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Curso de Law & Economics - Armando Castelar Pinheiro PDF
Curso de Law & Economics - Armando Castelar Pinheiro PDF
Contratos (JS)
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5
Estudo de casos
Resumo do Captulo
Glossrio
Sugesto de leituras
Exerccios
Estudo de casos.
Resumo do Captulo
Glossrio
Sugesto de leituras
Exerccios
Estudo de casos.
Resumo do Captulo
Glossrio
Sugesto de leituras
Exerccios
Tributos
8.1
8.2
8.3
8.4
8.5
Estudo de casos.
Resumo do Captulo
Glossrio
Sugesto de leituras
Exerccios
10
11
Concorrncia
11.1 Porque a concorrncia boa e porque a aplicao das leis
anticoncorrenciais necessria?
11.2 Polticas econmicas que facilitam ou atrasam o desenvolvimento
econmico
11.3 A legislao brasileira sobre concorrncia e o sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrncia
11.4 Crticas ao atual sistema de concorrncia ?
11.5 Estudo de Casos
11.6 Resumo do Captulo
11.7 Glossrio
11.8 Sugesto de leituras
11.9 Exerccios
12
13
14
Exerccios
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
1.6
Mary Ann GLENDON. A nation under lawyers. Cambrige, Mass : Harvard University Press, 1994. pg. 21
Jos Eduardo FARIA. A justia e os argumentos de ordem fiscal. O Estado de S.Paulo. 29/06/2004. pg. A-2
O mesmo Prof. Jos Eduardo Faria aquilata: Por isso, tendo em vista a segurana do
direito, no se pode cobrar economicamente da Justia aquilo a que ela no tem condies de atender
juridicamente. Insistir em argumentos de ordem fiscal em detrimento de argumentos jurdicos, como
tem feito o governo para pressionar o STF, complicar as coisas. O que os responsveis por essas
presses tm de entender que crises de governabilidade no surgem apenas quando os tribunais
agem sem realismo econmico. Elas tambm irrompem quando a Justia, ao abandonar a lgica
do legal versus ilegal, abre caminho para a justaposio de suas esferas de competncias com as dos
sistemas econmico e poltico. Como verso e reverso de uma mesma moeda, a eroso da certeza
jurdica decorrente dessa indiferenciao entre os Poderes a negao aos mercados da segurana
legal que tanto reivindicam.6
Seja qual for a origem histrica de tais desavenas, inegvel que hoje se
compreende a necessidade de ampliar as fronteiras entre uma e outra cincia
humana como ponto de partida para encaminhar o debate.7 Seja pela necessidade de
estabilidade econmica, hoje reconhecida como necessria a um sistema legal
eficiente, seja por meio da estabilidade das normas, igualmente reconhecida como
imprescindvel ao desenvolvimento econmico, preciso por mos obra e
aproximar as duas reas. Por bvio, ainda restam muitas arrestas a ser aparadas, e as
dificuldades de comunicao a que se referem Stigler, igualmente mostram a
extrema dificuldade com que os significados e institutos jurdicos e os conceitos da
teoria econmica confluem.
Est claro que para os juristas o mundo mudou e muito. Alm disso, confirma-se a
impresso comum que aos advogados no exercem mais o papel que antes lhes era
reservado. Desde que Bolimbroke criou, e Montesquieu sistematizou, a tripartio
dos poderes, a administrao da Justia passou a ser funo do juiz que julga, do
Idem, ibedem.
Esta diferena e sua explanao j eram compreendidas pelo Juiz Oliver Holmes, da Suprema Corte dos
EUA. No final do Sculo passado, ele, muito originalmente, afirmou que: para o estudo racional da lei, o
homem das letras pode ser o homem do presente, mas o homem do futuro o homem das estatsticas e o
senhor da economia. Oliver Wendall HOLMES. The path of law. 10 Harvard Law Review, 457, 469 e 474
(1897).
6
7
Diz Marcos F. GONALVES da SILVA: Est na hora de investir no desenvolvimento de uma viso
integrada na formao do profissional de empresa. Existe uma confuso em relao aos papis que advogados
e, principalmente, economistas desempenham dentro da estrutura de gesto e governana das organizaes
em geral, sejam pblicas, privadas, com ou sem fins lucrativos. O grande desafio para a gesto moderna
integrar, de forma dinmica. Os responsveis pela formulao de cenrios econmicos aos que avaliam as
restries legais implcitas s decises empresariais junto com os gestores.. A interelao entre o Direito e a
Economia. Valor Econmico. 13-06-2003. pg. B-2.
administra o monoplio do acesso da Justia, nem pode ser ele considerado como
um elemento causador de tumultos, ganancioso e pernstico. Seu papel mudou
radicalmente para a sociedade e para as empresas. Muito mais do que um
formalizador de decises ex-ante, o advogado fundamental para agregar valor ao
acionista e evitar riscos que possam colocar em xeque o negcio em si. Parte destes
riscos est exatamente no Poder Judicirio, ou o que Bacha, Arida e Rezende
denominam de risco jurisdicional, transformando o panorama dado como sendo ainda
mais agudo com a to propalada crise da justia e do Judicirio. 9
O Poder Judicirio acabou se tornando uma alternativa ainda mais distante para
soluo dos conflitos. Emerge deste fato como principal causa o descolamento da
lei para com a sociedade. Se por um lado o contrato quem define regras entre as
partes, (a Lei somente prevalece naquilo que conflitar com os contratos), no mundo
atual dos negcios, so os Tribunais Arbitrais que passam, potencialmente, a
substituir o Judicirio como arena para soluo de conflitos. Ou seja, as empresas
vislumbram o Poder Judicirio, em geral, como uma alternativa pouco eficiente
dotada de uma relao custo-benefcio desequilibrada, para ser acionada apenas em
ltimo caso. morosa, extremamente ritualizada, imprevisvel e cara. Sem contar
que muitas vezes quem ganha no leva.
Se o fato concreto resume-se a constatao de que ir aos tribunais tornou-se um
caminho espinhoso e cheio de riscos para os agentes econmicos, acelerou-se, com
isso, o processo de transformao da formao do advogado, seja ele o executivo da
empresa que responsvel pela rea jurdica, seja o profissional liberal que lhe presta
assessoria.
Alm disso, deixou de existir uma rgida diviso entre a cincia do Direito a e cincia
da Economia. Como no, h nem nunca houve, um Direito que no fosse
econmico, no dizer de Fbio Nusdeo, a aplicao do direito se transformou
Edmar BACHA. Prsio ARIDA. Andr Lara REZENDE. High interest rates in Brazil : conjecture on the
jurisdictional uncertainty. NUPE/CdG. Maro 2004, mimeo.
11
10
11
Fbio NUSDEO. Curso de Direito Econmico. So Paulo : Ed. Revista dos Tribunais. 2000, pg. 73.
WERIN L. & E WIJKANDER. H. Contract Economics. Blackwell Publishers, 1992. 359
til uma reviso do que aconteceu na chamada crise tica no mundo corporativo
atual. Como alguns importantes Diretores Jurdicos foram implicados em tais
escndalos, seja por prtica irresponsvel da profisso, seja por fraude mesmo,
preciso que sejam investigadas a natureza e a causa da postura do advogado no caso.
Se um dos importantes papis do advogado exatamente ser o conselheiropreventivo, porque ele no funcionou? A resposta est em parte no resgate dessa
dimenso moral que deveria fazer parte da carreira jurdica. E curiosamente,
exatamente tais eventos mostraram a importncia de se entender direito e economia
na mesma sintonia, dentro de um espectro maior de tica.12
Curiosamente, a origem destas transformaes no nova. Alis, est no Direito
Romano, quando, atravs da evoluo da conscincia social e de circunstncias de
fato, criou-se uma atividade voltada para a interpretao das normas de direito,
desenvolvendo e adaptando o direito existente s necessidades sociais. Assim, na
Roma Antiga, haviam os prudentes, aqueles que podiam agir, (no propriamente a
defesa em juzo, esta confiada aos advogados) mas a indicao das formas; os
juriconsultos, que monopolizavam a atividade consistente em dar pareceres e solues
de questes (a atividade de respondere, seja por escrito, scribere, a pedido dos
magistrados ou particulares, ou decidir controversias, iudices) e os pretores, que
administravam a justia com poderes jurisdicionais.13
Law & Economics nasce como uma resposta essas (e outras mudanas).
Inicialmente como uma disciplina das faculdades de economia, o mundo do direito
(se bem que, h de se dizer, o mundo da common law) percebe os imensos benefcios
que uma teoria de economia poderia trazer ao mundo dos advogados, e em especial,
respostas a um advogado que rapidamente passa a mudar de perfil.14
12
Segundo Trevor S. HARRIS, em entrevista a Revista Business Week, a preocupao maior que as
demonstraes financeiras das empresas esto sempre incompletas e inconsistentes, ou simplesmente
pouco claras, tornando um pesadelo diferenciar os fatos da fantasia. preciso mais clareza no apenas
nas demonstraes financeiras mas nas leis que as disciplinam. 14-out-2004.
13
Alexandre CORREA. Curso de Direito Romano. So Paulo : Saraiva, 1964.
14
Bruce ACKERMAN, da Yale Law School afirma: a abordagem econmica do Direito o mais importante
desenvolvimento no estudo jurdico do Sculo XX.
17
15
Vide de Jairo SADDI, Contribuio e crtica a Law & Economics. Valor Econmico. 04/02/2003. pg. E-2
Mancur OLSON. Distinguished lecture on Economics in Government. Big bills left on the sidewalk: Why some nations are
rich, and others poor. Journal of Economic Perspectives vol. 10. n. 2 spring, 1996.
17 Gerald W. Scully. The institutional framework and economic development. Journal of Political Economy. Vol. 96, n.
3, 1988.
16
10
Neste
11
numa pesquisa econmica aplicada. Mas da terceira forma que esta compreenso
da inter-relao entre direito e economia se d com maior intensidade: quais so os
mritos e demritos de um sistema judicial e de um sistema legal numa economia?21
Quais so os seus impactos distributivos? Como reformar o sistema judicial em
economias em desenvolvimento para que se possa propiciar maior crescimento
econmico? Como escreveu Haussman, cada vez mais amplo o consenso sobre a
vinculao entre justia e desenvolvimento econmico. 22. Hay, Shleifer e Vishny,
afirmam na mesma toada o primado do Direito significa em parte que as pessoas
usam o sistema legal para estruturarem suas atividades econmicas e resolverem
suas contendas. Isso significa, entre outras coisas, que os indivduos devem aprender
o que dizem as regras legais, estruturar suas respectivas transaes econmicas
utilizando essas regras, procurar punir ou obter compensaes daqueles que
quebram as regras e voltar-se a instncias pblicas, como os tribunais e a polcia,
para a aplicao dessas mesmas regras. 23
As leis relacionadas atividade econmica desempenham quatro funes bsicas:
protegem os direitos de propriedade privados, estabelecem regras para a negociao
e alienao desses direitos, entre agentes privados e entre eles e o Estado. Depois, o
direito tem um papel fundamental para definir regras de acesso e de sada dos
mercados. Finalmente, promovem a competio e regulam a conduta nos setores
onde h monoplio ou baixa concorrncia. Sherwood, Shepherd and Souza por sua
vez atestam: Em sistemas de mercado, a estrutura legal (idealmente pelo menos)
estabelcer direitos de propriedade duradouros os quais dificilmente sero
alienados de forma arbitrria e fornecer os meios para que esses direitos
permeiem e se faam valer ao longo de toda a estrutura dos meios de propriedade:
permitir um nvel substancial de atividade e garantir liberdade o suficiente para
associao no que diz respeito formao de empresas e, considerando e definindo
o carter limitado de responsabilidade das partes, ir encorajar o crescimento do
George STIGLER. op. cit. pg. 463
Ricardo HAUSMANN. La politica de la reforma juidicial en America Latina. mimeo, 1966, pg. 41
23 Jonathan HAY, Andrei SHLEIFER e Robert VISHNY. Toward a theory of legal reform. European Economic
Review. Vol. 40, n. 3-5, abr.1996. pg. 559
21
22
12
25
13
14
15
Idem, ibedem.
