma so- clodade, que individuos, em nimero maior ot menor, se una. B ine dispensivel, conforme scentua JEAN PIAGET, que ent cles haje “interagdes”, ou seje, que os indivisuos desenvolvam agbes recipe “anultiplicidade de interacdes de individuos humanos”. ©) Previsio de comportamento: A interagao, por seu turno, ressupée uuma previsio de comporiamento, ou de teagdes ao come, 16portamento de outros. Na verdade, cada um atua na expectativa de ‘que os demais individuos corresponderso as aditudes que assumis:os dentro de um quadro de significagSes bem definidas, Cada um age ‘rientando-se pelo provvel comportamento do outro e também pela jnterpretagio que faz das expectativas do outro com relagdo a seu cs nto, 2.3 — Formas de Interacio Social: ~ A interagio comp6e o te- cido fundamental da sociedade e se apresenta sob as formas de “co- ‘operagio™, “competicio” e “conflito™, encontrando no Direito, co- ‘mo veremos, a sua garantia. ‘Segundo PAULO NADER, ‘ina cooperagdo, as pessoas estio movidas por um mesmo objetivo e valor ¢ por isso conjugam 0 seu esforgo. Na competicéo hé uma disputa, uma concorréncia, em que as partes procuram obter 0 que almejam, uma visando & exclusio da ‘outra. © conflito se faz presente a partir do impasse, quando os inte- esses em jogo nfo logram uma solugdo pelo dislogo e as partes re- correm A agressio, moral ou fisica, ou buscam # mediagéo da justi- ‘ga, Fendmenos naturais a qualquer sociedade, quanto mais esta se Sescnvolve, mais se sujeita a novas formas de conflito, tomando-se ‘a convivéncia, se nfo © maior, certamente um dos seus maiores de- safios. 2.4 — Instrumentos de Cootrole Social: ~ Nenhuma sociedade poderia subsitir se se omitisse diante do choque de forcas sociais € do conflito de interesses que se verificam constantemente no seu in- terior. Nao haveria vida coletiva se se permitisse que cad individuo procedesse de acordo com seus impulsos ¢ desejos pessoais, "sem respeitar os interesses dos demais. Esse processo de regulamentacéo da conduta em sociedade recebeu o nome de “controle social’” (SMALL ¢ VINCENT). E os meios de que se serve a sociedade para regular a conduta de seus ‘membtos nas relagdes com os demais, so os “‘instrumentos de con- trole social”: a Religiso, a Moral, as Regras de Trato Social e 0 Di- reito, por exemple. 3, SOCIEDADE E DIREITO. © Direito, como instrumento de ckntrole social, tem sua faixa ‘e mancira propria de opera, manifestando-se como um corolério inafastével da sociedade. 3,1 — O Direito como Instrumento de Controle Social:— E de se ressaltar, de infcio, nue 0 Dircito nio € 0 tinico responsével pela hharmonia da vida em Sociedade, uma vez que a Religifo, a Moral, as aRegras de ‘Trato Social igualmente contribuem para o sucesso das relagées sociais, Se devemos dizer que’ Direito nio € o valor Uni, £0, nem 0 mais alto, ele é, contudo, a garantia precipun da vida em sociedade, a) Se hd outros instrumentos de controle social, cada um 0 € fem sua faixa propria. A do Direito € regrae a conduta social, com vistas & ordem e justica, © somente 0s fatos sociais mais importantes ara o convivio social € que sio juridicamente disciplinados, Assis, © Direito no visa ao aperfeicoameata interior do hamem; esta acta pertence & Moral. Nio pretende preparar o ser humano para una vi- a supraterrena, ligada a Deus, finalidade buscada pela Religito Nem se preocupa em incentivar’a cortesia, o cavalheirismo ou as ormas de ctiqueta, campo especifico das Regras de Trato Social, que procuram aprimorar 0 nivel das relagées sociai >) O fato € que 0 Direito, dentro da faixa que lhe € prépria, Provoca, pela precisio de suas regras e sangdies, um grau de corteza £ seguranga no comportamento humano, que nio pode ser aleangado através dos outros tipos de controle social. Na esteira de PAULO NADER, podemos afirmar que 0 Di- reito, ao scparar 0 lieito do ilfcito, segundo valores da convivencia ue a prépria sociedade clege, toma posstvel os nexos de cooper ‘$8 © disciplina a competicao, estabelecendo as limitacées nevessd Fas ao equilfbrio ¢ & justiga mas relag6es sociais. Em relagdo a0 con. flito, a agéo do Dircito se opera em duplo sentido: 1%) age preventi- ‘yamente, ao evitar desinteligéncia quanto aos direitos que cada parte Julga ser portadora, definindo-os com clareza em suas aommas; 2°) diante do conflito concreto, o Direito apresenta solugdo de acordo com a natureza do caso, seja para definir o titular to direito, deter. ‘minat a restaurago da situacio anterior ou aplicar penalidades de diferentes tipos, © Direito procura, assim, responder as necessidades de ordem © justiga da convivéncia etn sociedade. 3.2 = Sociedade © Dircito Se Coexigem: — Do exposto, po- demos conctuir que hé uma métua dependéncia entre Direilo v a So. ciedade, 8) Nilo pode haver Sociedade sem Dircito: Isso porque ne- ‘shuma sociedade poderia subsistir sem um minimo de ordom, de diz Fecio. A vida em comum, sem uma delimitagéo precisa da estera de atuago de cada individuo, de modo que a liberdade de um va até onde comeva o direito do outro, € inteiramente inconeebivel. O fato inegavel € que as relagdes entre os homens nfo se dio sem o com comitante aparecimento de nonnas de organizacéo da conduta social,se a convivéncia exige set “ordenada”’, 0 Dircito, mais do que ‘qualquer outro tipo de controle social, corresponde a essa exigéncia ‘xsencial da sociedade. Em suma, assim como nfo se concede o homem fora da so ciedade, igualmente ado se concebe o individuo convivendo com 08 lsmais sem 0 Diteito. Daf o aforismo: “UBT SOCIETAS, IBI JUS (onde a Sociedade, ai 0 Direito). 'b) Nao hé Dircito sem Sociedade: O Dircito niio tem existén- cia em si proprio; ele existe na sociedade e em fungdo da sociedade. Por isso € inconcebivel fora do ambiente social. Ele 6 essencial & sociedad, mas no prescinde da sociedade. Se isolarmos um indivi- ‘duo numa ilha deserta, a cle nio importario regras de conduta. Daf a validade também da reefproca da referida f6rmula latina: “UBI JUS, IBT SOCIETAS" (onde 0 Direito, af a sociedade). Do exame feito da dimensio sociolégica do Diteit vestigagio do fendmeno juridico, podemos tirar duas conclusses: “1 — Silogismo da Sociabilidade: Homem, sociedade ¢ piseraldade steer cope ‘59 umeth S3Gurma p Atti a) “Relagdo intersubjetiva”’: A relagio juridica € sempre “imtersubjetiva”, ou seja, uma relagto que une duas ou mais pes- soas. De fato, do Direito #6 podemos falar onde ¢ quanclo se formam 37relagées entre os homens, envolvendo dois ou mais sujeitos. E a bie Interalidade em “'sentido social”, como “intersubjetividade”. ) “Proporeaio objetiva”: A relagao entre 0s sujeitos deve ser “objetiva’, isto é, nenfuma das partes deve ficar a merc da outra; como lembra Reale, no & essencial que a proporsio objetiva siga 0 modelo da “teciprocidade”” prépria das relagGes contratuais; basta que a relagéo se estruture segundo uma proporgio que exclua 0 “ar- Ditrio”, que € 0 ndo-direito. E a bilateralidade em “sentido axiol6gi- ©) “Exigibilidade": Da proporgfo estabelecida deve resultar a atribuigo de pretender, exigir ou fazer alguma coisa, De fato, a aandlise mais superficial demonstra que em toda idéia de juridicidade festd imanente uma nocao de “‘exigir”. A relagio que se diz juridica diz mais do que relagao social, exatamente porque dela resulta um “ter-que-fazer” ou, um ““ter-que-aceitar” inexordvel. Ninguém con- cceitua como Direito a resultante de mera conveniéncia, ou de sim pples consetho. Quando, por exemplo, alguém me pede uma esmola, ‘hd um nexo de possfvel solidariedade humana, de caridade. Quando, ‘porém, tomo um téxi, tenos um nexo de crédito por efeito da presta: ‘sfo de um servigo. No primeiro caso, niio hd lago de “exigibilida- de", © que nfo acontece no segundo, pois o motorista pode “exigic”” ‘© pagamento da corrida. «d) Garantia”: Da relaglo juridica resulta a atribuigdo garanti- dda de uma pretenséo ou agio. Trata-se de um “exigir garantido”. E € precisamente em vista desta exigibilidade garantida, que o Dirvito goza da “coercibilidade”: da possibilidade de recurso 2 forga que femana da soberania do Estado, eapaz de impor respeito a uma norma Jjuridica, Garante o exigir, porque & coercivel. Em suma, da atributi- vidade decorte a exigibilidade e dessa a coercibilidade' 16.2 — Quando um fato “social” apresenta esses elementos, ‘esse tipo de relacionamento, dizemos que ele € “‘Jurfdico”. Onde néo cexiste um laco de exigibilidade, ou proporgo no pretender, no exi sir ou no fazer, ou nfo hé garantia para tais atos, néio ha Direito! Em conelusio, a norma juridica, além de “‘imperativa” (im- ‘Pée uma obrigacio-dever), como as demais normas éticas, é ainda, ¢ 36 ela, “atributiva” (atribui a faculdade de exigir garantidamente o seu cumprimento): 6 um “Imperativo-atributivo”, no dizer de PE- TRAZINSKI. 17. PARALELO ENTRE DIREITO, RELIGIAO, MORAL 5. NORMAS DE TRATO SOCIAL. ‘Nas socicdades primitivas, os vérios campos da Etica sto co- 38‘mo que uma nebulosa, com predominio do aspecto religioso, © da ‘qual foram se desprendendo aos poucos as normas juridicas, discri- ‘minadas e distintas das normas religiosas, morais € as de trato social ‘Numa andlise comparativa desses quatro campos da Etica, conclui mos que: 17.1 ~ O Direito € “heterénomo”, como explicado antes. ‘A Religito € “auténoma”’: quem cultua a Deus, nfo 0 pode fazer verdadeiramente sem a adesio intema © convicgao da sua in- \winseca valia, sob pena de merecer o estigma biblico de “sepulero ‘caiado”; a necesséria interioridade do ato religioso nfo suporta 0 ju- {go da mera exterioridade. ‘A Moral é “‘aut6ooma”: implica igualmente a adesio do espt- rito a0 contetdo da regra; implica a conviecao de que se deve res- peitécta porque ela é valida cm si mesina; trata-se de um agir “con- vencido”, nfo bastando a adequacio exterior do ato & regra. Conse- ‘qGentemente, no é possivel conceber-se ato moral “‘fingido”, ou praticado 6 “pro forma”; ninguém 6 verdadeiramente bom, s6 na aparéncia exterior. ‘As nomas de Trato Social so “heterdnomas”: abrangendo 45 regras mais elementares de cortesia até as mais refinadas formas de etiqueta social, compartilham da “*heteronomia’” prépria do Di- reito. Isso significa que ni precisam necessariamente ser praticadas ‘com sinceridade. Para seu atendimento basta a adequagio exterior do ato a regra, sendo dispensdvel a adesio interna ao seu contesdo. De fato, tanto ‘atende as rogras de etiqueta quem age com sincerida- de, como quem esté fingindo ao executé-las. Alids, como salienta Miguel Reale, € conhecido 0 fato de ser precisamente 0 hipécrita {quem mais se esmera na pritica de atos afSveis ¢ corteses. 17.2 ~ O Direito “coerefvel”: hi a possibilidade de se in- vocar 0 uso da forca para a execugo da norma juridica: significa a possibilidade de um agic “forgado" A Religiio € incoercfvel: uma oragio, por exemplo, fruto da forga ou da coagio, perde todo o seu valor. ‘A Moral € “incoercfvel”: 0 ato moral no pode ser “‘forga- do", uma vez que a Moral 6 0 mundo da conduta espontiinea, Nao se ‘pode coagir quem quer que seja a cumprir os preceitos morais contra 4 sua vontade; por isso sto incoercfveis, isto &, nio podem se servir {da forga, mesmo quando esta se manifesta juridicamente organizada Ninguém, de fato, € bom & forca. ‘As Normas de Trato Social siio “inocercfveis”: quem as de- satende, pode sofier uma sangio social, mas no pode ser forgado a 39praticé-las. Por exemplo, ninguém pode ser coagido a ser cortis, a ssaudar alguém ete 17.3 ~ O Direlto, a Moral © as Normas de Trato Social so “ilaterais": Entendemos por “?bilateralidade” a existéncia de duas ‘ou mais pessoas na relacao; cuida-se do enlace apenas social. Ora, isso acontece no $6 no Direito como na Moral, & também com as nora de trato social Assim, “dar esmola” & norma moral que estabelece bilaterali dade: aquele que pede a esmola e outro que a dé; "pagar o aluguel” 6 norma juridica que estabelece bilateralidade: 0 locador € 0 locaté- rio; “sou cortés”, sandando “alguém’”. A bilateralidade, portanto, niio pode ser tida como nota dife- rencial da Moral e do Direito, num rigoroso sentido do seu conceit Contudo, hi autores que entendem a “‘bilateralidade” como poder que tema norma juridica de correlacionar dois ou mais individuos, impondo obrigacGes a uns e atribuindo faculdades correlativas a ou- tos; incluem, portanto, no seu conceito também o de “‘atributivida- de”. A Religido “no 6 bilateral”: a bilateralidade ou a alteridade (a presenga do outro) nio & necesséria a ReligiSo que, em geral, € tida como um vinculo moral entre Deus e os homens. Assim, quem vvivesse isolado de seus semelhantes, embora livre do império do Di- reito, estaria subordinado &s nonnas de sua religigo, uma vez. que 0 valor ao qual correspondem as religides é 0 “divino”. No dizer de MAYER: “O préximo nio é um elemento necessario da idéia reli- siosa’ dentro dessa perspectiva de anlise, 6 visto como algo cie- unstancial; 0 que se projeta como fundamental é 0 valor do divine, norteando © homem tanto na sociedade, como fora dela, 17.4 ~ O Direito 6 “atributivo”: hé uma atibuigio garantida de uma pretensio ou ago, que podem se limitar aos sujeites da rela-/ io ou estender-se a terceiros. Por exemplo, 0 locatitio esté no im petioso “dever” de pagar o aluguct ao locador, cabendo a esse a fa- Culdade de “exigir", © com gerantia, o pagamento. ‘A Moral é “ao-atributiva”: 0 mendigo que solicita uma es- rola seré atendido ou nfo, dependendo do seatimento de piedade do outro. A norma moral é “bilateral”, mas nada hé que tome obrigaté- fio © seu acatamento ou seja, aguele que & solicitado niio esté no “dover” juridico de acatar a soliitagdo; o mendigo no pode “exi- gir” que Ihe soja dado a esmola 'A Religito 6 “'no-atribativa”: como Visto, 0 que se projeta como fundamental no terreno religioso € o valor do “divino”, nor- 40.teando 0 homem tanto na sociedade, como fora dela, e sem a atribui- ‘slo de uma pretensio ou aio, ‘As Normas de Trato Social nflo sfo atributivas: embora bila- terais, nfo so “atributivas”; por isso, ninguém pode exigir, p.cx.. ‘que o saiidem respeitosamente. E claro que, se o ato se transforma em obrigagao jurfdica, surgiré a atributividade: a saudagio do militar ‘a0 seu superior hierdrquico (“continéncia”), 0 uso de cesta indu- ‘mentéria (“uniforme militar”) ete. 17.5 ~ A visio das vérias notas distintivas de um 96 golpe, se toma possivel neste QUADRO SINOTICO: NOTAS: [HETERONOMIA] COBRCIBILID | BILATERALID [ATRIBUTIVIN, pretro| —siM sim si si IReuictao| NAO Nao No Nao Monat | Niko No sim No TRATO Bae | sm io sm 18. FORMA JUREDICA DA ORDENACAO SOCIAL: Conhecidas as notas, sobretudo a especies, que distinguem o”Direito das de- mais normas éticas, podamos definir como ele, e 36 cle, orden as relapées de convivéncia, dando prosteguimento i sa dctniglo, co- mmo tendo: "A ORDENAGAO HETERONOMA, COERCIVEL ¢ BILATERAL-ATRIBUTIVA DAS RELACOES DE CONVIVEN- ca”, QUESTIONARIO: 1, A imperatividade 6 caracterftica essoncial e especifica do Di- ‘ito? Por qué? 2. O que significa a heteronomia do Dircito? 3. O que vem a ser forga “em ato” e forca “em poténeia'™? Como ‘slo denominadas no Direito? 4. Segundo a Teoria da Coacio, esta é essencial ao Direito. Que critica se pode fuzer & teoria? 45. Segundo a Teoria da Coercibilidade, essencial ao Direito € ‘coergao. O que dizer dessa teoria? ‘Quai os dois sentidos técnicos da palavra “coagdo"? © que significa dizer que 0 Direito & “‘coercivel"? ‘Quando hd “bilateralidade atributiva”? Quais so 05 elementos em que se desdobra a bilateralidade atributiva? Expligue-os. 10. As nornas “morais" ag de “trato social” sio cocreiveis? Por que? 11. As normas “mora Por qué? 12, $6 0 Direito 6 “atributivo”. O que isso significa? 13, A “bilateralidade”, num rigoroso sentido da palavra, pode ser tida como nota diferencial da Moral e do Direito? Por qué? 14, As normas morais e as de trato social so “atributivas""? Por que? 15. O filho que paga a pensdo alimenticia aos pais necessitados por forga de uma sentenca judicial, esté cumprindo uma norma "ju- idica’” e também uma norma “moral”? Por qué? 16."Dar esmola”” & norma moral; “pagar alugucl"” € norma juridica. ‘© que as distingue? 17.Jo8e pagou seu imposto de renda contrariado e reclamando, pois rio estava convencido da sua justeza; a norma jurtdica, no caso, se viu cumprida? Por qué? as de “trato social” so heterOnomas? 2LIGAO V : DIREITO E MORAL ‘Sumério: 18, DistngSes quand forma; 20. Dining queto onsio:Greine Roma; Tein de Thomas to Minin ise dos Cizelon Seen 21, Concluding som span, ‘A andlise comparativa entre Dircito Moral, embora consti- tua tarefa das mais dificeis, é de suma importincia para a compreen- ‘io do fonémeno jurfdico, As distingSes podem ser enfocadas sob dois aspectos distin- fos: quanto & “forma” © quanto a0 “conteddo” do Direito e da Mo- ral 19, DISTINQOES QUANTO A FORMA. ‘AS principais jé foram apontadas: enquanto o Direito se apre- senta revestido de heteronomia, coercibilidade © bilateralidade-atei- butiva, a Moral & auténoma, incoorefvel e bilateral-néo atributiva, 20, DISTINGGES QUANTO AO CONTEUDO. De plano, percebemos que « matéria do Direito ¢ da Moral é comum: # ago humana. Contudo, o assunto foi colocado das mais diversas maneiras pelos juristas, através da histéria 20.1 — GRECIA E ROMA: — Pode-se dizer que 0s Gregos ‘do chegaram a distinguir, na teoria c na prética, as duas ordens normativas. ‘Os Jurisconsultos Romanos também néo nos fegaram uma tworia diferenciadora, embora se possa vislumbrar em algumas das suas afirmag6es uma como intuigéo de que © problema do Direito tno se confunde com o da Moral. Assim, de um lado, CELSO ao de- finit 0 Direito como “arte do bom ¢ do justo" (“ius est ars boni et equi” ~ D.1,1,1) parece confundir as duas esferas, jd que 0 con- ceito de “bom” pertence & Moral. Igualmente os principios formula dos por ULPIANO e consideradas como definigso do Direite: “vi- ver honestamente, nio causar dano a outrem, dar a cada am o que é seu” C“iuris praecepta sunt haec: honeste vivers, alterum non laede- fe, suum cuigque tribuere”” — D.1,1,10), demonstram a inexisténcia ‘duma difereaciagao, posto que o primeiro deles, 0 da honestidade, possui um cardter puramente moral. Doutro lado, ' observagio de PAULO de que “nem tudo que € Iicito & honesto” (“non omne quod 4“licet honestum est” ~ D.50,17,144), nega abertamente a coincidén- «ia do Iiito jaridico com o hovesto, ou se, aesfera do Direitoc da Moral, as guais fazia referéneia, nfo se confundem, Vejrse, ainda, esta outra afirmacio: “ainguém softe pena pelo simples fato de pen: Sa" (cogitationis nemo poenam patti). © fato € que, como observa Miguel Reale, se ndo bouve um Propisito deliberado de apresentar ama teoria dferenciadors cute 0 ‘mundo moral e © juriico, vislimbrava-se a existéncia de um pro- blema a ser esolvido. Tal preocupagio surge na época moderna, es- pecialmente depois dos convos entre catdlicos protestants, quando chefes de Estado pastarim a se atrbuir 0 direito de intervis tt vide particular dos cidados, querendo que seus stditos profes. sassem essa ou aquela erenga, Houve, entio, a necessidade de uma delimitagdo clan da zona de jnterferéncia do poder soberano, o que 56 seria posstvel através de uma distingdo entre o mundo “jurtdico”™ o.mundo “moral” ¢ “eligioso™ 202 ~"TEORIA DE THOMASIUS (1655-1728): ~ a) Citério dlifereaciador: Um jurista alemio, Thomasivs, procurou apresentar tama diferenciacto prétien entre Dieito e Moral com uma delta. go entre 0 que chamou “Toro iatimo” © “foro externo™, Segundo ele, o Diteito s6 devia cuidar da acéo humana depois de exterioriza- da; sua tea ficava limitada 20 “foro externo”. A Moral, pelo con- trdio, dizia respeito aquilo quo se processa no plano da coosciéacias ceaquanto uma ago se desenrola no “fore fatima”, nao poderia has ver interferéncia de ninguém. Em suma, @ Dizeto rege as agGes ex teriores do homem, enquanto a Moral cuida das ages intimas, no havendo possiilidade de invasforecfproca nos seus campos. ) Critica: A teoria de Thomasive correspond a ima aspira- ‘Ho da poca, ou sea, a liberdade de pensamento e de conseieacia recebia através dela @ tutela desejade, suraindo a questio da esfora de competéncia do Estado, Contudo, a separgio total entre Dreito © Moral, formando dois mandos desvineulados -= (B) @) , demonstra um radicalism que € objeto de justas erticas. Com efeita, se 0 Direito a3 aprecia aso enquanto projetada no plano social, uma vez que néo ida do hhomem isolado, mas do homem enguanto membro de uma comb dade, ndo € exato dizer-se que cle nao leva em conta 0 mundo da intengéo, o elemento intencional. Em muitas sitiagbes, foro fino 6 importante para 0 Direito: no Direto Penal, por exemplo, para a cconfigurago do-erime doloso e culposo, examina-se a intengto do agente; no Direito Civil a anulabilidade dos atos juriicos esté liga 4, em grande parte, a0 exame da intengio (doio, erro, congo ou 44frunde); na interpretagio dos contratos “se atenderé mais & sua in- tengo que ao sentido literal da linguagem” (art.85,CC), 20.3 ~ TEORIA DO MINIMO ETICO (GEORG GELLI- NBK, 1851-1911); a) Segundo esta teoria, o Direito representa ape- a © mfnimo de preceitos morais necessérios para que a sociedade possa sobreviver. Dizem seus adeptos que a Moral, em regra, & ‘cumprida de maneira espontines; mas como as violagSes sao inevi- ‘ves, 6 indispensavel que um “‘rainimo ético" seja declarado obei- gut6rio © armado de forca para se fazer cumprit, impedindo assim 4 tansgressao daqueles dispositives que a comnidade considerar necessérios & paz social. A teoria pode ser rpresentada através da imagem de dois cfrculos concéntricos, sendo 0 efrculo maior 0 da Moral, e 0 cffculo menor o do Direito: 'b) Critica: Segundo a Teoria do Minimo Eitico, 0 Direito esta implantado por inteiro no campo da Moral; nfo é algo diverso, mas uma parte da Moral, armada de garantias espectficas; conseqiente- ‘mente, todas as normas jurfdicas se contém no plano moral ‘Ora, na realidade, mem tudo quo 6 juridico € moral. Exister atos juridicamente Ufcitos que nfo 0 s4o do ponto de vista moral, séo “imorais"; como também existe © que € apenas “amoral”, ou indife- rente A Moral. Como exemplo dos primeiros, Miguel Reale traz 0 de uma sociedade comercial de dois sécios, na qual um deles se dedica, de corpo e alma, aos objetivos da empresa, enquanto que 0 outro re~ pousa no trabalho alheio, prestando, de longe em longe, uma rala ccolaboracao para fazer “jus” aos luctos sociais; se 0 contrato social estabelecer para cada scio uma compensacio igual, ambos recebe- io © mesmo quinhéo; isso € moral? Quanto aos segundos, no Di- reito existem normas puramente “técnicas”, indiferentes & Moral; por exemplo, uma regra de teénsito (mio difeita), a que estabelece determinado prazo para a prética de um ato; se amanhi, 0 legislador optar pela nuio esquerda ou pelo prazo de 20 dias em vez de 15, isso no influicia no campo moral. 20.4 = TEORIA DOS CIRCULOS SECANTES (CLAUDE DU PASQUIER): Segundo DU PASQUIER, Direito ¢ Moral pos- suem um campo de competéncia comum e, ao mesmo tempo, tna rea particular independente, A representago das suas relagses € a do dois citculos secantes: 4s21. CONCLUSAO: DISTINGUIR SEM SEPARAR. ‘A verdade, muitas vezes, consiste em distinguir as coisas, sem sepaiilas. Eo que fez DU PASQUIER, © com razio, pos no se deve confundir os conceites de Dirito © Moral, sem todavia se- paré-los. 21.1 — Néo confundir: Em primeiro, porque hé problemas ju- ridicos estranbos & ordem moral, Como a existéncia de ruzées pura mente técnicas resolvendo questées de carétér jurico (noms téc- nicas). Em segundo, porque sempre haverd relagées que se realizam 2 sombra da ei e que contrariam a Moral, por mais que os homens se esforcem para que o Dire tatele somento 0 “licito moral”. Em tereeiro, hd assuntos da algada exclusiva da Moral, como a atitude de gratidéo para com um benteitor. 