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O PRINCPIO DA AFETIVIDADE COMO NORTE DO DIREITO DE FAMLIA

NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO.
Sumrio: 1. Consideraes iniciais; 2. O afeto sob o prisma constitucional; 3. O
Princpio da Afetividade e o Cdigo Civil de 2002; 4. O princpio da afetividade; 5.
Consideraes finais.

1. Consideraes iniciais
O Direito de Famlia um dos seguimentos do Direito Civil que mais
ostenta construes doutrinrias e jurisprudenciais. Tal fato pode ser detectado porque a
lei no conseguiu acompanhar o desenvolvimento da sociedade, mais precisamente o
Cdigo Civil, cujo projeto inicial data de 1975, antes mesmo da promulgao da lei do
divrcio.
A construo legal do direito de famlia acompanha efetivamente os reflexos
da sociedade de cada poca. O Cdigo Civil de 1916 somente regulava a famlia do
sculo passado que era constituda unicamente pelo matrimnio, impedindo, inclusive
sua dissoluo, corroborando numa estreita e discriminatria viso da famlia. Alm
disso, como ensina Maria Berenice Dias, fazia distines entre seus membros e trazia
qualificaes discriminatrias s pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos
dessas relaes.1
A evoluo da sociedade e por conseguinte de seu ncleo central, a famlia,
acaba forando a criao e alterao dos dispositivos legais aplicveis ao Direito de
Famlia. J em 1962, uma das mudanas mais expressivas no Ordenamento Jurdico foi
a criao do Estatuto da Mulher Casada, Lei. 4.121/62, que, sobremaneira, deferiu s
mulheres casadas capacidade plena, alm de assegurar-lhes a propriedade exclusiva dos
bens adquiridos com o fruto de seu trabalho.
O Direito de Famlia, em 1977 sofre uma grande mudana em um dos seus
maiores paradigmas: a possibilidade de dissoluo do casamento. Esse fato, sem sombra
de dvidas, inscreveu no casamento uma viso mais legalista do instituto, deixando de
lado a viso sacramental conferida pela Igreja Catlica.
Nesse sentido, o formato hierrquico daquilo que entendia-se como famlia
1 Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famlias, pg.: 30.

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cedeu lugar uma democratizao, passando as relaes familiares a serem regidas pela
igualdade e pelo respeito mtuo, valorizando a afetividade nos conceitos de Direito de
Famlia.
Exemplo disso a promulgao da Constituio de 1988, que nos dizeres de
Zeno Veloso, espancou num nico dispositivo, sculos de hipocrisia e preconceito, ao
instaurar a igualdade material entre o homem e a mulher, alm de alargar o conceito de
famlia, passando, sobretudo, a tutelar de forma igualitria todos os seus membros2.
Nesse mesmo diapaso, vale salientar que a revoluo no Direito de Famlia trazida pela
Constituio tambm fez com que a proteo legal e constitucional dada ao casamento
tambm fosse inserida na Unio Estvel e comunidade formada por qualquer dos pais,
recebendo o nome de famlia monoparental. Alis, como bem assegura Luiz Edson
Fachin, aps a Constituio de 1988, o Cdigo Civil perdeu o papel de Lei fundamental
do Direito de Famlia3.
Diante de tais fatos, a doutrina passou a identificar o Direito de Famlia
como o Direito das Famlias, mormente pela construo Jurisprudencial de julgados que
passaram a tutelar e decidir questes supra legais, gerando o entendimento de que o
objetivo precpuo do Direito das famlias , sobremaneira, as relaes afetivas, o afeto.
Assim sendo, surge no Ordenamento Jurdico um princpio que representa a
evoluo to esperada do Direito de Famlia, um princpio que lana um novo olhar
sobre as questes atinentes famlia, procurando insculpir no direito brasileiro a idia
de que no se deve, nem se pode, insistir no ato obsessivo de ignorar as profundas
modificaes culturais e cientficas ocorridas na sociedade sob pena de estar-se
cristalizando um mundo irreal.
O princpio da afetividade compreende, sobretudo, a evoluo do direito
tornando um instituto aplicvel a todas as formas de manifestao da famlia,
abrangidas ou no pela legislao codificada, tendo como premissa uma nova cultura
jurdica que possa permitir a proteo estatal de todas as entidades familiares,
repersonalizando as relaes sociais, centrando-se no afeto como sua maior
preocupao.