16
Hebert PACKER e Thomas ERLICH. New Directions in legal education. NY, McGraw Hill, 1973)
Lewis KORNHAUSER. The great image of authority. Stanford Law Review, 36, jan. 1984, pg.1984.
17
18
quanto da prpria noo e elasticidade conceitual do que seja social acabou por
enfraquecer o movimento.
A resposta veio numa corrente que se denominou como realismo legal. Mesmo
adotando a inspirao social como eixo, o movimento passou a se valer de um foco
mais emprico, mais experimental e relativo na sua atitude ao Direito. Sem deixar de
atender aos clamores sociais, o Juiz no pode, segundo seus autores, se ater a
direitos puramente objetivos e incontestveis, classificaes e categorias rgidas, nem
a preceitos abertos e com grande dificuldade de definio (como o que seja social)
mas a sua convico se forma tambm pelo seu passado e pela formao dele Juiz (e
estes devem estar baseados numa ampla gama de valores e num rgido processo de
seleo). Ou seja, o Direito no um conjunto de regras, mas aquilo que o Juiz
decide. Da a viso do movimento realista de que, inevitavelmente, h certas
escolhas subjetivas (baseadas em iguais valores subjetivos) que buscam o certo ou o
errado. Claramente h influncias sociais, polticas e econmicas em jogo nesta
deciso.
Mas a partir do movimento realista, que pensadores como Samuel Herman, ainda
em 1937, primeiro soube compreender que o Direito de um Estado nunca pode se
sobrepor sua economia e que um sistema judicial disciplinado em valores
econmicos pode ser um instrumento temperado para resolver as questes maiores
do nosso tempo.37
Havia sido dado um passo inicial, mas certeiro, para a mudana do pensamento legal
vigente. Ao entender que, em funo de idias e condies econmicas, muitas
vezes se geram certas demandas legais que por sua vez influenciam a economia,
ficou patente que o Direito precisa interagir com a economia e que o Direito no
apenas o que o Juiz decide.
Samuel HERMAN. Economic predilection and the Law. American Political Science Review 31 (Oct. 1937). pg.
821.
37
19
20
Law & Economics tem muito a contribuir em quase todas as reas do direito: a
relevncia potencial do tema, seja aos advogados, seja aos juristas, seja aos
economistas, seduziu todos e se no incio, os conceitos cabiam num nico livro,
hoje virtualmente impossvel se deter a todos os mltiplos aspectos do tema.
1.5 Alicerces tericos de Law & Economics
Isto posto, necessrio avanar um pouco mais e desde j estabelecer quais so os
alicerces tericos de Law & Economics e como ele incorpora instrumentos de anlise
econmica. O termo se refere mtodos de economia para resolver problemas
legais e inversamente, como o direito e regras legais impacta a economia e o seu
desenvolvimento. Pode-se afirmar que existem entre o sistema legal e o sistema
poltico algumas reas lindeiras que afetam tanto a economia quanto e cincia
poltica que nos do o ambiente onde surge o direito. Uma boa parte do trabalho
acadmico de Law & Economics se originou na tradio econmica neoclssica e
guarda as mesmas indagaes centrais (se bem que enveredando por respostas
radicalmente diferentes) da escola marxista ou da escola crtica de Frankfurt.
A anlise econmica do direito pode ento ser dividida em duas grandes searas, que
vamos chamar de correntes: uma corrente positivista e uma normativista. A primeira
prediz os efeitos das vrias regras legais; por exemplo, como o agente econmicos
pode vai reagir s mudanas no Direito, uma anlise econmica positivista de
indenizaes, em matria de responsabilidade civil, deve poder predizer os efeitos
das normas de responsabilidade objetiva e subjetiva em oposio s condutas (ou
comportamentos) de negligncia. J a corrente normativista vai adiante e procura
estabelecer recomendaes de polticas e regras legais baseadas nas vrias
conseqncias econmicas caso sejam adotadas. No por outra razo, a corrente
normativista estabelece como dogma o uso da expresso eficincia
extensivamente usada neste livro e que tem duas conotaes importantes, tambm
21
22
Ronald COASE. The firm, the market and the law. Chicago : The University of Chicago Press, 1988.
23
24
A terceira crtica diz respeito abrangncia. Gordon Tullock argumenta que o direito
pode ser eficiente no sentido ex ante do ponto de vista geral, mas no se considerado
individualmente e analisado detalhadamente. Por exemplo, muitas vezes a justia
no depende de eficincia, e sim de procedimento e de bons advogados. Para
Tullock, a abrangncia dos princpios de Law & Economics foi longe demais e
necessrio estabelecer certos limites para sua aplicao. Naturalmente, no uma
crtica s premissas, mas aplicao dos conceitos.
A ltima bateria de crticas se refere ao que pode ser denominado historicidade.
Conceitos como os de racionalidade e eficincia foram formulados no sculo XIX,
sob a gide da orientao liberal, ainda sob a influncia de uma revoluo industrial,
em um mundo muito diferente daquele globalizado em que vivemos hoje. H quem
force a idia de que, na busca pela eficincia do sistema, o movimento de Law &
Economics desprezaria argumentos de natureza mais tica ou mesmo social, o que
tambm pode ser considerado uma veia estreita da prpria histria, tendo em vista
que a preocupao da doutrina econmica liberal no era nem tica, tampouco
social. Na mesma toada, para alguns, o movimento no captura a importncia de
Direitos Humanos e mesmo justia distributiva.
Certamente algumas dessas crticas tm razo de ser, mas outras evidentemente
exageram em argumentos pouco convincentes. Enquanto no vem a talho debater
as justificativas por meio das quais seria possvel defender tais crticas, importante
lembrar que o que se pretende uma leitura diferente do Direito e do sistema
jurdico, valendo-se de regras e princpios econmicos.
Em resumo, Law & Economics procura trazer algumas novas respostas aos mesmos
clssicos problemas: quo eficiente o sistema de normas para induzir certos
comportamentos e como uma sano legal afeta este comportamento. As respostas
25
26
27
eficincia econmica til para analisar regras legais e instituies e entender quais
so as suas causas e quais as suas conseqncias. Aqui, temas como maximizao,
equilbrio e eficincia so inseridos nas vrias teorias microeconmicas da oferta e
da procura. Enquanto importante alguma matematizao e grficos o leitor
jurdico no deve se intimidar com elas, j que o intuito simplesmente valer deste
tipo de anlise para a compreenso instrumental do direito.
Segue-se um terceiro captulo sobre Teoria Econmica do Direito, de seus
principais conceitos e fundamentos. Alm disso, este terceiro captulo tambm cuida
de uma teoria econmica do desenvolvimento: o papel do Direito no crescimento
da economia e do desenvolvimento da sociedade. Buscando retratar alguma
evidncia emprica, e dos mais importantes institutos analisados no curso: contratos
e Direitos de Propriedade, o captulo procura responder a uma indagao chave: de
que maneira o comportamento dos agentes econmicos afetado por problemas
oriundos do sistema legal ?. Outros temas recorrentes tambm so abordados no
livro: crime (Direito Penal) e tributos (Direito Tributrio) com o mesmo enfoque de
Law & Economics. O captulo encerra com uma proposta de estudo de casos.
O quarto captulo cuida de concorrncia. Ao procurar responder a uma indagao
clssica, porque a concorrncia boa e porque a aplicao das leis
anticoncorrenciais necessria, esta incurso no Direito Concorrencial necessria
para compreender no apenas os conceitos de concorrncia, mas tambm o impacto
de tais polticas que facilitam ou atrasam o desenvolvimento econmico. Depois, o
captulo cuida ainda do funcionamento da legislao brasileira sobre concorrncia e
sobre o sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. Finaliza indicando quais so
as crticas ao atual sistema de concorrncia ? Seguem-se estudo de alguns casos.
O quinto captulo se ocupa da regulao dos servios pblicos. A primeira
indagao bsica porque o setor de servios pblicos precisa ser regulado? Seguese uma descrio dos servios pblicos no Brasil nos vrios nveis (privado /
28
29
30
1.1
1.2
1.3
The Belmont Report: Ethical Guidelines for the Protection of Human Subjects. Washington:
Beauchamp TL, Childress JF. Principles of Bioemdical Ethics. 4ed. New York: Oxford, 1994:326-329.
4
5
Fonte: SKIN, Legal Thought in Eighteenth Century Scotland The Juridical Review.
Edinburg, 1957.pp. 1 e ss
Assim de fcil percepo que tal sistema no poderia sobreviver sem qualquer
alterao, uma vez que se criavam injustias. Criaram-se recursos que eram levados
ao Rei que os decidia pela sua conscincia e no mais somente pelas regras da
commom law. Tambm, diversos procedimentos excepcionais passaram a ser
concedidos pelo Chanceler (the keeper of the kings conscience), um eclesistico, quando
no houvesse um writ da commom law para o caso especifico, fazendo surgir um
tribunal paralelo s Courts of Westminster, com decises e precedentes prprios: as
Courts of Chancery, cujas normas, apoiadas no Direito Cannico, eram mais
evoludas e racionais que o casusmo dos procedimentos da Commom Law. Estas
normas eram a Equity, direito aplicado pelos Tribunais do Chanceler do Rei,
originado de uma necessidade de temperar o rigor do sistema e de atender a
questes de equidade. No entanto, a Equity passou a apresentar o mesmo
formalismo e rigidez da Commom Law (regra do stare decisis coisa julgada) e, em
1873 e 1875, aquelas cortes foram suprimidas com os Judicature Acts ingleses,
passando ambos os direitos, Equity
leis escritas e no escritas. Tanto assim que a grande parte das decises
jurisprudenciais nos Estados Unidos tratam de interpretaes de definies contidas
em leis (como as nossas !) que esto em determinados diplomas legais.
Qualquer pessoa que quisesse pedir justia ao rei podia enderear-lhe um pedido. O
Chanceler, um dos principais colaboradores do rei, examinava o pedido e, se o
considerasse fundamentado, enviava uma ordem, chamada writ (em latim: breve, em
francs: bref), a um xerife (agente local do rei) ou a um senhor para ordenar ao
demandado que desse satisfao ao demandante; o facto de no dar esta satisfao
era uma desobedincia a uma ordem real; mas o eu podia vir a explicar a um dos
Tribunais reais por que razo considerava no obedecer injuno recebida.
O sistema dos writs data do sculo XII, sobretudo no reinado de Henrique II (11541189). Se, na origem, os writs eram adaptados caso a caso, tornam-se rapidamente
frmulas estereotipadas que o Chanceler utiliza aps pagamento, sem exame
aprofundado prvio (de cursu); encontra ai, sobretudo, o meio de atrair o maior
nmero de litgios para as jurisdies reais. Os senhores feudais bem tentam lutar
contra o desenvolvimento dos writs; pela Magna Carta de 1215, conseguem pr
freio s limitaes das jurisdies reais a dos bares ou grandes vassalos; pelas
Provises de Oxford, em 1258, obtm a proibio de criar novos writs; mas o
Statute of Westminster II (1285) documento capital na histria do Common Law,
concilia os interesses do rei com o dos bares impondo o status quo: o Chanceler
no pode criar novos writs, mas pode passar writs em casos similares (in consimili
casu).
Estas disposies permaneceram em vigor at o sculo XIX (pelo menos at 1832).
A lista dos writs ficou limitada que existia em meados do sculo XIII, mas
introduziram-se numerosos casos no quadro tradicional dos writs existentes por
aplicao do princpio da semelhana admitido pelo Statute of Westminster II.
O direito desenvolveu-se na Inglaterra desde o sculo XIII, com base nesta lista de
writs, isto , das acoes judiciais sob a forma de ordens do rei. Em caso de litgio,
era (e continua a ser) essencial encontrar o writ adequado ao caso concreto: o
processo assim aqui mais importante que as regras do direito positivo: remedies
procede rights. O common law elaborou-se com base num nmero limitado de
formas processuais e no sobre regras relativas ao fundo do direito. por isso que a
estrutura do common law fundamentalmente diferente da dos direitos dos pases
do continente europeu.
Fonte: John GILLISSEN. Introduo Histrica ao Direito. 4 edio. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian. 2003. Pg. 210-211
tenha tornado importante regra, denominada leading case, que passa a ser caso de
estudo e referncia para outros casos que envolvam questes e discusses
semelhantes.