21.2 — Néo separar: Em primero, pocque hé um campo co- ‘mum em gue Direito © Moral coexistem; uma area comm que con- ‘ém regras que, concomitantemente, apresentam qualidade juridicn © cardter moral; ou seja, hé um grande niimero de questées sociais que se incluem, ao mesmo lempo, nos dois setores, como a assisténcia evida aos’ ascendentes que é um, preceito de ordom juridica ¢, si- rmultaneamente, de ordem moral. E interessante notar como os gran es preceitos morais sio também preceites juridicos, e preceitos mo- nis ‘de hoje podero twansfomaai-se em novos preceitos juridicos amanhi. Em segundo, porque 0 foro fatimo é de importincia para 0 Direito, Se o eardter de “exterioridado”, de tanta servetia para o fins do Direito, € de pouca monta para s Moral, no podemos toda via eair no simplismo de afirmar, como Thomasius, que o Direito se ‘ccupa da exterioridade do comportamento regulamentado © a Moral a interioridade. Assim, na hipStese em que se trata de pronunciar- 0 sobre a validade de um nogécio juridico, o elemento da interiori- dade € aprociado pelo dieito, pelo menos nos seus sinais viefveis de manifestagio. Seria absurdo, por exemplo, 0 Dirctio deixar total- mente de lado © elemento interno © declarar vélido um contrato con” cluido entre dois loucos (incapazes). Ainda mais quando se trata de unir o autor de um ato, hipétese em que o Direilo sente a necessi dade de investigar mais 0 fimo do sujeito, para medir a sua culpa- lidade. Para medis 6 grau de culpa, o Direito olha e perscruta a in- teficionalidade, indaga das intengées e da vontade que 0 moverar € sdeterminaram quando do exime. 21.3 ~ PAULO NADER bem sintetiza 0 assunto: “enquanto a ‘Moral se preocupa pela vida interior das pessoas, com a consciéncia, julgando os atos exteriores apenas como meio de afetir a intencio nalidade, 0 Digeito cuida das agées humanas em primeiro plano ¢, 46em fungio destas, quando necessirio, investiga 0 “anim: agente,” Para concluir, diga-se que essas divergéacias nascem de uma 6 raiz: a sociabilidade, intrinseca ao Direito, e niio 2 Moral. Mais do gue a Moral, 0 Dircito € tributirio da sociedade. A coeréncia, aga a tal fato, conduz o Direito a trilhar a via da aparéncia, onde & sociedade contempla de preferéncia aspectos diferentes dos da pura intencionalidade. Contudo, como observa G. GRANERIS, se af es- liver 0 lado fraco do Direito, af também reside a sua forga come or denamento social QUESTIONARIO: - Os Gregos distinguiram o Direito a Moral? Em Roma, como Celso definiu 0 Direito? Na detinigéo de Celso, 0 Diteito © a Moral se distinguem? - Quais so os preceitos juridicos essenciais segundo Ulpiano? >. A formulagio de Ulpiano distingue Direito e Moral? (Qual a maxima do jurisconsulto Panlo, a respeito do Hicito ¢ ho- Na formulagio de Paulo, a Moral distingue-se do Direito? Quando e por que surge @ preocupacio deliberada de se apresen- ‘ar uma teoria diferenciadora entre Direito e Moral? 9. Qual o critério proposte por Thomasius para a distingo entre Mo- ral e Direito? 10. Que erfticas podem ser feitus 2 doutrina de ‘Thomasius? 11. Que vem a sera “*Teoria do Minimo Etico”? 12. Quais s20 as objegGes & ‘Teoria do Minimo Etico"? 13. Qual é a “Teoria dos Citculos Secantes”? 14, Qual a conclusio que se deve ticar, com base na Teoria dos C= ‘culos Sccantes, na distingo entre Direito © Moral quanto a0 conteddo? 0 47LIGAO Vi: SANGAO JURIDICA ‘Sumi 2. NogSo de Sango; 23. Sango ¢ Cons; 24. Es. isos de Sage 25, Apia da Sans; 26, Santo Eval SNieestal ‘Todas as normas éticas, religiosas, morais, de trato social ou juridicas, foram formuladas para serem cumpridas © executadas. Sendo, pois, a obedincia © © cumprimento da sua esséncia, & natu- ral que todas aquelas normas se garantam, de uma forma ou de ou- tra, para que nao fiquem apenas no papel, para que nio sejam tio $6 Tetra morta. As formas de garantia do cumprimento dessas normas ‘denominarm-se "'sangies".. 22, NOCAO DE SANGAO. 22.1 — Sango, portanto, € toda conseqiéncia que se agreza, intencionalmente, a uma norma, com o fim especffico de garantir seu ‘cumprimento obrigatsrio (MIGUEL REALE). ‘Note-se 0 sentido distinto dado & palavra sang, em relagéo {a formagio da lei, quando passa a ser o ato pelo qual o chefe do Executive confirma € aprova a lei votada pelo Legislativo, para le- vvar & promulgacio e A publicacéo. 22.2 — Dissemos que a conseqiléncia se liga intencionalmente A norma, portanto a sancdo resulta de uma tomada de posigio do hhomem, ela sobrevém como fruto da interferéncia de um ato voliti- vo. No mundo ético, pois, a conseqiéncia da violagéo de uma de stlas normas, ndo sobrevém necessariamente, como no mundo fisic. Por isso, a sancio nio ¢ compativel com o plano das leis “naturais”, E verdade que quem desrespeita a natureza sofre uma conseqiiéncia; se alguém pula do vigésimo andar, 0 ato provocacé lum efeito de conseqUéncia desastrosa. O néo cumprimento de uma Jei nawural implica em uma conseqiiéncia, Porém, no devemos cha mar a esta conseqdéncia de “‘sancio”, porque ela esta imanente no processo: 0 feito jd se contém no fato, resultando de forma prede~ ferminada, postos cortos antecedentes. No plano da naturezs, nao é possfvel ou necessiria a interferéncia de nenhum ato volitive para ‘gue @ conseqiiéacia sobrevenha. A rigor, portanto, dizer que quem ‘desrespeita a natureza sofre uma sancao, € dar indevidamente a um “feito fisica” © nome de sangdo, Em suma, as leis naturais no s80 a9,sancionadas, nem sancionéveis, porque as consequéncias por elas revistas resultara necessariamente do fato em sous nexos causais. 23, SANCAO E COACAO. ‘Se a sangéo juridica 6 a conseqtigncia agregada & norma para garantir-Ihe sou cumprimento obrigat cio, quando a medida se re- ‘este de uma expresso de forga fisica, temos propriamente o que se chama “‘coagéo”. Podemos dizer que a coagéo € a “‘sancio concre- ta", ou melhor, a sancdo enquanto se coneretiza pelo recurso & forca ue Ihe empresta um Grglio, nos limites © de conformidade com os fins do Direito. 24, ESPECIE DE SANCOES, Apresentam-se tuntas formas de sangées quantas sio as espé- cies dos distintos preceitos éticos: religiosas, morais, de trato social 24.1 ~ Sangées Religiosas: — So as retribuigdes a serem da- das numa vida ultraterrena, segundo o valor ético da existncia © conduta de cada um; 0 remorso também é para o erente uma forma de sancio religiosa. 24.2 — Sang6es Morais: ~ Como vimos, as regras morais, ge- ralmente, sio cumpridas por motivacio espontines, Mas quando al- guém deixa de cumprir, a desobediéncia provoca determinadas con- seqiiéncias, que_valem como sango, Porém, como o homem vive dentro do espacd’ social duas dimensGes: como ‘‘individuo™ e como “membto de uma sociedade, a sangio moral obedece a essa dimen- so individual-social, podendo ser de natureza “fatima” ou “'s0- cial” ‘Como sangio de foro fntimo, temos o remorse, 0 arrependi- mento ete.; ela depende, até certo ponto, da formago de cada tm; geralmente encontramos dentro de n6s mesmos uma censura, quando violamos um preceito moral. Mas pode haver também uma teagso Por parte da sociedade, quando agimos de modo contrério a tébua de valores vigentes: é a critica, a condenacio, a marginalizacio, a opi- aio publica que se forma contra, Temos, agora, uma sangio exter- nna, de natureza social, que nfo se encontra todavia organizada mas “difusa"” na sociedade, e com grande forga de pressio. 24.3 ~ Sangées Juridicas: ~ a) Caracteristica: so sanges of- gamizadas de forma predeterminada, Isso so faz necessério face & inefieécia para muitos das sangGes religiosas ou morais, o que leva a sociedade a organizar as sangGes no campo do Direito. Miguel Reale ‘exemplifica: “Matar alguém & um ato que fere tanto um mandamento. 50.‘rico-religioso como um dispositivo penal. A diferenca esté em que, ‘ua plano juridico, a sociedade se organiza contra o homicida, atra- ‘és do aparelhamento policial e do Poder Judiciério. Um 6rgfo pro- tine as investigagSes ¢ toma as medidas necessérias & determinagéo do fato; um outro drgio examina a conduta do agente e pronuncia tum veredito de absolvigo ou de condenacao, Condenado, eis nova- mente @ ago dos Srgtos administrativos para aplicar a pena.” ‘Em razio dessa predeterminaco da sangdo juridica, sabemos de antemio a que sangSes estamos expostos se Violarmos uma norma juridica; como também, se formos lesados em nossos direitos, de fantemio sabemos que poderemos recorrer & Justica para a devida re- paragéo. 'b) Sangées “penais” e “‘premiais”: Hoje, a0 lado das sangées “penais”, intimidativas por inflingirem penas, procura-se obter 0 cumprimento da norma jurfdica através de processes que, propician- ddo incentivos © vantagens, possam influenciar na adesfo espontines tdos seus destinatérios. So as sangSes “premiais”, que ofesecem um eneficio ao sujeito obrigado, para facilitar o cumprimento do pre ceito: um desconto, por exemplo, ao contribuinte que paga 6 tibuto fantes da data do venoimento. O’Direito nfo precisa, nem deve ser ‘exclusivamente “coativo”, mas também ‘‘persuasivo” ©) Silo miltiplas, pois, as sangGes juridicas: vio desde a declaragéo dda nulidade de um contrato ao protesto de uma letra de cambio; des- de o ressarcimento de perdas e danos até ao afastamento de fungdes piblicas ou privadas; desde a perda da liberdade até a petda da pré- pria vida, nos pa(ses que consagram a pena de morte; desde a limita- ‘gio de diceitos até a outorga de vantagens destinadas a incentivar 0 ‘cumprimento da norma... 25, APLICACAO DA SANCAO. ‘Na passagem da sanglo “difusa’” para a sangio “predetermi- nadamente organizada” podemos ver, segundo Miguel Reale, a pas- ‘sagem paulatina do mundo ético em geral para o mundo juridico. Foi pela organizacao progressiva da propria sanco que Direito foi se desligando das regras religiosas € morais que enfeixavam primitiva- mente todo o mundo juridico, sté atingir contomos priprios. De fa- to, verifica-se na solugdo dos conflitos uma passagem gradual do plano da forca bruta para plano da forca juridica. ‘Assim, nas sociedades pimitivas, fudo se resolve em termos de “'vinganga”, prevalecendo a “forga’”, quer do individuo, quer da tribo a que ele pertence, @ qual foi sendo submetida a regras, até 0 Poder Pitblico chamar a si a distribuigao da justica. st25.1 — Vinganga “social”: primeiro existin a vinganga social, ‘ou seja, ofendido o indivtduo, a ofensa se estendia imediatamente ao cld, que reage contra o outro grupo social, numa forma de response. bilidade coletiva. 25.2 ~ Vinganga “‘privada”: depois surgiu a vingenga priva- da, isto €, 0 ofendido contra 0 ofensor; de certa mancica, esta jé fe presenta um progresso, porquanto personaliza a responsabilidade. 25.3 — Forga submetida a regras: com 0 corer do tempo, 0 fenémeno da vinganca privada veio sendo submetido a regras que delimitavam o uso da forga, Hé uma passagem lenta do periode da vinganga privada, como simples forga bruta, ao perfodo em que as contendas passam a ser resolvidas ainda pela forea, mas jf contida fem certos limites: € 0 periodo dos duelos, das ordélias ou jutzos de Deus, do talido Cimitando a reago ® ofensa a um mal id2atico ao ‘praticado: sangue por sangue, olho por olho, dente por dente, 25.4 ~ Monopslio do Estado: finalmente 0 Estado coloca-se em lugar dos individuos, chamando a si a distribuiczo da justiga, o gue assinala um momento decisivo na histéria da humanilades No gstdgio atual, a sangéo © a coagio so monopélio ou privilégio do Estado, no se admitindo o emprego da forca particular, a néo see quando, pela natuzeza do evento, nlo & possivel invocar-ae a prote. gf do Estado, como acontece, p.ex., nos casos em que se permite a “legitima defesa”. Assim se evitam arbitrariedades ¢ tornam-se pot. siveis a ordem e seguranga social. 26, SANCAO ESTATAL E NAO-ESTATAL 26.1 ~ Dizer que o Estado detém o monopélio da sancéo, nio significa negar a sua existéncia também fora do Estado, em organi zagées juridicas ndo estatais. De fato, se ha um “ordenamento jurt. ico” em cada pats, formam-se “ordenamentos menores” subordina- dos a ele, com seu dircito © suas sangées (teoria da pluralidade das ordens juridicas internas). Seja como exemplo as “organizagScs es. Portivas" ¢ 0s “grupos profissionais ou sindicais™, com um coujunto de normas, as primeiras até mesmo com 'Tribunsis, impondo a umn grande niimero de individuos determinadas formas de eonduta sob ‘sangdes organizadas. 26,2 ~ Em nenhuma dessas organizagées, contudo, encontra- mos certas caracteristicas préprias da sangéo aplicada pelo Estado, jguet em extensdo, quer em intensidade: sua universalidade © sus condigdo de detentor da sancto om ultima instancia, 321) Universalidade da sangio estatal: se podemos escapar & angio "erupalista”, abandonando 0 grupo ou a organizagéo, nin- nuém pode abandonar © Estado, fugindo a sua sancio. Ele nos cerca tle tal maneira que até mesmo quando safmos do territério nacional, ‘ontinuamos sujeitos @ uma série de regras que so do Estado, do Ditreito brasileiro. Podemos dizer que o Estado, com seu direitos, nos acompanha até mesmo apés a morte, porguanto determina a mancira pela qual os nossos bens deve ser divididos entre os herdeiros, preserva nosso nome de agravos ¢ injurias ote. 'b) Ultima instincia: num pais em que sao maltiplos os entes {qve possuem ordem jurfdica propria, s6 0 Estado representa 0 orde~ rnamento juridico soberano, 20 qual todos recorrem para dirimir os conflitos reefpracos; ¢ 0 detentor da cosgio em itima instancia. QUESTIONARIO. Qual © conceito de sancio? . A sangto é compattvel com as leis naturais? Por qué? Explique como podem ser as sancoes “"morais”. © que distingue as sangGes “morais” das sangies “juridicas’"? ‘As sangées jurfdicas podem ser “penais” € “premiais"; © que significam? Explique a sinonimia: “coago=sango conereta”. ‘Como se operou a passagem do plano da forga bruta para 0 pla- no da forca juridica? '8. Quem € competente, hoje, para aplicar a sangiio juridica? 9, Por que 6 possivel uma sangao “no estatal””? 10, Quais as caracterGticas da sangio aplicada pelo Estado? papper 3LICAO Vil: ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO seis 27.0 Dirt como Fao, Valor Norms 28 ngi- Sa Sen en ee © tridimensionaismo trouxe wna visho nova da realidad jo- ridica: compreende o Direito como sendo “fato”, “valor” © "nor tna”. Apesar de implfcito na obra de vérios autores, 6 com o Prof MIGUEL REALE que encontma seu aperfeigoamento e formulagio ideal que o eredencia come Figorosa teria. 27. © DIREITO COMO FATO, VALOR E NORMA. 27.1 — Tis dimensées essenciais: O fendmeno jurfdico, qual- ‘quer que seja a sua forma de expressio, requer a participagio dialé- tica do “fata, “valor” e “porma’’, que sfo dimens6es essenciais do Dizeito, elementos complementares da realidade jurfdica. - Conseqlentemente, 0 Direito nflo 6 puro fato, nio possui uma cstrutura puramente factual, como querem os sociGlogos; nem pura norma, como defendem os normativistas; nem puro valor, como pro- clamam os idealistas. Essas vistes so parciais ¢ nao revelam toda & ‘dimensSo do feriémeno. jurfdico. O Direito congrega todos aqusles clementos: “6 0 fato social na forma que Tbe dé uma norma, segundo ‘uma ordem de valores”. ‘Assim, segundo Miguel Reale, em qualquer fendmeno juridi- co, hé um “fato subjacente” (fato econémico, geogréfico, demogré- fico, de ordem técnica etc.), sobre 0 qual incide um “valor” que confere determinado significado a esse fato, inclinando ou determi- nando a ago dos homens no sentido de atingir ou preservar certa fi- nalidade on objetivo; ¢, finalmente, uma “'regra ou norma”, que ap rece como medida capaz de fazer a integragio de um elemento a0 ‘outro, ou seja, do fato a0 valor. Toda vez que surge uma regra ji dica, hd certa medida estimativa do fato, que envolve o fato mesmo € 0 protege. A noma envolve o fato ¢, por envolvé-lo, valora-o, ‘mede-o em seu significado, baliza-o em suas conseqiiéncias, tutela 0 seu conteiido, realizando uma mediagio entre o valor e 0 fato. ‘Por isso, em todo e qualquer momento da vida jurfdica, des- cobsimos: '8) um aspecto “fético” = 0 Direito como fato histérico-so- cial-culeurals 55) um aspecto “axiolsgico” = o Direito como valor; ©) um aspecto “nommativo” = 0 Direito como ordenamento, ondenagao, 27.2 ~ 0 “FATO", uma dimensio do Direito, € o aconteci- mento social que eavoive interesses bisicos para o homett € que por isso enquadra-se deatro dos assuntos regulados pela ordem juridica, O “VALOR” € 0 elemento moral do Direito; se toda obra Jhumana ¢ impregnada de sentido ou valor, igualmente o Direito: ele protege e procura realizar valores Fundamentais da vida social, nota damente 2 ordem, a seguranca e a justica, A “NORMA” consiste n0 padre de comportamento so- cial imposto aos individuos, que devem observé-la cm determinadas cireunstancias 28. IMPLICACKO DIALETICA. 28.1 ~ Tais elementos (fato, valor © norma) nfo existem, contudo, separados um dos outros, mas coexistem numa uaidade conereta. Essa coexisténcia, porém, no significa ura simples adi. Ho dessestré5 elementos. Eles se implicam c se exigem recipoca. ‘mente, atando como elos de um provess0, de tal modo que # ida do Direto resulta da interagio dindmica e dilética dos tes clemon. tos que a integram: cada qual se tefere aos demais © por isso 6 al- canga sentido no conjunto, «ue Miguel Reale chama de “dialtica de implicaga-po- laridade"” = 0 fato e 0 valor se cortclacionam de tal modo que cada ua deles se mantém ireutivel a0 outro (polaridade), mateo cxigh Jo rautuamente (amplicaslo), 0 que dé origem a estratums Roraaiva como momento de realizagio do Dieito. Como se v8, tratn-so de uma dialétiea que no se confinde com a diaitica hegelions ou muarxista dos epowos. 28.2 — Sieva, como exemplo, a norma juriea que dispée: “FE nula a doaglo de todos os bens, sem reserva de parte, ou tena su. ciente para a subsisténcia do dosdor” (art. 1175,¢C). © “ato” 6 a cixeunsténcia de alguém, possuidor de bens, de- selat promover a doacéo de seu patrimsnio a outrem, sem reservar sufieicnte pars 0 custeio de suas despesas. O “valor” que all lute. Ja, no cas0, 6 0 valor “vida” © pretende impedir um fate auocmall {que vitia pé-lo em perigo. A “noma”, entao, express um Jever a. ridico,impse uma conduta de abst gio: nao fazer doagto de todos (0s bens sem reserva de parte para a subsstencia do doador. 56‘Como vemos, fato-valor-norma achanse intimamente vinew- lnlos; hi uma interdependéacia entre esses (8s elementos; eles 56 aniplicam @ se exigem reciprocamente: um “fato” liga-se a um “va- le” para se expressar através de uma “norma” legal que ateade As telagbes que “devem existie” entre aqueles dois elementos. "), CONCLUSAO: A Ordenacdo Juridica Deve Acontecer numa Tarutura Tridimensional. 29.1 — Desde a sua crigem, isto é, desde o aparecimento da vworma jurfdica, © Direito se caracteriza por sua estrutura tidimen- sional. Qualquee compreensso do Direito isoladamente como fato, ‘anno valor ou como norma, s revela precéria. E de se refletic, nex, na feieza sem coragio © sem valores do formalisme nornati- vista'de KELSEN, quando simplesmente sustentava e baseava a es- xéncia da “juridicidade” e legitimidade nas manifestagées de poder, ‘firmando gue podetnos condenar que nos Estados totlitétios © go~ ‘eo pode condenar & morte indivfdues pelo pressupesto de serem taseides de raga detestavel ou pertencerem a religiao indese}ével, $6 tio podemos negar que scjadireito (Teoria Pura do Direit). 29.2 ~ Podemos, agora, coneluir a nocao inicial do Direito, vonjugando a sua estrutura tridimensional com suas notas distintas, ‘vomo sendo: “A ORDENACAO HETERONOMA, COERCIVEL E BILATERAL ATRIBUTIVA DAS RELACOES DE CONVIVEN- CIA, SEGUNDO UMA INTEGRAGAO NORMATIVA DE FATOS: VALORES”. QUESTIONARIO: 1. Quais slo as trés dimensdes essenciais do fendmeno juridico, segundo a Teoria Tridimensional do Direito? ‘Como devem ser caracterizadas as vis6es do Direito como puro fato, pura norma ou puro valor? Por qué? Em que consiste o elemento "fitico” do Direito? Em ue consiste 0 elemento ““axiolézico” do Direito? Em que consiste 0 elemento “normativo” do Direito? © fato, valor e norma se correlacionam segundo uma “dialética de implicagdo-polatidade"; 0 que isso significa? O Difreito, na sua compreensio tridimensional, pode ser definido coma sendo: “o, nna forma qlee. SegUnGO 8, Conjugando a estrutura tridimensional com suas notas caracte~ risticas, como vem a ser a ordenagao juridica das relagées de convivéncia? 7LIGAO Vill: DEFINIGAO DO DIREITO ‘Sumo: 30. Cito pra define 91. Defnio Nominal do Bie, 22, Selnigso Rea so Dist; 3. Definigbes Reals ‘Alfcag; 4, Defi eal Sinica. A tarefa de definir 0 Direito nifo & simples, uma vez que o fe- ‘nOmeno juridico 6 extremaimente complexo. Se “toda definicao no Aireito civil € perigosa’” Digesto,17.202), que dizer de uma defini- ‘¢40 do proprio Direito? Kant dizia que “os juristas ainda estio & procta de uma definicéo para o Direito”. Essa afirmacdo proferida ‘no século 18, sob certo aspecto mantém-se atual. Contudo, as difi- ccaldades que © problema oferece nao nos eximem de enfrenté-to, 30, CRITERIOS PARA A DEFINICAO. © Diceito, como qualquer objeto que se pretenda conceituar, pode ser definido sob dois critérios bésicos: '@) NOMINAL, que procura dizer 0 que a palavra ou nome significa. 'b) REAL, que busca descobrir a esséncia do objeto a definir, traduzir que coisa ou realidade ele é. "Temos, assim, uma definigio “nominal” ¢ ums definicéo “real” do Direito. 31, DEFINICAO NOMINAL DO DIREITO. © estudo das palavras nio € destitafdo de valor, uma vez que ‘a palavra do homem é a expressio do seu pensamento. Assim, se 6 verdade que a definigio nominal, a par de algumas contribuigées {que oferece, nfo pode ser nomeada como fator decisivo & formagio do conhecimento cientffico, ela ajuda a compreender que reslidade € © Direito, 31,1 — A palavra “DIREITO” surgiu aproximadamente n0 s6culo XIV, na Idade Média, provindo do baixo latim. Origina-se do adjetivo “DIRECTUS” = qualidade do que esté conforme & retai {que nao tem inelinaglo, desvio ou curvatura; € participio passado do verbo “DIRIGERE”, equivatente a “guiar, conduzir, tracar, alinbar, cendireitar, ordenar”. 39.Em todas as Imnguas neolatinas © em muitas das ocidentais modernas, © vocdbulo “direito” encontra similar: “derecho” (espa- hol), “droit” (irancés) “dirito" Galiano), “right” (inglés), “Te: cht” (alemo). 31.2—E oportuno lembrar que os ROMANOS ao usavam 0 vocabulo “directs”; para significar 0 que era Ifeito usaram a pala- via “JUS”, e para designar 0 que era ilfcito empregavam ““INIU- RIA”. A etimologia de “‘jus”” & controvertida. Para alguns, “jus” provém do latim "JUSSUM” (mandado), partiefpio passado do ver- bo "Yjubere””, que significa ‘“mandar, ordena:”; e o radical de “jus” seria 0 voedbulo sanscrito “YU", que significa “vfnculo”, de onde & pe nDe forma semelhante, procurar a fonte de uma norma jarfdica significa investigar o ponto em que ela saiu das profundezas da vida social para aparecer na superficie do direito (DU PASQUIER). A. “fonte do direito"” é o préprio direito em sua passagem de um estado de fluidez e invisibilidade subterrinea ao estado de seguranga e cla- reza (BARNA HORVATH). 38, PRESSUPOSTOS E ELENCO DAS FONTES DO DIREITO, 38.1 ~ Sendo a fonte do dirvito os meios através dos quais as regras juridicas se manifestam com legitima forca obrigat6ria, dois _Pressupostos se impGem: ‘) Preskinga de um “poder”: para que se possa falar de fonte de direito, isto 6, de fonte de regras “obtigatérias”, dotadas de vi- sgéncia ¢ efieécia, 6 preciso que haja um PODER eapaz de especifi- ‘car 0 conteido do devido, de exigir 0 seu cumprimento, imputando ‘a0 transgressor conseqiiéncias ou sangées penais. Os processos ou! formas de manifestacio do direito pressupsem, portanto, sempre ‘uma “estrutura de poder" (M. Reale). ‘Na realidade, a génese de qualquer regra de direito, como ve- ‘remos, 86 ocorre em virtude da interferéncia de um “poder”, o qual, diante de um complexo de fatos ¢ valores, opta por dada solucio ‘normativa com caracteristicas de objetividade e obrigatoriedade, ') Capecidade de “inovar”: a fonte, sendo constitutiva de di- reito, deve ser capaz de inovar no direito existente, ou seja, eapaz de introduzir algo de novo com caréter obrigatério no sistema juridico ‘em vigor (M. Reale). 