2 Zeno Veloso, Homossexualidade e direito, pg.: 3

3 Luiz Edson Fachin, Da paternidade, relao biolgica e afetiva, pg.: 83.

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2. O afeto sob o prisma constitucional
Tendo em vista que nosso Ordenamento Jurdico centrado numa Ordem
Constitucional que possui fundamentos essenciais manuteno do primado da
democracia, de suma importncia visualizar a observncia, pelo legislador
constituinte, da aplicao do afeto como um direito fundamental decorrente do princpio
da dignidade da pessoa humana, trazido no art. 1, III, da Carta Magna.
Inobstante no existir na Constituio a palavra afeto, em diversas
passagens do texto constitucional observa-se que o legislador o trouxe no mbito de sua
proteo, como por exemplo, no fato de reconhecer a unio estvel como entidade
familiar e dar-lhe proteo jurdica, deixando claro que o selo do casamento no
prescindvel para que haja afeto entre entre duas pessoas, alm da constitucionalizao
de um novo modelo de famlia conhecida como eudemista que propugna pela felicidade
individual, onde o afeto e no a vontade, o elemento constitutivo dos vnculos
interpessoais, ensejando o reconhecimento desse afeto, como ensina Maria Berenice
Dias, como nico modo eficaz de definio da famlia 4.
Imperioso, ento, reconhecer o afeto como direito fundamental. O rol de de
direitos individuais e coletivos elencados no art. 5 da Constituio fruto da
imposio, pelo prprio Estado, de obrigaes para com seus cidados, como forma de
garantir-lhes a dignidade. Ento, se no mbito do direito das famlias o afeto deriva do
primado da dignidade da pessoa humana, e se este est presente em cada um dos setenta
e oito incisos do mencionado artigo, resta evidente o reconhecimento do afeto como
direito fundamental.
O professor Paulo Lbo, em sua obra Cdigo Civil Comentado
identifica que na Constituio existe quatro fundamentos essenciais do princpio da
afetividade. Inicialmente, ele verifica a igualdade de todos os filhos independentemente
da origem (art. 227, 6, CF), em seguida, a adoo como escolha manejada em virtude
do afeto, dando ao adotado direitos iguais ao do filho biolgico (art. 227, 5 e 6, da
CF), menciona, tambm, o reconhecimento e a tutela estatal da comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo os adotivos (art. 226, 4, CF) e,
por fim, o direito convivncia familiar como prioridade absoluta da criana e do
4 Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famlias, pg.: 52.

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adolescente (art. 227, CF).
Destarte, tais fundamentos so de suma importncia para visualizao do
principio da afetividade esculpido no texto constitucional, mesmo que de maneira
implcita, como mencionado acima, j que h no meno expressa da incidncia desse
princpio.
3. O Princpio da Afetividade e o Cdigo Civil de 2002.
Conforme mencionado no intrito desse artigo, o projeto do Cdigo atual
foi gerado em 1975, de maneira que houve necessidade de modific-lo por inmeras
vezes como o fito de adequar-se s diretrizes consignadas no texto constitucional.
Apesar das emendas efetuadas no texto legal, em 11 de janeiro de 2003, passa a vigor a
nova legislao civil no Brasil, sem, contudo, possuir a clareza e a sutilidade necessrias
para reger a sociedade dos dias de hoje.
Imperioso destacar que, alguns avanos foram trazidos no novo texto legal.
A determinao compulsria da perda do sobrenome do marido do nome da mulher,
quando da converso da separao em divrcio, foi retirada, bem como excluiu-se o
dispositivo que institua que o responsvel pela separao no tinha direito a alimentos,
mesmo sem ter meios de sobreviver.
O legislador, claramente cometeu algumas inconstitucionalidades. A ttulo
de exemplo, pode-se citar o tratamento desigual dado s entidades decorrentes do
casamento e da unio estvel, visto que a Constituio, texto maior, no estabeleceu
qualquer hierarquia entre as entidades sobre as quais o Estado emprestou especial
ateno, conforme art. 226, CF/88, de maneira que, se no houve, por parte do
constituinte a distino entre os dois institutos, impossvel seria essa diferenciao por
meio de lei ordinria5.
Com efeito, h que se observar que o legislados deixou de inserir no texto
do Cdigo Civil algumas aspectos que promoveriam inmeros avanos no Direito das
Famlias, como por exemplo a no instituio da guarda compartilhada, a filiao
scioafetiva, deixando, sobretudo, de normatizar as relaes entre pessoas do mesmo
sexo, denominadas pela jurista Maria Berenice Dias, como unies homoafetivas6, alm
5 Paulo Luiz Netto Lbo, Entidades familiares constitucionalizadas, pg.: 95.
6 Maria Berenice Dias, Unio Homossexual: o preconceito e a justia.