Uma sensvel diferena entre a commom law e o sistema romano-germnico que
naquele direito a judicial decision (sentena ou acrdo quando se trata de precedente)
gera um efeito alm das partes ou da questo envolvida, pois cria precedente com
fora obrigatria para casos futuros.
b.
c.
d.
e.
deciso. As partes devem poder desenvolver suas defesas de maneira plena e sem
limitaes arbitrrias, qualquer disposio legal que contraste com essa regra deve
ser considerada inconstitucional e por isso invlida.
Segundo NELSON NERY JNIOR, quando a lei garante aos litigantes o
contraditrio e a ampla defesa, quer significar que tanto o direito de ao, quanto o
direito de defesa so manifestaes do princpio do contraditrio.
O princpio do contraditrio a perfeita combinao entre o princpio da ampla
defesa e princpio da igualdade das partes. SANSEVERINO menciona que:
O princpio constitucional da igualdade jurdica, do qual um dos desdobramentos
o direito de defesa para o ru, contraposto ao direito de ao para o autor, est
intimamente ligado a uma regra eminentemente processual: o princpio da
bilateralidade da ao, surgindo, da composio de ambos, o princpio da
bilateralidade da audincia.
O princpio da igualdade das partes impe a bilateralidade da audincia, j que a
possibilidade de reao de qualquer das partes em relao pretenso da outra,
depende sempre da informao do ato praticado. Da o fundamento da citao da
parte contrria, quando vlida, estabelecendo a relao jurdica processual.
Em consonncia com tal definio, CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO
afirmam que imprescindvel que se conhea os atos praticados pela parte contrria
e pelo juiz, para que se possa estabelecer o contraditrio. O contraditrio
constitudo por dois elementos:
1. informao parte contrria;
2. a possibilidade da reao pretenso deduzida;
lgico que o juiz percorreu para chegar sua concluso, pois se esta errada, pode
facilmente encontra-se, atravs dos fundamentos, em que altura do caminho o
magistrado se desorientou.
importante mencionar que o texto constitucional no apenas exige a
fundamentao das decises proferidas pelos rgos do Poder Judicirio, como as
declara nulas se desatenderem a esse comando.
Menciona DJANIRA MARIA RADAMS DE S que garante tal princpio a
inviolabilidade dos direitos em face do arbtrio, posto que os rgos jurisdicionais
tem de motivar, sob pena de nulidade, o dispositivo contido na sentena.
Porm, o que significa motivar as decises judiciais?
Motivar todas as decises significa fundament-las, explicar as razes de fato e de
direito que implicam no convencimento do juiz, devendo esta fundamentao ser
substancial e no meramente formal.
TERESA ARRUDA ALVIM menciona que ato de inteligncia e de vontade, no se
pode confundir sentena com um ato de imposio pura e imotivada de vontade.
Da a necessidade de que venha expressa sua fundamentao (CF, art. 93, IX). Diz
mais a referida autora que fundamentao deficiente, para todos os efeitos, equivale
falta de fundamentao.
A motivao da sentena, tambm, faz-se til para enriquecer e uniformizar a
jurisprudncia, servindo como valioso subsdio queles que contribuem para o
aprimoramento e aplicao do direito.
3.1
Teoria da Firma
3.2
Teoria do Consumidor
3.3
Estruturas de Mercado
3.4
3.5
3.4
Quando dois (ou mais) indivduos interagem e suas respectivas aes se baseiam
naquilo que os outros esperam ou desejam, existe o que se denominou, h muito,
um certo comportamento estratgico. Os juristas de Law & Economics procuraram
entender como normas legais interferem nesse comportamento estratgico, valendose de um instrumental econmico conhecido como teoria dos jogos.
A teoria dos jogos estuda o comportamento e a interao entre os indivduos quanto
expectativa que um tem em relao ao outro. No entanto, nesse processo de
interao, um desconhece o que o outro est fazendo: no tem idia dos recursos de
que o outro dispe, nem muito menos qual a sua expectativa de resultado.
A atribuio dos prmios Nobel da Economia de 1994 e de 1996 a alguns dos
expoentes da Teoria dos Jogos (em 1996 o prmio foi atribudo a James A Mirrlees
e William Vickery, por sua contribuio com a teoria dos incentivos sob a regra da
assimetria das informaes; em 1994, o prmio foi atribudo a John C. Harsanyi,
John Nash e Reinhard Selten, pelo desenvolvimento pioneiro da teoria do equilbrio
em jogos no-cooperativos) veio reacender o interesse nesta rea do conhecimento.
Contudo, os interessados no assunto se limitavam a ser matemticos ou
econometristas; juristas vidos por expandir conhecimentos nesta rea pouco
dispunham de material de pesquisa e estudo: ora confrontavam-se com uma opo
entre obras muito tcnicas, impenetrveis para quem no possusse formao
avanada em matemtica ou ento, somente em obras generalistas de divulgao dos
conceitos bsicos. A primeira exceo foi o livro Game Theory and the Law , de um
grupo de professores de Chicago, Douglas G. Baird, Robert H. Gertner e e Randal
C. Picker, publicado pela Harvard University Press.
O objeto da Teoria dos Jogos em Direito portanto, a anlise do comportamento
estratgico enquanto componente ftico do estudo do jurdico. Para os autores de
Game Theory and the Law, ainda que "a doutrina jurdica reconhecesse desde h muito
Outro foro de anlise na teoria dos jogos concentra-se nos mecanismos de soluo,
aqueles que permitem identificar as estratgias mais provveis a serem adotadas
pelos participantes, bem como a combinao de seus diversos tipos. Baird, Gertner
e Picker notam que, quanto maiores a racionalidade e a informao, maior a
tendncia vertente ao equilbrio, ou ao que se denomina princpio de equilbrio de
Nash (o mesmo que teve sua vida retratada no filme Mentes que brilham, (Beautiful
Minds) dirigido por Ron Howard e estrelado por Russell Crowe (Universal, 2001),
definido como a combinao das estratgias de ambos os jogadores que podem
jogar, sabendo-se que nenhum dos dois poderia ter escolhido uma estratgia
diferente, dada a estratgia que o outro escolheu. Logo, a estratgia de cada jogador
a melhor resposta estratgia do outro.
A teoria dos jogos coloca ento o desafio de problematizar as expectativas e o faz
como os primeiros passos para que dele se possa extrair e obter certas respostas
para a doutrina jurdica. Com efeito, a obra da Teoria dos Jogos apresenta um
repositrio das tcnicas, por vezes complexas, da matemtica, tendo como base o
estudo de problemas jurdicos. No entanto no necessrio conhecer matemtica
para operar a teoria dos jogos, ao menos do ponto de vista jurdico. O ferramental
est disposio de qualquer jurista que se disponha a fazer um ligeiro esforo
inicial de compreenso dos rudimentos algbricos necessrios para acompanhar suas
principais idias.
Em sntese, as tcnicas da Teoria dos Jogos permitem modelar as interaes entre
indivduos em que levantam problemas estratgicos e que possam envolver decises.
Com isso, a teoria dos jogos aplicada ao Direito pretende discernir qual o papel que
desempenham as normas jurdicas vigentes e quais os resultados de uma alterao
do quadro jurdico em que operam. Isto no significa, porm, que a anlise jurdica
do comportamento estratgico se limite mera definio de "regras de jogo" para
enquadrar a satisfao do interesse individual. A dimenso valorativa ou normativa
do jurdico um requisito bsico, um prius. Definir quais os resultados que
pretendemos atingir por meio do Direito uma segunda contribuio da Teoria dos
Jogos. Assim, a Teoria dos Jogos visa esclarecer, dados certos pressupostos relativos
ao comportamento dos agentes envolvidos, quais os resultados de optarmos por um
dos modelos normativos nossa disposio. Este aspecto suscita-nos algumas
breves observaes sobre as crticas e objees contra Teoria dos Jogos e em
especial ao movimento de Law & Economics em geral.
A forma da Teoria dos Jogos de equacionar problemas jurdicos parecer a muitos
uma excessiva simplificao do objeto complexo e multiforme da cincia jurdica.
Mas se o modelo econmico no pretende ser uma representao perfeita e acabada
da realidade, para Baird, Gertner e Picker "a aceitao de um modelo depende de
ele contribuir ou no para aguar a nossa intuio pelo esclarecimento das foras
bsicas em ao que no so visveis quando consideramos um caso real em toda a
sua complexidade" (Game Theory & The Law, op. cit. pg. 7). Ou em outras palavras,
o objetivo deste tipo de anlise (da Teoria dos Jogos) consiste na definio "do jogo
com menos elementos que melhor capta a essncia do problema. O uso do
vocbulo `jogo' adequado pois podemos reduzir os elementos fundamentais de
interaes scio-econmicas complexas a representaes que se assemelham a jogos
de salo" (id.)
Um dos pressupostos em que assenta a Teoria dos Jogos o da racionalidade dos
agentes econmicos: "Os indivduos so racionais no sentido de que preferem
constantemente solues com maiores recompensas a solues em que estas so
inferiores. O pressuposto de base no centro deste tipo de anlise no o de que os
indivduos sejam maximizadores egostas de lucros ou que apenas se preocupem
com dinheiro, mas antes o de que eles agem de um modo que razovel para si
mesmos dados os seus prprios gostos e preferncias. Este pressuposto pode no se
verificar num caso isolado, pois as pessoas muitas vezes comportam-se de maneira
incoerente ou auto-destrutiva. Em geral, contudo, as pessoas tomam as melhores
decises que podem, dada a sua convico quanto ao comportamento das outras"
(op. cit. pg. 11).
este pressuposto de racionalidade que nos fornece os instrumentos necessrios
soluo dos "jogos", patente em especial no conceito de equilbrio de Nash ou no
equilbrio Bayesiano. Os conceitos de soluo como o equilbrio de Nash, partem
de um problema simples: como formular uma soluo completa com um numero
arbitrrio de jogadores que possuem preferncias igualmente arbitrrias ? Todas as
expectativas dos jogadores, no Equilbrio de Nash devem ser atendidas porque eles
j escolheram estratgias timas; Nash prope duas interpretaes do conceito de
equilbrio:
para as conseqncias que as regras jurdicas impem a aes que as partes podem
nunca adotar na ausncia daquelas regras" (p. 268).
A teoria dos jogos expe a fraqueza de uma cincia jurdica demasiado centrada em
preocupaes formalistas e alheia ao contexto em que se desenvolve o
comportamento humano e s suas motivaes. Outra fraqueza exposta a
considerao do problema da informao, a que muitas vezes o direito alheio,
pressupondo que as partes e os aplicadores do direito dispem de informao
adequada, quando tal no corresponde realidade. Se a informao o problema
central da anlise do comportamento estratgico, ela igualmente problemtica para
a cincia jurdica pois evidencia os seus limites.
10
11
conhecimento indito acrescenta novas variveis na disputa pelas empresas, conforme discutiremos
adiante.
Poder-se-ia perguntar, qual a garantia de que as propostas no permanecero inalteradas? A
primeira assertiva de que no interessante para os licitantes arriscarem permitir que a
Administrao Pblica contrate diretamente pelo preo de mercado com outro fornecedor (art. 24,
VII da Lei 8.666/93) ou, at mesmo, inicie um novo processo licitatrio desde a habilitao.
Segundo, a manuteno dos valores das propostas no a melhor soluo dentro do modelo de
anlise da Teoria dos Jogos.
Mister se faz explicar minimamente a Teoria dos Jogos. Trata-se de um conjunto de modelos
tericos muito utilizado na cincia poltica e na economia como instrumento de auxlio na anlise
de escolhas dos agentes econmicos. No problema entre licitao e cartis, utilizaremos um dos
modelos da Teoria dos Jogos, chamado de dilema dos prisioneiros adaptado para o caso em tela.
Suponhamos que numa licitao os trs licitantes habilitados A, B, empresas j consolidadas no
setor e cartelizadas, e C, empresa pequena que deseja entrar no mercado e que no pertena ao
cartel, so desclassificadas por apresentarem propostas superfaturadas, conforme art. 48, inciso II, e
devero apresentar novas propostas em conformidade com o preo de mercado. A e B
manteriam o acordo do cartel e persistiriam nos mesmos preos ou no arriscariam diante da
possvel contratao direta e reduziriam suas ofertas? Seno vejamos.