38.2 — A luz do conceito dado de fonte @ dos seus pressu- postos, quatro s8o as fontes de direito, porque quatro séo as Formas de poder: ') PROCESSO LEGISLATIVO, expressio do Poder Legis- lative; ) COSTUMES JURIDICOS, que exprimem o Poder Social, ou seja, 0 poder decisério andnime do povo; ©) JURISDICAO, que corresponde 20 Poder Judiciério; 4d) NEGOCIO TURIDICO, expressto do Poder Negocial ou da autonomia da vontade, 38.3 ~ Em suma, 0 Direito RESULTA de uma série de fatores sociais © de valores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas SE MANIFESTA, como ordenacdo vigente e eficaz, mediante as men- clonadas formas de expresso ou fontes, que dio nascimento As cor- nrespondentes normas juriicas: legal, consuetudinéra, jurisdicional e snogocial. QUESTIONARIO: 1, Quais 08 dois momentos que devemes Jistinguir na z4nece do Direito?? 2. Que elementos concorrem na formacéo do contetido das m rmar Juridicas 3. Quais sio 0s principais fatores sociais que influenciam na fo. ago do Direito? 4, Exemplifique os elementos axiolégicos que influem na determi- rnagio do Direito, 5. Como se-dé a manifestagio do Direito? 6. Tradicionalmente, o que 0s autores costumam chamar de “Fonte Material” e “Fonte Formal” do Direito? 7. Qual a critica que se pode fazer & classificacéo tradicional’ das fontes em “material” e “formal”? 8, Numa acepetio restrifa a0 campo da Citneia do Direito, como ‘Miguel Reale define as fontes do Direito? 9. Segundo essa acepcfo restrita, o que significa procurar a “fon te" de uma norma juridica? 10, Segundo uma acepcio de fonte, restrta a0 campo da Ciéncia do Divito, quais os seus dois pressupostos? 11, © que significa dizer que a fonte do Dircito se desenvolve sem- ‘pre numa “estrutura de poder”? 12, Como ocorre a génese de uma norma juridica, segundo a teoria tridimensional do Direito e enfocando a interferénela de um ‘centro de poder? 13, Quais sfo as quatro formas de poder que podem interferir na genese de uma norma juridica? 14. O que significa 0 “Poder Social"? 15. A luz de uma acepcSo restrita e dos seus pressupostos, sobreu- do as formas de poder, quais sio as fontes do Direito? 16, Qual a posigo do Positivismo Juridico a respeito da génese do Direito? BLIGAO X. ESTRUTURA DA NORMA JURIDICA Sunt: 39. Gtacse ¢ Concct; 0, Jaleo Catasrcoe Hipo tic; i. Entratira da Noma do Ormniortoy «2. Barat {iy Nonna de condita, 3 Impotstilidde; 44, Estria Te ‘Simenioms da Nora, Se 0 Direito disciplina a vida social através de normas, exa- minemos a norma em si, na sua génese ¢ estrutura, Jembrando antes ue, em sendo elemento constitutive do Direito, nela se encootram as mesmas notas caracteristicas daquele: imperitividade, heterono- ‘mia, coercibilidade e bilateralidade-atributiva, 39. GENESE B CONCEITO DA NORMA JURIDICA. 39.1 — Génese: As normas juridicas niio so concebidas abs- tratamente, mas sio abstraidas da realidade social, da experiéncia humana, em fungao das fatos que se pretende disciplinar ¢ dos valo- res que se quer consagrar. Néo $0, pois, construcées cerebrinas ou formas l6gicas varias ‘Segundo a visto tridimensionalista de MIGUEL REALE, na corigem de uma norma juridica ha a) um valor (padendo ser mais de um) que se profende tutelar ou realizar; ') € que incide sobre um fato social (ndo isolado, mas como um conjunto de circunstincias, um complexo fético); c) e se reflete em um leque de normas possfveis, das qusis apenas um se converterd em ‘‘normu juridica’ d) pela interferéncia do Poder (legislativo ou judicante ou 0 poder difuso na sociedade ou o da autonomia da vontide); 6 ess2 co- participacao do Poder que, ao eleger uma das vérias vias normativas possiveis, converte-a em norma, armando-a de sangio, dando, assim, origem a uma “norma juridica”, Haquematizand = Compleroaiolico = cone tieo 3 @) oe 4‘Assim como numa fonte geradora de eletricidade, hé 0 polo eyativo (por onde entra a corrente) e 0 polo positive (por onde sai ‘reorrente) e da jungio dos dois, fechando-se 0 circuito, se estabele- 1 corrente elétrica, assim do fato e do valor resulta norma, que 39.2 — Caneeito: A norma juridica € a expressio de um dever wwe de organizagdo ou de conduta; so padres obrigatérios de con- tluta © organizagdo social; fixam pautas do comportamento interindi \ulual, e por elas também o Estado dispde quanto a sua propria or- yonizagao. Seu contetido sio, pois, a conduta humana e 0s processos te organizagao social. "MIGUEL REALE define-a como sendo “a proposisio enun- iativa de uma forma de organizacSo ou de conduta, que deve ser neguida de mancira objetiva e obrigatéria”. “Proposigdo enunclativa”, porquanto a nonma resulta de um yeo de valor; ¢ a estrutura exata do “utz0" reside na’ proposiga0 ‘nuneiativa, cuja fungBo consiste em ser a expresso verbal do juizo. Vejamos, entao, a estrutura proposicional da norma jurfdica: como se éstrutram? que forma assumem? 10, TUIZO CATEGORICO E HIPOTETICO. 40.1 ~ Para HANS KELSEN, toda norma juridica se reduz a ‘um “jutzo hipotético”, ou a uma “proposigo hipotética”’, na qual se pprevé um fato (A) 20 qual se liga uma conseqiéneia (B): “Se for A~ Deve ser B”. ‘40.2 ~ MIGUEL REALE entende, por sua vez, gue essa es- trutura I6gica corresponde apenas a certas categorias de norma jurt- dicas, ou seja, as destinadas a disciplipar os comportamentos sociais (normas de conduta); no Aquelas que visam & estrutura e funciona- mento de Srgdos do Estado ou distribuem competéncias e atribui- ‘goes, por exemplo (normas de organizacdo). Essas assumem a es- frutura de um ‘"juizo categérico”, no qual nada 6 dito de forma con- dieional: “A deve ser B”. “Temas, assim, que as normas juridicas assumem a forma de um juan earico Ov hip, sgn seam de orgunizarso x 41, ESTRUTURA DA NORMA DE ORGANIZACAO. ‘As normas juridicas de organizagio assumem a forma de um 8\julzo categsrico”, ou seja, nele a conseqiiéncia nfo depende de uma hipétese ou condicéo, segundo a férmula: “A deve ser B”. ‘De fato, tais normas se Limitam a enunciar, de maneira objet vva, algo que deve ser feito ou constituido, sem que o dever enuncia- do fique subordinado & ocorréncia de uma condiso, de um fato pre~ visto hipoteticamente e do qual possam ou nfo resultar consequén- ins. ‘Tomemos como exemplo as normas que dispdem: “‘Sio Poderes da Unio, independentes © harmonicos entre si, o Le- islativo, © Executivo ¢ 0 Judicisrio” (CF, art. 2°). “Todo 0 poder ‘emana do povo, que 0 exerce por meio de representantes eleitos ou dirctamente, nos termos desta Constituigio” (CF, art. 12, § nico). “Compete aos pais dirigir a criago e educacto dos filhos menores”” (CC, art. 384). Nelas nada é dito, a ndo ser que se recorra @ um arti ficio verbal, de forma condicional ou hipotética. 42, ESTRUTURA DA NORMA DE CONDUTA. As nomnas jurfdicas de conduta, aquelas cujo objetivo ime- isto € disciplinar 0 comportumento dos individuos ou grupos so- ciais e que sto a majoria, assurmem a estrutura de um “jutzo hipoté- tico”: nele a consequéncia depende da verificagso de uma condigao ou hipdtese. De fato, nessas normas se impse uma conduta a0 sujeito que se encontra em determinada situagio, sob pena de wma sancéo penal na eventualidade de néo agir de acordo com © que foi previsto. As: sim, toda norma de conduta se descobra em duas outras que se eon Jjugam e se complementam; hd, com outras palavras, a conjugagao de ‘duas proposigées hipotéticas que se integram numa s6; como tam ‘bém hf em amas a articulacso Wégica de dois elementos, ou seja, ‘uma hipétese e uma conseqiigncia, 42.1 ~ Conjugacdo de duas proposictes hipotéticas:- A. pci- meira cnuncia um "‘dever”, impée uma conduta, verificada ums hi- potese: “SE FOR A - DEVE SER B”, onde “A” corresponde 2 si- tuago de fato ou hipétese © “B” & a conduta exigida, a conduta s que se esti obrigado, desde a verificacdo da hipstese ou situagio de fato. Socorrendo-nos da terminologia usada por CARLOS COSSIO, cchamamos essa proposicao hipotética que enuncia um dever de “ENDONORMA™ Contudo, a norma de conduta prevé também uma “‘sangio pe- fal”, uma vez que lif sempre 2 altemativa do adimplemento ou yio- 16lagéo do dever que nela se enuncia, pelo fato de seu destinaticio ser dotade de iberdade, Por isso, 20 ordenar os comportamentos so- Ciais, deverse fazé-lo partinds deste pressuposto. da liberdade Jo hhomem: de cumprir ou descumprt 0 que na norma se preve. Isso nfo significa, ¢ claro, que a violagSo da norma seja permitida ou dese 4a, tanto 6 verdads que o violador & punido. Dat wma segunda pro- potisio hipoldtica, provendo uma sangfo penal na eventualidade de 0 destinatério nfio agir em conformidade com o que foi determinado: “SE NAO-B - DEVE SER SP". Aqui, “‘ndo-B" ¢ 0 nao cumpri- mento do que foi imposto, a transgressio ou 9 ilo, © "SP" é a Sangfo penal aplicéve!na eventialidade do descumprimento de “B™. Denominames, ainda na terminologia de Cossio, essa proposigio ic potétca que prev® a sanglo penal de "PERINORMA™ ‘A norma juridica de conduta completa apresentam, pois, a se- inte formulagio: ‘Se for A ~ Deve eer B" (endononna) "Se nio-B ~ Deve ser SP” (perinomms). 42.2'~ Articulagso Wégica de dois elementos: Como se vé também, em toda norma de conduta hé a articulagio Logica de dois clementos: 2) Hipétese ou Fato-tipo © b) Conseqiéncia: um disposi- tivo ou preceito ow uma sangio. £ de observar que, geralmente, chamamos a “norma” de “preceito ou dispositive”, quando este & apenas um de seus clomentos; estamos tomando a parte pelo todo. 142.3 — Fsquems da estratira da norma de cond LessEron a" 2.-Devssun” SSRIS eee merit ee Ss : remwofese -cons¥aoenca Na esenso-w \aspevesen se aa ae ‘Sometaianeel erento) 42.4 ~ Exempios: a)Existem normas que posstiem ue enun- ciao normativo completo, com a endonorma e a perinorma; contti- do, elas podem estar em normas distintas, precisando-se, enti, vin- acular diferentes textos normativos pra a obtengo da norma com- plcta, integral, como por excmpl © ar. 1265 do Cédigo Civil diz: “Pelo contrato de depésito recebe © depositério um objeto mével, para guardar, até que o depositante 0 reclame”; temos aqui uma endonorma, que pode ser formalizada da seguinte mancira: ‘Se houver contrato de depésito” (Se for A) — “Deve ser a guarda e a oportuna entregs do objeto mével pelo depo- sitério ao depositante”” (DEVE SER B). Mas como 0 depositério é livre, pode ocorer que ele nfo realize a sua prestagio, negando-se 2 devolver 0 depésito quando o requerer © depositants. Por isso 0 art. 1287 do mesmo Cédigo contempla essa possibilidade a0 estaluir: "Seja voluntério ou necessério o depésito, © depositirio que o nfo restituir, quando exigido, sexé compelido a fazé-lo mediante prisio nfo ou excedente de um ano, ¢ a ressarcir 0$ prejuizos"; temos aqui a perinorma que, formalizada, seria em con- finuagio: “Se 0 depositério nao restituir 0 depésito, quando exigi- do" (SE NAO-B); “Deve ser a priséo nfo excedente de um ano € a obrigagio de ressarcir os prejuizos” (DEVER SER SP = prisio ¢ indenizacio. ») Por outro lado, hé normas que, em sua expressio gramatical, néo encerram todos os seus elementos; as normas “imperfeitas”, p.ex., carecem da previsto de- sangGes (perinonna); outras nfo trazem ex- pressa a conduta exigida (endonormna), mas, implicita que esti, deve ser inferida pelo raciocinio, como por exemplo: © art. 520, T, do Cédigo Civil, dispoe: “Perde-se a posse das coisas pelo abandono”; temos aqui uma perinorma, prevendo uma sangio, enquanto a endo- norma, impondo uma condata, nfo esté expressa e sim implicita: “Se possuidor” (Se for A) — “Deve néo abandonar a coisa possuida” (Deve ser B); “Se for abandonada a coisa” (Se nfo-B) ~ “Perde-se posse da mesma” (Deve ser SP), que € 2 perinorma expressa no rmencionado dispositive legal 43, IMPUTABILIDADE. Quando sobrevém a conseqiigncia ou efeito jurico prede- termizado na norma? No momento em quo so verificar uma ‘‘corres- pondéncia ou adoquaglo" entre 0 fato particular e o fato-ipe pre- visto na regra jaridica. B dessa corespondéncia que resulta 0 nexo de “impotabilidade”, ou scja, a responsabilidade do agente pela au- toria daguele fato em particular, cle, entio, iré gozar ou sofrer as conseqiéncias previstas na norma juridica. Ede se observar que, nessa rolagéo de imputacio, a conse- 8«(Géncia néo sobrevém em virtude de uma relagéo de causa ¢ efeito, ‘como nas Ieis da natueza; nela hd uma condigo para uma conse- (qikncia ¢ © efeito jaridice advém por forca do nexo de imputabili- dade. ‘Em suma, toda norma jurfdica de conduta contém 18) a previsio genética de um fato (fato-tipo), ) com a indicagdo de que, toda vez que um comportamento corres- ponder a esse enunciado (adequacio), ©) deverd advir uma conseqiincia (imputagao). 44, ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DA NORMA JURIDICA. A ‘forma Idgica” da norma juridica de conduta, como propo- sic hipotética, ¢ inseparvel da sua base "‘fética’ © dos seus obje- tivos “axiolégicos” ou valores, como observa MIGUEL REALE. ‘Dessa forma, sempre hé a previsio de um “fato”, que é a base ne- cessdria & formulagdo da hipstese, da qual resultars uma consoqiién- cis. E se a conseqiéncia prevista é declarada obrigatsria, & porque se pretende atingir algo de “‘valioso” ou impedir a ocorréncia de um “desvalor”; 0 ““dever I6gico” se fandamenta sempre num “valor” implicito: no artigo 121 do CP, p.ex., no se enuncia apenas um jut 20 Idgico de natureza hipotética (“Se matar alguém ~ Deve see a pe- tna de reclusio de 6 a 20 anos”), mas nele esté implicito o valor “vi- da”, expresso no imperativo “‘ndo matar” e que seu fundamento ‘moral (dado o valor da vida humana, deve ser no matar). Por isso, 0 aspecto ISgico, por mais importante que seja, nfo exaure o problema normativo. Sendo elemento uuclear do Direito, a norma jurfdica no poderé deixar de ter também uma estrutura tridi- ‘mensional (légico-fético-axiol6gica), segundo o esquema: NORMA ¢ Vio Forma tpi piestto { ee ee QUESTIONARIO: 1. As normas jurfdicas so concebidas de uma forma abstrata? 2. Segundo 0 Tridimensionalismo Jueidico, como se dé a génese de ‘uma norma juridica? 9em NAA 10. u 2. 13, 14. 15, 16. w 18, Como se define a norma jurfdica?’ Por que a norma juridica € dita ser uma “proposigo enunciati- ‘Como as normas jurfdicas se estruturam logicamente? ‘Que vem a ser 0 jutzo categérico? Quais as normas juridicas que assumem a estrutura de um jutzo ccategsrico? ‘Que vem a ser 0 jutze hipotético? Quais as normas jarfdicas que assumem a estrutura do jutzo hi- potético? Por que as normas jurfdicas de conduta se estruturam logica- ‘mente: como um jutzo hipotstico? ‘A norma de conduta completa se desdobra em duas proposicées hhipotéticas: a) 0 que elas enunciam? b) como pedem ser deno- minadas, na terminologia de Carlos Céssio? Tanto a“‘endonorma”, como a “perinotma”, apresentam a arti- culagio de dois elementos: quais so? ‘A rigor, 0 “preceito” ou “dispositive” é toda a noma’? (Qual 6 a férmula completa da norma jurfdica de conduta? formulagdo da norma juridica de conduta, © que significam ‘A”, “B”, “Nao-B” ¢ “SP”? ‘A proposigio que expressa a conduta exigida (endonorma) sem- pre aparece de forma explicita? Exemplifique. ‘Quando se dé o ancxo de imputabitidade’? (© aspecto I6gico-formal,, ou a forma I6gica da norma juridica ‘exaure todo 6 problema normative, segundo a Teoria Tridimen- sional do Direito? 80LIGAO Xi. CLASSIFICAGAO DA NORMA JURIDICA Sumi: 45, Quanto 30 Cone 46, Quanto’ Eten Es- ‘Baia 47, Quanto 8 Venta da Portes $8: Quanto Sng; 48. Quanto & Extensto Pose; 50. Quant Apes, Bi Qoewy QName dey Dovosioier 52. Quantod Sistema: Os autores variam na apresentaco das formas de classifica cio das nomas juridicas; hé mesmo certa ambigiidade ¢ vacilagio na terminologia. © fato é que a classificacio pode ser feita segundo vi- sios critérios. 45. QUANTO AO CONTEUDO. (© contetido da norma jurfdica, como ja visto, 6 a conduta humana ¢ os processos de organizagdo social. Daf a existéncia de dois tipos primordiais da mesma: de organizacéo e de conduta 45.1 — Nocmas de Organizagio: s30 aquelas que, a fim de as- segurar uma convivéncia juridicamente organizads, visam a estrutura € funcionameato dos érglios do Estado, ou fixam ¢ distribuem com- peténcias e atribuigSes, ou disciplinam a identificagéo, modificacSo. € aplicagdo de outras normas (MIGUEL REALE). ‘Exemplos: “A Repiblica Federativa do Brasil, formada pela ‘miso indissoldivel dos Estados ¢ Municipios ¢ do Distrito Federal, constitti-se em Estado Democritico de Direito” (CF, act. 18) “Compete & Unio: declarar a guerra ¢ celebrar a paz” (CE, art. 21, 11. “Compete aos pais, quanto & pessoa dos filhos menores: I~ diri- hes a criago e educago” (CC, art. 384). 45.2 — Normas de Conduta: so aquelas cxjo objetivo ime- diato € disciplinar 0 comportamento dos individuos ou grupos so- ciais; constituem a maioria das normas juridicas. ‘Exemplos: “Entre duas jomadas de trabalho haverd um pe~ rfodo minimo de onze horas consecutivas para descanso” (CLT, art. 66), “Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena detengio de trés meses a um ano” (CP, art. 129), 46, QUANTO A EXTENSAO ESPACIAL. 46.1 ~ Normas de Direito Extemo: so as que compSem a or- 81dom juridica vigente em tertitérios distintos do nacional 46.2 — Normas de Diseito Interno: as que vigoram no territé- rio nacional; compéem o direito positive de wm determinado pais. 46,3 — Quanto &s normas do Direito Interno Brasileiro, se- ‘gundo 0 ambito territorial que Ihes & prOprio, elas se distinguem erm: 8) Nacionais (ou de direito comum): So aquelas que se desti- ‘nam a totaldade do Estado Federal, a todos se aplicando, indepen- dentemente de sua localizacio espacial no tecrt6rio brasileiro; vigo- rum, portanto, em todo o territério nacional, aplicando-se a todos os brasileitos Exemplo: O Cédigo Civil, Penal, de Provesso Civil, a CLT.. ) Federais: so as emanadas da Unio e apenas aplicaveis & propria Unido © seus agentes, érgG0s e instituigdes, nfo podendo obrigar os Estados-Membros © 0s Munic(pios; aplicam-se, pois, em todo 0 tertit6rio brasileiro, mas somente Aqueles que a ela se acham submetidos, Exemplo: O Estatuto dos Funciondrios Publicos wis da Uni ‘c) Estaduais © Municipais: so as editadas pelos érgios com- petentes dos Estados-Membros ou dos Municfpios ¢ destinam-se a vigorar apenas em parte do territério brasileim, ou seja, nos respec tivos Estados e Municipios (so normas de direito local). Exemplo: A Coostituicio dos Estados, leis estaduais, a Lei Orgiinica que rege os Municipios, leis municipais 47. QUANTO A VONTADE DAS PARTES. Se todas as normas juridicas sfo imperativas, contudo a impe- ratividade nio se manifesta com 2 mesma intensidade, o que implica 4 possibilidade ou nfo de uma cesta acio livre do obrigado perante aquilo que Ihe determina um preceito legal. 47.1 — Normas Cogentes ou de ordem pblica: sio aquelas {que oedenam ou proibem alguma coisa de modo absoluto, sem admi- lur qualquer alternativa, pois vincalam 0 seu destinatério a um tinico fesquema de conduta. Elas limitam a autonomia da vontade indivi- ‘dual, nfo Jevando em conta as intencdes ou desejos dos destinaté= trios, porque defender interesses que so fundamentais & vida social, ‘68 chamados interesses de “ordem pablica” Exemplo: © art. 183, VI, do CC, que proibe 0 casamento de pessoas jé casadas; norma cogento, pois mesmo estando os nuben- tes de acordo, 0 casamento seri nulo se um deles estiver ligndo 0 rmatriménio anterior. “Ao cego s6 se permite o testamento piblico”” 82(CC, art. 1637). “Todo empregado terd dirvito anualmente a0 goz0 de um periodo de férias, sem prejutzo da remuneragdo” (CLT, art. 129)... 47.2 — Normas Dispositivas ou Supletivas: sio as que, nio ordenando ou proibindo de modo absoluto, se limitam a disper com uma certa parcela de liberdade; de fato, elas estabelecem uma alter- nativa de conduta: deixam aos destinatfrios a faculdade de dispor de ‘maneira diversa, mas se néo o fizerem, sujeitar-se-do ao que a norma determina, Assim, a norma permite que os seus destinatérios disci- plinem a relagdo social; na ausEncia duma manifestagdo de vontade, Gla a supre, devendo ser aplicado o disposto na regra. Alguns auto- res dizem que as normas dispositivas sio as que podem scr revoga- {das pola vontade das partes; contudo nio se trata de “revogagio" pois as partes no revogam nenhuma lei pelo fato de disporem de forma diversa. 8Exemplo: O art. 950 do CC determina que “‘efetuar-se-4 0 Pagamento no domicilio do devedor, salvo se as partes convenciona- rem diversamente”; nada impede, pois, que 05 contratantes estipu- Jem de maneira diferente; nio o fazendo, vigora a norma, O art, 884 do CC diz que, nas obrigagées alternativas (as que tém por objeto dduas ou mais prestagées, das quais uma s6 serd efetuada), a escolha ccabe a0 devedor, se outra coisa nfio se estipulou; se as partes, por- tanto, estipulam 0 contrério, ou seja, que a escolha cabe a0 eredor, prevalece a vontade das partes contratantes. Note-se que a obrigatoriedade absoluta de uma norma resulta, fem primeiro, do seu prdprio contexto, sobretudo quando se cominamn ppenas aos transgressores, como a de nulidade do ato que a contraria (CC, art. 145), Outras vezes, esse reconhecimento 6 fruto da doutri na ou da jurisprudéneia, como se deu, p.ex., com 0 disposto no art. 924 do CC que possibilita a reduelo proporcional, pelo juiz, da ‘multa estipulada, quando se cumprir em parte a obrigagéo. Durante ccerto tempo se entendew que a norma era "dispositiva’”, ou soja, 56 vvigorava quando as partes nao estipulavam no contrato que a multa seria devida sempre integralmente, no caso de mora ow inadimple- mento; o juiz, nesse caso, nv poderia reduzir a multa, porque as partes tinham assim contratado. Hoje, a norma do art.924 é conside- ada “‘cogente” e, por isso, ainda que haja cléusula estabelecendo {Que a multa € sempre devida por inteiro, o juiz poderd reduzi a pe- fa, propoctonsimente ao restante da obrigacio, @ vista do exame das ircunstincias de cada caso, 47.3 = Fala-se também em normas “preceptivas ou imperati- vas as que determinam que se faca alguma coisa, ou que estabele- ‘cem um "status"; “proibitivas”: as que negam a algguém a pritica de certos atos; “‘peumissivas”: as que facultam fazer ou omitir algo. A beim ver, as ormas cogentes podem ser tanto proceptivas como proibitivas; © as permissivas constituem uma espécie das dispositi- 48, QUANTO A SANCAO. Sob esse enfoque 4 um tipo de classifieago de normas que, segundo alguns tratadistas, remonta ao Direito Romano, e, segundo outros, nos vem dos expositores medievais do Direito Romano. 'a8.1 — Normas "mais que perfeitas" (“leges plus quam per- fectae”): $80 as cuja violagio determina duas conseqléncias, ou sc Ja, a nulidade do ato e a aplicagdo de uma pena, ou testrigao, 20 in 84frator. Cercam-se de dupla protegdo. Exemplo: “Néo podem casar as pessoas casadas” (art, 183, V3 CC); é uma norma mais que perfeita porque a sua vidlaco acarrela: a nulidade do casamento, segundo o at. 207 do CC (“6 nulo ¢ de nenhum efeito o casamento contraido ‘com infragdo de qualquer dos mimeros I a VIE do att. 183"); acar- reta tambéin uma pena a0 infrator, por erime de bigamia (art. 235, CP: “contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena — Reel. so de 2 a6 anos") 48.2 ~ Nocmas “perfeitas” (“Ieges perfeciae”): so as que fulminam de nulidade 0 ato, mas nio implicam qualquer sangdo de cordem pessoal. O Direito contenta-se com o restabelocimento da of- dem jurfdica, considerando que a voita a0 estado anterior j6 6 por si, até certo ponto, uma pena. Exemplo: “E nulo 0 ato juridico quando praticado por pessoa absolutamente ineapaz”” (CC, ait. 145, 1). Assim, se um menor de 16 anos contrata, assumindo encargos que afetam o seu patiménio, aplica-se a regra juridica que tora nulo o seu alo, mas sem estabe- lecer penalidade ou sangéo relativamente & pessoa do infator. 48,3 — Norms “menos que perfeitas” (“leges minus quam. petfectae”): so aquelas que se limitam a aplicar uma pena ov uma onseqiiéncia restritiva, mas néo privam o ato de sua eficécia ‘Exemplo: “Nao podem casar 0 viévo ou a vidva que tiver fi- tho do cénjuge falecido, enquanto nio fizer inventério dos bens do casal © der partilha aos herdeiros” (CC, art, 183, XIID. A violaci ddessa norms nic implica a nulidade do’ato'(o casamento), mas 1 somente a aplicagio de uma conseqiiéneia, que é a estabelecida 10s artigos 225 ¢ 226 do Cédigo Civil (perda do direito ao usufrato dos bens dos filhos do c6njuge © casar obrigatoriamente no regime de separagéo de bens). 