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de no disciplinar as famlias monoparentais j reconhecidas pela Constituio de 1988
como entidade familiar.
Diante disso, deve-se reconhecer que o Cdigo Civil procurou atualizar
aspectos relevantes do Direito de Famlia, entretanto, no deu o passo mais
significativo, olvidando-se, inclusive, de temas j consagrados pela Constituio, sendo,
por este motivo, alvo de variadas interpretaes, comentrios e sugestes de emendas.
Aspecto que merece destaque o uso da palavra afetividade pelo
legislador quando das disposies da proteo dos filhos nos casos de dissoluo de
sociedade ou do vnculo conjugal. O pargrafo nico do art. 1.584, CC/2002 dispe que
quando for observado que os filhos no devem permanecer sob a guarda do pai ou da
me, o juiz deferir a sua guarda pessoa que revele compatibilidade com a natureza da
medida, levando em considerao o grau de parentesco e relao de afinidade e
afetividade, nos termos da legislao especfica. Sobre essa passagem do Cdigo,
manifesta-se Maria Berenice Dias aduzindo que, ainda que tenha havido grande esforo
por parte do legislador na elevao do afeto a valor jurdico, o mesmo mostrou-se
tmido ao criar as disposies legais, delimitando apenas situaes pontuais7.
Inobstante o entendimento da ilustre jurista, entendemos que um passo j foi
dado e que a construo doutrinria e jurisprudencial poder insculpir nas mudanas
vindouras um carter afetivo nas normas de Direito das Famlias, como j se observa no
estabelecimento da comunho plena de vida no casamento (art. 1.511) e na consagrao
da igualdade de filiao (art. 1.596), trazidos pela Cdigo Civil de 2002.
4. O princpio da afetividade
O conceito de famlia sem sombra de dvidas mudou.
A famlia se transforma na medida em que se acentuam as relaes de
sentimentos entre seus membros. O entendimento estabelecido sobre a famlia, como
base da sociedade, consignou a idia de que as relaes interpessoais, independente de
previso legal, so dignas de tutela, mesmo havendo a inrcia do legislador quanto
disciplina de determinadas matrias.
Diante da falta de previso legal para regulamentar uma situao especfica,
o legislador mostra-se tmido na hora de assegurar direitos, entretanto, a falta de tutela
7 Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famlias, pg.: 68.

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especfica no significa a inexistncia de direito tutela jurdica. Nesse aspecto, emerge
o princpio da afetividade com o fito de embasar as decises cuja matria carece de
previso legal, pondo humanidade e dando valor jurdico ao afeto.
O princpio da afetividade o responsvel pela constituio de novas teses
jurdicas que abarcam situaes sociais patentes, mas que, no foram legalizadas, pela
infeliz inrcia do legislador. Atos como o do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
que definiu a competncia dos juizados especializados da famlia para apreciar as unies
homoafetivas, inserindo-as no mbito do Direito de Famlia e deferindo a herana ao
parceiro sobrevivente, so exemplos da aplicao do principio da afetividade no direito
brasileiro que respondem evoluo e modernizao das relaes sociais e como
conseqncia, reconhecem esse novo tipo de entidade familiar.
O afeto, segundo Srgio Resende Barros, no somente um lao que
envolve os integrante de uma famlia, mais, um vis externo que pe mais
humanidade em cada famlia, compondo o que ele chama de famlia universal, cujo lar
a aldeia global, mas cuja origem sempre ser, como sempre foi, a famlia8.
Tomando como base o principio da afetividade, a jurisprudncia vem
construindo um novo perfil para o direito das famlias. O casamento, antes tido como
obrigao, vem sendo revestido de aspectos tendentes a realizar os interesses afetivos e
existenciais dos seus integrantes. A culpa pela dissoluo da sociedade ou do vnculo
conjugal deixa de ser ponto fundamental na hora de decidir sobre uma separao; na
verdade, no h que se falar em culpa quando se trata de afetividade, algo bastante
subjetivo onde no se justifica delimitar aes judicantes apenas com base no
patrimonialismo.
O reconhecimento da afetividade como primado do direito das famlias j
vem sendo difundido em diversos Estados. Alm do pioneiro Rio Grande do Sul,
possvel encontrar julgados do Tribunal de Alada de Minas Gerais sustentando seus
acrdos em consonncia com o entendimento concebido pelo princpio da afetividade.
A fim de exemplificar, trazemos Acrdo do Tribunal de Alada de Minas
Gerais (AC n 408.550-5, de 01.04.2004), por sua Stima Cmara Cvel, que disps:
INDENIZAO DANOS MORAIS RELAO PATERNO-FILIAL
8 Srgio Resende de Barros, Direitos Humanos da famlia, pg.: 142.