A e B poderiam manter os mesmos preos ofertados inicialmente, entretanto, correriam o risco da
Administrao Pblica contratar diretamente outro licitante, conforme art. 24, VII da Lei 8.666/93,
logo esta no a melhor escolha para A e B, pois as empresas do cartel estariam excludas do
certame.
Caso as Comisses de Licitaes adotem sempre a estratgia da desclassificao, indubitavelmente
gerar um insegurana para os licitantes quanto aos deslanches das prximas licitaes, logo a
segurana do acordo do cartel ficar arranhada, pois os obrigar a reduzir seus preos.
Consequentemente, com a reduo real de lucratividade abusiva das empresas do cartel, a longo
prazo ficar mais difcil manter o acordo de cartelizao entre as empresas devido a reduo de
ganho de algumas que so ineficientes e possuem custos ainda elevados. Para estas ltimas o
impacto de uma licitao frustada possui uma repercusso maior, pois deixar de ganhar muito pode
significar, por causa da baixa competitividade fora do cartel, a sua possvel retirada do mercado.
O dilema do prisioneiro torna-se evidente, pois, se na primeira licitao, A no reduz a sua
proposta supervalorizada e permite que B ganhe, qual a garantia de A que este acordo de cartel
persistir numa segunda concorrncia, se no primeiro contrato B pratica preo de mercado e com
lucratividade menor? Nenhuma, talvez B tambm queira ganhar a prxima licitao, pois
necessita de um novo contrato para manter o mesmo faturamento quando praticava preos
superfaturados. Se uma firma pratica preos elevados ento financeiramente interessante para a
outra empresa diminuir um pouco os seus preos, capturar o mercado da companheira e obter
lucros ainda maiores. Qualquer que seja o preo que a outra cobre, sempre ser a melhor escolha
reduzir o seu preo.
O dilema dos cartelizados : Num jogo de sempre ter que reduzir as ofertas superfaturadas, sob
pena de perder totalmente a licitao, caso o jogo de reduo da oferta se proceda em infinitas
licitaes, um licitante diminuir seu preo numa licitao e o outro cartelizado, na prxima.
Entretanto, nem sempre isto ser verificado, conforme explicamos no pargrafo anterior. Se cada
licitante sabe que o outro est jogando bate-e-rebate, ento cada empresa teria receio de diminuir
o seu preo e iniciar uma guerra de preos. A ameaa implcita no bate-e-rebate pode permitir s
firmas manterem seus preos altos. Entretanto, a realidade no a de infinitas licitaes. O Estado
possui um nmero fixo de concorrncias, logo coloca-se em disputa entre os cartelizados os
12
melhores contratos, que representam a mais alta lucratividade, sempre almejada num cenrio de
preos de mercado.
J no curto prazo, a Administrao conta com empresas que esto excludas do mercado
cartelizado, no possuem grandes margens competitivas e nem ganho de escala, contudo, tm o
interesse de fornecer para o Estado, suponhamos no caso a empresa C. Quando a Comisso de
Licitao divulga as propostas de todos os licitantes e abre prazo para a apresentao de novas
ofertas, possibilita empresa C analisar sua proposta frente de seus concorrentes e cotao de
mercado, detendo assim uma posio privilegiada de informaes e a possibilidade de competir
isonomicamente com empresas que at ento dominam o mercado. A simples presena de uma
empresa no integrada ao cartel, j uma ameaa potencial hegemonia das empresas dominantes,
principalmente num cenrio de divulgao e de reapresentao de propostas.
A estratgia da desclassificao e a lgica da Teoria dos Jogos so poderosas armas para que a
Administrao Pblica, em sede de licitao, se imponha sobre os cartis. Esta exegese se ajusta ao
escopo do cenrio sob comento, o qual tem por objetivo o interesse jurdico de que a
Administrao Pblica no se submeta ao abuso do poder econmico. Em ltima instncia, dever
do Estado dar combate a essa irregularidade e defender o Princpio Constitucional da Livre
Concorrncia.
Nota:
1. Vide: Introduo anlise econmica. Volume I. Samuelson, Paul A. 6 ed. pg.: 134.
Bibliografia:
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A licitao e os Cartis. In www.escritorioonline.com.br em
16 de Janeiro de 2001.
SAMUELSON, Paul A. Introduo anlise econmica. Rio de Janeiro. Ed. Livraria Agir editora.
Volume I. 6 ed., 1966.
VARIAN, Hal R.. Microeconomia Princpios Bsicos. 2 Edio americana: Editora Campus. 2
Reimpresso 1997.
BRASIL. LEI N. 8.666/93, com a redao dada pela Lei n. 8.883/94 Regulamenta o art. 37,
inciso XXI, da Constituio da Repblica, institui normas para licitaes e contratos da
Administrao Pblica e d outras providncias.
13
CAPITULO V: CONTRATOS
Introduo: A importncia dos contratos
Numa economia moderna, todos os agentes continuamente fazem promessas das
mais variadas formas. Vendedores prometem felicidade; amantes prometem
casamento, generais prometem vitria, e crianas prometem se comportar.1 Interessa
ao sistema legal no apenas a formalizao dessas promessas em instrumentos
conhecidos como contratos, mas tambm a garantia de que tais direitos podero ser
plenamente exercidos. Por exemplo, um sujeito promete vender a outro um
aparelho de som por R$ 100. O negcio feito e quando o comprador chega em
casa, ele descobre que o aparelho de som no funciona com a TV, nem d a
sensao de estar num verdadeiro cinema. Furioso, exige o seu dinheiro de volta e
quer devolver o aparelho de som. O vendedor se espanta com o comprador por
achar que por R$ 100 ele realmente acreditava estar adquirindo um som Dolby PrLogic de 4a gerao. Num outro exemplo, um pai promete a sua filha uma
maravilhosa festa de 15 anos. No entanto, ele entra em falncia e no pode cumprir
a sua promessa. A me e tambm ex-mulher resolve process-lo. Ou ainda, uma
senhora resolve adquirir via correio um mtodo de emagrecimento por R$ 1.000.
Quando chega a encomenda do correio, ela descobre que o mtodo nada mais era
do que um rolo de esparadrapo com as seguintes instrues: feche a boca!
Nos exemplos acima, adaptados do texto de Cooter & Ullen, temos trs hipteses
distintas. Primeiro, o que se conhece como dissonncia cognitiva, uma situao de
frustrao recprocas de expectativas; no h necessariamente m f, mas apenas
uma comunicao equivocada e mesclada com uma dupla confuso daquilo que era
esperado tanto do vendedor quanto do comprador. No segundo caso, no h um
contrato, mas uma promessa, j que o pai nada receber em troca, e no se
comprometeu numa obrigao de fazer. Ele apenas empenhou-se num plano futuro;
assim mesmo se viu surpreendido por circunstncias muito diferentes daquela em
1
Robert COOTER e Thomas ULEN. Law & Economics. op.cit. pg. 177
que ele se encontrava quando a promessa foi realizada: a falncia , at mesmo nos
termos legais, uma notria mudana de estado. No terceiro exemplo que demos,
do mtodo do regime, aqui h propaganda enganosa; a consumidora esperava
muito mais do que recebeu, e claramente o artifcio empregado tem o intuito de
obter vantagem para o vendedor, empenhado em enganar a consumidora. Ora, nos
trs casos, como que se materializam no futuro tais promessas e como o sistema
jurdico e judicial pode garantir de que tais direitos podero ser plenamente
exercidos ?
Apesar de parecer banal, os trs exemplos acima so fatos claros do que pode
acontecer rotineiramente. E em muitos casos da realidade diria ocorre dissonncia
cognitiva, promessas no materializadas ou mesmo promessas ardilosas seduzidas
por propaganda enganosa. E nos trs casos acima, temos claramente exemplos de
contratos. O que materializa tais promessas este instrumento chamado contrato,
seja escrito e formal, seja no-escrito e informal. Como fazer cumprir o contrato
depende do sistema judicial de uma sociedade. No entanto, o debate sobre contratos
muito mais amplo do que pode parecer e com isso que vamos nos ocupar agora.
Primeiro, como garantir com que as promessas sejam cumpridas ? Por um lado, isso
depende do ambiente institucional vigente; por outro, contudo, depende de como
esse ambiente encara os contratos. Os contratos so os meios pelos quais os
direitos so estabelecidos, transferidos, outorgados ou cedidos. H, portanto
duas indagaes fundamentais: quais so estes direitos que podem ser estabelecidos,
transferidos, outorgados ou cedidos, (j que claramente h algumas promessas que
no se caracterizam como sendo direitos) e em segundo lugar, como lidar com as
promessas no cumpridas, ou seja, como indenizar (ou melhor, ressarcir) a
transgresso de direitos que foram transferidos, outorgados ou cedidos ?
Na tradio jurdica do sculo XVIII, firmou-se que o contrato um acordo de
vontades entre duas ou mais pessoas que transferem entre si algum direito ou que se
Apenas por meio dos contratos que se podem realizar investimentos com vistas a
reduzir riscos no futuro, tema que vamos nos ocupar mais adiante. A natureza do
contrato a promessa de cumprimento recproco prometer vem do latim
promittere, que significa atirar longe, obrigar-se verbalmente ou por escrito a fazer
ou dar. S h eficincia em uma economia quando possvel assegurar que tais
promessas sero cumpridas. Ou seja, nos exemplos acima, s valeriam como
verdadeiros contratos se pudessem ser de alguma forma liquidados ou em oposio,
se no houvesse o cumprimento da promessa algo pudesse ser feito para induzir
aquele que prometeu a cumprir a sua palavra. No primeiro exemplo, h oferta, aceite
e liquidao, logo no h o que se discutir. J no segundo, no h qualquer tipo de
liquidao; mais um presente que o pai se compromete em dar, do que um
contrato. No h contrapartida pelo cumprimento desta promessa, nem qualquer
sano por seu descumprimento, logo no um contrato. J no terceiro, a oferta
enganosa, leva a consumidora, na verdade, a aceitar uma oferta que de fato no
aquela que originalmente foi feita; houve uma contrapartida que foi cumprida (a
consumidora pagou pela promessa) h liquidao e h prejuzo. Cabe portanto,
neste caso, sano. So os tribunais que podem coagir (no sentido de definir ou de
forar) a empresa a indenizar a consumidora.
Ento, em resumo, pode-se afirmar ento que contrato a promessa
institucionalizada pelo sistema jurdico, sujeita que est coero, mas que
, sobretudo, estabelecida por mecanismos de incentivos entre agentes
econmicos.
No entanto, pode-se argumentar que uma parte no cumpriu a sua promessa,
mesmo tendo celebrado-a anteriormente porque tal contrato (ou as condies que
tal contrato impunha) eram injustas. A primeira noo que precisamos discutir
exatamente o conceito de justo ou injusto.
4
5
qual o fornecedor vende seus produtos, ativos ou servios por preo baixo com o
objetivo de conquistar monoplio; prtica anticompetitiva e o prprio CADE,
tribunal administrativo que cuida da concorrncia no Brasil (vide captulo sobre
Concorrncia) j entendeu que inexiste ofensa ordem econmica na venda de
produto a preo inferior ao da concorrncia, mxime quando consistente com os
custos de produo. De igual modo, no h infrao contra a concorrncia na
doao de produtos, em um nico dia, guisa de promoo.6 Da mesma forma, h
tambm preo abusivo, derivado de aumento abusivo de preos, reajustes ou
imposio de preos com margens de lucros abusivas, ou seja, em mercados pouco
competitivos ou pouco lquido, onde h, por parte do fornecedor, vendedor do
ativo ou do servio, imposio de preo elevado em relao aos custos. No ,
claramente, matria fcil, at porque ajustado o mercado naturalmente ao nvel da
demanda, no h como falar em preo abusivo. Na interpretao do prprio rgo
da concorrncia quando deparado com tais questes no h como falar em
aumento abusivo de preos no repasse de majorao de custos de matria prima ou
em decorrncia de outra circunstncia mercadolgica.
ndios canarsee a ilha de Manhattan, onde hoje est situada a cidade de Nova York,
pela mdica quantia de 24 dlares (cerca de 60 florins holandeses). Seguindo a
tradio dos comerciantes europeus, Minuit pagou os canarsee com os badulaques
usuais nas trocas entre brancos e ndios - espelhos, tintas, panos e s no incluiu
radinhos de pilha no negcio porque estes no haviam sido inventados. Em 1664 os
ingleses tomaram posse da ilha e a chamaram de New York, em homenagem ao
Duque de York. Em 1667, entretanto, diante do argumento irrespondvel dos
canhes da armada inglesa, os holandeses aceitaram trocar Manhattan pela Guiana,
que se passou a chamar Guiana Holandesa e, posteriormente, Suriname, nome atual.