48.4 — Normas “‘imperfeitas” (“leges imperfoctae"): a sua violaglo ndo acarreta nem a nulidade do ato, nem outra penalidade. a) Tais normas, as vezes, se justificam por razées «2 ondem social e ética, Por exemplo, o art. 215, CC, que dispée: “F ar defeito de idade nio se anularé 6 casamento de’ que resultow gravidez” essa forma, embora o contraente tenha-se casado fort. do limite de ‘dade estipulado por lei (mulher: 16 anos; homem: 18 nnos), nfo se ti invatidado o ato, nem punido o agente, desde que “enha resultado gravidez dessa unio; a justficativa € dar-se gazantia, prineipal- mente, ao nascituro. 'b) Sao consideradas também “imperfeitas” as normas que ‘apenas estabelecom uma oriemtagSo programdtiva, ou seja, as que ‘enunciam princfpios gerais, diretrizes; las 36 st tomam obrigatsrias 85‘quando uma disposiclo concreta de lei as aplica. Exemplo: “A satide € direito de todos ¢ dever do Estado, ga- rantido mediante politicas sociais e econdmicas que visem & redigio do risco de doenga e de outros agravos e ao acesso universal e igua- litério As ages e servigos para sua promocio, protecdo e recupera- slo" (CF, art. 196). “O Estado garantiré a todos o pleno exercicio dos digeitos culturais ¢ acesso as fontes da cultura nacional, e apoia- ie incentivaré a valorizagio e a difusio das manifestagées cultu- ais" (CF, art. 215). ‘©) Mas as normas ‘‘imperfeitas” dizem respeito especialmente as chamadas “obrigagées naturais", que se distinguem das “obriga- ‘96ee civis”. Estas tém todo o amparo por parte da lei; aquelas S80 baseadas em dever moral ou de consciéncia, ¢ reconhecidas pelo Di- reito 56 duma maneira inditeta: ndo merecem sua protecdo por via de ‘ago, nfo so judicialmente exig(veis; mas so reconhecidas através dda impossibilidade atribuida ao devedor de reaver 0 pagamento feito fem virtude das mesmas, Assim, as normas que regem essas obriga- {gées “oaturais”, so consideradas juricicas imperfeitas, porque eo bora nio imperem de maneira direta (obrigando a pagar tais obriga- ¢6es naturais), implicam conseqdencias indiretas de direito (uma vez ‘Pagas, esse pagamento passa a ser justo titulo da obrigaco no per- ‘mitindo reavé-lo). Exemplo: Um tipo de obrigagio natural € 0 decorrente das dividas de jogo: o individuo que perde no jogo nio é obrigado, juri- dicamente, a pagar a divida, ou seja, o credor dessa divida néo tem “agdo” para cobré-la; a obrigatoriedade do pagamento & de ordem ético-moral. Mas 8¢ 0 devedor page, nio tem como recobrar a quan tia, salvo se foi ganhia por dolo, ou se © perdente € menor ou inter dito, nos termos do art, 1477 do CC. Outro exemplo € o artigo 970 ddo mesmo Cédigo: “Nao se pode repetir 0 que se pagou para solver divida prescrta, ou cumprir obrigaco natural”. 49. QUANTO A EXTENSAO PESSOAL. ‘As normas jurfdicas néo tm sempre 0 caractertstico da “ge- neralidade”; atualmente admite-se também a existéncia de normes particulares ¢ individualizadas, assim como a existéncia de leis des- providas da nota de generalidade. Temos, assim, a seguinte grada- lo: 49.1 — Normas ““genéricas’” (ou de direito geral): sfo aquelas ‘que abrangem a totalidade dos individuos que se integram no pais 86(so as quo, pelo eritério de extenséo espacial, denominamos de “nacionais”). Fxemplo: O Cédigo Penal, de Processo Civil etc. 49.2. ~ Normas “particulares” (ou de direito especial): s0 squelas que vinculam determinadas pessoas, como as que compocm Jum “negéeio juridico”; ou as de uma lei que expressamente conte nha disposig6es aplicdveis somente a um campo restrito de relacdes juridicas, tendo em vista a atividade, ou a situacdo do sujeito, ou a Classificagio do objeto por ela reguladas. Exemplo: Cléusulas de um contrato de compra ¢ venda; Con- vengio Coletiva de Trabalho; Lei Orgiinica da Magistratura etc 449.3 — Normas “‘individualizadas”: so as que certificam, em ‘oncreto, as disposigSes anteriores, como se dé numa “‘sentenca ju icial 49.4 — Normas “excepcionais” (ou de direito singular): so ‘aquelas que estabelecem tratamento excepcional para determinados ‘casos, situagGes ou pessoas, diverso do estabelecido pelo direito ge- |, ou seja, quebrando a sistemética da ordem juridica vigente, Cantudo € de se observar quo, se so criadas para atender a situa- ‘cées excepcionais, podem também servir a0 arbfrio do poder para a perseguicao politica, sem os limites prescritos pelo direito geral ou ‘especial. Exemplo: O Ato Institucional n® 5, de 13.12.68; & sombra do seu artigo 10, foi praticada a tortura de muitos presos politicos: “Fi- ca suspensa a garantia de “habeas corpus”, nos casos de crimes po- Iticos, contra a seguranca nacional, a ordem econémica ¢ social ea economia popular”. 50. QUANTO A APLICABILIDADE. 50.1 - Norma “auto-aplicével": aquela que no depende do regulamentagio por meio de outra norma; 6 a norma imediatamente aplicével, independententente de qualquer ato legislative ou regula- ‘mentar. ‘50.2 ~ Norma “dependents de regulamentaco”: & aquela que cexige, para sua vigSnela, a criago de novas normas, que a comple- ‘mentim ou rogulamentam. A auséncia de regulamenlagéo obsta a cexecugio da lei, na parte em que esta depender do ato regulamenta- ‘$80, € necessério que essa circunstfncia seja expressamente mencio- nada, ou resulte, incquivocamente, do sentido disposicio. A regra feral e, portanto, toda norma ser auto-aplicdvel; a dependéncia de rogulamentagiio € a excecao. 87Exemplo: O art. 9° da Constituigho Federal, apés assegurar 0 dlireito de greve aos trabalhadores, dispde no sou § 12: "A lei defini- 1 08 servigos ou atividades essonciais ¢ disporé sobre o atendimento das necessidades inadidveis da comunidade”. Assim, 0 dircito de sreve é assogurado a todos, mas a lei iré definir os servigos essen- ‘iais nos quais os trabalhadores em greve devern assegurar a sua manutengS0. O art. 72 da mesma Constituigo enumera, no inc XXL, entre os direites dos trabalhadores urbanos e rurais.“‘aviso prévio proporcional ao tempo de sebvigo, sendo no mfaimo de trinta dias, nos temos da lei"; assim, os critéios da proporcionalidade do aviso prévio sero definidos em ll 51. QUANTO A NATUREZA DAS DISPOSICOES. 51.1 ~ Norma “‘substaniva ou material": aquela que define regula as relagdos jurticas ou erin direitos ¢ deveres das pessoas, em suas relagées de vida. Exemplo: as rlatvas a0 Direito Civil, Penal, Comercial 51.2 ~ Norma “adjetiva ou fomnal: fine os procedimentos 1 serem cumpridos para se efetivar as relagdes juries ou fazer Yaler os direitos ameagados ou violados; 6 de natureza apenas ins- trumental. Exemplo: as que se referem a0 Cédigo de Processo Civil, de Processo Penal 52, QUANTO A SISTEMATIZACAO: 52.1 ~ Normas “codificadas”: aquelas que constituem um corpo orginico sobre certo ramo do Direito, como 0 Cédigo Civil. 52.2 ~ Normas “consolidadas”:‘quando formam uma reunifo sistematizada de todas as leis existentes ¢ relativas a uma matéria; a consolidacio distingue-se da “cogificagdo” porque sua principal fungdo € a de reunir as leis existentes ¢ néo a de criar leis novas, como num c6digo. Exemplo: A Consolidagio das Leis de Trabalho. 52.3, — Normas “extravagantos ou esparsas”: na terminologia can6nica, diziam-se extravagantes as Constituigdes Pontificias, pos- teriores 2s Clementinas, inclufdas no mesmo Direito. Daf dizer-se hoje “‘extravagantes” todas as leis que no estio incorporadas as codificagées ou consolidacées: sio eles que vagam fora; so as edi- tadas isoladamente. 88Exemplo: A Lei do Fundo de Garantia do Tempo de Servigo, Lei do Inguilinato ete, 53. QUANTO AS FONTES. Segundo os meios ¢ processos pelos quais o Direito se mani- festa, temos: 53.1 —Normas “legais 53.2 —Normas “‘consuetudindrias ou costameiras”: as que re- sultam dos usos e costumes juridicos. 53.3 — Normas ‘Sjurisdicionais ou jurisprudenciais”: as que resultam do processo jurisdicional. 53.4.— Normas “negociais”: as que so produto da autonomia a vontade. ‘A importincia das normas assim classificadas nos leva a tra- \é-las com mais demora e profundidade, {que resultam do processo legisla- tivo, QUESTIONARIO: . Como se classificam as normas juridicas quanto ao contetido? Que so normas de organizacio? Exemplifique. - Que so normas de conduta? Exemplifique . Como se classificam as normas jurfdicas segundo a extensio es- ppacial de sua validade? 5. Que so normas de dircito exiomo? ‘Que sfio normas de direito interno? Que siio normas nacionais? Exemplifique. . Que so normas federais, estaduais e municipais? (Como se classificam as normas jurfdicas segundo a vontade das artes? 10. Que so normas cogentes ou de ordem paiblica? Exemplifique. 11. Que so normas dispositivas ou supletivas? Exemplifique. 12. Como sabemos que uma norma é cogente ou de ordem piblica’? 13, Como se classificam as normas juridicas segundo a natureza de sua sano? 14, Que é norma mais que perfeita? Exemplique. 15. Que norma perfeita? Exemplifique. 16. Que é norma menos que perteita? Exemplifique. 17. Que 6 norma imperfeita? 918. Como se explica a existéncia de normas jurdicas imperfeitas? 19. Como se classificam as normas juridicas segundo sua extensio pessoal? 20. Que sio normas genéricas, ou de direito geral? Exemplifique. 21. Que so normas particulares, ou de direito especial? Excmplifi- que. 9. Que sio normas individualizadas’? Exemplifique, . Que sio normas excepcionais? Exemplifique. |. Como se classificam as normas jurfdicas quanto & sua aplicabi- lidade? 5. Que é nctma auto-aplicével? - Que é norma dependente de regulamentacso? . Que € necessério para submeter a vigéacia de uma norma & re gulamentagio?? . Como se classificam as normas quanto & sistematizagdo? Que sio normas codificadas? Exemplifiqu. . Que so normas consolidadas? Exemplifique. 31, Que siio nonnas extravagantes ou esparsas? 32. Como se classificam as normas juridicas quanto & natureza de ‘suas disposigées? 33. Que 6 norma substantiva ou material? Exemplifique. 34, Que 6 norma adjetiva ou formal? Exemplifique. 35. Como se classificam as normas juridicas quanto as suas fontes?LIGAO XII: NORMA JURIDICA LEGAL Suni, S.Comprnne do Teme “at $5 Elaeloia @ Tmportcia da Let 6.0 proces Legiltvo como Fonte ieee ‘Desrouo ¢ Regulaments, Si Hleargos ds Nor= ‘A norma jurica legal, ov lei, nfo € a rigor fonte do Direito, {i que, com as demais nooas juridicas, constituem 0 préprio direito objetivo/positivo. Sao antes o produto ou resultado do proceso le- fisladvo, este sim uma das fontes do Direto, como visto. Claude Da Pasquier, a espeito, observava que, assim Como a fonte de um rio néo 6 a agua que brota do manancial, mas é o préprio manancial, {el nfo representa @ origer, mas o resullado da atividade leislti- 54, COMPREENSAO DO TERMO “LET”. ‘So frequentes os equivocos que cercam a palavra “ei. ‘Vejamos sua acepgao genérica e seu sentido técnico. 54.1 — AvepgSo genfsica: Segundo a definigio de MON- ‘TESQUIEU, lei vera ser a “relagio necesséria que resulta da natu- zeza das coisas” (Do Espirito das Leis). Nesse sentido genérico, lei 6 toda relago necesséria, de ordem causal ou funcional, estabeleci- da entre dois ou mais fatos, segundo a natureza que thes é prépria. Essa dofinigio ampla ¢ valida tanto para 0 mundo da natureza, como para o mundo da cultura; ou seja, 6 nesse sentido amplo que nos re- ferimos tanto as leis fisico-matemdticas, como as leis sociais ou as leis éticas, ‘Ora, como vimos, as leis “éticas", por implicarem diretivas de comportamento, se denominam propriamente “'normas”, abran- ‘gendo as normas “‘morais”, as de “trato social” ¢ as “‘juridicas”. Dentre as espécies de noms juridicas, por sua vez, se dostaca a NORMA LEGAL que, por natural variacdo semfntica, se denomina, para ¢ simplesmente, “LET”, adquirindo um sentido tscnico. Note-se, ainda, que a “lei” € apenas uma das espécies da norma juridica; esta compreende também 0 costume, a jurisdigio © (05 negécios juridicos. Por isso, “‘norma juridica”” e “ei” nio sfo si- aéaimos. 9K54.2 ~ Sentido técnico: a) Trés definicées de lei so eléssicas na Titerutura juridica: “Lei 6 o preceito da razio dirigida a0 bem ‘comum e promulgalo por aquele que tem a.sou cargo 0 cuidado da ‘comunidade” (TOMAS DE AQUINO): “Lei € 0 preceito comum, justo, estével, suficiememente promelgado” (FRANCISCO SUA- REZ); "Lei é 0 pensamento juridico deliberado e consciente, ex- [presso por drgaos adequados que representam a vontade preponde- rante”” (DEL VECCHIO). ) Segundo MIGUEL REALE, quando, nos domfnios do Di- reito, se emprega 0 termo lei, 0 que se quer significar &: ‘uma regra ‘escrita (ou um conjunto de regras escritns) constitutiva de direito”, isto. €, que introduz algo de novo com caréter obrigatdrio no sistema Juridico em vigor , disciplinando comportamentos individuais ou ati- vvidades publicas, Assim, s6 existe lei, no sentido t6cnico da palavra, quando a ‘norma escrita & capaz de inovar no Direito existente (alterando ou aditando novos preceitos obrigatsrios), isto €, capaz. de conferir, de ‘maneira originéria, pelo simples fato de sua publicacio e vigéncia, direitos ¢ deveres a que todos devemos respeito. = “lex” niio “lex” vem de “LEGERE” (ler), tendo & frente $.ISIDORO DE SEVILHA; explicam que primitivamente as regras jurfdicas que disciplinavam a vida social do povo romano ceram todas consuetudinsrias, formando 0 Direito nilo-eserito que se cexprimia através dog “mores majorum”, vindos de tempos imemo- riais; mais tarde, na época da Repiblica romana, 0 povo reunido em comicio ou a plebre agrupada em plebiscito passou a elaborar re- sas juridicas que depois de votadas e aprovadas eram, entio, escri- tas em tabuinhas e divalgadas para serem lidas. Essas regras escritas fem tabuinhas passaram a ser chamadas de “LEX, significando, enti, aquilo que se 16. by Para outros, “lex” vem de “LIGARE” (ligat). Os adeptos desta corrente, liderada por S.TOMAS DE AQUINO, observam que centre os romanos a palavra “lex” servia para designar nio s6 as leis propriamente ditas como também o8 contraios entre os participantes, ‘que nem sempre eram escritos, info existindo nada para ser obstante eram chamados de “lex”, Pot isso, a palavra “lex” deve provir do verbo “ligare”, pois o que ha de,comum na lei propria- ‘mente dita ¢ nos contratos particulares € o féto de ligarem os indivi 92.duos em suas atividades, obrigando a vontade dos agentes a seguir eterminada direcio. ©) Outros acham que a palavra “lex” se origina de “ELIGE- RE” (escolher), porque o legislador escolhe entre as diversas propo- sig6es normativas poss(veis, uma para ser lei (CICERO em “Das Leis”), 55.2 ~ Importincia da lei: Hoje, € grande a importincia da lei nos paises de direito escrito © de Constituigio rigida, sendo que, ‘mesmo naqueles onde hi predomindincia do costume, vem crescendo a influfneia do processo legislativo. Tal fato se explica pelos se- uintes motivos: @) A lei goza de maior rapidex na sua claboragSo, © que per- mite ajustar melhor a regra de Dircito 8s necessidades sociais emer- sentes e em constantes mudancas; b) 6 de mais facil conbecimento © de maior preciso, por se apresentar em termos eseritos: ©) oferece, por tudo isso, maior certeza © seguranga as rela- 628 sociais. ‘A atividade legiferante 6, assim,-a fonte jurtdica por excelén- cia do Dizeito. 56, © PROCESSO LEGISLATIVO COMO “PONTE LEGAL". 56.1 — No atual sistema constitucional pétrio, a “fonte legal” 6 0 “procssso legislative”, expressio consagrada no a59 da Constituigéo Federal para designar a série de ston nommativesatra- és dos quais se df origem a novas stungdes jurdicas vidas, Ele comprecnde a elaboracto de: 1 Emendas & Constituigio; 1C—Leis Complementares; UL — Leis Ordinris IV — Leis Delegadast V~Medidas Proviséias; VI~Deeretos Legislativos; VUl— Resolusées. Sobreponde-se a todos eles, como lei maior, ests @ Constitui- so Federal. 36.2 — Emendas & Constituicfo (CF, art.60): consistom nas reformas do texto constitucional, de grande ou pequeno aleance, promovendo-the adicées, supressécs on mrsmo modificagSes; pas sam, portanto, a integra o texto da Constitigho 36.3 ~ Leis Complementares (CF, ats. 61 ¢ 69): comple- roentam & Constituisio, partcularizando e detathando matéria que 93la abordou apenas genericamente; destinam-se, pois, a deseavolver normatividade de determinados preceitos constitucionais. S30 ad- ‘missfveis somente nos casos em que a prépria Consttuicao expres- samente autorize e no passam a integrar o seu texto, sfo leis em se- 56.4 ~ Leis Ondinérias (CF, art.61): so as leis comans, coriundas do Poder Legislative no exereicio de sua fungo primor- dial: legislar. Constituem a grande categoria das normas legais, nas- cidas do pronunciamento do Legislativo, com a sangio do Chete do Executivo, e na prética sio denominadas simplesmente de “Lei”. 56.5 — Leis Delegadas (CF,att.68): so aquelas que emanam do Poder Executivo mediante delegaio de competéncia feita pelo Poder Legislative. © primeiro desses Poderes (delegatlo) normal- ‘mente nfo teria competéncia para elaborar a lei, mas veio a adqui- ricla em virtude da delegacio feita pelo segundo (delegante). A Tei resullante dessa delegacdo de poderes para elaboré-la, denomina-se “Jei delegada”. O § 12 do art. 68, da Constituicio Federal, especifi- ‘ca 0s assuntos que ndo poderio se objeto de delegacéo. 56.6 ~ Medidas Provisérias (CF art,62): so normas editadas pelo Poder Executive, com forga de lei, em caso de relevancia e ur- géncia. Tais medidas provisdrias devem ser submetidas de imediato ‘40 Congreso Nacional; perderio eficécia, desde a sua edicio, se ‘do forem convertidas em lei no prazo de trinta (30) dias, a partir de ‘sua publicagio; nessa hipStese, 0 Congress Nacional devers disci- plinar as relagGes juridicas delas decorrentes. ‘Como se vé, & diferenca do extinto “‘decreto-lei”, as medidas, provisérias -poderso abranger qualquer tema; no contam com a aprovacio por decurso de prazo, uma ver. que, embora passem a vi gorar imediatamente apds a sua publicagiio, se o Congresso Nacional info se manifestar sobre 0 seu teor dentro de trinta dias, elas perdem sua eficécia. Com a ratificacéo do Congresso, a medida proviséria torna-se lei 56.7 — Decretos Legislativos: € o instrumento formal de que se vale o Congreso Nacional para praticar os atos de sua exclusiva competéncia (art. 49, CF), como resolver definitivamente sobre tra- tados, acordos ou atos intemacionais que acarretam encargos 08 compromissos gravosos ao patriménio nacional. Uma vez aprovado, © Decreto Legislativo 6 promulgado pela Mesa do Congresso Nacio- nal, no se submetendo ao veto ou 2 sancio do Chefe do Executive. 56.8 ~ Resolugées: so atos vinculados & propria atividade do Congreso Nacional, também independentes da sangio do Chefe do Executivo, tendo por base finalidades especificas do seu peculiar 94iimeresse, como: delegar competéncia ao Presidente da Republica (CF, art. 68, § 22); a suspensio pelo Senado da exccusio da lei de- clarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal; a fixacio, pelo Senado, das aliquotas de certos impostos (CF, art. 135, § 12, 1V e828, 1V, V): issemos que 6 proprio da norma legal inovar no Direito vi. gente, quer alterando, que aditando novos preceitos obrigatsrios. E ‘9 que se dé com os atos normativos discriminados acima. Deve-so notar, porém, que néo sio quaisquer “‘decretos legislativos” ou “re- solugGes”” que possvem a dignidade de fonte legal, mas somente aqueles que, por forga da Constituicdo, integram o sistema de nor- ‘mas, dando origem um dispositive de cardter cogente; por exem- plo, 0s decretos legislativos mediante os quais Congresso Nacional aprova os tratados internacionais, ou as resolugées do Senado Fede- ral que fixam aliquotas de imposto. 57, DECRETOS E REGULAMENTOS, Dispe o art. 84, inciso IV, da Constituigio Federal que compete ao Chefe do Executivo expedir “decretos” e “regulamen- tos", para a fielexceugdo das les. 57.1 ~ “Regolamentos” ou “Decretos Regulamentares": 2) Existem normas que nan sin auto-aplicdveis clas exiger, para ta vigéncia, a criacao de novas normas que as complementam ou reg0- lnmentaes, oa sea, exigem urn “egulamento™ que Ihes d& a forma Drékca com que deverdo ser aplicadas. Assim, «le, quando do tipo regulamentivel, df os lineameatos gerais, sem descer ts particular dades; 0 Rezulamento, complementando-s, desce as mindeias, abor- dando os aspectos especinis necessérios 2 splicacto prética da mes- tna. Tas Regulamentos sio baizados pelo Poder Executive, através de “Decretos”, chamados “Decretos Regulamentares”, caja vlida- 4: nio exige o referendo do Poder Legislative. A rigor, 0 decretondo se confunde com o regulamento. O de- ) Lacunas na lee jalgamento por eqdidade. ssa fungio re- veladora do. Direto pelo exeretcio da jurisdiéo tora-se mais evi- dente no caso de “Iacunas" no sistema Tegal. Nessa hipStese, 0 juiz ‘supre, constitsindo a norma para 0 caso conereto, através da aia- Togia, costumes ¢ prinetpios geris de dreto (at. 42, LICC). Ainda tnais, quando 0 juiz eabe julger por “equidade”,procorando a ju tiga adequada a0 caso concreto que se afasta dos critéios gorals © Fgidos da legalidade ‘Nessas hip6teses, o juiz emana para o caso concreto uma ‘norma. como se foes legislador, tal como se lida no att. 14 do revo- {zado CPC de 1939, reproduzindo preceitoanteriormente consegrado pelo Césdigo Civil suigo, 64, IMPORTANCIA DA ATIVIDADE JURISDICIONAL. A atividade jurisdicional coloca 0 direito positivo, melbor, 0 ordenamento jufdico, em funcionamento, assegurando a realizacéo dos prineipios, fatos e valores que o fundamentam; faz com que ele 108S52 reajuste, adaptando-o 20s fatos no tempo; ¢ contribui para o seu desenvolyimento-e aperfeigoamento. ‘Criando ou nfo direito novo, com base nas normas vigentes, © certo & que, como ensina Miguel Reale, “a jurisdigao é uma dag forcas determinantes da experiéncia juridica”. Em suma, com ela. a legitimidade do direito ganha nova forga e novos contomos. 65. A JURISPRUDENCIA COMO TECNICA DE UNIFICACAO. 65.1 — Divergéncia na interpretagio do Direito: Os juizes aplicam 0 Dieito aos casos concretes, devendo realizar antes um trabalho de interpretagio das normés juridicas. Ora, como lembra Miguel Reale, enguanto as les ftico-matemtias tém um rigor © uma estrutura que ndo dio lugar a interpretagSes conflitantes, a8 leis jurfdicas, ao contrério, sfo momentos de vida que nem sempre sSo suscetfves de um dnico entendimento: pode haver e de fato ha di- vergéncias na sua interpetagto. Sabemos como diante dos mesmos fatot e com base nos mes- mos textos legais, pode um julz chegar a conclusdes diferentes das aceitas por oUt, inspirado em critérios diversos. Isso demonstra ‘Que 0 julgador no se converte num autémato; que o fato de julgar ‘io se reduz a uma atitude passiva diante dos textos legais, mas im plica notével margem de poder eriador. Contudo, essas divergéncias, que ocorrem no exere{cio da j- Tisdigfo, encontram nela mesma processos capazes de atenulas, ou mesmo éliming-las, sem ficar comprometida a forga criadora que se deve reconhecer aos juizes em sua terefa de interpretar as norma, coordené-las, ou precncher-thes as lacunas (M-Reale). Como? Atra- vés de técnicas de unificagao da diversidade destes julgamentos. 65.2 ~ Técnicas de unificagéo: Os tribunais, veificando a di- vergéncia de interpretagio a que acima nos referimos, costumam Firmar seu entendimento sobre as texes controvertidas,reduzindo ou atenuando assim as hipdteses de contrastes inevitéveis no plano in- texpretativ. Exie entendimento dos tribunais € objeto de “siimulas”” € constituird precedente na uniformizagio das decis6es conflitantes (CPC,art476). Assim, “simula” vem a ser, na ligho de SILVIO DE SALVO VENOSA, 0 “enunclado que resime uma tendéncia sobre determinada matéria, devidida contfaua e reiteradamente pelo Tribu- mal”. 65.3 ~ Conceito de “jurisprudéncia”: Pois bem, a esta suces- silo harménica de decisées dos tribunais, ou a este conjunto de deci- 86ee uniformes e constantes dos tribunais sobre uma mesma matéria, 109dcse o nome de “Jusspeudéncia”. Trata-se de uma série de jalgados gue vio estabelecendo a possvel unformizasto das decides ju Sins, nao de duas ou tes senencas. 