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PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA PRINCPIO DA
AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno,
que o privou do direito convivncia, ao amparo afetivo, moral e psquico,
deve ser indenizvel, com fulcro no princpio da dignidade da pessoa
humana.

Por bvio, a aplicabilidade do princpio da efetividade est adstrita a

observncia do princpio da dignidade da pessoa humana. No caso acima descrito, aps
separao do casal, a guarda do filho ficou incumbida me. O pai, por sua vez, a
despeito de estar sempre atendendo obrigao de prestar alimentos, manteve-se
ausente da vida do menor, apesar dos incessantes pedidos da criana. No importava o
quanto este clamasse pela presena do pai, este, confundindo a relao conjugal com a
relao parental, julgando estar cumprindo com todos os seus deveres ao prestar a
assistncia material, apenas ignorava. Todavia, o comportamento do genitor trouxe ao
filho conseqncias danosas considerveis, especialmente no sentido moral e psquico,
motivos pelo quais, em cumprimento ao princpio da afetividade, o Tribunal de Alada
de Minas Gerais determinou a indenizao dos danos sofridos.
Com efeito, o afeto , sem sombra de dvida, o principal fundamento das
relaes familiares9. Nesse sentido, a valorizao desse princpio remonta as
argumentaes expostas pelo jurista Joo Batista Vilella, na dcada de 1980, quando o
mesmo escreveu sobre a desbiologizao da paternidade, trabalho, cuja essncia, era de
demonstrar que o vinculo familiar ultrapassa o vnculo biolgico, concluindo que a
parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho, era uma nova forma de
parentesco civil.
Sobre a valorizao desse vnculo, o autor Paulo Luiz Netto Lbo ensina
que:
O modelo tradicional e o modelo cientfico partem de um equvoco de base: a
famlia atual no mais, exclusivamente, a biolgica. A origem biolgica era
indispensvel famlia patriarcal, para cumprir suas funes tradicionais. Contudo,
o modelo patriarcal desapareceu nas relaes sociais brasileiras, aps a urbanizao
crescente e a emancipao feminina, na segunda metade deste sculo. No mbito
jurdico, encerrou definitivamente seu ciclo aps o advento da Constituio de 1988.
O modelo cientfico inadequado, pois a certeza absoluta da origem gentica no
suficiente para fundamentar a filiao, uma vez que outros so os valores que
passaram a dominar esse campo das relaes humanas. Os desenvolvimentos
cientficos, que tendem a um grau elevadssimo de certeza da origem gentica,
pouco contribuem para clarear a relao entre pais e filhos, pois a imputao da
paternidade biolgica no substitui a convivncia, a construo permanente dos
laos afetivos. O biodireito depara-se com as conseqncias da dao annima de

9 Manual de direito das famlias ( p. 66).

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smen humano ou de material gentico feminino. Nenhuma legislao at agora
editada, nenhuma concluso da biotica, apontam para atribuir a paternidade ao
dador annimo de smen. Por outro lado, a inseminao artificial heterloga no
tende a questionar a paternidade e a maternidade dos que a utilizaram, com material
gentico de terceiros. Situaes como essas demonstram que a filiao biolgica no
mais determinante, impondo-se profundas transformaes na legislao
infraconstitucional e no afazer dos aplicadores do direito, ainda fascinados com as
maravilhas das descobertas cientficas. Em suma, a identidade gentica no se
confunde com a identidade da filiao, tecida na complexidade das relaes
afetivas, que o ser humano constri entre a liberdade e o desejo(Princpio jurdico
da afetividade na filiao10.