No se pode dizer que a troca representou um negcio da China para os holandeses,
mas, afinal, a ento Guiana valia mais de 24 dlares, mesmo em moeda e no em
quinquilharias. Para os ndios, certamente os badulaques recebidos deveriam ter
mais valor do que uma ilha, a meio a tantas outras....
(Fonte: Calvino Escobar; www. exclusivaup.com.br
Do conceito de Justia
Na Antiguidade Clssica, o direito (jus) era um fenmeno de ordem sagrada. Em
Roma, foi uma ocorrncia imanente a sua fundao, ato considerado miticamente
como decisivo e marcante na configurao de sua cultura, por tornar-se uma espcie
de projeto a ser aumentado e engrandecido no tempo e no espao. Foi esta idia,
10
transmitida de gerao em gerao, por meio da tradio, que delineou sua expanso
na forma de um imprio, nico em suas caractersticas em toda a Antiguidade.
Assim, o direito, forma cultura sagrada, era o exerccio de uma atividade tica, a
prudncia, virtude moral do equilbrio e da ponderao nos atos de julgar. Neste
quadro, a prudncia ganhou uma relevncia especial, recebendo a qualificao
particular de Jurisprudentia.
A jurisprudncia romana se desenvolveu numa ordem jurdica, que, na prtica,
correspondia apenas a um quadro regulativo geral. A legislao restringia-se, por seu
lado, tanto na poca da repblica, quanto na do Principado, regulao de matrias
muito especiais, assim o Direito Pretoriano no era algo completo, uma vez que, de
modo semelhante equidade no Direito Anglo-Saxo, representava apenas uma
forma supletiva da ordem jurdica vigente: era criado adjuvandi vel suplendi vel corrigendi
iuris civilis gratia. (para ajudar ou suprir ou corrigir o Direito Civil). Alm disso, no
era apresentado na forma de proposies jurdicas materiais. O edito do Pretor, no
qual o Direito Pretoriano estava contido, por exemplo, consistia em esquemas de
ao para determinados fatos-tipos e em frmulas para conduo de processos. Por
isso, no apenas faltavam certas regras (como as de preenchimento de contratos)
mas, quando elas apareciam sob a forma de frmulas (no caso de contratos de
compra e venda), estas freqentemente eram apenas molduras que deveriam, ento,
ser preenchidas para uma aplicao prtica. Com isto, a prtica de constituir uma
espcie de conjunto terico capaz de preencher estes claros no foi possvel de ser
executada no perodo clssico, mesmo porque, a esta altura, a Jurisprudncia era
exercida por jurados, em geral leigos.
Trcio Sampaio Ferraz Jr. Introduo ao Estudo do Direito. Tcnica, deciso, dominao.
Atlas, 2 ed. pg. 57, 1994.
Na leitura de Law & Economics vamos ver que para autores como Richard Posner a
distribuio de justia medida de eficincia econmica, j que o direito
restabeleceria os princpios da eficincia econmica. Posner escreveu: Um segundo
significado para justia, e o mais comum, eu argumentaria, simplesmente
eficincia. Quando descrevemos injusta uma condenao sem provas, uma tomada
de propriedade sem justa compensao, ou quando se falha em responsabilizar um
motorista descuidado em responder vtima pelos danos causados por sua
negligncia, podemos interpretar simplesmente que a conduta ou prtica em questo
desperdiou recursos.8 Ou seja, para Posner a justia contratual est baseada em
No original: Posner, p. 777: A second meaning of justice and the most common, I would argue, is simply
efficiency. When we describe as unjust convicting a person without a trial, taking property without just
11
eficincia. O conceito de eficincia vamos ver mais adiante. Por ora, o que
precisamos entender que s existem contratos eficientes e justos quando houver
contratos exeqveis, ou seja, cobrados que possam ser executados se algo der
errado.
O que faz um contrato exeqvel? Se por meio da liquidao do que est ali
pactuado que qualquer contrato se realiza, com a extino das obrigaes a quem
derem origem, um contrato pode dar errado por vrias razes. Sem entrar nas
vrias modalidades de erro que sero tratadas mais adiante um contrato pode,
primeiramente, dar errado, ou no ser exeqvel pela possibilidade de no ter
previsto uma condio ex ante na sua elaborao. Por isso podemos afirmar que
todos os contratos so incompletos. o que veremos agora.
Contratos Incompletos
No entanto, necessrio ressaltar um aspecto fundamental sobre qualquer contrato,
seja oneroso ou no: eles so sempre incompletos, imperfeitos, passveis de
alterao pelos eventos e pelas intempries da natureza. Tambm podem ser
alterados, na sua execuo, simplesmente pela mudana da vontade dos agentes
contratantes ou em face de estes desconhecerem algum dado no momento de sua
celebrao, ou porque algum fato novo impediu a adeso deles ao que fora
previamente combinado. Em ambos os casos tal comportamento leva ao
questionamento do contrato.
impossvel pressupor todos os acontecimentos ou fatos que podero ter lugar
entre os seres humanos, em especial no futuro. Essas lacunas sero preenchidas expost, uma vez iniciado o cumprimento (ou no) do contrato. Somente possvel
alocar o risco com mais eficincia mediante a criao de incentivos ou de sanes no
desenho do contrato se as partes conseguirem incluir clusulas capazes de
compensation, or failing to require a negligent automobile driver to answer damages to the victim of his
carelessness, we can be interpreted as meaning simply that the conduct or practice in question wastes resources
12
Diz o NCC: Art. 317:: Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor
da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo
que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. Art. 478: Nos contratos de execuo continuada ou
diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a
outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do
contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Art. 157: Ocorre a leso
quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente
desproporcional ao valor da prestao oposta.
13
10
Masten S E 1998. Contratual Choice. Encyclopaedia of Law & Economics. Ed. Boukaert B e Geest G,
Edward Elgar Publishing Co.
14
15
16
11
12
17
13
MERCURO, Nicholas e MEDEMA, Steven. Economics and the law. New Jersey: Princeton University Press,
1997.
14
POSNER, Richard. Introduction to the philosophy of law. New Haven: Yale University Press, 1954.
15
Argumenta-se que tal necessidade advm de decises polticas. Vide de MERCURO, op.cit.
16
LALANDE, Andr. op. cit. p. 1034.
17
NORTH, Douglass. Institutions, institutional.... op. cit.
18
19
20
no
tempo.
Trocas imediatas,
ou
seja,
aquelas
que
se
do
22
Art. 491. No sendo a venda a crdito, o vendedor no obrigado a entregar a coisa antes de receber o
preo. Art. 492: At o momento da tradio, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preo
por conta do comprador
23
CORREA, Alexandre. Manual de Direito Romano. So Paulo: Saraiva, 1961. p. 180.
24
Idem, op. cit. p. 180 e ss.
21
Noo de risco
Pelo senso comum, risco aquilo que pode representar perigo ou possibilidade de
perigo ou ainda impreciso, incerto e que traz dvidas. Trata-se de uma palavra que
advm do baixo-latim risicu, riscu, este provavelmente tambm do latim resecare, que
significa cortar, ou do espanhol antigo risco, que quer dizer penhasco alto e
escarpado. Num sentido econmico ou financeiro, o risco a probabilidade de
lucro ou de prejuzo financeiro. Num sentido jurdico mais amplo, pode significar
mais precisamente a possibilidade de perda (ou ganho), ou, ainda, a probabilidade de
se inculcar responsabilidade pelo dano causado a outrem. Um segundo sinnimo de
risco lea, que, do mesmo modo, tem sua origem no latim alea, mas que naquela
lngua tem, como substantivo, um significado preciso um dado de jogar.25
Um bom resumo da noo de risco est exatamente na noo do jogo no jogos
de azar, mas simplesmente jogo: h, em igualdade de condies e com o
cumprimento de regras determinadas, a probabilidade da perda concomitante
probabilidade de ganho. Risco , portanto, lea, ou seja, aquilo que traz, ao mesmo
tempo, a chance de prejuzo e a hiptese de lucro. Mas, acima de tudo, risco
lanar-se sobre o desconhecido.
Todos os agentes econmicos no mercado, sempre esto exercendo suas atividades
econmicas com o fito de obter lucros e portanto, correndo os correspondentes
riscos. J dizia o Poeta Vincius de Moraes que so muitos os perigos desta vida;
no h ganhos sem risco e no h promessa no futuro que no invada o futuro, por
definio, imprevisvel. H uma diferena entre risco e incerteza. Risco parte do jogo,
probabilstica, e estatisticamente mensurvel, enquanto incerteza no uma
varivel quantificvel. Por exemplo, o prprio conceito de volatilidade uma
medida de risco. J incerto algo que no pode ser predito, no h nem mesmo uma
25
EHRLICH, Eugene. A dictionary of latin. Nova York: Harper & Row, 1985.
22
23
24
25
diferentes pode implicar tambm em resultados, mas preciso que nossas aes se
transformem. Neste sentido um conjunto de transformaes que tem por objetivo
produzir um acordo, um resultado que seja satisfatrio a ambos; assim, a
cooperao semelhante a uma caracterstica de ao onde os elementos se
transformam.
Vamos ilustrar ento este exemplo quando uma promessa pode no ser cumprida.
Um vendedor de um certo automvel pede ao seu comprador que pague agora
retirar o veculo no futuro, seja porque ele pretende adquirir um outro carro e no
pode ficar a p, seja porque ele quer dar uma ltima voltinha com seu veculo por
razes afetivas. Este tipo de promessa envolve um risco real, onde o vendedor do
carro pode no entregar o carro como prometido. O comprador pode ser recusar a
pagar em dinheiro por no conhecer o vendedor, ou pode simplesmente no
concordar com esta condio por ser uma promessa que pode no ser exigida no
futuro. Supomos que esta transao de compra e venda de carros se d no meio da
Guerra do Iraque, e estou exatamente contratando com um Mul corrupto local a
entrega do meu nico bem que meu carro. Est evidente que por mais corajoso
que eu seja, h uma evidente reticncia em entregar o bem contra o pagamento no
futuro.
Mesmo que seja um exemplo extremado, qualquer comprador cauteloso quer mais
do que uma simples e mera obrigao moral de entregar a coisa no futuro (da
porque envolve risco). Mas, por outro lado, posso estar disposto a pagar por uma
promessa que poder ser exigida no futuro. Por exemplo, posso contratar neste
caso, o auxlio das foras americanas que se comprometem a estourar o Mul se este
no pagar. Mas isto pode me custar algo, dinheiro ou outro favor. De todo modo, se
o Mul sabe que tenho fora coercitiva para fazer valer nosso contrato, pode haver
assim, maior cooperao entre ns.
26
27
28
29
30
Neste sentido,
31
32
33
34
equa singela, podemos afirmar que o ganho esperado por uma resilincia adicional
equivale ao valor da execuo contratual multiplicado pela probabilidade da
performance deste contrato.
evidente que a resilincia em excesso a noo de tudo no poder evoluir e as
penalidades serem to excessivas para desencorajar o descumprimento do contrato
que se cria uma situao oposta. O contrato no cumprido exatamente por no ser
eficiente; lgico que a lei e as cortes podem limitar indenizaes ou prejuzos, mas
suponha-se a questo das indenizaes morais: h um limite que melhor
simplesmente no contratar ou se contratar, simplesmente doar todo o meu
patrimnio aos meus filhos e assim me tornar inexecutvel. Ou seja, o Judicirio
deve compensar o ru exatamente no limite de seu prejuzo e responsabilizar o autor
por sua aes e no ilimitadamente.