63.4 Forza nao vioctlate: A jriprudéocis, asim entendi- da, nap tom forgs obrignéeia sobre os demais jules e tibunais, os ‘ais conserva fniogro 0 poderdever de julgar segundo as tas Gonvicgoes” (Miguel Reale), O juz, portanto, goza de autonomia, no sendo obrigndo a reapitar, em sus sentenga, 0 que os tbunais Consagram como sendo de deta (65.5 — Importincia: Se a jurisprudéncia néo pode ser conside-. ra fonte do direito, son importncia& indiscutivel, Como escreve SILVIO DE SALVO VENOSA: "6 inelutivel que um conjunto de decisties sobre uma mesma mais, no mesmo sentido, isl ha monte do julgador que tende a jugar da mesma maneira, Out as- pecto importante € que a jurisprudéncia orienta o legislador quando: Procure dar coloragso diveres & interpcetagao de ume nora Ow Quando preenche wine lacunt™”. Por tudo ise, le tem como una “Tone informativa;entendendo, pore, que “ao deve o doutrna- dare muito menos © uiz ¢ 0 advogado aconodaren-se perent tn enuncindo de uma simula, sos fats socais demonstarem que, Somo as les, aquela forma de decir nfo aende Ba necssidades ‘© momento € oportuno pars transcrever a observagéo de MI- GUEL REALE, em relagio 208 advogados que exercem a profssso om ov olhos poston extusivaments no que os tibunais deeldem pa. fa semviremeno passivamente! "sites vores, a grandera de Um ad- ‘ogado consist eaatamente em Gescobrir uma fatha na jurisprugén- ia tradicional, sbvindo camiahos novos na interpretasa0¢ aplicagio do Direito. O verdadeiro advogado € aquele que, convencido do Yalor jurtico de mn txe,Teviea a debate peranic 0 preterio © a Sastenta contra torente das rentengas e dor sodrdaos, procirando fazer prevalecer 0 seu ponto de vst, pela clareca do raciogfonio 2 dedicacao & causa que aceitou. E nesse momento que se revela ad- ‘ogado por excelfnca, que se transforma em jurisconsulto” (65. CONCLUSAO. Gadora de normas Juridica impersivo-auibutivas,€ a ativi- dade jurisdicional; a jursprudencia, como conjunto de devises un fomoes e constanice dos tibinas,€ tenia de unficacto da diver. sidade de julgamentos, ou 0 se tesulado, com todos 0 benefiios Ge tz ad eatendimento do Dirlto © As relagSessocinis que exigem Solagdes iguais para caso ig 110QUESTIONARIO: . A norma jurdica jrisdicional é expresséo de que Poder? © que € a “Atividade Jurisdicional” como fonte do Direito? Na atividade jorisdicional se encontram presentes os pressu- postos de uma fonte do Direito? ‘Aatividade jurisdicional tem forga vinculanto, ou se desenvolve ‘numa estrutira de. ‘Quais as peculiaridades da obrigatoriedade da noema jurisdicio- nal? awe ‘Como a atividade jurisdicional pode inovar em matéra juridica? ‘Qual a importincia da atividade jurisdicional? ’. Como se explica a presenca de divergéncias na interpretagio do Direito? 9. Qual 0 conceito de “‘jurisprudéncia’”, como técnica de unifica- ‘glo das decisées judiciais? 10. Oque vem a ser uma ‘'Sénmula”"? LL. A Jurisprudéncia tom forga vinculante? 12, Qual a importincia da Jurisprudéncia? utLIGAO XV: NORMA NEGOCIAL E DOUTRINA Sumério: 67 Autonoma ds Vontad Poder Negnin; 6.No~ o Juric; 6 Repésos Nule, Antivels © Inet, ‘A Douteia Jari Vimos como as relagées juridicas no so disciplinadas ape- nas por normas legais, de cariter genérico, mas também por normas “‘particulares”” que 86 ligam os participantes da relagdo. Entre elas destacam-se as "“normas negociais”, cujo excmplo clissico sio us ‘normas contratuais ou cléusulas contratuais. (0 fato gorador das normas negociais € a “‘autonomia da von- tade”, sendo 0 “poder negocial”” uma das suas exteriorizagées. 67. AUTONOMIA DA VONTADE E PODER NEGOCIAL, 67.1 ~ A autonomia da vontade ver a ser “o poder que tem ‘cada homem de ser, de agir e de omitir-se nos limites das leis em vi- ‘gor, tendo por fim alcangar algo de scu interesse c que, sittado no Ambito da relagio jurfdica, se denpmina “bem juridico” (MIGUEL REALE). Esse reconhecimento de uma esfera de aco privada, na qual se respeita 0 poder de disposicio do individuo, € uma conquista da Civilizacdo; representa uma prerrogativa que a ordem juridica confe- te ao individuo capaz de, por intermédio da sua vontade, criar rela- {Goes a que 0, Direito empresta validade, uma vez que se conformem com a ordem social. 67.2 —O poder negocial, como uma das explicitagées ou ex- teriorizagées da autonomia da Vontade, &, especificamente, o poder de estipular “negécios” para a realizacio de fins Icitos, gragas a um acordo de vontades. E esse poder negocial, que a propria ordem jurfdica reconhe- ce a pessoa, que vem a ser a fonte geradora das normas juridisas ne~ ‘gociais. Exercendo-o pela atividade negocial, as pessoas criam seu prptio “‘dever ser’, assumindo espontaneamente novas obrigagd=s © adquitindo direitos. Déo origem, assim, a normas negociais que as vinculam & prética dos direitos e deveres contratados, por terem as- sim livremente convencionado, “Pouoo importa, como adverte MIGUEL REALE, que 0 po- der negocial seja um poder sujeito aos limites da leis, pois um racio- 113cinio desse tipo obrigar-nos-ia a concluir pela tese extremada segun- do a qual tio somente a lei constitucional seria fonte de Direito” 68. NEGOCIO JURIDICO. ‘As avengas que assim resultam diretamente da vontade mani- festada na forma da lei, sio denominadas “negécios juridicos". Na atualidade, sio considerados 0 passo mais importante para a cons- truséo dinamica do Digeito, permitindo um melhor ajustamento nos interesses socials. (68.1 — Conceito:'ainda 6 relativamente novo na douteina jurt ica, MIGUEL REALE o define como sendo: “o ato jurfdico pelo. goal uma ou mais pessons, em virtude de declarago de vontade, instauram uma relacio jurfdica, cujos efeitos, quanto a elas e as de- mais, se subordinam & vontade declarada, fos limites consentidos pela ii” J.BELLEZA DOS SANTOS: sio “as declaracdes de vontade tendo ém vista um fim prético que o dirsito protege, reconhecendo ou atribuindo efeitos jurdicos a essas declaragées, de harmonia com © seu fim e com o presumido interesse social Em suma, 0 negécio juridico consste, fundamentalmenie, na rmanifestago de vontade que procara produzir deferminado efeito ju- (68.2 ~ Blementos esseuciais: O que caracteri2a 0 negécio ju- sfdico, 6 convergéncia dos seguintes elementos essencias: 2) Sujeito capaz legitimado para o ato: Trata-s6 da “capaci- ade de fato” que toma 0 agente apto a intervir em negécios juridi- cos; quanto a “legitimagéo™, esta & a competéncia espectfica que parte, em determinado negécio, deve ter para praticar o ato, Exem- plo: © marido, para a pritica dos atos enumerados nos arts. 235 ¢ 242 do CC, necessita do assentimento da esposa; 36 assim ter legi- timagao, embora tenha capacidade. ') Manifestaglo expressa da vontade: f fundamental, no ne- ‘gécio juridico, que a vontade se exteriorize. pela palavra falada ou ‘serita, ou até mesmo por gestos ou atitudes que revelem uma mani- festagio de vontade. “Onde néo houver pelo menos aparéncia de eclaragio de vootade no se pode sequer falar de negécio juridico" GILVIO DE SALVO VENOSA). ©) Objeto lito, possfvel, determinado ou determinsvel: se- gundo © Projeto do nove Céxigo Civil. E questo discutida a de sa- ber se a “causa” 6 um elemento essencial do negécio juice; po- 14demos afirmar, contudo, que os conceitos de “objeto” ¢ “causa” muito se aproximam, uma ver que se referem & mesma idéia: o fim do negécio; assim, dizer objeto Iicito equivale a dizer causa licita, ‘em raziio do fim visado. ‘e) Forma de querer prescrita ou no vedada em léi: Se a regra eral 6 a forma livre, ts vezes a lei exige uma forma especial (a for- mma escrita, p.ex.); também as partes podem impor uma determinada forma. 4) Devida proporgio entre 0s participantes da relagSo nego- cial: Isso significa que ndo deve haver desequilfbric do negécio a tal onto que uma parte fique A mercé da outra (6 consequéncia da "proporcdo objetiva’”, propria da bilateralidade atributiva do direito, ‘como visto na ocasiso). O Projeto do novo Cédigo Civil, p.ex., j isp6e que: “Ocorre a les quando uma pessoa, sob premente ne- ‘cessidade, ou por inexperiéncia, se obriga a prestagio manifesta- mente: desproporcional ao valor da prestagio oposta” (ait.155), quando entfio o ato € anulével ‘Alémm desses elementos essenciais gerais, hd outros, espectfi- ‘cos, que variam segundo a natureza de cada modelo negocial; como também, 0 negécio juridico pode apresentar elementos acidentais: >, termo, modo ou encargo. (68.3 — Em contrapartida, a ilegitimidade de uma relagio ne- _gocial pode resullar dos seguintes vicios a) Vicio quanto a0 poder de negociar. nesse caso, ou ha falta de legitimidade subjetiva dos agentes; ou hi “abuso de poder”, ou ‘eja, quando ele 6 exercido além do necessério ¢ razogvel & satisfa- ‘gle do direito, causando danos a terceiros; ou hé o “desvio de po- 4dr", isto é, quando este 6 desviado de sua finalidade especifiea, pa- ra sorvir de instrumento a fins diversos daqueles que constituiam azo de set do poder reconhecido ou outorgado (MIGUEL REA- LE). Os negécios que sii expressdeé de abuso de poder negocial, se dizem “potestativos”. b) Vicio quanto & forma: quando é exigida determinada for- ‘ma, esta da esséncia do ato (“ad solemnitatem”), 0 qual nio vale ©) Vicio quanto ao objeto: por ser ilfcito, imposstvel (impos- sibilidade fisica ou juridica), indeterminado nem determingivel. 4) Vicio quanto a0 desequiltbrio do negécio, tomando-o um “‘negécio leonino”’: Como vimos, 0 Projeto do novo CC jé fala na “eso” como meio de viciar 0 negécio jurtdico. Na ligéo de SiL~ VIO DE SALVO VENOSA, “o instituto da lesio justfica-se como 15forma de protecéo ao contratante que se encontra em estado de infe- tioridade, Em um contrato, mesmo naqueles paritérios, ou seja, na- ueles em que as partes discutem livremente suas cléusulas, em de- terminadas situagdes, um dos contratantes, por preméncias da vida, € ‘colocado em situacSo de inferioridade...O direito no pode (entéo) ser convertido em instrumento do poderoso contra o fraco”. Na hi- Potese, presentes os requisitos objetivos e subjetivos, 0 ato é anulé. vel 68.4, — Classificagiio: Cabe distinguir os negécios jurfdicos seguintes, entre outros: a) “Unilatersis”: pressupdem apenas uma declaracio de vontade; neles $6 uma'das partes se obriga (doagéo, testamento, re- ufncia ete.) “Bilaterais": nascem do encontro ou correspondéncia de Publica: Se us Ins oascom pela pomalgagto, +6 obi gam o sntam en vigor apes ooapubiafio ofc, Era vem a ser, portanto, a divulgacao do texto da lei pelo Srgio oficial para que ea er conecidn poo pico deals nitoidades, formant. tor coto, a pesangio de gue publcads a ey todo & concen Ge, at 3. (CC. Rammin om vigor: A lei pars x exist com a desde amu promulgntoy ms comega » obigar da data da um plea, pro. duzindo efeitos com sua entrada em vigor. 124‘Como, entio, determinar a data em que a lei passa efetiva- mente a vigorar? Pode ser através de disposivo textual: na data de sua publicagio, ou num prazo determinado; silenciando 0 texto a respeito: 43 dias depois de oficialmente publicada; no exterior, (quando admitida a nossa lei, esse prazo se diata para 3 meses (ICG, art. 170 § 19). ‘0 tempo que vai da publicagdo da lei sua entrada em vigor, chama-se ‘‘vacatio legis” (Vacdncia da le); durante esse tempo, em- bora a lei exists, j4 que promulgada, e seja obrigatGria, uma vez que publicada, nifo produzird nenhum efeito. Sobre a revogagio da nor- ‘na legal, trataremos quando da apicacto do Direito. ‘Concluindo, observadas a competéncia do érgio, em sic quanto & matéda, ¢ a leitimidade de procedimento: = uma lei existe formalmente apés a sua promulgncio; = toma-se obrigatGria, apds a sua publicacéo; = € toma-se exigtvel, executével, com sua entrada em vigor; = 86 entio pode sef executada compulsoriamente, 36 entio vige, adquire ‘vigéncia”” que 6, como dito, a executorieds- de compulséria de uma norma jer‘diea. ‘71.5 — Declaracio de inconstitucionatidade: O érgio ineum- bido de verificar e reconhecer ou nio a validade formal de uma lei € © Poder Judiciério, quando suscitado o problema. A deciséo cabe, originariamente, 20 Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, 1); apds a declaragio de inconstitucionalidade por decisfo dafinitiva do SIT, segue-s0 a suspensto da sua execuséo, no todo ou em parte, pelo Seaado Federal (CF, art. 52, X). 'Note-se que, se 0 Legislative ou o Executivo no podem de- cretar a inconstitucionalidade de uma lei on de um decreto, podem, todavia, recusar-hes “eficécia”, cabendo a quem se considers pre- judieado i a jutzo para provar a legitimidade da norma impugnada (MIGUEL REALE, in “Revogagio ¢ Anulagio do Ato Administra- tivo”, pag. 46.€ 53), ‘72, VALIDADE SOCIAL OU EFICACIA Sob o prisma téenico-formal, uma norma juridica pode ter validade e vigéncia, ainda que seu contedido nfo seja cumprido; ‘mesmo descumprida, ela vale formalments. Contudo, 0 Dircito au- téntico 6 aquele que também é reconhecido e vivido pela sociedade, ‘como algo que se incorpora ao seu comporiamento. Por conseguinte, a regta de direito deve ser no s6 “‘formalmente valida”, mas tam- bém “socialmente eficaz”. 12572.1 — Conceito: Eficdcia vem a ser 0 reconhecimento © véncia do Direito pela sociedade; “é a regra juridica enquanto me ‘mento da conduta humana” (MIGUEL REALE). Quando as nomnas Jurfdicas so acatadas nas relagées intersubjetivas e aplicadas pelas autoridades administrativas ou judiciérias, hi eficdcia Como se vé, segundo a observaao de MARIA HELENA DINIZ, “vigéneia ndo se.confunde com eficdeia, logo, nada obsta {que uma norma seja vigente sem ser eficaz, ou que seja eficaz sem ‘estar vigorando”” 72.2. Importincia: Pode ser que certas normas juridicas, por ‘entrarem em choque com a tradigéo ¢ valores da comunidade, no fencontrem condigées féticas para atuar, nfo sejam adequadas & rea- Tidade, Contudo, o fato € que aio hé norma juridica sem um minimo de eficdcia, de execugdo ou aplicacdo no seio da comunidade a que se destina, Daf a importincia da valoracfo do fato social, para que a norma seja eficuz. KELSEN condicionava a validade da lei a um rminimo de efieécia: “uma norma que nunca e em parte alguma 6 aplicada e respeitada, isto é, em uma norma que nfo € eficaz em uma ccerta medida, nao sera, considerada como norma valida (vigente). Um mipimo de eficécia € a condico da sua vigSneia (validade)”’. A distingto entre “'vigéncia” e “eficéeia” ajuda-nos a com- preender algumas teses jurfdicas, como a dos “direitos adquiridos”, (ou seja, quando uma lei é revogada, ou perde vigéneia, nem por isso ficam privados de eficdcia os atos anteriormente praticados; a da“ retroatividade”, isto é, a lei nova ou a vigéncia de uma nova lei no retroage, nfo tem eficéeia pretérita. Vollaremos ao assunto quando tratammos da aplicagao do Direito, 2.3 — Bficécia espontiinea, compulséria ¢ aula: a) Uma norma Juridica’ apresenta eficdcia “espontnea””, quando seu reconheci- ‘mento vivéncia resulta de uma adesio racional deliberada dos ‘obrigados ou de uma mera intuigdo da sua conveniéncia ou oportu- nidade, 'b) Excepeionalmente, outras ha que s¢ logram ser cumpridas ‘de maneira “compuls6ria”, por contrariarem as tendéncias e inclina- ‘e6es dominantes numa comunidade, e os tribunais nio podem recu- sar aplicagfio A normas vigentes, a no ser quando estiver caracteri- zado ¢ comprovado que a lei caiu em efetivo desuso. ¢) A eficécia “nula” de uma Iei ocorre procisamente quando la cai em efetivo desuso, quando nunca foi, ou a partir de corto ‘momento deixou de ser aplicada e vivida. As vezes, até pode chegar fa prevalecer no selo da comunidade um norma consuctudindsia con- 126Itéia ao disposto na lei, caso em que terfamos © costume jurtdico "contra legem”. PAULO NADER, ao se referir as causas do dosnso, diz que clas estio em certos defeitos das leis, e em fing disso as classifica is anacrénicas”, ou seja, as que envelheceram enquanto a vi- ‘da evoluia, havendo uma defasagem entre as mudancas sociais © a ‘eis artificiais”, isto é, fruto apenas do pensamento, mera cria- ‘980 te6rica © abstrata, estio distanciadas da realidade que vio g0- is injustas”, quer dizer, aquelas que, traindo a mais signi- ficativa das miss6es do Direito, que & a de espargir justia, negam 20 homem aquilo que Ihe & devido; “leis uefectivas”, que sio as ‘que, por nao terem sido planejadas com sufici@ncia, revelam-se, na Dratica, sem condicGes de aplicabilidade, no famecendo todos os recursos técnicos para a sua aplicacio (p.ex, guanJo prescreve 0 uso de certa mfquina pelo operério, mas que n&o existe no mercado). 72.4 ~ Aplicasao das leis em desuso: Embora r-ras, pode hi ver leis que cairam em desuso; como comportar-se nessa "ipétese? 1) Hi autores que afirmam no poder nenhum tribr'nal ou juiz deixar de aplicar uma lei que nao foi revogada por outra alegando ser lei em desuso, sem eficdcia. Dando primaria & lei, citam a regra seguado a qual “uma lei s6 se revoga por outra Iei de igual oa maior categoria” (LIC, art. 2°). 'b) MIGUEL REALE pensa que, ‘“positivado que seja o desu: so, mediante prova inconcussa da perda de eficdcia do dispositive legal, seria absurdo pretender a sua aplicagio tio-somente por apego a0 prinefpio da revogabilidade formal da lei por outra lei, 0 qual consti uma categoria histérica, varidvel no espago © no tempo, © ‘no um principio Légico de valor geral. Nio sto apenas razées étivas ce sociais que justificam a nfo-aplicacée da norma legal em manifesto desuso, mas € a estrutura tridimensional mesma da regra juridica que cexige que essa, além da Vigéncia, tenha um minimo de eficécia’”. Poderfamos dar como exemplo a norma legal que profbe 0 jo- {20 de bicho como contravencdo e,que, dia a dia, vai perdendo effcs- ci, se € que ji néo a perdeu de todo. 72.5 — Eficécia e dircito costumeiro: As normas costameiras nunca strgem com validade formal; esta é uma resultante da eficécia de um comportapento, de ums prética habitual. Assim, uma norma jurfdica costumeira 6, primeiro, socialmente eficaz, e como tal reco- thecida, para depois adquirir validade formal; e perde a validade quando, com o decorrer do tempo, é privada de eficécia social. ‘Com outras palavras, na lei, a vigéncia é “prins”, a eficdcia é 17‘posterius”, ou seja, primeiro adquire vigéncia, depois a eficéc norma costimeira, & eficicia € “prius”, a vigtacia é “posterius”: a vigencia decorre da eficécia; quando o juiz recouhece a habitualida- de duradoura de um comportamento, com intencionalidade ou moti- vvagio juridica, confere-Ihe validade formal (vigéncia) e obrigatorie- dade. No dizer de PAULO NADER: “‘enquanto que a lei é um Di reito que sempre aspira 2 eficdcia, o costume & norma eficaz que as- pra A validade”, 73, VALIDADE ETICA OU FUNDAMENTO ‘oda nonna juridica, além da validade formal (vigéncia) © validade social (eficécia), deve ter também validade ética ou funda mento. 73.1 — Coaceito: “‘Fundamento” é 0 valor ou fim visado pela ‘noma juridica a) Na realidade, toda norma jurfdica deve ser sempre uma tentativa de realizagio de “valores” necessérios ao homem e & s0- ciedade. Se els objetiva atingir um valor, ou afastar um desvalor, ela um meio de realizacio desse fim valioso, encontrando nele a sua razio de ser ou seu fundamento. As regras que protegem, p.eX., a l berdade, so consideradas como tendo “fundamento”, porque bus- ‘cam um valor considerado essencial ao ser humano. b) Bo valor que “legitima” um norma juridica, que Ihe da le~ sitimidade; dat a distingo entre “legal” (que posui validade formal) ““legitimo” (que posut validade ética). ¢) Como também € 0 valor que dé a razdo sitima da obrigato- ricdade da norma. Ela obriga porque contém preceito capaz de reali zar um valor; em dltima andlise, este € a fonte primordial da obriga~ toriedade duma regra de direito (imperatividade em termos axiol6gi- cos). Ter que 6 a “cocrgio” ou a ‘‘coagio” que assegura a obrigato- riedade do Direito 6 atitude que resulta no amesquinhamento da na- tureza humana, Nem a coagio-ato, nem a coer¢So-poténcia podem substituir satisfatoriamente 0 sentimento juridico; s6 o entendimento do Direito sob o prisma de valor dignifica a condiglo do ser huma- 73.2 — Justiga: Hé uma pluralidade de valores que o Direito procura tutelar ¢ que fundamentam as normas juridicas: utilidade, satide, liberdade, intimidade, integridade fisica, igualdade, ordem, seguranga etc. Na liso de MIGUEL REALE, a justiga nio se confunde com nenhum deles; é antes a ‘‘condicio primeira” de todos eles, a condi- 18lo de sua possibilidade como atualizacdo histrica: ela vale para {que todos of valores valham, O Direito, assim, se destina a realizar a jjustiga, nfo em si e por si, mas como condicSo de realizagio ordena- da dos demais valores. Em suma, a obrigago, como dever-ser, im- plica consideragées axiolégicas, ¢ estas, a nogko superior de justica, {que sera objeto de consideracées futuras, assim como @ questo das leis que no apresentam validade ética ou fundamento. 74, VALIDADE E ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DI- REITO. Vimos como so trés 08 aspectos essenciais da validade do Direito, trés 08 requisites para que a norma jarfdica seja legitima- ‘mente obrigat6ria: 0 fundamento ético, a vigéricia e a eficécia social. Conseqdentemente, a validade integral esté simultancamente na vi- séncia (Obrigatoriedade formal das regras jur(dicas), na eficécia (e~ fetiva correspondéncia dos comportamentos sociais ao seu contedo) eno fundamento (valores capazes de legitimar a experiéncia jurfdi- ea), Como conlui MIGUEL REALE, essa apreciagéo vem com- provar a “estrutura tridimensional” do Direito, pois a vigéneia se re- ‘eficécia se reporta ao “fato””; e 0 fundamento ex- Dressa sempre a existéiicia de um “valor”. QUESTIONARIO; 1. A validade de uma norma jurfdica pode ser vista sob trés as- pectos: quais sho? 2, Que € a validade formal ou vigéncia de uma norma jurfdica le- sal? Quais so 08 requisitos essenciais para que uma norma juridica Tegal tenha vigéncia ou validade formal?” (Quais os Srgios competentes para a elaboracio da norma legal? Quem discrimina o campo da competéncia quanto A matéria a ser legislada? (Que € compettacia privativa? ‘Que é competéncia concorrente? Que 6 a legitimidade de procedimento na elaboragéo da norma egal? (Qual 6, em linhas gerais, 0 processo de elaborago da norma le- sal? ~ 12910. UL 12. 1B, 4. 16, 17, 18, 19. 31, 130 © que 6 sangio? e veto? © que vem a ser a promulgacio ¢ seus efeitos? ‘Q que vem a ser a publicaco e seus efeitos? Como se determina a data em que uma norma legal entra em vi gor? (0 que é ““vacatio legis” ¢ seus efeitos? 5. Qual 0 Srgio incumbido de reconhecer ou nfo a validade formal de uma norma juridica legal perante a Constituigio? Qual é, entre més, a técnica para a declaragio de inconstitucio- nalidade de um norma jortdica legal”? ‘Que vem a ser a validade social ou eficdcia da norma juridica? ‘Qual a importincia da validade social ou eficécia? ‘Com base na distingdo entre vigéncia e efiescia da nit ) Fixar 0 seu alcance: significa delimitar 0 seu campo de in- cidencia; € conhecer sobre que fatos socials © em que cizcunstancias ‘norma juriica tem aplicacéo. Por exemplo, as normas trabahistas coatidas na Consolidacio das Leis do Trabalho (CLT) se apicam apenas aos tabalhadores as- salatiados, isto é que participam em uma relagdo de emprego; as rnormas contidas no Estatuto dos Funcionérios Publicos da Unifo tm o seu campo de incidéncia limitado a estes funcionérios. ©) Nomina jure: falanos em “norma juriiea” como géne- ro, uma yer que nio so apenas as Tes, ou normas jurdicas legs, «que precisam sor interpretadas, embora sejam elas o objeto principal da interpretacéo. Assim, todas as normas juridicas podem ser objeto de interpretagso: as legais, as jurisdicionais (centengas jurdiciis), 45 costumeiras © 08 negecies jurfdicos 131. NECESSIDADE DA INTERPRETACAO. 