Nesse mesmo diapaso, no parece difcil entender que o princpio da

afetividade tem fundamento constitucional, mais precisamente na dignidade da pessoa
humana, na solidariedade social estampada no art. 3, I, da CF/88.
Finalizando seu entendimento e consagrando suas declaraes a cerca do
princpio da afetividade, afirma Lbo:
Impe-se a distino entre origem biolgica e paternidade/maternidade. Em outros
termos, a filiao no um determinismo biolgico, ainda que seja da natureza
humana o impulso procriao. Na maioria dos casos, a filiao deriva-se da
relao biolgica; todavia, ela emerge da construo cultural e afetiva permanente,
que se faz na convivncia e na responsabilidade. No estgio em que nos
encontramos, h de se distinguir o direito de personalidade ao conhecimento da
origem gentica, com esta dimenso, e o direito filiao e
paternidade/maternidade, nem sempre gentico. O afeto no fruto da biologia. Os
laos de afeto e de solidariedade derivam da convivncia e no do sangue. A histria
do direito filiao confunde-se com o destino do patrimnio familiar,
visceralmente ligado consanginidade legtima. Por isso, a histria da lenta
emancipao dos filhos, da reduo progressiva das desigualdades e da reduo do
quantum desptico, na medida da reduo da patrimonializao dessas relaes
(Princpio jurdico da afetividade na filiao, op. cit.).

5. Consideraes finais
O Direito de Famlia sem sombra de dvida vem passando por
transformaes significativas no que se refere sua proteo. Essas transformaes
acompanham o desenvolvimento da sociedade, que, em virtude da quebra de
paradigmas no que se refere famlia, constroem um novo conceito daquilo que se
entende como entidade familiar digna de tutela jurisdicional.
O direito deve refletir a sociedade, seus anseios, costumes e prticas
cotidianas. O Direito de Famlia, no foge regra. No conceder tutela s entidades que
10 Disponvel em: <http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=109>. Acesso em: 01 abr.
2008)

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prescindem de um regramento formal, , no mnimo, travestir o papel do direito.
Assim, a desculpa de que no h no ordenamento disposies legais
atinentes a determinadas matrias no deve servir de pano de fundo para a disseminao
de tratamentos que infrinjam o principio da dignidade da pessoa humana, consagrado na
Constituio Federal.
Se possvel observar na sociedade a formao de famlias que no
acompanham a estrutura tradicional, significa dizer que esse fato social tambm merece
ser tutelado, no com base na alegao de que deve-se utilizar da analogia para dirimir
questes atinentes , por exemplo, relaes homoafetivas, mas sim, deve-se levar em
conta que acima de tudo, quando se trata de relaes que tenham um lao familiar, o
afeto deve ser lanado como principal direcionamento no que se refere tutela
jurisdicional.
Como bem assevera Maria Berenice Dias, o afeto digno de tutela porque
responde fielmente quilo que se observa na sociedade. Fingir que no existem famlias
que no correspondem estrutura consignada na Lei restringir o direito a todos que
dele precisam, ou melhor, transformar as relaes sociais em algo mnimo,
perfazendo-se tal conduta em um ato claro de inconstitucionalidade, pois o afeto
intrnseco ao homem, e desconsider-lo , sobremaneira, violar sua dignidade.
Diante dos argumentos expostos nesse trabalho, espera-se que o Poder
Judicirio, em especial, o Poder Judicirio da Bahia, abra seus olhos para os novos
conceitos referentes as relaes familiares, fazendo com que seus componentes sejam
sensveis s questes que envolvam o afeto, dando-lhe mais significncia, em
detrimento da letra fria da Lei, assemelhando-se aos Tribunais do Sul onde h,
sobretudo, magistrados que defendem a nova concepo do Direito de Famlia,
consagrando-o como o Direito das Famlias.
6. Referncias
BARROS, Srgio Resende de. Direitos Humanos da famlia: dos fundamentais aos
operacionais. In: GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(coord.). Direito de famlia e psicanlise. So Paulo: Imago, 2003.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 4 ed. rev., atual. e ampl. So
Paulo: Editora Revita dos Tribunais, 2007.

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FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade, relao biolgica e afetiva. Belo Horizonte:
Del Rey, 1996.
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para alm do
numeros clausus. In: PEREIRA, Rodrigues Cunha (coord.). Anais do I Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia. Repensando o Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del
Rey, 1999.
VELOZO, Zeno. Homossexualidade e direito. Jornal O Liberal, Belm do Par, 22
maio 1999, p.3.