Neste ponto podemos unir a teoria econmica dos contratos aos contratos
incompletos. Como exatamente preencher os contratos incompletos sem incidir nos
problemas acima referidos ? A resposta direta o Judicirio e o processo de
julgamento que preenche tais lacunas.
Claramente, preencher uma lacuna no contrato envolve determinados custos de
transao: se quero detalhar mais um contrato, exigir certos tipos de garantias
adicionais, enfim, quanto mais preencher um contrato, mais caro (e oneroso o seu
cumprimento) ele se tornar. Assim, devo medir o que preencho contratualmente
com o tipo de risco que desejo assumir. E o tipo de risco que desejo assumir est
intrinsicamente vinculado ao tipo de prejuzo que desejo (ou que posso) assumir.
Ora, se a possibilidade de deixar ou no uma lacuna contratual depende de risco e
de custo, claro que muitas vezes posso optar por preferir deixar esta lacuna
contratual. Vamos supor que conhea o contratante por longos anos, claro que o
contrato, exatamente em funo desta credibilidade, ser mais amplo no sentido de
35
ser mais simples. Prefiro simplesmente deixar uma lacuna contratual, exatamente
por saber que o Judicirio em caso de disputa, ir preench-la.
A primeira indagao sobre fatos que podem mudar ao longo da execuo do
contrato e outros fatos no previsveis no momento de sua celebrao. A isto se
conhece como teoria da impreviso.
Uma breve nota sobre impreviso, tpico elemento que mostra que os contratos so
incompletos. Caio Mrio da Silva Pereira lista quatro elementos imprescindveis
teoria da impreviso, assim sumarizados abaixo:
a) A vigncia de um contrato de execuo diferida ou sucessiva;
b) Alterao radical das condies econmicas objetivas no momento da
execuo, em confronto com o ambiente objetivo no momento da
celebrao;
c) Onerosidade excessiva para um dos contratantes em benefcio exagerado
para o outro;
d) A imprevisibilidade daquela modificao.26
Como identificar uma situao de impreviso contratual ento ? Segundo Enzo
Roppo, o desequilbrio entre prestao e contraprestao deve superar as oscilaes
normais de mercado dos valores trocados, ou seja, se tais oscilaes imprevistas
permanecerem dentro dos nveis normais, no h razo para modific-las. Diz ele
que A lgica, em suma, esta: cada contrato comporta, para quem o faz, riscos
mais ou menos elevados; a lei tutela o contraente face aos riscos anormais, que
nenhum clculo racional econmico persistiria considerar, mas deixa a seu cargo os
riscos tipicamente conexos com a operao, que se inserem no andamento mdio
daquele mercado.27
26
27
36
Enzo Roppo assevera ainda que o ordenamento jurdico somente deve intervir para
controlar o quadro externo das circunstncias, dentro das quais aquelas opes e
decises, quaisquer que sejam, forem assumidas ou devem ser executadas; ou seja,
a correo formal das modalidades externas atravs das quais as trocas so decididas
e realizadas.
Andr de Laubadre, por sua vez, acerca do equilbrio na teoria da impreviso para
contratos administrativos pontifica que em nosso critrio, uma clusula assim seria
sem valor. A aplicao da teoria da impreviso deve ser considerada como uma
regra de ordem pblica pela razo de que ela no constitui somente uma vantagem
pecuniria para o contratante, seno primeiramente, um meio de assegurar, no
interesse geral, a continuidade do funcionamento do servio pblico.
28
Logo,
28
Citado por Agustn GORDILLO. Mayores costos, imprevsion, indexacin. In: Rodolfo C. BARRA et al.
Contratos administrativos, t. I, Buenos Aires: Astrea, 1982.
37
29
Coase, para cada relao de troca, haver, pelo mecanismo do preo acertado, a
negociao de um contrato com a conseqente transferncia de direitos.30 Assim,
como Langlois e Foss demonstraram, a teoria da firma nada mais do que uma
simplificao dos movimentos de coordenao econmica: a firma um feixe de
contratos que tem como objetivo reduzir os custos de transao, atravs da
coordenao qualitativa num mundo de incertezas.31
A firma, por sua vez, opera no mercado, para Coase, uma estrutura que existe para
facilitar as negociaes ou as trocas econmicas, que servem apenas para diminuir o
custo de transao dos agentes econmicos racionais. o mercado que possibilita
que cada agente econmico consiga, cada um com sua forma especfica, viabilizar
tanto a satisfao de suas necessidades com os recursos escassos, como a
maximizao de seu bem-estar.32
Existem maneiras onde a lei, os direitos contratuais e de propriedade servem como
regras para a minimizao de tais custos de transao, e que esto relacionadas ao
tipo especfico da atividade em pauta. Na seara comercial, Posner identifica duas
maneiras que isto pode ocorrer: The first is to reduce the complexity and hence the cost of
transactions by supplying a set of normal terms that, in the absence of a law of contracts, the parties
would have to negotiate explicitly. This function of the law is similar to that performed by a
standard form or contract. The second function is to furnish prospective transacting parties with
information concerning the many contingencies that may defeat an exchange sensibly. 33
29
38
39
40
41
At aqui definimos que a lei til para fazer valer qualquer contrato, mas isso
depende tambm de instituies que contribuem decisivamente no desenho e na
implantao do contrato, j que ele por definio incompleto. Vimos, nesta rpida
explanao da firma que ela , em si, um feixe de contratos. J tentamos definir o
que so contrato acima, mas importante quando se discute a natureza da firma
entender que do ponto de vista econmico, como afirma Dcio Zylberstzajn e
Rachel Sztajn, so os contratos que permitem que os indivduos realizem
investimentos e faam surgir o pleno potencial das trocas, atravs da reduo nos
custos associados a riscos futuros. Vistas como um conjunto de contratos as firmas
representam arranjos institucionais que so desenhados de modo a coordenar
(governar) tal conjunto de contratos envolvendo diferentes atores. Assim, so
considerados arranjos contratuais aqueles internos s firmas que definem as relaes
entre agentes especializados na produo, bem como os arranjos externos s firmas
que regulam as transaes entre firmas independentes. E ainda: um contrato
significa uma maneira de coordenar as transaes, provendo incentivos para os
agentes atuarem de maneira coordenada na produo que permite o planejamento
de longo prazo. A teoria prev que os contratos podero variar em termos de
eficincia, conforme o seu desenho defina incentivos para os agentes operarem.
A funo dos contratos na teoria da firma so trs, segundo Masten:
a) Prover a alocao eficiente do risco (teoria do agente)
b) Prover incentivos eficientes
c) Economizar em custos de transao (em especial ex-post).
A teoria da agncia (Theory of Agency) foi mais bem descrita por Berle e Means em
1933.34 Em sntese, o problema da agncia se resume existncia de um principal e
de um agente que, como entidades (pessoas fsicas ou jurdicas) distintas, no
34
BERLE, Adolf; MEANS, Gardiner C. The modern corporation and private property. Nova York: Macmillan,
1933.
42
possuem os mesmos objetivos. 35 O principal deseja induzir o agente a agir com base
no seu interesse particular, mas no possui informaes completas nem sobre as
diversas variveis que afetam o negcio nem sobre a possibilidade real de dirigir o
comportamento do agente.
Como conseqncia dessas duas observaes concretas, enfrenta imensas
dificuldades de monitoramento. Com as restries existentes de informao, no h
possibilidade de previsibilidade da ao do agente, impedindo o principal de dirigir com
sucesso a conduta do agente.36
Existem quatro aspectos caractersticos da relao entre principal e agente, descritos
com xito por Richard Stone. Primeiro, sempre h algum valor econmico criado
pelo agente, ou porque ele detm algum tipo de conhecimento tcnico especial, ou
porque possui mais informao, ou ainda porque conta com mais tempo, fatores
que lhe permite realizar a tarefa a um menor custo que o principal. Segundo, os
interesses do principal e os do agente so diferentes e distintos cada um visa
maximizar seus prprios interesses e recompensas, obtendo o maior retorno possvel pelos
seus atos. Terceiro, o agente pode tomar algumas medidas que desenvolvam seus
interesses particulares custa do principal. Finalmente, tem-se o quarto aspecto,
segundo o qual difcil (e dispendioso) monitorar ou verificar o comportamento do
agente. Mesmo que o principal possa controlar, intermitentemente, o que o agente est
fazendo, a avaliao do que deveria ter sido feito para atender aos anseios do
principal complexa. 37
35
Utilizou-se o vernculo em portugus, mesmo que a traduo de agent para agente possa ter conotaes
distintas. No direito ingls, h uma quase-disciplina autnoma do Direito Comercial Law of Agent , j
que extrapola os limites daquela matria. Ver STONE, Richard. Law of agency. Londres: Cavendish Publishing,
1995.
36
BAMBERG, Gnter; SPREMANN, Klaus. (Org.). Agency theory, information and incentives. Berlim: SpringerVerlag, 1987. Para uma viso mais voltada sociologia, ver BARNES, Barry. Understanding agency: social theory
and responsible action. Londres: Sage, 2000.
37
STONE, Richard. op. cit. p. 13.
43
O problema que aflige a relao entre principal e agente cuida de dotar um sistema de
informaes ao principal, mas tambm de prover o agente com esquemas de
incentivos, de modo que, ainda que seus objetivos pessoais no coincidam, haja pelo
menos o mesmo interesse na conduo da suas atividades. No entanto, a resoluo do
problema envolve duas restries bsicas, quais sejam: primeiro, qualquer que seja o
incentivo dado, como ir se comportar o agente? Se pensarmos que ele sempre agir
no seu prprio interesse, o incentivo se constituir na mais importante prioridade, e
assim se tornar suficientemente atrativo para induzir o agente a relacionar-se com o
principal. Da a dvida: qual deve ser o grau de atratividade ideal para incentivar o
agente sem aumentar os custos de transao na economia nem impor um padro
rgido de sancionamento? Uma das idias, na tentativa de responder a essa questo,
seria o estabelecimento de um contrato entre o principal e o agente.38
A introduo de informao assimtrica e risco moral permite que se parta do
pressuposto fundamental do comportamento maximizador beningo e se insira a
possibilidade de existirem fenmenos no observveis que afetam a deciso dos
agentes, e portanto a performance dos contratos. A teoria do agente-principal
assume que em um dado contrato tpico, o estado da natureza e o esforo da parte
contratada
O segundo aspecto, diz respeito aos incentivos e ao seu papel no desenho dos
contratos.
conhecida a experincia pavloviana do co provocado por um sino e a observao
de seu comportamento a partir desse estmulo. O Direito prescritivo, uma vez que
estabelece normas de conduta que devem ser seguidas por todos e se vale de
38
44
45
46
39
RO, Vicente. Ato jurdico. 4 ed., 2 tiragem, So Paulo, RT, 1998, pp. 90/91 (explica que Carnelutti estuda
minuciosamente os requisitos do ato jurdico em sua Teoria Generale Del Diritto (3 ed., 1951, v. I, ns. 301 e ss., p. 235
e ss.) e distino adotada se reporta no n. 315, p. 306, de suas Istituzioni Del Nuovo Processo Civile Italiano, 4 ed.,
1951.)
47
termo, o modo, a clausula penal e mais clusulas que, assim criadas, nos atos
jurdicos se integram.40
Para fins do presente estudo, adotaremos a norma do art. 104 do Novo Cdigo
Civil, a qual apresenta os elementos essenciais e imprescindveis do negcio jurdico:
agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; e forma prescrita
ou no defesa em lei, sem os quais (ou se algum dos quais) o ato jurdico no se
constitui, no se compe, podendo, assim, o contrato pode ser considerado nulo ou
anulvel.
Dos elementos essenciais do contrato
Agente capaz
lvaro Villaa Azevedo comentando o artigo supra, explica a diferena entre
capacidade e legitimidade. A incapacidade absoluta do agente torna nulo o ato de
vontade, enquanto a incapacidade relativa torna anulvel este ato. O Codex Civilista
elenca as incapacidades absolutas e relativas nos artigos 3 e 4, onde esses agentes
so representados ou assistidos para atuar na vida civil. 41
Enquanto por vezes o agente capaz para um ato, pode no ser legtimo. O Cdigo
Civil contm inmeros exemplos: o artigo 497, que trata da compra e venda de bens
em hasta pblica; o artigo 496 que impede a venda de bens de patrimnio sem
concordncia dos filhos; ainda, o artigo 544, quando considera adiantamento de
legitima uma doao de ascendentes para descendentes ou de um cnjuge a outro; e,
por fim, o artigo 548, o qual declara nula a doao de bens quando o doador no
reserva para si parte desses bens ou rendimentos suficientes sua prpria
subsistncia.