131.1 — No passado, nem sempre a possibilidade de interpre- tar foi conferida ao intérprete. © Imperador JUSTINIANO determi 210nara que “quem quer que se[a que tenha @ ousadia de aditaralgum ‘comentério a esta nossa colegio de leis...seja cientificado de que nfo 56 polas leis seja considerado réu futuro de crime de falso, como também de que © que tenha escrito se apreenda e de todos os modos se destrva"™ (De confirmatione digestorum, in Corpus Juris Civili, pa. 21) Hoje, a ossibilidade e, ainda mais, a necessidade de iner- pretagio das normas juridicas, slo de ser reconhecidas, mesmo em ‘elagdo as norma tidas por claras 13.2 ~ “a clatis cessat interpretatio”: Alguns, é verdade, pretendem no aver necessidade de interpretasio quando a norma & lara". Eo que diz o brocando latino: “in claris cessatinterpreta- Lio" (disgensa-se a interpreiagdo quando o texto 6 clare), que, apesir de sua veste latina, nfo é de origem romana. Os Romanos, com a sua visio profunda em matévia Juridica, ndo desconheciam a perm- niente nevessidade dos trabalfcs exeséticos, ainda que simples fos- Sem of textos legislativos; haja vista a afirmacio de ULPIANO: “quamvis sit manifestissimum edictum praetoris, atamen non est negligenda interpretaio cius” (emboraclarissimo o edito do pretor, contudo no se deve descurar da sua interpretagio ~ Digesto, liv 25, th. 4, frag. 1, § 1D. Na verdade, no ¢ exato dizer que 0 tabalho do intéprete apenas € necessério quando as leis sio obseuras. A interpretacio sempre é necesséra, sejam obscuras-ou claras as palavras da lei ou de qualquer outra norma jucidica; e isso por ts raz6es: 1°) 0 con- ceito de clareza é muito Telativo © subjetivo, ou seja, 0 que parece claro & alguém pode ser obscuro para outrem: 22) uma palavra pode seé clara seguado a linguagem comum ¢ ter, entretanto, um signifi- ado préprio © técaico, diferente do seu sentido vulgar (p.ex @ “competéacia” 60 juiz); 32) a consagragio legislativa dos prinefpios contidos no art. 5° da LICC sigoifica ima repulsa ao referido brocardo, j4 que toda © Guaiquer aplicacio das leis deverd conformat-se a0s sous “fins 50- diais'e &s exigencias do bem comumy; ora, se om todas as Tis 0 ine térprete nfo poderd deixar de considerar seus fins sociais © as exi- zgéncias do bem comum, todas as Jeis necessitam de intepretacio vi- sando & descoberta dos mesmos. E claro que hé situagses normativas que exigem maior ou menor esforco do intérprete para descobrit seu sentido © alcances mnas sempre deve haver aquoletrabelho interpretative. 2132, ESPECIES DE INTERPRETACAO. A interpretago pode ser classificada segundo diversos crité- ‘ios: quanto & sua origem, sua natureza e seus resultados. 132.1 ~ Quanto a origem ou fonte de que emana, a interpreta- ‘so pode ser 4) Autéatica: quando emana do préprio poder que fez 0 ato ‘cujo sentido e aleance ela declara Ha certos textos Iegais que, pela confusio que provocam no ‘mundo juridico, levam 0 proprio legislador a determinar melhor © ‘seu contedido. Assim, p.ex., a Lei n 5334/67 interpretou dispositi vvos da Lei n? 4484/64, no scu’artigo 1°. i Dissemos que a interpretacio auténtica emana do proprio po- der que fez 0 ato cujo sentido e alcance cla declara; assim, p.ex., 0 Regulamento pode esclarecer o sentido da lei e completé-lo; mas nao fem o valor de interpretacio aulntica a oferecida por aquele, ou por qualquer ontro ato ministerial como uma portaria, uma vez que no decorrem do mesmo poder. b) Judicial: 6 a resultante das decis6es protatadas pela Justica; ‘vem a ser aquela que realizam os juizes a0 sentenciar, encontrando- se nas Sentengas, nos Acérdios e Siimulas dos Tribunals (formando 4 sua jarisprudéncia). ©) Administrativa: aquela cuja fonte claboradora é a prépria Administragio Publica, através de seus Grgdos e mediante pateceres, despachos, decisdes, circulares, portarias ete ) Doutcingria: vem a ger a realizada cientificamente pelos doutrinadores ¢ juristas em suas obras e pareceres. Hi livros espe cializados de Direito, que comentam artigo por artigo de uma lei, cddigo ou consolidagio, dando o sentido do texto camentado, com base em critérios cientificas 132.2 — Quanto & sua natureza, a interpretagdo pode ser 8) Literal ou gramatical: toma como ponto de partida 0 exame do significado e alcance de cada uma das palavras da norma jurtdi- ‘ea; ela se baseia na leta da norma juridica ») Légico-sistemdtica: busca descobrir o sentido ¢ aleance da ‘norma, situando-a no conjunto do sistema juridico; busea compreen- ‘é-1a como parte integrante de um todo, em conexio com as demais ‘norma juridicas que com ela se articulam logicamente_ ©) Histéeica: indaga das condigSes de meio © momento da elaboragio da norma juridica, bem como das causas protéritas da solucdo dada pelo legislador (“‘origo legis” ¢ “oecasio legis”) 22€) Teleol6gica: busca o fim que a norma juridica tenciona servir ou tutelar, 132.3 ~ Quanto a seus efeitos ou resultadas, a interpretagio pode ser: ) Extensiva: quando o intérprete conclui que o alcance da ‘nonma € mais amplo do que indicam os seus termos, Nesse caso, diz~ Se que © legislador escreveu menos do que queria dizer (“minus scripsit quam voluit”), ¢ 0 intérprete, alargando o eampo de incidén- cia da norma, aplica-la-4 a determinadas situagées ndo previstas ex- pressamente em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente, inclufdas. Por exemplo, a lei diz “filho”, quando na realidade queria dizer “descendente". Ou ainda, a Lei do Inquilinato disp6e que: "o- proprietério tem direito de pedir o prédio para seu uso"; a interpre- tagio que conclui por incluir 0 “usufrutuério” entre os que podem pedir o prédio para uso priptio, por entender que a intencéo da lei € a de abranget também aquele que tem sobro o prédio um direito real de usuftuto, é uma interpretacéo extensiva, ) Restritiva: quando o intérprete restringe o sentido da nor- ma ou Timita sua incidéncia, concluindo que o legislador osereveu ‘mais do que realmente pretendia dizer (“plus seripsit quam voluit”), © assim.o intérprete elimina a amplitade das palavras. Por exomplo, a lei diz “descendente”, quando na realidade queria dizer “fitho”” A mesma norma da Lei’ do Inquilinyto, acima ‘mencionada, serve também para modelo de uma interpretagle reste. tiva, no caso do “nu-proprietério", isto é, daquele que tem apenas @ ‘oua-propriedade, mas no 0 direito de uso e goro do prédio; este ‘fo poderia pedir o mesmo para seu uso Note-se, entretanto, que quando se afirma que “a interpreta- fo das leis fiseais deve ser restitiva”, p.ex,, o que se deseja dizer & que, em caso de difvida, a orientagio deve ser favordvel ao erdrio pibiico. ©) Declarativa: quando se limita a declarar 0 pensamento ex- presso na norma juridica, sem ter necessidade de estendé-la a casos ‘do previstos ou restringi-la mediante a exclusio de casos inadmi sfveis. Nela o intérprete chega & constatacio de que as palavras ex Pressam, com medida exata, 0 espftito da lei. ALIPIO SILVEIRA assim sintetiza a matéria: “E declarativa {quando a letra se harmoniza com o significado obtide pelos outros métodos, F extensiva, s2 0 significado obtido pelos outros métodos € ‘mais ampio do que o litcral; a final, é restritiva, quando o sigaifica- do literal é mais amplo do que aquele obtido pelos outros métedos™ 213QUESTIONARIO: Que significa hermentutica? Em que acepges ¢ usado 0 termo “hermenéutica jurfdiea'"? (© que hermenéutica jurfdica, em sentido amplo? Qual a correlacdo existente entre a interpretacdo, a aplicagio e a integrago do Direito? Em que consiste a tarefa da interpretagao jutfdica? O que significa revelar o sentido da norma jarfdica? © que significa fixar 0 alcance da norma juridica? ‘Apenas as leis deve ser interpretadas? Evexato dizer que a interpretagio no 6 necesséria quando a ‘noma ¢ clara, segundo © brocardo “in claris cessat interpreta- tio"? 10. Como se classifica a interpretacéo, quanto & sua origem? LI. O que é interpretacao auténtica? 12, Quando um Regulamento esclarece © sentido de uma lei, tem Valor de interpretacio auténtica? 13, O que 6 imerpretacio judicial? 14, O que 6 interpretagio administrativa? 15, O que ¢ interpretagéo doutrinéria? 16. Como se classifica a interpretalo, quanto a sua watureza? 17. O que € interpretagao literal? 18. O que € intecpretaglo 16gico-sistemética? 19. O que é interpretagio histérica? 20. O que é interpretacio teleolégica? 21. Como se ciassifica a interpretacéo, quanto aos seus efeitos? 22. O que é interpretacio extensiva? Exemplifique. 23. O que é interpretacéo resteitiva? Exemplifique. 24. O que é interpretacio declarstiva? aiaLIGAO XXX. ESCOLAS DE INTERPRETACAO. ‘Sumi: 133, Histon Divisio: 134. Eon da Fxogese: 135 Eszola Hstirico-Evolova: 136, Escola dn Uive Penguin Clon ‘ces 137,A Coren do Dist Liste 133, HISTORICO E DIVISAO. 133.1 — E somente depois da promulgaséo dos Cédigos de Napoledo, especialmente © Cdigo Civil (1804), que a interpretacio juridica ganha relevo, passando a ser objeto de reflexo com vista a Constituigao de uma teoria. Surgem, entio, as “escolas hermenéuti- cas” ou de interpretagio. ‘Antes do séclo XIX, allo se pode negar que diversas escolas. Jjuridicas trataram de problemas interpretativos, mas s6 0 fizeram in- Cidentalmente. Assis ‘) A Escola dos Glosadores, ou Escola de Bolonha (séculos X1 a XII), que fundava-se na interpretacdo gramatical do “Corpus Juris Civils de Justiniano, através de glosas (anotagées marginais (00 interlineaves) acrescentadas aos textos estudados. ) A Escola dos Comentaristas, também chamada dos Pés- Glosadotes, Tratadistas, Escoldsticos ou Bartolistas (séculos XIII a XV), que consistiu na tentativa de adaptar 0 Direito Romano, que 0s ‘elosadores restauraram,ts novasrelagées econGmicas e sociais da s0- Cledade feudal, Os comentaristas acrescentaram apreciagOes préprias ‘208 textos romanos, adotando 0 método I6gico da dialética escolésti- ca, além de procurarem aplicé-lo na prética. 133.2 ~ Tomando como referéncia 0 maior ou menor aprisio- namonto do intérprete ou aplicador do Direito & lei, JOAO BAP- TISTA HERKENHOFF divide us escolas hermenfuticas ou de in- terpretagio em trés grupos: ') escolas de estrito legatismo ou dogmatismo; ) escolas de reacdo ao estrito iegalismo; ‘) escolas que se abrem a uma interpretaséo mais livre. Do primeito grupo, voremos a Escola da Exegese; do segun- do, a Escola Histérico-Bvolutiva; ¢ do terceiro, a Escola da Livre Pesquisa Cientifica ¢ a Corrente do Direito Livre. 215134, ESCOLA DA EXEGESE, A Escola da Exegese se formou na Franca, no inicio do sé- culo 19. 134.1 — Seus postulados basicos foram, na expresso de PAULO NADER, o dogmatism legal, a subordinacio A vontade do legislador © o entendimento de ser © Estado o dnico autor do Direi- 8) Dogmatismo legal: © pensamento dominante da Escola da Exegese era de supervalorizacio do cédigo ou da sua auto-suficién- cia. Pensavam os sous adeptos que o cédigo encerrava todo 0 Di- reito. Assim, na lei positiva, especialmente no Cédigo Civil, encon- ‘rava-se a possibilidade de solucdo para todos os casos que viessem. 4 ocorrer na vida social. Com outras palavras, 0 Cédigo nfo apre- sentava Incunas Conseqiientemente, o dever do intérprete era ater-se rigoro- samente ao texto legal, sem procurar solugde fora ou estranha a. ele. Os usos e costumes néo podiam valer, a nlo ser quando a lei Ihes fi _zesse expressa rofertncia ‘A LEI € elevada a plano tdo alto que passou a ser como que a ‘inica fonte do Diteito. Dizia, p.ex., DEMOLOMBE: “os textos jacima de tudo"; AUBRY: “toda a lei, mas nada além da lei"; LAURENT: “os eédigos nada deixam ao arbitrio do intérprete; 0 di ‘ito esté escrito nos textos da lei’ >) SubordinacSo a vontade do legislador: O principal objetivo da Escola era o de revelar a vontade do legislador, daquele que pla- nejou ¢ fez a lei. O intérprete devia cumprir 0 seu dever de aplicador a lei, de conformidade com a intengo original do legislador, pois a Unica interpretagiio correta seria aquela que reproduzisse o pensa- mento e ventade do autor da lei. Chegou-se ao extremo de afirmat gue “se 0 intérprete substituir a inten¢io do legislador pela sua, 0 Judicisrio estaré invadindo a esfera de competéncia do Legislativo”. ©) O Estado como tinico autor do Direito: Consequéncia des- sas colocag6es foi o entendimento de que o Estado era o nico autor do Direito. B isso porque, se todo o direito estava na lei e no eédigo © como o Estado detinha © monopélio da lei e do cédigo, ele seria 0 \inico autor do Diewito. 134.2 ~ Critica: O pensamento da Escola da Exegese, verda- ince on gem Det Si ane os ea se male abi tat cle nceckted Sos ipso “ne” pn sp sea oe gave oe sods comarca aes 2 ig" O a Eee Fab goccnaraperacdaey: Eat a cone a ut i dss de Frage ey. conos Sos es he eg ac STAR, hatinile et cn fw ty ala a Dost wie again’ Ex Scr oman oa oe Sie Scania atte a nie Fomr “SEUGEN ERLICH sear oa bra “Lie De tmnt de Bis Ct tia Une" Toes Sr pce ta ae pe sie oy Soci sg Seu a nian eas spear geno ssa do pong amet seco ta ici espe cau deca etiog vom poste ix coq somres bagraneD exzutas Pamoge Tres lop aa Tams I do C& aise il ie Lat peer mer tne pomelne mena Gieatet He free feor ees terns ‘hie act de latent," de soltions conser: pala b) HERMANN KANTOROWICZ: A doutrina atinge o seu climax de radicalizacao em 1906, com a obra “A Luta Pela Cigncia do Direito” de Hermann Kantorowiez, que se aprosentou com 0 pseudénimo de Gnseus Flavius, na qual compara 0 Direito Livre a uma espécie de “direito natural rejuvenescido”. Segundo cle, o juz deveria atuar em fungéo da justiga, do Di- reito justo; e para isso poderia basear-se na lei ou fora da lei, Assim, hhaja ou nio lei que discipline o caso, cabe uo juiz julgar sempro se ‘gundo os ditames da cigncia e de sua conseiéneia. O que deve pre~ valecer 6 0 “direito justo”, quer na falta de previsio legal (“practer egem”), quer contra a propria lei (“contra legem'"), Famoso exemplo hist6rico dessa orientacio encontra-se nos julgados do “bom jaiz MAGNAUD”, em Chateau-Thierry na Fran- 2206a. Contratiando muitas vezes os textos legais, ele desculpava os equenos furios, amparava os fracos, mulheres ¢ menores, atacando (05 privilégios e exros do poderosos. 137.2 — Critica: Elogisvel na corrente do Direito Livre foi sua Tuta pela justiga; eriticdvel, © meio adotado para a realizagio dessa justica, pois, o juiz toma-se como que © legislador no dominio do caso concreto, caitdo-se no pleno arbitrio do intérprete. De fato, ao defenderem a tese da justica “dentro ou fora da Ii, 0s adeptos da teoria desprezaram o valor seguranga, que & de suma importéncia no Diceito. Este nio pode depender da subjetivi- dade do juiz. ‘A seguranga e certeza juridica nfo exigem, todavia, como ressalta PAULO NADER, o imobilismo do Direito, nem a submis- so a literalidade da lei. O que oo comporta é a incerteza juridica, a improvisagSo ou, pior ainda, caprichos do judiciério, De fato, no se pode negar 0 catéter criador da interpretagao juridica, sem que para tanto se precise adotar a tese extremads da interpretagio “contra le- gem’; a nfo ser quindo, como ensina MIGUEL REALE, 0 actimulo ddos fatos e exigéncias Sociais se colocar em aberto e permanente contraste com um texto ultrapassado ¢ esquecido, hipstese em que do se exclui se possa recusar aplicacao a uma lei caida em evidente desuso, como a seu tempo foi assinalado, QUESTIONARIO: 1. Quando a interpretagéo jurfdica comegou a se constituir como ‘eoria? ‘Como podemos dividir as escolas de interpretagio? Quando surgiu e quais os postulados bésicos da Escala da Exe- gese? © que significa o dogmatismo legal da Escola da Exegesc? Como devia se comportar o intérprete perante o texto legal, se- gando a Escola da Exegese? 6. Qual era a importéncia da vontade do legislador, segundo a Es- cola da Exegese? 7. Por que o Estado aparecia como tinico autor do Direito, perante ‘05 ensinamentos da Escola da Exegese? 8, Que eriticas se pode fazer aos postulados da Escola Exegese? 9, Como a revolucéo ‘industrial contribuiu para 0 declinio da cola da Exegese? 10, Como a Escola Hist6rico-Evolutiva via a lei? er 2411. © que significa a interpretagéo atualizadora, segundo 2 Escola Histérico-Bvolutiva? 12, © intérprete cria direto novo, pela interpretagéo atualizadora da Escola Hist6rico-Evolutiva? 13, Quais as falhas do método histérico-evolutive? 18, Qual a posicdo da Escola da Livre Investigacso Cientifica do Direito, quando se constala que @ lei nfo corresponde mais sos fatos supervenientes? 15, Lum que hipdtese o intérprete deve realizar uma “livre pesquisa do Direito”, segundo Gény? 16, fm que consists o trabalho da “livre investigngéo cientifica do Direito’’, segundo Gény? 17, Qual a tese bésica da Corrente do Direito Livre? 18, Quais os principais adeptos da corrente do Diteito Livre? 19. Qual a posigto de Ehrlich? 20. Qual o ensinamento de Kantoro 21, Quem foi o “bom juiz Magnaud”? 22, O que é clogisvel na Corrente do Dircito Livre? 3a. O que é objeto de erica na Corrente do Digeito Livre? 222LIGKO XXXI, CARATER UNITARIO DO ATO INTERPRETATIVO ‘Seino: 138, Proceso uno ¢comelexo; 138. Moment Lite SPE Gramatieas 140, Moments Logeo-Sitemsbcos 141 Sew Hausco-Evoluavo: (#2. Moment Teleoseio: ‘Mina rind do itp Na interpretagio da norma jurfdica, o intéxprete recorre a vé- rios elementos ou processos ob mstodos necessérios & stu compre fenisio, como o gramatical, 0 hist6rico ete. Hoje, a atividade interpretativa é vista como sondo uma ativi- dade tiniea, © que significa esse caréter unitério do ato interpretati- ‘vo e quais seus elementos? 138. PROCESSO UNO E COMPLEXO. 138.3 — © proceso interpretative é, em si, uno © complexo, ou seja, composto de varios momentos, nlo se trata, pois, de méto Gos autSnemos. Podemos enumerar como momentos de interpreta- ‘Gao, embora haja variagdes terminoldgicas de autor para autor, os seguintes: ‘) momento literal, gramatical ou filol6gico; 'b) momento I6gico-sistemstico; ‘¢) momento histérico-evolutive; 4d) momento teleoldgico ou finalistico. {38.2 Tals momentos nfo podem, cada um de per si, dizer~ nos o que © Direito significa, Desde o infcio, eles se imbricars (co- ‘mo as telhas hum telhado) e se exigem reciprocamente. Isto significa ‘Que, na unidade concreta do ato interpretative, eles necessariamente fe implicam ¢ se completam, ajudam-se uns aos outros e combina Se, contribuindo todos para a averiguacio do sentido ¢ alcance da norma que esté sendo interpretada. 138.3 — Como também eles nfo ocorrem ao intérprete numa ordem sucessiva ¢ sistemética, mas numa sfotese imediata. Nao se precisa, pois, partir progressivamente da apélise gramatical do texto Je atingtt sua compreensio teleol6gica, Com outras palavras, 9 Pro- ‘esso interpretative ndo abedece a uma ascensGo mecdnica das par- tes a0 todo, mas abrange a realidade normativa como um todo e, ‘como um todo, a examina, procurando desvendat tudo quanto existe na letra ¢ no espirito da lei 23138.4 ~ Eles no so, em prinefpio, epostos ou antagénicos centre si. Sua utilizacao simultanea ni merece, pois, 0 estigma que HANS REICHEL, com muito espftito mas com pouca exatidio, Ihe dé de “bigamia metodolégica”. Pelo contrdrio, hd a necessidade de tum pluralismo metédico. Examinemos, pois, esses varios momentos do processo global interpretativo. 139. MOMENTO LITERAL, GRAMATICAL OU FILOLOGICO. 139.1 ~ o que estabeloce o sentido objetivo da lei com base cm sua letra: no valor e significado das palavras, no exame da tin- suagem dos texts ¢ sua fangao gramatica, na consieracao do sig fificado téenico dos tenmnos ef. 139 2~ A interpetacto literal ou gramatical &necesséva, néo podendo ser afastada, A Te, como forma de comunicagto que se ut Hien da linguagem verbal, é uma "realkdade morfoldgicae snttica" que deve ser, por conscguinte, estudada do ponto de vista gramati- cal. Sua utilidade se evidencia neste exemplo: Rui Barbosa, tendo ‘aceitado uma condecoracio estrangeira, foi acusado pelos scus ad- versérios politicos de ter perdido seus direitos politicos, nos termos do artigo 72, § 29, da ConstituicSo de 1891: Qs que aesitrem condecornges ou thus nobilruicosestan- to pentero todo ox den pleas" Rui Barbosa usou de todos os elementos de interpretacio para provar que a interpretagio dada aquele dispositive constitucional ‘Go era a que diziam. Mas o principal foi justamente o elemento ‘gramatical: “Em foc de. gamit, quando tomos dol adtvospoxpose 3 ois sbsntves, enbora spared pela dajuneéo ou" abos ‘Se adjetwes ho dese refer soe subaantvon Or, eu cit uma. rescorgio evsungelsn, tas alo nobly, pore = iy nobrers, Porto, no incor nasi consatus eno pedi ox meus dete poten 139.3 ~ O que deve ser repudiado e afastado € a interpretagio fexclusivamente gramatical ou literal; ou a preferéncia pela exegese verbal. A pesquisa gramatical hd de interligar-se e harmonizar-se ‘com os demais processos ou momentos interpretativos. “A letra em si € inexpressiva; a palavra, como conjunto de letras ou combinagio 224de sons, s6 tem sentido pela iia que exprime, pelo pensamento que fencerr, pela emogio que desperta” (EDUARDO ESPINOLA). 140, MOMENTO LOGICO-SISTEMATICO. 140.1 ~ f 0 que busca descobrir o sentido ¢ 0 alcance da lei, situando-a no conjunto do sistema juridico; considerando-a, portan- to, como parte integrante de um todo, ‘Assim, ndo se interpreta isoladamente uma noma; deve-se procurar compreendé-la em sua correlagio com todas as que com ela se articulam logicamente. Interpretar isoladamente um dispositivo € comer 0 risco de chegar a resultados falsos, como, p.ex., apCgar-se a ‘uma regra geral quando existe uma especifica. 140.2 — Nos paises de ConstituigSo tfgida € importante ter presente a Supremacia dos dispositivos constitucionais, em compara- ‘glo com 0s dispositivos da legislagio ordindria, como lembra JOAO BAPTISTA HERKENHOFF. Indispensdvel 6, entio, 0 cotejo de qualquer dispositive que se queira interpretar com 0 que, a respeito, disponha a Constituigio Federal Em suma, no momento ISgico-sistemético procura-se preser- var a harmonia e coeréncia do sistema legal. 141, MOMENTO HISTORICO-EVOLUTIVO. 141.1 ~ Se a lei é uma realidade morfol6gica e sintética, ela € também uma “realidade histérica”, cultural, situada no tempo. Ela ‘io fica, pois, presa as suas fontes origindrias, mas deve acompa- tnhar as vicissiuides sociais, ajustando-se as situagées supervenien- tes. ‘Assim, 0 elemento histérico permite apreender as idéias ¢ in- teresses dominantes por ocasiio da elaboragio da lei (“occasio le- ais") e 95 transformagSes ocorridas; aprender as transformagdes {que sofreram o8 institutos no decurso do tempo ¢ os tragos comuns ‘que permaneceram. Sé se refazendo a Histéria, nas suas bases e con- fHitos, & possivel chegar A real apreensio duma realidade em movi- ‘mento, como a lei 141.2 ~ Contudo, a finalidade do recurso ao elemento hist6ri- co-evolutivo € a busca da compreensio do espitito da lei (¢ nao da vontade do legislador), que deve sempre corresponder as necessida- des © condigées sociais atuais. Essa a contribuicSo do processo his ‘rico no trabalho interpretativo. 225142. MOMENTO TELBOLOGICO. 142.1 ~O processo teleoldgico busca a finalidade da lei. Tal inierpretagéo veio se afirmando dese RUDOLF VON THERING, sobretido em sua obra “O Fim No Dire; fim que Thering reduzia um forma de interesso, 142.2 ~ Na concepofo de MIGUEL REALE, o “fim da lei” 6 Visto antes como sendo um valor, cuja preservago ou atuelizagao © legislador teve em mira garantr, armando-o de sang6es, assim como também pote ser fim da let impedir ue ocorra umm desvalor. Conse. ientemente, toda interpretagio juridica € de natureza telcol6gica inalistica) fundada na coasistéicia sxioldgica (valorativa) do Di- reito. Com outras palavras, o caréter necessariamente tcleolégico da interpetagéo jurdica € uria conseqiéncia da, natureza essoncial- mente telolégica da norma de direito, em cujo fmbito os Valores $= poem objetivamente como fins Em suma, a interprotagdo teleoligica visa a descoberta dos valores que a lei enciona sevir! Sendo o Direito ums ciénciavollada para a realizacéo de valores, jamais as suas norms poderiam set ‘dequadamente interpretadas sem se stenar para os fits que visa realizar Seja como exemplo: o aviso prévio, previsto na CLT. tem Por fim possibiltar ao empregado obtengio de novo emprego: as ferias, « restaurapio de suas encrgias; conseqientemente, a inter pretacio teleoldgica dessas normas consotidadas repele a possibill- dade da concessio de férias no prazo do aviso prévio. oportuna a observagio de PAULO NADER de que a idéia do fim no € imuatéve; 0 fim ago é sempre necessariaments aquele pensado pelo legislador, é 0 fim que estéimpicito na mensagem da lei; como esta deve acompanhae as necessidades soviais, cumpre a0 intérprete revelar 0s novos fins que a lei em por misséo garantt: contudo, esta evotugso de finalidade ni significa agto discriciond- Tia do interpret. 