40
41
48
AZEVEDO, lvaro Villaa. Cdigo civil comentado, vol. II, So Paulo, Atlas, 2003, p. 47.
Idem, p. 48.
49
direitos reais sobre imveis; a exigncia da escritura pblica para a constituio das
fundaes e feitio de testamento no artigo 62 do mesmo diploma legal; e, por fim, o
artigo 1.653, tambm do novo Cdigo, que determina que o pacto antenupcial
dever ser formalizado por escritura pblica, sob pena de nulidade; dentre outros.
Valores e princpios inerentes ao direito contratual
O vocbulo princpio tem para o direito uma significao prpria. H, portanto, um
sentido jurdico que, na lio de De Plcido e Silva: quer significar as normas elementares
ou os requisitos primordiais institudos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim,
princpios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda
espcie de ao jurdica, traando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operao jurdica. 44
J. Franklin Alves Felipe elenca os princpios contratuais como sendo princpios
contratuais universalmente aceitos o da autonomia da vontade, com as limitaes
das leis de ordem pblica e dos bons costumes e o da fora vinculante dos
contratos, o pacta sunt servanda, que s excepcionalmente pode ser quebrado. 45
Princpio da autonomia da vontade
Maria Helena Diniz discorre sobre o conceito de princpio da autonomia da vontade
como sendo o princpio: no qual se funda a liberdade contratual, como melhor lhes convier,
mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem
jurdica, envolvendo, alm da liberdade de criao do contrato, a liberdade de contratar ou no
contratar, de escolher o outro contraente e de fixar o contedo do contrato, limitadas pelas normas
de ordem publica, pelos bons costumes e pela reviso judicial do contrato. 46
44
45
FELIPE, J. Franklin Alves. Contratos Bancrios em Juzo, 2 ed., Ed. Forense, RJ, 1999, p.5
46
50
A base da teoria dos vcios do consentimento, presente nos art. 138 a 165 do
Cdigo Civil de 2002, encontra-se no dogma da autonomia da vontade, de onde
retiramos o postulado que s a vontade livre e consciente, manifestada sem
influncias externas coatoras, dever ser considerada pelo direito.47 E apesar de o
consentimento no estar expresso no artigo 104 do Cdigo Civil, a doutrina entende
que o mesmo elemento substancial validez de todos os negcios jurdicos, nos dizeres de
lvaro V. Azevedo48, ressaltando, outrossim, que viciado o negcio pelo
consentimento, este mesmo negcio poder ser anulado, nos termos dos artigos 145
e 171 novo Cdigo Civil, ou se for o caso, impe-se a sua nulidade ante os artigos
147 e 166 do mesmo Codex.
Citando Silvio Rodrigues, relata J. Franklin Alves Felipe
49
: Discorrendo sobre as
47
48
49
MARQUES, Claudia Lima. Contratos do cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: RT, 2002, p. 50.
AZEVEDO, lvaro Villaa, op. cit., p. 49/50
FELIPE, J. Franklin Alves, op. cit., p. 5
51
Tese esta reforada pela Prof. Maria Helena Diniz, ao tratar com zelo do assunto:
preciso no olvidar que a liberdade de contratar no absoluta, pois est limitada pela
supremacia da ordem pblica, que veda convenes que lhe sejam contrrias e aos bons costumes, de
forma que a vontade dos contraentes est subordinada ao interesse coletivo. Pelo Cdigo Civil, art.
421, a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
50
50
51
52
Nos dizeres de Maria Helena Diniz, segundo esse princpio, basta o simples acordo
de duas ou mais vontades para que gere o contrato vlido pois a maioria dos
negcios jurdicos bilaterais consensual, embora alguns, por serem solenes, tenham
sua validade condicionada observncia de certas formalidades legais.52
Princpio da obrigatoriedade da conveno
Denomina-se o princpio atravs do qual as clusulas contratuais devero ser
fielmente cumpridas (pacta sunt servanda), tendo-se como penalidade a execuo
patrimonial do inadimplente.53
Esta inadimplncia confere outra parte o direito de buscar a interveno estatal
para que se faa cumprir o contrato, que foi realizado com base em um acordo de
vontades das partes contratantes, porm que no momento no poder ser efetivado,
por culpa de um (ou mais) contratantes.
Uma vez valendo a regra geral de que o contrato faz lei entre as partes, desde que
pactuado validamente e preenchidos os requisitos legais, o pacta sunt servanda no
absoluto se for caso de reviso contratual, quando se verifica que houve
desequilbrio conseqente de fatos imprevisveis, prejudicando um contratante em
relao ao outro, justificando-se, assim, o estabelecimento do statu quo ante pela
clusula rebus sic stantibus.54
52
53
Princpio da boa-f
55
GOMES, Orlando. Contratos, 1 ed., p. 39, apud Izner Hanna Garcia. Ilegalidades nos contratos bancrios. Rio de
Janeiro. AIDE Editora, 2000, p.30
56
DINIZ, Maria Helena Diniz, op. cit., p.74.
57
idem, ibidem.
54
Idem, ibidem.
55
econmica (art. 170 da CF), sempre com base na boa-f e equilbrio nas
relaes entre consumidores e fornecedores.
b) No art. 51, ao elencar as clusulas abusivas, afirma serem nulas de pleno
direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem, ou sejam
incompatveis com a boa-f ou a eqidade (inc. IV).
56
57
liberdade de contratar seja exercida com paridade entre as partes no tocante ao prprio
contedo do contrato, igualdade que se reclama substancial, em favor da correo do
negcio.
A irrevogabilidade ou imutabilidade do pacta sunt servanda, cujo axioma configura o
princpio da obrigatoriedade dos contratos, em observncia de que os pactos devem ser
cumpridos ( art. 427 ), com risco de perdas e danos pelo inadimplemento ( art. 389 ), cede
lugar a uma relatividade dogmtica, a reprimir a falta de idntica liberdade entre as partes
contratantes, o proveito injustificado, a onerosidade excessiva, admitindo a correo dos
rigores contratuais ante o desequilbrio contratual.
O reconhecimento do valor social do contrato surge como dirigismo contratual, a
introduzir no novo Cdigo Civil institutos como o do estado de perigo ( art. 156 ) da leso
( art. 157 ), e da clusula rebus sic stantibus, segundo a teoria da impreviso ( arts. 478480 ) representativos do Estado Providncia, em protecionismo social ao mais fraco nas
relaes contratuais.
A primeira novidade a oferecida pelo art. 421 do Cdigo, acentuando a diretriz da
sociabilidade do direito, com o princpio da funo social do contrato, ao dispor que a
liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
A moldura limitante do contrato tem o escopo de acautelar as desigualdades substanciais
entre os contraentes, como adverte Jos Loureno, valendo como exemplo os contratos de
adeso. O reflexo social da norma, serve de escopo de garantia ao ntegro equilbrio entre
os interesses dos contratantes e os da comunidade, superando a dicotomia entre os
interesses privados e coletivos.
Por seu turno, o art. 422 tutela a probidade e a boa f objetiva, o primeiro como o
conjunto de deveres ticos, exigidos nas relaes jurdicas, em especial os de veracidade,
integridade, honradez e lealdade, e o segundo, como corolrio daquele, implicando essa
clusula geral de boa f, funo integradora e de controle do contrato, como regras de
conduta segundo os padres exigveis de crena objetiva de comportamentos idealizados.
Jones Figueirdo Alves
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco
58
Vide de IRTI. Natalino. Lordine giuridico del mercato. Biblioteca di Culturna Moderna, Laterza, 1998.
Gary LIBECAP. 1995. Contracting for property rights. Cambridge University Press, pg. 15
3
Yoram BARZEL. Economic analysis of property rights. Cambridge University Press. Pg. 3
2
diferente do que vimos at aqui: para ele, so os direitos que do a habilidade individual de
consumir os bens de um ativo (ou os servios de um ativo) diretamente ou sendo consumido
indiretamente, por via das trocas. Como conseqncia imediata desta definio, se um indviduo
tem poucos direitos (ou simplesmente no tem direitos) sobre bens comuns ou sobre bens
roubados, por exemplo dizemos que ele no detm a propriedade. Bens que podem sofrer
restries econmicas (uma jazida inacessvel de minrio de ferro na Antrtica) ou legais (por
exemplo, um bem que no pode ser vendido em funo de um gravame legal (ie. Hipoteca) ou
ainda bens que no podem ser trocados, no tem direitos de propriedade a eles assinalados.
Para Srgio Werlang o interesse privado e egostico que motiva a propriedade privada. Ele afirma
que suficiente este esprito individualstico para garantir a existncia da propriedade privada no
mundo. Com efeito, se no houvesse a instituio da propriedade privada, indivduos movidos por
sua vontade prpria brigariam continuamente pela posse de todos os bens. Isto porque livre de
amarras que definem que determinado bem pertence a este ou aquele indivduo, cada um quer mais
para si.5
Com a introduo da propriedade privada fica claro o que pertence a quem. Delimita-se
claramente um espao no qual a liberdade de um no pode ser invadida por outro. E se uma
pessoa apropriasse-se ilegalmente de algo que pertencesse a outrem, estaria cometendo uma
transgresso. Portanto, seria passvel de punio pela sociedade por este ato. Dessa forma, a
disputa contnua pela posse tornar-se-ia muito custosa (poderia custar a liberdade daquele que age
ilicitamente) e assim as disputas acabariam. O bem-estar da populao, justificadamente, muito
maior ento com a instituio da propriedade privada do que sem ela.
4
5
Idem, ibedem.
Sergio WERLANG. A propriedade privada e o MST. Valor Econmico. 14-Jul-2003. pg. A-7
No se sabe ao certo como e quando nasceu o conceito de propriedade e como foram assinalados
os primeiros direitos de propriedade do ponto de vista histrico. H indcios de que com o invento
da escrita, cerca de 3.100 a.c., j havia os primeiros registros de venda de terras privadas. No nicio
do perodo histrico da Sumria, sabe-se que, no reino de Uruk III (3.100 a.c 2.900 a.c) alguns
direitos de propriedade foram outorgados por editos ou tbuas e h prova conhecida e
irrefutvel da aplicao de sanes contra avanos na propriedade alheia, como ns a conhecemos,
pelo famoso Cdigo de Hamurabi (que reinou entre 1.792 a 1.750 a.c). 6
No entanto, foi o Antigo Testamento que celebrou o que se conhece como a defesa do conceito
de propriedade privada ou seja, a proibio ao furto. no Cdigo da Aliana, que ficou mais
tarde conhecido como Os Dez Mandamentos, que se d um cabedal de regras muito mais
precisas e extensas do que o comando sinttico no roubars que se conhece hoje em dia. Com
efeito, no captulo bblico em que cuida de tal assunto, reveste-se de especial sentido. Denomina-se
xodo, e o segundo livro de Pentateuco: a traduo da palavra grega sada, e cuida
exatamente disso, da sada do povo judeu do Egito. Trata-se, portanto e emblematicamente, de
momento onde se celebra dois valores caros ao cristianismo ocidental: a libertao e a aliana com
Deus. A libertao dada pela fora de Moiss, que com os judeus, cruzam o Mar Vermelho em
destino ao Monte Sinai. J a aliana o resultado do pacto que se realiza com Deus. O pacto que
oferecido aos israelitas o cumprimento da lei: a legislao moral, civil e religiosa, a qual se deve
obedincia. E um dos primeiros compromissos desse pacto exatamente o direito de propriedade.