142.3 — Antigo 5° da LICC: Tal dispositive reza: “Na aplica- «Ho da ei, o Juiz atenders os fins socinisa que clase destina es {xigéncias do bem comm” 2) B fei de ver que 0 recurso aos “fins sociais” 6 da ess8a- cia do processo teleolégico. Daf poder-seafirmar que 0 direto posi 8ivo brasileiro sufragou a exezese teleoldgica, Noto-e que, emtbora colocado na Lei de Introduéo 20 Cédigo Civil, ess dispositive nie se aplica apenas 2 interpretagio do Cdigo Civil; € uma dretiz bé- sica’ do ordenamento juritieo p&trio, E com CARLOS MAXIMI- 26LIANO, julgamos que esta norma de interpretagio se situa no mes- ‘mo nivel das demais normas que regulam diretamente 0 fatos 50- ciais; tom, pois, o mesmo poder de vincular o aplicador do direito, ')_A consagracso legislativa dos principios contides no art. ‘5° da LIC significa: = Repulsa & interpretagio puramente literal e & aplicacéo me- ‘canica da te. Repulsa ao sistema interpretativo da intencio ou vontade do Jegislador, substitufdo por aquele da razio e do fim da lei. — Repulsa ao brocardo “in claris cessat interpretatio”, pois se fem todas as leis intérprete nfo podera deixar de considerar “os fins sociais a que ela se destina © as exigéncias do bem comum”, to- das as leis necessitamn de interpretacdo, sem embargo de sua aparcnte clareza, ~ Predominio do cariter teleolégico-valorativo da interpreta oho. 143, TRABALHO CONSTRUTIVO DO INTERPRETE. essa compreensao do problema interpretativo, resulta que trabalho do intérprete, longe de reduzir-se a uma passiva adaptacio ‘ou sujeigdo a um texto, representa um trabalho construtivo de natu. reza axiol6gica, 143.1 — Trabatho construtivo: EM{LIO BETTI soube dar realce ao papel da interpretacao juridica, distinguindo-a de outras formas de interpretago, como a histérica, a literdria ow a musical, ( intérprete do Direito, segundo ele, néo fica preso ao texto, ‘como 0 historiador aos fatos passados; e tom mesmo mais liberdade do que © pianista diante da partitra: se 0 executor de Beethoven pode dar-lhe uma interpretacdo propria, segundo sua subjetividade, a miisica nfo pode deixar de ser a de Beethoven. No Direito, ao con- trério, o intérprete pode avangar mais, dando & Tei uma significacao imprevista, completamente diversa da esperada ou querida pelo e- gislador. Contudo, como jé lembrado, @ afirmagio de um trabalho cconstrutivo do intérpreté nao representa a consagragio das teses ex- ‘tremadas do Direito Livre, 143.2— De natureza axiolégica: A interpretagéo da norma ju- ridica implica a apreciagio dos fatos © valores dos quais ela se ori ‘ginou; assim como deve ser interprotada em fungio dos fatos ¢ valo- res supervenientes, 227“E dessa dupla viséo, retrospectiva e prospectiva da noma, que deve resultar © seu significado concreto, reconhecendo-se a0 intérprete um papel positivo e criador no processo hermenéutico, de natureza axiolégica. Esse trabalho criador acontoce através da cor- relacko ou cotejo com outros preceitos da lei, ou pela sua compreen- sto A luz de novas valoragdes emergentes no processo histérico, A. sistemdtica jurfdica, além de ser ldgico-formal, como se sustentava antes, é também axiol6gica ou valorativa” (MIGUEL REALE). Assim, a interpretagio jurfdica tem necessariamente um cart- ter “I6gico”, com o que se afasta do mundo do Direito qualquer in- texpretagio intuitiva ou emocional. Mas ela nfo se reduz a meros es- ‘quemas formais; trata-se, antes, duma “Iégica valorativa” (RECA- SENS SICHES a chama de “Légica do razoavel”; ORTEGA Y GASSET, de “‘Légica da razio vital”), QUESTIONARIO: Como € vista, hoje, a atividade interpretative? . © que significa 0 caréter unitéio do ato interpretative? |. Quais os principais momentos do processo interpretativo? Os momentos do processo interpretative se excluem ou sfo an- tagénicos entre si? 5. Que € 0 momento (ou processo) literal, gramatical ou flolégi- A interpretagto literal ou gramatical & necessétia? Que espécic de interpretagao literal ou gramatial deve ser re- pudiada? 8. Que ¢ 0 momento (ou processo) I6gico-sistemtico? 9. Qual a importincia do momento légico-sistemtico nos paises de Constituigdo rigida? 10, O que procura preservar 0 momento légico-sistemético? U1, O que se procura apreender no momento (ou processo) histéri- co-evolutive? 12, Como a lei é vista no momento histérico-evolutive da interpre~ ‘aslo? 13. Qual/a finalidade principal do recurso 20 elemento histérico- evolutivo? 14. O que busca o momento (ou processo) teleol6gico? 15. A que reduzia, Ihering, o fim da lei? 16, Qual a concepsio de “firm da let, segundo Miguel Reale? 2817 18, 19. © 1nosso direito positivo suftagou a exegeseteleolégica? © que significa, no terreno interpretativo, a consagrasto legis- lativa dos prineipios contidos no artigo 5 da Lei de Tntredugio 0 Cédigo Civil? © trabalho do intérprete se reduz a uma passiva adaptagéo ov sujeigho ao texto legal? © que significa dizer que o trabalho do inérprote € de natureza axiolégica? 229LIGAO XXXII: APLICAGAO E INTEGRACAO DO DIREITO Sui: 144, Apion do Dirsito; 145, A Integras8o 60 Dire: 146-0 Conte rio Supe. Dissemos gue 0 Dito existe para ser vivido, para ser apli- cado, Por out lado, a experiéncia mostra qoe as les, por tas Dem pitnsjadas, nfo conseguem prever e disciplinar toda a grande varie~ Eade de acontecimentos que surgem em decorneia das mudansas Socais, hoje ripidas e profundas. Constatada, assim, uma lacuna l- nepeceirio preenché-la, supre fal vaio. Ea questio da 2 integragdo” da norma jurica. 144, A APLICAGAO DO DIREITO. 144.1 — Sontide técnico: Quando 0s valemos das disposigdes legais para a concluséo de qualquer relaso juridica, estamos apli- ccando © Direito no sentido comum da palavra. Porém a aplicagto re- Yeste-se de um sentido téenico quando a execugio da lei é feita por ‘uma autoridade judicial ou administrativa, por dever de oficio. ‘Ness sentido técnica, a aplicacéo do Direito consiste, entio, ‘em submeter 0 fato concreto 4. nonma que o regula; a aplicacdo trans- forma a norma geral e abstrata emi norma individual e concreta, sob a forma de sentenca ou decisio administrativa, 144.2 — Natureza da aplicago: Se a aplicagzo do Direito en- volve a adequazdo de uma norma juridica a um fato particular, como se opera o confronto entre a regra abstrata e 0 fato concreto? ‘2) Ha aqueles que teduzem a aplicagio da lei & estrutura de tum silogismo, © processo silogfstico, em resumo, consiste em dedu- zr uroa conclusio de duas premissas que a antecedem, pelo fato do ‘ujeito (S) e predicado (P) da conclusdo estarem unidos por causa de tum termo que, nas premissas, estabelce a ligagéo entre os dois: este termo € denominado termo médio (M). Portanto, S é P, na conclu- ‘so, porque tanto um como 0 outro se identificam com © termo mé- dio (M), nas premissas. ‘Assim: M 6 P = Premissa Maior (Todo homem 6 mortal) S 6M = Premissa Menor (Pedro é homem) (oo) S 6 P = Conclusio (Pedro é mortal). Para quem reduz a aplicacio da lei a esta estrutura silogistica, 231a Lei seria a premissa maior; « enunciagto do Fato, a premissa me- or, e a decsio da Sentenga, a conclusto.£ de s ebservar que ensa colocagto ¢ prépra duma compreensto fonalisa do Dieito, }) Doatro lado, hi aqucles para os quais a aplicagio do Di ‘sito nfo se reduz a uma mera questio de Iogica formal. Na realda de, a aplicagio do Direto € uma questio bem mais completa, pols nela uma cocrelagio do fatoreslogicos, smioldgicose fico. (ula, on formagio di son convicgto faridice, tem como 0 de apoio inital o fato descrito na aczo;é Com este apoio fat. Eo.que busca a noun dedirets aplichvel a6 caso su fuses, som descurar a devide valoragdo, para que a norma escolhida sea ade. ‘quada 8 espécie. Nao se procede, portant, dentro dos moldes righ dos do silogiamo, uina ver que, no racioctaio do jul, @ norma 660 vem antes 0 flo depois, prt se chogar A conclusto, No rar val da norma ao fato vice-versa, cotejando-os repetidas Vezes als for. ‘mar sua convicgio jurica, az da ua declaso. ‘ApOs 1380, ou se, tendo fortado a sua conviegSo Juridica pela apuragio dos fitos da compreensio do Direto, af sim, nada Impede que a deciséo soja expressa seyundo a estrutura de um silo. sismo; pelo contri, ganharé om clareza e forya de convencimento, CALOGERO, contesiando « redugio da sentonca a um silopamo, escrevia: “A verdadeim © grande tarefa do joiz Consste, no em i. fort conclusdes, mas antes e propriamente em eaconteat ¢ formulat as promis” 144.3 ~ Participasio exiadora: A aplicasio do Direito, ou 0 ato de subordinacio ou subsungéo do fafo a norma, néo € pois um ato reflexo © passivo. O aplicador da lei néo assume aquela condita de “ente inanimado"” concebida por Montesquicu, ou ¢ condigio de um operador de méquinas sutomiticas, em que se pe 08 fatos Bo rficio de entrada, poxa-ve una alavanca e reise a decisho pré- formlada, “Tratase, antes, de um ato de participaglo ctiadora do splice or do Direito que, nessa taefa, deve atender acs fins socials que a lel se diige © As exigdncis do bem comum (LICC, art 3°), valen- dose de recursos como os prinefpios gerais Je direito ea eqlidada, ‘como veremos, no reu dever pennanente de reajustr a leis ans fa tose Bs exigencias da justia. Por exemplo, num pedido de Habeas Corpus em favor de um cidadio, pro preveativamente, sob a logacko de ter seduzido ma. nor de i7 anos, conforme quetxarcrine apresentada pelo Wv6 da WE tia, alogou-se nulidade do processo por llegitimidade de pare, no 232caso, © av6. O art. 30 do CPP preceitua que a queixa hi de ser ofe- recida pelo ofendido ou por seu representante legal. Ocorre que a queixa foi apresentada polo av6, mas acompanhada de atestado mé- ico psiquistrico que airibuia ao pai da menor a condigao de porta- dor de oligofrenia. Portanto este no a poderia representar, pela sua ‘ncapacidade; porém, a mfe da menor era viva ¢ a ela caberia a te~ presentagao da filha, de acordo com o art. 31 do CPP, A jurispeu- déncia do STF, porém, tem admitido que o direito de queixa ou re- resentago, conforme as circunstincias especiais do caso, pode ser exercido por outro parente ou pessoas da guarda da vitima, sc hé ‘impedimento ou embaraco por parte dos representantes da menor. Is- 0 porque a protegio de criangas e adolescentes e o afastamento de individyos de manifesta periculosidade no contato com jovens, do onto de vista sexual, seriam frustrados se rigoroso formalismo nor. tease como prinetpio inflexfvel a interpretagio dos dispositivos pe~ nis e processuais invocados pelo impetrante, Assim, a decisio de- ‘negou 0 pedido. 145, A INTEGRACAO DO DIREITO. ‘Quando pare o fato nfo hé norma adequada, o aplicador deve preencher a lacuna, através da integracio do Direito, 145.1 ~ Coneeito: A integragio, portanto, é um processo de reenchimento das lacunas existentes na lei. ‘A doutrina distingue a “‘anto-imtegrago”, que se opera pelo aproveitamento de elementos do préprio ordenamento, da “hetero integrago", que se faz com a aplicaco de normas que no partici- pam da legislacio, como é a hipstese, por exemplo, do recurso as regras estrangeiras. 145.2 — Integragdo, fontes de intespretaglo: A integragio no se confunde com as “fontes”, nem com os processos de “interpreta. S80” do Direito, (Os elementos de integracio no constituem fontes porque nfo formulam diretamente a norma jurfdica, apenas orientam o aplicador Para localizé-Ias. Como também no 6 atividade de interpretagio, porque no se ocupa em definir o sentido e o aleance das normas ju. ridicas. Uma vez assentada a norma aplicdvel, af sim se desenvolve © trabalho interpretativo. Conseqiientemente, na interpretagio, parte- se de lei existente; na integracéo, parte-se da inexisténcia da let 145.3 — Plenitude da ordem jurfdica: E principio consagrado \miversalmente, que os jutzes no podem deixar de julgar, alegando inexisténcia de normas aplicdveis ou que estas so obscuras, Na le- 233,zislagio brasileira, o art. 126 do CPC dispse a respeito: “o juiz no ‘se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna on obscuridade dda lei"; caso contrério, a seguranga juridica ficaria seriamente com- prometida. A integragio € possivel porque vigora o postulado da pleni- tude da ordem juridica: 0 ordenamento juridico néo pode deixar de cconter solugdes para todas as questées que surgirem na vida de rela ‘slo social. Se hé divergéncias doutrindrias quanto as lacunaé juridi- as, do ponto de vista pratico vigora o princfpio de que no ordena- ‘mento juridico existem princfpios e normas Iatentes, capazes de so- lucionar situacdes nao previstas, expressamente, polo legislador. 145.4 — Meios de integrago: a) O art, 42 da LICC indica os meios de que 0 juiz disp6e para solucionar os cases lacunosos: “Quando a lei for omissa, 0 juiz decidiré © caso de acordo com analogia, os costumes € 0s principios gerais de direito” ‘Contudo, apesar de a nossa atual Lei de Introdugo ao C&Ai- 50 Civil e da Constituigo Federal vigente nada meneionarem sobre 8 eqilidade, ela é de ser considerada como meio distinto de preen- cchimento de vazios no sistema legal. Vale rolembrar que a eqiidade, como meio de integragio de lacuna, foi expressamente prevista no artigo 113, n° 37, da Constituigio Federal de 1934: “Nenhum juiz deixar de semtenciar por motivo de omisséo na lei. Em tal caso, de- veré decidir por analogia, pelos prinefpios gerais de direito ou por ‘eailidade”’. ‘Assim, os mejos de integraco do Direito seriam: a analogia, ‘08 costumes, 0s principios gerais de direito ¢ a equidade. ) A enumeracio do art. 42 da LIC é excludente, ow sej, 0 uuso da analogia excluiria de antemfo, por exemplo, 0 recurso aos principios gerais de dirvito? Entendem alguns autores e, entre eles, CLOVIS BEVILA- QUA, que haveria, no texto mencionado, uma enumeragso exclu- dente: om primeiro lugar se deveria recorrer & analogia; a seguir, aos costumes e, por fim, aos princfpios gerais. MIGUEL REALE nfo pensa que assim deva ser posta a ‘questi, afirmando que a assergio de Clévis prende-se ainda 2 tese da supremacia absoluta da lei. Sogundo ele, 0 apelo & analogia no impede que recorramos, concomitantemente, aos costumes ¢ a08 principios germis. A analogia que, como veremos, consiste em sua sséncia num raciocinio fundado em razbes de semelhanca entre 0 caso previsto © aquele que nio o é, tem as aduzidas raz6es de simi- Titude reforgadas € ganha maior objetividade, quando também se re 234corre a um princfpio geral de direito. Assim, a analogia nfo exclui de antemo os princfpios gerais, nem a eqiidade, mas antes com cles intimamente se correlaciona. 146. O COSTUME JURIDICO SUPLETTVO, © costume juridico jé foi tema de aula anterior (Ligio XII, ‘Como fonte supletiva, cuida-se do costume “peacter legem": aquele uc intervém na falta ou omissio da lei. Tem, pols, carter supleti. Yo, suprindo a lei nos casos omissos pela observancia de peticas consuctudingrias, I a essa espécie de costume, 0 “practer legen” aque se refere 0 at. 4 da Lei de Introducio 20 Codign Civil Seja como exemplo o trazido por MARIA HELENA DINIZ: © do cheque pas-datado. A funcSo natural do cheque € set um meio de pagamento & vista. Se emitido sem fundos cm poder do bance ss, ‘ado, ficaré 0 emitente sujeito & sancfo penal. Entetanto, mutas pessoas vém reiterada © ininteruptament® emitindo-o, mio, como ‘unm mera ordem de pagameato, mas como garantia de ava, part desconto futuro, na conviegdo de que este procedimento nio ‘cons, titui crime. Tal costume de emitir cheque pds-datado, baseado em hhdbito da época, realizado constamte © unifonmemente’e aa convic, fo de que se trata de algo regular, como s¢ tratasse de um substic {to de uma letra de cambio ou de ima promessa de pagamento, po- de fazer com que 0 mayistrado se utilize dessa pritica consoetuding: fia como fonte supletiva da lei, doclarando a ipexisiéncia do crime Assim, @ lei nao preve'o uso do cheque como sucedanee de anus Io. ira de cmbio ou promessa de pagamento, O juirsentio, olen, oo valer desse costume como fonte supletiva da le, declareise «ine, isiéncia do crime de emissio de cheque sem fUndo. quando wn sentado antes da data combinada QUESTIONARIO: 1. Em que consiste a aplicago do Direito, em sentido técnica? 2. Como se dé a aplicagio de uma lei, para aqueles que a teduzem estrutura de um silogismo? 3. A aplicagéo do Direito consist apenas numa questfo de kigica formal? Por que a sentenga do Juiz niio 6 um mero silogismo? Quando a estrutira do siogismo pode (e deve) ser usada pelo Juiz, a0 sentenciar? oa 2s6. Por que a atitude do aplicador do Direito no é aquela de um “ente inanimado”, concebida por Montesquieu? 7. Que é a integragio do Direito? 8, Que é a auto-integragto? 9. Que 6 a hetero-integracho? 10. Os elementos de integragSo constitem fontes do Direito? 1. Qual a diferenca que h& entre a interpretacio juridica e a inte- s2ragio do Direito? 12, O juiz pode deixar de sentenciar, alegando lacuna na lei? 13. Qual o principio ou postulado juridico que toma possivel a in- tegragio do Direito? 14, Através de que meios se integra 0 Direito, nos termos do artigo 42 da Lei de Introdugo ao CAdigo Civil? 15. A eqliidade pode ser considerada como meio de integracio das Jacunas legais? 16, O uso da analogia exclui de antemio o recurso a outro meio de integracdo, como os prinetpios gerais de direito ou a eqtiidade? 17. Que espécie de costume juridico pode suprir a lei nos casos ‘omissos? 236LIGAO XXXII: A ANALOGIA ‘Sumfrce 147, Conceitn: 148, Fundaneato da Analogs: 19 ‘Opera LépieaeAxiltgicy; 50, Mocaldade de Analog TL, Amaia lnterpretgto Extent; 152, Exclus da Ansiop A analogia, sendo um dos meios de integragio do Direito, € tuma técnica que deve ser usada somente quando a ordem jurfdica ‘nfo apresenta uma norma especifica para um determinado fato. Ve- jamos seu conceito, fundamento, espécies © natureza da sua opera Sho. 147. CONCEITO DE ANALOGIA. 147.1 ~A analogia vem a ser um recurso técnico que consists em se aplicar, a um caso néo previsto pelo Jegislador, uma norma ju- ridica prevista para um outro caso fundameatalments semelhante 30 go previsto, ‘Quando, pois, nfo existe uma lei expressa para a solugio de ‘um caso, 0 intérprete, pela analogia, o resolve juridicamente com ‘uma regra de direito estabelecida:para um caso semvelhante, Assim, hf um Fato Previsto (F1), ao qual esté vinculada uma Conseqiiéncia (©). Pela analogia, junta-se essa conseqiiéncia C a um Fato Nio Previsto (F2), pela semelhanca deste com 0 fato previsto h. 147.2 ~ Paradigma: No processo analégico, a tarefa do apli- cador do Direito seré a de localizar, no sistema juridico vigente, a norma prevista pelo legislador e que apresenta semelhanca funda- ‘mental, néo apenas acidental, com 0 caso nfo previsto. Essa norma revista pelo Iegislador denomina-se “paradigma”. 147.3 ~ A analogia nio € fonte do Direito, porque nil eria a nonna juriica a ser aplicada ao fato nio previsto; esta jd preexiste. ‘A analogia apenas conduz ou orienta o intérprete na sua descoberta; apenas revela uma norma implicita j& existente no sistema jurfdico fem vigor, a qual, enti, seré aplicada, 237148. FUNDAMENTO DA ANALOGIA. A analogia funda-se a0 “principio da igualdade juridica”, {que exige que os casos semelhantes devem ser regulados por normas semelhantes, E necessério, entiio, quo haja 1% Semethanca material de casos = essa semethanga material dos ‘casos previsto e nio previsto deve se basear numa propriedade que seja comum a ambos que seja relevante, Com outras palaveas, no deve existir entre cles nenhuma nota diferenciadora essencial, a qual pode resultar seja dé uma particularidade fética, seja de uma com- reensio valorativa especffica; em ambas as hipSteses, 0 uso da analogia nfo seria correto, ‘No basta, pois, que entre os casos comparados haja muitas caracteristicas semethantes. Se eles se desassemelham em apenes luma, e esta diz respeito a algo fundamental ou essencial na configu ragio jurfdica exigida, no se pode concluir pelo uso da analogia. Por outro lado, pode haver apenas uma caracteristica igual; desde {que seja em algo essencial, a aplicagio da analogia é possivel. necesséria, portanto, muito cautela na aplicagio do proces- so analégico. Bem ja advertiam os Romanos: “minima differentia ‘acti maximas inducit consequentias juris” (uma pequena diferenca de fato pode implicar grandes diferencas de direito). 2) Wentidade de razdo = ou seja, que haja a mesma razo ou ‘motivo para que 0 caso ndo previsto pelo Iegislador seja decidido de igual modo. Daf o conhecide adégio latino: “‘ubi eadem ratio, ibi ea- dem juris dispositive” (onde hé a mesma razdo deve haver a mesma \isposigio de direito). 149. OPERACAO LOGICA E AXIOLOGICA. ‘Apesar de constituirse numa operagio Idgica, a analogia nfo se reduz a um mero processo Iégico-formal. Nela encontra-se tam- bbém uma averiguago valorativa ou axiolégica, on seja, na busca do. pparadigma o intérprete nfo pode deixar de lado a valoragio. De fato, "no processo analdgico os jufzos de valor devem ser utilizados com freqiiéncia, para se chegar a uma igualdade no apenas verdadeira, ‘mas também justa Assim, na analogia ha: 2) uma investigacdo Idgiea, no sentido de buscar a “‘verdade de uma 2381b) © uma investigacso axiolégica, no sentido de alcangar uma “justi- ‘gana igualdade" Embora no tenha sido a valoragéo apontada explicitamente pelo legislador, podemos dizer que 0 foi implicitamente. Se, pelo art, 5? da LICC, se reconhece o estabelecimento de critéris teleols- gico-valorativos para a aplicaco da norma, nao se pode deixar de sstendé-los ao uso da analogia. A propésito, segundo CAMPOS BATALHA, a analogia constitui “‘eriacio de norma idéntica & exis- tente, para disciplinar hipstese axiologicamente semelhante & regu- Iada por esta” Exemplos: A Lei n° 2681, de 07.12.12, sobre estradas de for- 1, pode ser ampliada, por analogia, para solticionar casos atinentes a estrada de rodagem, no que diz respeito & responsabilidade pela vida e integridade dos passageiros. Hi semelhanca de fato e identi- dade de razéo, justificando a aplicagéo as empresas de transportes, rodovidrios do preceito da responsabilidade das companhias ferro- vidrias, em relagio & vida e integridade dos passageiros; hi aqui uaa verdade e justica na igualdade encontrada. Mas néo hd a mesma ra- 240 para aplicar, por analogia, as empresas rodovidrias, o preceito {da responsabilidade das ferrovias pela conservagae do leito visrio, representado por donnentes, tilhos etc art. 1666 do Cédigo Civil (“quando a eldusula testamenté- fia for suscetivel de interpretagGes diferentes, prevaleceré a que methor assegure a observancia da vontade do testador”) foi aplica- do, por analogia, aos casos de doag6es que sio liberalidades (RF, 128/498). 150. MODALIDADES DE ANALOGIA, 150.1 — A doutrina costuma distinguir a “analogia legis" da “analogia jus”, bipartigio devida a GROLMANN. ) A “analogia legis”, ou legal, consiste na aplicagéo de uma norma existente destinada a reger caso semelhante 20 previsto. © pa radigma, no caso, se localiza em um determinado ato legislativo. b) A “analogia juris”, ou jurklica, funda-se num conjunio de normas, para extair elementos que possibilitem sua aplicabilidade a9 case niio provisto. Assim, com base em varias disposicées legais, que disciplinam um instituto semelhante, descobre-se a norma apli- vel a0 Caso ndo previsto, pela combinacso de muitas outras 150,2~— Os autores no so concordes quanto ao assunto: 4) Alguns entendem que existe apenas uma espécie de analo- 239gia, que € a “legis”. A chamada analogia “juris” nada mais epre- Senta do que o aproveitamento dos principios gerais de direito, dei- xando de ser analogia e penetrando no campo daqueles prineipios gerais, para suprir 3 deficiéncia legal (MIGUEL REALE, PAULO NADER). 'b) Outros acham que a auténtica analogia € a “juris (no no sentido de principio geal de dizeto), pois, tal como toda aplicacio 0 4, nfo de uma nonna, mas do ordenamento juridico iateiro, Por mais ‘aparentemente que so detenha na apuraglo da analogia das disposi- ‘g6¢s nommativas ou de fatos, jamais se poderd prescindir do conjunto 4 sistemitica juridica que tudo envolve (MACHADO NETO, MA- RIA HELENA DINIZ). ©) Outtos, enfim, pensam que a distingSo entre “analogia Je- ais” © “juris” carece de qualquer valor pritico e nada se perde er ispensé-la; a analogia € una 6 (BINDING). 151, ANALOGIA E INTERPRETACAO EXTENSIVA. Embora haje uma grande afinidade entre a analogia e 2 inter- pretago exteasiva, uma vez que ambas podem ser consideradas co- so espécies de complementacio da norma, no hé todavia como confundi-las. ) Na interpretacio extensiva, o caso ¢ diretamente previsto pela lei, mas com insuficiéncia verbal ou impropriedade de lingua- ‘gem, j4 que a interpretacdo da lei revela um alcance maior da mes- ‘ma. No fundo, o fato a que se estende a norma legal, jé se encontra implicito naquilo que © legislador quis, mas que nio foi alcancado ppelas palavras que empregou. Propriamente néo hi aqui lacuna da Je; apenas houve uma insuficiéncia verbal. ) Por sua vez, na analogia nao ha uma insuficiéncia verbal ou impropriedade de linguagem; nela, seu pressuposto basico 6 a cexisténcia duma lacuna, ou seja, a auséacia de um dispositivo legal. Daf a pesquisa que se faz na legislacSo a fim de se localizar uma pa- radigma, um fato-tipo semelhante ao niio previsto em lei 152, EXCLUSAO DA ANALOGIA. H& campos do Direito em que a analogia € largamente aplica- da, como no Direito Civil, ua CLT (art. 8%) etc. Contudo, o recurso & analogia apresenta reservas nos seguin- tes stores: 4a) No Dircito Penal a analogia 6 condenada para efeito decenquadramento em figuras delituosas, em penas ou como fator de agravamento destas. S6 se admite a analogia “in bonam partem”: a ‘que beneficia o réu. 'b) Néo se aplica também 0 procedimento analégico no Direito Fiscal, quando for para impor tributos ou penas a0 contribuinte. '¢) E ainda limitado seu recurso no tocante as normas de exce- ‘980, que restringem ou suprimem direitos (“ius singulace”?) QUESTIONARIO: 1, Que é analogia? 2. Que vem a ser o “paradigma”? 3. A analogia é fonte do Direito.? 4, Em qual principio jurfdico se funda a analogia? ‘5. Quais as duas exigéncias do principio da igualdade jurfdica? 6. Que é a semelhanga material de casos? 7. Que € a identidade de razio? 8, A analogia se constitui apenas numa operagio I6gica? ‘9, O quo busca a investigacdo légica, na analogia? 10. A que visa a investigagdo axiol6gica, na analogia? 11, Quais slo as modalidades de analogia? 12. O que 6 a “analogia legis"? 13, O gue é a “analogia juris”? 14, Qual o pensamento de Miguel Reale quanto & distingo entre “analogia legis” e “analogia juris"? 15. Qual a diferenga entre a analogia e a interpretacio extensiva? 16, Em que campos do Direito se exclui o uso da analogia? 17, Que espécie de analogia ¢ admitida no Direito Penal? 241LIGAO XXXIV: OS PRINCIPIOS GERAIS DE DIREITO Sunni: 159. Cosel, 184, Fangs dos Prins Geri {Ss Mois Dopaos curd, 156 Rate Fun. isenoy 137, Os Pnefples Gerace os Broce, ‘A exemplo da maioria dos paises de tradigio romanistica, © nosso legislador se refere aos princfpios gerais de direito como um dos meios para preenchimento das lacunas legais. Contudo, como Veremos, nao 6 essa a sua Gnica funcao, Em segundo, a expresso Nprinefpios gerais de direito” é bastante ampla, favorecendo as mais, diversas posigses doutringtias sobre o tema. 153, CONCEITO. 153.1 — Prineipios, em seu significado I6gico, sio verdades fundantes de um sistema de conbecimento, filosético ou cientifico, 'Hé a) 08 prinefpios omnivalentes: vélidos em todas as ciém- ‘cias, como os de identidade e de causa eficiente; ) 0s princfpios plurivalentes: quando se aplicam a varios ‘campos de conhecimento, como o de finalidade, essencial as cién- Gias culturais mas nao extensive a todos os campos do conhecimen- 0; ©) 05 princtpios monovalentes quando so vilidos $6 para determinada ciéncia, como € 0 caso dos princfpios gerais de direito, “plicéveis apenas &'Ciéncia do Direito. Deve-se notar, todavia, que nem todos os principies gerais de direito t@m a mesma amplitude, fuma vez que hé os que se aplicam apenas neste ov naquele rao do Direito. 1153.2 — Prinefpios Gerais de Direito, na definicio de MI- QUEL REALE, sio “enunciagdes normativas de valor genético, que ‘condicionam ¢ orientam a compreeasao do ordenamento juridico, fuer para a sua aplicagdo e integragio, quer para a elaborasio de nnovas normas’ Hd uma grande variedade desses prinefpios gerais. Segundo cexemplificagio dada por MIGUEL REALE: “‘les se abrem num le- ‘que de preceitos fundamentais, desde a intangibilidade dos valores da pessoa humana, vista como fulcro de todo 0 ordenamento juridi- ‘co, aié 05 relativos autonomia da vontade & liberdade de contra: 243tar; & boa {6 como pressuposto da conduta juridica; & proibigio de locupletamentos ilicitos; a0 equilfbrio dos contratos, com a condena- ‘gio de todas as formas de onerosidade excessiva para um dos con- {tatantes; A preservagio da autonomis da insttuigao familiar; & fun- ‘go social da propriedade; & economia das formas ¢ dos atos de pro- ‘cedimento: & subordinagdo da atividade administrativa aos ditames legais, & protecéo da répida circulagéo das riquezas e & crescente formalizagio de crédito; & exigéncia de justa ce 1sa nos negécios ju- ridicos; aos pressupostos de responsabilidade civil ou penal etc ”. 154. FUNGOES DOS PRINCIPIOS GERAIS. Como vimos pela sua deflnigto, a fungio dos prineipios ge- ruis de direito 6 bem mais ampla do que o preenchimento de lacunas cencontradas na legislagéo. No dizer de SIMONIUS, 0 Direito vi- gente esté impregnado de princfpios até as suas Gltimas ramifica- es. De fato, tods a vida do Direito repousa sobre princ{pios, que sio os alicerces ¢ 3s vigas mestras do edificio juridico; eles estio presentes na sua elaboraciio, interpretacio, aplicacio e intogragio. Podemos dizer que os princfpios do consisténcia ao Direito, en- quanto 0s valores dio-Ihe sentido. Assim, por exemplo, ao se elabo- rir uma norma jurfdica, deve-se antes escolher os valores e princi ios que se quec consagrar. As regras de direito devem ser irradia- ‘90es de principios e valores. ‘© mesmo vale para a sua interpretagdo, aplicagdo ¢ integra io, 155. MODELOS DOGMATICOS E JURIDICOS. 155.1 ~ Os princfpios gerais t8m as mais diversas origens: exigéncias de ordem ética, sociolégica, politica ou de carter téoni- Enquanto principios, eles sio eficazes independentemente de constar ou nfo de textos legais. Alias, a maioria deles no constam de xtos legais, mas representa enunciages doutringrias funda- m tis; sio “modelos dogusiticos”. 155.2~ Por outro lado, alguns dele so tio importantes para a vida em sociedade que o legislador Ihes confers forca de lei, forga cogente, inserindo-os no ordenamento juridico, inclusive no’ plano constitucional. Tomnam-se, entdo, verdadeiros “modelos jurfdicos” ‘ou normas jurfdicas 244jalazmplos de pincfpor que se encontam rescri em nor mas juridicas: ') de “isonomia”, ou seja, da igualdade de todos perante a ei (CF, art. 52, caput); ae ') de “iretroatividade da lei” para protegio dos direitos ad- ‘quitides (CF, art. S° XXXVD; ©) de “legalidade”, isto &, ninguém 6 obrigado a fazer ov deixar de fazer alguma coisa senio em virtude de lei (CF, art. 5%, D; 4) © exposto no art, 3° da LICC: “Ninguém se escusa de ‘cumprir a lei, alegando que nfio a conece"™; ‘e) 0 previsto no art. 85 do CC: “Nas declaragées de vontade se atenderé mais & sua intengSo que ao sentido literal da lingua- gem”. 155,3 — A insercio dos prinefpios gerais no ordenamento ju- ridico até 0 ponto de adquirirem forga coervitiva, na ligho de M- GUEL REALE, “opera-se através das fontes de direito, a comegai pelo processo legislative, mas, mais freqiientemente, através da ati- Vidade jurisdicional ¢ a formagdo dos precedentes judiciais, bem como através dos usos e costumes ¢ da pritica dos atos negociais”. 156, NATUREZA E FUNDAMENTO. ‘Qual a natureza e o fundamento dos princ{pios gerais de di- reito? A matéria 6 controvertida, sendo varias as solugSes doutring- tas. No fundo, a polémica dominante é travada entre 0 Positivismo © 0 Jusnaturalismo, as duas grandes forcas da Filosofia do Direito 156.1 — O Positivismo Jaridico defende a tese de que os prin- cipies gerais de direito sio 0s consagrados pelo proprio ordena- ‘mento juridico; os que estio implicitos na legislagao positiva, da ual sf abstraidos através de um processo de inducéo e abstragio. [Mportanto, uma explicagéo dos princfpios gerais em funcfo das rnormas positivas, historicamente reveladas em cada pais. 156.2 A Corrente Jusnaturalista vos principios gerais de direito como sendo de natureza suprapositiva: slo principios de Di- teito Natural. Se hé diversas maneiras de se conceber 0 Direito Na- taral, nés © temos como expresso da natureza humana, como vere mos. © Direito Natural dominantes da natureza seria, entéo, uma Toma de dircito que brota das tendéncias {ntimas que impelem 0 hhomem para fim prdprio ¢ que corresponde as exigéncias domi- antes de natureza humana. Os principios gerais de dire to aparecem 245como formalizagées intelectuais de critérios de solugio Aquelas exi- géncins dominantes da natureza. Eles se originam, pois, do Direito Natural, sendo comuns a todos o8 ordenamentos jutfdicos. Hi os imediatos, que expressam de mancira dir da os valores decorrentes daquelas tendéncias e exigéncias dominantes da nature- ‘za humana, sendo conaturais a qualquer forma de convivéncia orde~ ‘nada; e 0s mediatos que, em harmonia com os primeiros e subordi- nados a cles, representam exigéncias caracteristicas de um ciclo histrico ou de determinado pats. 157. OS PRINCIPIOS GERAIS E OS BROCARDOS JURIDICOS. 157.1 ~ Origem: — A. palavra “‘brocardo” detiva de BUR- CARDO (Burchard), Bispo de Worms, que, no inicio do século XI, organizou uma coletinea de regras que foram impressas na Alem: tha © na Franca. Esta coleg’o recebeu o nome de “DECRETUM BURCHARDI" c as méximas passaram a ser conhecmento por “‘ureardos” e, posteriormente, por “brocardos” 157.2 ~ Valor dos Brocardos Juridicos: ~ Ao longo do tempo, seu valor j experimentou altos ¢ baixos, representando duas atitu des diametralmente opostas: soberano despeezo e sua passiva aplica ‘$40 como se fossem principios gerais comprovados pela experiencia dos séculos. Hoje em dia, tende-se a apreciar o problema com mais objeti- vidade: 0 apego exagerado aos brocardos € to condendvel quanto 6 absoluto desprezo. ) Assim, nem sempre 08 brocardos juridicos traduzem prin- Cfpios gerais de direito; pelo contrério, alguns sio verdadeira “fos- silizago do erro”, como por exemplo: = “interpretatio cessat in claris” (dispensa-se a interpretacao ‘quando 0 texto € claro); ~ “testis unus, testis nullus” (ama testemunha no faz prova). 'b) Outros existem que atuam como idgias diretoras, que o aplicador do Direito no pode “‘a priori” desprezar; representam di- retivas de inegdvel valor prético, quando empregadas com o devido. ctitério. Por exemplo, 08 seguintes brocardos possuem valor perma- nente, valendo como cristalizagées hist6ricas de prinepios gerais. — “‘ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio” (onde a razio da lei é a mesma, igual deve ser a disposiséo): ~ “permittitur quod non prohibetur (tudo 0 que nfo € proi- bido, presume-se permitido); 246— “oxceptiones sunt strictissimae interpretationis” (as exce- «Ges so, de interpretagio estrita); © Scemper in dubiis benigniora praeferenda sunt” (nos eas0s duvidosos deve-se preferir a solucio mais benigna); eenad impossibilia nemo tenetur” (ninguém esté obrigado 20 imposstvel); se sutile per inutile non vitiatur” (© que num ato juridico 6 Util nao deve ser prejudicado por aguilo que no 0 6). ‘) A conelusiio inarredavel é a de que ¢ indispensével o maior cirtério e prudéncia na aplicagio dos brocardos juridicos, QUESTIONARIO: Que sto prinefpios, em sentido 16gico? Como se classificam os princ{pios? ‘Que sio prineipios omnivalentes? Exemplifique, ‘Que sio prineipios plurivalentes? Exemplifique. ‘Que sao principios monovalentes? Exemplifique. Que sao ““principios gerais de direito"”? ‘Aos principios gerais de direito cabe apenas a tarefa de supric as lacunas encontradas na legisla¢ao? 8, Os prinelpios gerais de direito precisam constar do texto Jegal para serem eficazes? 9, Quando se encontram em texto legal, os principios gc reito adquirem forga de fei? 10, Cite exemplos de principios gerais de direito que, entre nds, se ‘encontram inseridos em texto legal, inclusive 0 constitucional. 11, Como se dé a insergo dos principios gerais de direito no orde~ rnamento juridico? 12, Como © Positivismo Jusfdico explica a natureza dos principios ‘gerais de direito? 13, Como o Jusnaturalismo explica « natureza e origem dos prinet- pios gerais de direito? 14, Segundo a corrente jusnaturalista, que sfo 0s principios getais de direito imediatos? 15, Segundo o jusnaturalismo, que sio os prineipios gerais de di- reitos mediatos? 16, Quais as duas atitudes extremas perante os brocardos juridicos? 17, Os brocandos jurfdieos sempre traduzem principios gerais de di ito? sousene de di- mT18. Qual 0 valor dos brocandos juridicos que sio expressées de princfpios gerais de direito? Exemplifique. 19, Qual deve ser a atitude do jurista na aplicago dos brocardos ju- ridicos em geral? 248LIGAO XXXV: A EQUIDADE Samiti: 158, Como o Digan do Caso Cencrety; 159. Comea Tas do Caso Cone; 160, Aplicada Eqaide, A catldade, tanto pode ser um elemento de “integrasio” pe- rante uma lacuna do sistema legal, como ser um elemento de “adap- tug" da norma &s circunstincias do caso conereto, por ocasiio da ‘aplicagio do Direito. Na primeira hipétese, a eqlidade pode ser Vista como sendo 0 “reito do caso conereto”; na segunda, como a ‘De fato, “pela eqtlidade, o intérprete e 0 aplicador ndo s6 su- pririo a lei silente mas também interpretario e adaptario a lei que se apresentar absurda, em sua impersonalidade ¢ generalidade abstrata, para as condig6es inusitadas do caso especial concreto” (ALIOMAR BALEEIRO). 158, COMO © DIREITO DO CASO CONCRETO. ‘Como elemento de integracho, a eqUidade exerce fungi st pletiva quanto as iacunas involuntirias e, as vezes, voluntérias. 158.1 — Ha casos que, de modo involuntirio, escapam & pre- vis do legislador, surgindo entiio lacunas involuntérias que devem, ser preenchidas pela analogia, costume, principios gerais de di também recorrendo & eqlidade. Vimos, alids, como a eqiiidade foi ‘expressamente prevista como meio de integragio de lacuna, no art. 113, n® 37, da Constituigao Federal de 1934. 158.2 ~ H&, porém, casos especiais que o préprio legislador deixa, propositadamente, omissos; so lacunas voluntérias, ou caso fem que a prépria norma remete a0 Srgio judicante a utilizagéo da eaiidade, Assim, por exemplo, 0 art. 1456 do Cédigo Civil dispée {que “'no aplicar’a pena do aft. 1454 (perda do direito a0 seguro), procederd 0 juiz, com eqiidade, atentando nas ciccunstancias reais, € nic em probabilidades infundadas, quanto & agravagao dos riscos”. ‘Assim, podemos superar as Iacunas do direito gragas a “nor- mas de eqiiidade”, quanto esta € tida como sendo 0 “direito do caso concreto”. 159, COMO A JUSTICA DO CASO CONCRETO. 159.1 — E também fungi da eqilidade adaptar a nocma a0 ca~ 249s© conereto, exercendo um papel corretivo para sanar defeitos oriundos da generalidade das leis..Na “ETICA A NICOMANO’ Aistételes tragou, com precisio, © conceito de eqiidade sob esse aspecto, considerando-a “uma corrego da lei quando cla é defi- lente em razto de sua universalidade” ‘De fato, a generalidade com que foi concebida a norma pode, ruitas vezes, obstaculizar a sua correla aplicagéo ds circunstAncias do caso concreto. Ainda mais que as regras juridicas nfo podem ‘daptar-se espontanearnente a evolugio constaate dos fatos tabua dos valores vigentes; sua mudanga, subordinada a regras de processo ppuramente formas, 6 se opera lentamente. 159.2 — Disso tudo resulta forcosaments uma desproporcéo, uma oposigdo entre a regra e as necessidades sociais, revelando-se 5 nonmas rigorosas demas para um caso especifico. ‘A fungio da eqlidade, entéo, é atenuar, e mesmo eliminar esta oposigdo. Tratase, na verdade, de “humanizar” 0 direito posi- tivo ede flexibilizar a rigidez exterior das regras jurfdicas. Me- dante “jufzos de eqiidade”, se amenizam as conclusées esqueméti- cas da regra genérica, tendo-se om vista a necessidade de ajusté-la As particularidad s que cercam certas hipétescs da vida social 159.3 — Com outras palavras, enquanto a “justiga em si” & medida abstrata, suscetivel de aplicagio a todas as hipdteses a que se refere, @ equidade ¢ a “justiga do caso concreto”, enguanio adaptada, ajustada & particularidade de cada fato ocorrente, & especi ficidade de ura situagdo real. Em sums, é a justiga mesma em um de seus momentos, no momento decisive de sua aplicagio a0 caso con- cre. 159.4 ~ Em preciosa liglo vinda dos ROMANOS, muitas ve- 22s a estita aplicagio do Direito pode tornar-se um insteumento de injustiga: “SUMMUM JUS, SUMMA INJURIA" (0 maior diteito & 4 maior injustiga; provétbio latin citado por Cicero em “Dos Deve- res", Livro 1, 10, a0 desaconsethar uma aplicagho excessivamente rigida das les) 'Nio taro corremos © risco de praticar injustica quando, com insensibilidade formalistica, aplicamos rigorosamente 4 nora legal Por isso, a decisto do juiz nlo pode ser meramente 0 resultado de uma fia subsungio racionale silogitica de uma dedugdo meramente nacional; mas uo pouco pode ser o resultado de um desenfreado voluntarisno Hi, € verdade uma, parémia que diz: “DURA LEX, SED LEX” (a tei 6 dura, mas 6 lei). Entretanto, a finalidade da norma nto 2506 ser “dura’, mas “justa""! Daf dever do aplicador da tei de aplicg- Ja ao caso concreto, arredondando as suas arestas, adaptando a rigi- dez de seu preceito as peculisridades naturais de cada especie. Por isso, Aristételes comparava a eqiidade & "REGUA DE LESBOS”, régua especial de que se serviam os opesirios para medir certos blocos de granito; por ser feita de metal flexivel, podia ajus- tar-se as imegularidades do objeto: “‘a régua adapta-se & forma da pedra e nio é rfgida, exatamente como o decreto se adapta 40s fi- tos” (Aristételes). Flexivel como a régua de Lesbos, a eqtiidade nfo ‘mede apenas aquilo que é normal, mas também as variagdes © cur- vaturas inevitéveis da experiéncia humana. ‘Exemplo de que a lei deve ser aplicada de conformidade com as peculiaridades do caso cencreto, foi uma decisso do Segundo Tribunal de Alcada Civil aum caso de despejo propostonestacapital. ‘Tratava-se de locador solicitando o prédio alugado para uso de seu pai, que, assim, iria residir préximo do filho, uma vez que era pes- 50a idosa e doente. Acontece que a Lei do Inquilinato, ao prever a retomada para uso de ascendente, exige que este no seja proprietf- fio, No caso, 0 ascendente era proprietatio de um pequeno aparta- mento distante 15 km do ponto em que 0 filho residia, e na mesma Cidade, Ainda assim, entenderam tanto o juiz de primeiro gray como © Tribunal que, em face das particularidades do fato, estava justifi- ‘cada a necessidade da retomada: “A lei nao diz, mas é claro que © hé de ter em vista prédio que seja préprio para residéncia no local desejado Se houver prédio em outra cidade e, até mesmo, em outro isteito ou em outra zona ou baitro, isto € imrelevante. Nas grandes ‘metrépoles, a existéncia de prédio proprio em registro imobiliério de oatea zona no impede © beneficio do n. IIT do art. 52 em zona, ou ‘circunscrigéo ou distrito diverso. O apartamento de propriedade do ‘ascendente do retomante est Jocalizado cerca de 15 km de distincia de onde s localizam os prédios locados, restando mais do que justi- ficada a necessiade da retomada” (Ap. cfvel 200.408-8). 160. APLICAGAO DA EQUIDADE. 160.1 0 ait. 127 do CPC manda que 0 juiz s6 decida por ceqiidade nos casos previstos ex le ‘Contudo, a autorizagéo expressa nfo indispensdvel, uma vez que pode estar implicita, como nas hipéteses onde hé um apelo implicito eqllidade do magistrado, a quem cabe julgar do enqua- dramento ov nfo do caso, om face ts diretivas jurfdicas. Assim, 0 ft. T3, sobre separagao judicial, da Lei 6515/77 que prescreve: “Se 2sthouver motivos graves, poderé o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular por maneira diferente da estabelecida nos artigos an- teriores a situacto deles para com 0s pais”. ‘Mas € sobretudo através dos arts, 42 e 5? da LICC que se de- monstra o rigorismo criticdve! do mencionado art, 127 do CPC. Eles estabelecem a obrigatoriedade de julgar, por parte do juiz, em caso de omissio ou defeito legal, e a obrigatoriedade de, na aplicacio da lei, atender aos fins sociais a que ela se dirige © as exigéncias do bem comum. Pela eqilidade, se preenche a lacuna legal; como tam- ‘bem, pela eqilidade procura-se o predominio da finalidade da norma Sobre sua letra, como esta delineado no art. 5° da LICC. Este per- mite, portanto, corrigir a inadequacio da nonna ao caso concreto através da eqiidade, uma vez que esta relaciona-se, intimamente, com os fins da norma, que é 0 bem comum da sociedade, Em concluséo: 0 art 127 do CPC deve ser interpretado em ‘comunéo com os artigos 4° ¢ 5° da LICC. 160.2 — Claro que a eqlidade no uma licenga para o arbf- trio puro, mas uma atividade condicionada as valoragées positivas do ordenamento jur(dico. Nao deve servi de instrumento as tendén- cias legiferantes do julgador; deve, antes, ser recurso a ums inter- retagio flexivel da lei, atendendo a justica conereta, exigida pela situagdo conereta, QUESTIONARIO: ‘Quais as duas funcées da eqilidade? 2. Como elemento de integragio, qual a fungao da eqiidade? 3. Como elemento de integracdo, como podemos definir a equida- de? 4. Qual a fungio da eqiidade como elemento de adaptacéo, por ‘casio da aplicagso do Direito? '5. Como elemento de adaptagao, como podemes definir a equida- de? 6. Por que a eqtidade, como elemento de adaptasio, 6 necesséria? 7. A estcita aplicagio do Direito pode tomar-se instrumento de in- Justiga? 8. Qual a ligdo, vinda dos Romanos, a respeito duma aplicacio =x- cessivamente rfgida das leis? 9. © que dizer da parémia “dura lex, sed lex" (a lei é dura, mas eke? 25210. 1 LR 13, Por que Aristételes comparava a equidado A “Régua de Les- bos"? (O que dispée 0 artigo 127 do CPC a respeito da uso da eqitida- de pelo Juiz? A autorizagdo expressa do legislador ¢ indispensével para o uso dda eqiidade pelo Juiz, face aos artigos 42 e 5® da Lel de Intro. \dugo a0 Codigo Civil? A eqitidade € licenga para uso do arbitrio, na aplicagéo do Di- ito? 253LIGAO XXXVI: APLIGAGAO DA LEI NO TEMPO E NO ESPAGO Sundvo: 16, Bila Ga Lino Tempo; 162. Eicéia da Lei ‘A chamada aplicagio da lei no tempo © no espaco refere-se 8 clicdcia do Direito segundo a extensfio de sua ineidéncia ou em fun- ‘slo do tempo ligado A sua vigéncis, Temos, assim, a efiedeia da lei hho tempo e no espago. 161. EFICACIA DA LET NO TEMPO, 161.1 — A eficécia da lei no tempo diz respeito ao tempo de ‘sua atuagio até que desapareca do cenério juridico. ‘Como isso pode ocorrer? Em duas hipsteses: 4) Se a lei jf tem fixado 0 seu tempo de duragéo, com o decurso do prazo determinado ela perde sua eficécia e vigéncia. ) Se ela nio tem prazo determinado de duragio, permanece atuando ‘no mundo juridico até que seja modificada ou revogada por outra de hierarquia igual ou superior (LIC, art. 28); 6 0 principio da conti- nuidade das leis, 161.2 ~ Revogagio: Revogar € tornar sem efeito uma norm, reti- rando sua obrigatoriedade. A revogagio é género, que contém duas espécies: a ab-rogacéo, ou seja, a supressio total da norma anterior: © @ derrogago, quando se torna som efeito apenas uma parte da ‘Quando a lei revogadora for revogada, o fato no tem efeito repristinatério sobre a lei por ela revogada, ou seja, a lei por ela re~ vogada nfo se restaura, sendo quando houver expresso proauncia. ‘mento a esse respeito (LICC, art. 2%, § 3%), ‘A revogacéo pode ainda ser: expressa, quando o elaborador a norma assim © declarar; técita, se houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga (critério decorrente do axioma “lex posterior

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