O texto bblico uma longa cartilha sobre direitos de propriedade, como se disse, muito mais
abrangente do que o clebre mandamento cristo hoje conhecido: Se algum furtar boi ou ovelha,
e o degolar ou vender, por um boi pagar cinco bois, e pela ovelha quatro ovelhas. Se o ladro for
achado roubando, e for ferido, e morrer, o que o feriu no ser culpado do sangue. (...) Sobre todo
o negcio fraudulento, sobre boi, sobre jumento, sobre gado mido, sobre roupa, sobre toda a
Idem, ibedem.
coisa perdida, de que algum disser que sua, a causa de ambos ser levada perante os juzes;
aquele a quem condenarem os juzes pagar em dobro ao seu prximo. 7
Contudo, (mesmo que no seguindo uma cronologia definida) no Direito Romano, que se d o
grande avano na consagrao do Direito da propriedade privada. O Direito Romano abre
caminho definitivo da preocupao com a idia de propriedade, de direitos individuais. Em todo o
Direito Romano, intensa a noo de propriedade e ela quem permeia todos os outros institutos.
A noo de direito de propriedade est intrinsecamente relacionada ao direito patrimonial. O
Direito Patrimonial se confunde ento com os direitos de propriedade como sendo o conjunto de
todos os direitos de dispor de um ativo, direta ou indiretamente, direitos estes atribudos a uma
pessoa determinada e que podem ser avaliados economicamente. Assim, para os Romanos,
patrimnio era o conjunto de bens corpreos pertencentes ao pater-familia, (a prpria palavra
patrimnio vem de pater), ou o chefe de famlia. Dividiam-se ainda, os outros direitos nopatrimoniais como aqueles atribudos a uma pessoa e que no fossem possveis de avaliao
econmica, como por exemplo o direito vida, a liberdade, honra, ao nome, a locomoo. E a
noo de propriedade clara no Direito Romano: significa (proprium), ou seja, o que pertence a
algum, o que prprio da pessoa. o poder absoluto, exclusivo e perptuo que algum tem
sobre uma coisa, podendo retirar dela as utilidades que se possa beneficiar.
Como pode se depreender, e obviamente, sem esgotar o assunto, o Direito Romano dava ao
conceito de propriedade uma imensa importncia. Evidente que, em funo do conceito de
propriedade, disputas podem surgir. Por exemplo, a quem pertence determinado pedao de terra ?
Como se pode provar que aquela terra foi ocupada por quem est lhe reclamando ou afianar que
aquele direito que se lhe assinalou, lhe pertence ? fcil aquilatar que, at mesmo em funo da
natureza humana, necessrio algum tipo de sistema que possa dirimir dvidas ou conflitos, que
possa procedimentalizar tais rituais de soluo e possam eles oferecer algum tipo de soluo
razovel para a sociedade.
xodo 22
Nossa Constituio, em seus longos princpios, sejam dos direitos fundamentais, seja da ordem
econmica, celebra o direito de propriedade e o bem estar como valores supremos do sistema
democrtico.8 Tal declarao comum em outros sistemas legais e no fortuito que filsofos
como Rudolf Stammler declararam que a ordem jurdica no seria mais que um meio para o
fomento da produo, onde se resume o fim ltimo de uma sociedade moderna, do ponto de vista
econmico.9
H de se afastar as distines de certas restries ao conceito da propriedade e um certo conceito
social de suas acepes mais clssicas, j que equivocado, seno ingnuo, interligar tais
interpretaes com a realidade dos institutos. No h direito que no seja social e no h instituto
jurdico que no esteja permeado por uma certa funo social objetiva.
Por exemplo, certas restries ao domnio de propriedade, ou ao seu uso nada contradizem o que
se referiu at aqui: mesmo um legtimo proprietrio, no pode vender suas terras a um conhecido
terrorista. Apesar do direito de propriedade representar o mais amplo poder que se tem sobre algo
(uma coisa, atualmente, mvel ou imvel), desde os Romanos, entendiam-se justas e procedentes
determinadas limitaes ao direito de propriedade. Existiam dois tipos de limitaes, ou seja, de
restries a esse amplo direito de dispor de seus bens, e basicamente referiam-se restries no
interesse da vizinhana (por exemplo, o galho de rvores limtrofes de dois terrenos, guas pluviais,
etc) ou ainda no interesse da coletividade (dos rios navegveis; da largura das estradas; ou mesmo
da desapropriao, quando o interesse era coletivo).
Jos Carlos Moreira Alves, j alertava para o fato de a insero das clusulas gerais nos contratos
privados poderem promover a mudana da concepo filosfica do Direito (em relao ao novo
Cdigo civil) por meio de alteraes formalmente diminutas, exemplificando com a concepo de
propriedade, de tal maneira que, "com dois artigos apenas passou-se da propriedade individualista para a
propriedade com funo social" .
8
9
Por seu turno, a vocao social a que se referem alguns autores tambm distinta e no poderia
ameaar o direito da propriedade. Por exemplo, a funo social da propriedade, esculpida em nossa
Constituio de igual forma, uma restrio propriedade, ao uso indevido dela. Pode-se afirmar
que qualquer terra improdutiva afronte o conceito de funo social da propriedade, j que a terra
existe para ser explorada e produzir alimentos para a sociedade que dela depende.
Uma pequena digresso sobre a socialidade da propriedade, moderna acepo de que a
propriedade tambm cumpre funo social e uma comparao com a funo social dos contratos
que ser objeto de discusso no prximo captulo. H, ao menos um critrio objetivo: a terra, em
sendo improdutiva no atende sua funo social, a gerar alimentos coletividade. Isto
diametralmente distinto da funo social dos contratos prevista no Novo Cdigo Civil e que ser
vista no prximo captulo, j que no h um cunho ou critrio objetivo do que seja funo social
dos contratos. Contratos, como veremos adiante, por definio, so acordos de vontade que
atendem a nica funo que preencher e atender aos interesses individuais de quem os celebram.
Mesmo que possa haver alguma interpretao mais genrica, confundindo-se funo econmica
dos contratos (prever e mitigar riscos) com um objetivo de maior eticidade (por exemplo, no
obter vantagem onerosa) uma leitura mais atenta indica que a inteno social continua aberta e
abstrata e serve apenas como uma norma programtica de condutas.10
Voltemos discusso de direitos de propriedade. Libecap, define, como vimos, corretamente, que
direitos de propriedade so aquelas instituies sociais que definem ou delimitam o leque ou
privilgio que so outorgados ou determinados individualmente para determinados ativos, como
por exemplo, mveis ou imveis, bens fungveis ou infungveis. Tais direitos tem uma funo
social abstrata e ampla, enquanto claros limites incidem sobre tais privilgios e que podem e devem
nortear a sua aplicao.
10
Para o conceito de norma programtica vide Eros GRAU. Planejamento econmico e regra jurdica. So Paulo : Ed. RT, 1977.
Porque o assunto importante ? Allan A Schmid aquilata o interesse pelo assunto: ns estamos
aqui interessados no que determina o desempenho sistmico e institucional de um pas; ou como
ns podemos, de modo objetivo e sem nada presumir, analisar e compreender as variveis que
definem tal desempenho. As motivaes subjacentes so duas: primeiro, permitir compreender
melhor o que est acontecendo na economia e na poltica; segundo, poder compreender melhor e
escolher caminhos, e promover com isso mudanas institucionais relevantes.11 Vamos agora a
uma definio importante que o que so instituies. Segundo o economista Thorstein Veblen
(1899) instituies so hbitos de pensamentos geralmente aceitos e as prticas de tais
pensamentos conseqentes por um dado perodo.
As estruturas de governana so dependentes, no s dos custos de transao, mas tambm dos
custos associados ao exerccio dos direitos de propriedade. Ronald Coase em seu The Nature of
Firm chamou ateno que a depender dos custos de transao, a estrutura de governana usada
podia ser alternativamente a firma ou o mercado. Depende claro, de quanto mais barato so os
respectivos custos de transao e se, poderia haver, por exemplo, uma a transio do mercado para
a firma, e do firma para os mercados, considerando esta zona intermediria, implicitamente, como
uma forma temporria.
Oliver Williamson, ao estabelecer a diferena entre o ambiente institucional (macro) e os arranjos
institucionais (micro), explicita: O ambiente institucional baseado em regras polticas, sociais e legais
fundamentais que estabelecem a base para a produo, a troca e a distribuio. Regras que administram eleies,
direitos de propriedade e o direito de contrato so exemplos (...).O arranjo institucional um arranjo entre unidades
econmicas que administram o meio pelo qual tais unidades podem cooperar (...) ou podem fornecer um mecanismo
que pode proporcionar uma mudana nas leis ou no direito de propriedade. 12
Direitos de propriedade referem-se tanto ao ambiente institucional como ao arranjo institucional,
ambos necessrios compreenso das expectativas dos agentes econmicos. Podemos ento, a
11
12
Allan A SCHMID. Property, powe and public choice. An inquiry into Law & Economics. 2 ed. New York, Praeger, 1987.
Idem, Ibidem, p. 23.
partir do excelente resumo Nicholas Mercuro e Steven Medema descrever tais caractersticas em
seis temas bsicos e recorrentes:
a) O comportamento econmico fortemente influenciado pelo ambiente institucional, no
qual a atividade econmica ocorre no mercado e por meio da trocas; simultaneamente, o
comportamento econmico afeta a natureza do ambiente institucional.
b) A interao mtua entre instituies, desempenho econmico e o comportamento de atores
sociais sempre e em qualquer lugar um processo evolucionrio; da necessrio entender
a histria e a economia como um processo de adaptao ao ambiente institucional;
c) Na anlise do processo evolucionrio, nfase deve ser dada ao papel com que
desempenham tanto as condies impostas pela tecnologia como pelas instituies
monetrias (Moeda, Banco Central e Sistema Financeiro Nacional) num capitalismo de
mercado, mas mesclado com preocupaes de incluso social;
d) nfase est centrada no conflito da esfera econmica do sociedade em razo de distribuio
da riqueza em oposio pretensa harmonia da cooperao espontnea e inconsciente da
liberdade pblica dos agentes;
e) Existe uma clara e bvia necessidade de canalizar os conflitos inerentes distribuio e a
diversificao da riqueza por meio das instituies, que devem estabelecer um sistema social
de controle previsvel e claro sobre a atividade econmica;
f) A disciplina das instituies requer mais do que simples anlise econmica, deve antes
tomar emprestado conceitos interdisciplinares tanto da psicologia, da sociologia, da
antropologia, e claro, do direito e da economia.
A teoria clssica entendia que a lei ou a estrutura legal como indutora de comportamento ou
conduta numa dada economia de mercado acaba por definir desempenho econmico. Tal viso, no
entanto incompleta, j que ao mesmo tempo que induz certos comportamentos, tambm
induzida a outros. Ou seja, no a estrutura legal induz certos comportamentos quanto aos direitos
de propriedade, mas ao mesmo tempo ela se forma e se define baseado na economia de mercado e
no apenas por deciso do Estado ou de seus representantes.
Num esquema podemos entender o papel dos direitos de propriedade e das instituies no
desempenho econmico (ou no desenvolvimento de uma dada sociedade) definido numa relao
mtua e circular:
Lei ou estrutura legal <=> comportamento ou conduta na economia de mercado
<=> desempenho econmico
Por fim, uma nota sobre a discusso corrente do direito de propriedade, se enquanto direito, afeta
a segurana jurdica dos negcios. Como vimos, o comportamento determina e determinado pela
lei e pela estrutura jurdica, direitos de propriedade assinalados corretamente e principalmente,
respeitados, so fundamentais para definir o desempenho econmico. Da o conceito de segurana
jurdica, ou seja, a ao de tornar definitivo uma deciso jurisdicional. A segurana e a justia so
valores jurdicos relacionados entre si e qualquer vinculao instabilidade ao estado, qualidade
ou condio de uma relao ou um direito de propriedade no estar livre de perigos e de incertezas
- no pode ser concebida como um conflito alternativo de segurana ou justia.13 Por exemplo,
resolvo vender um imvel meu (tipicamente alienando um direito de propriedade). Como o
comprador no pode pagar vista e como o mercado imobilirio est francamente vendedor, sou
obrigado a parcelar esta venda. Mas, seja por no ser diligente, seja por precisar vender
urgentemente meu imvel, no avalio corretamente o crdito deste potencial comprador e resolvo
outorgar-lhe a escritura definitiva do imvel. Na primeira parcela, ele deixa de adimplir o seu
contrato, alegando que por ser aquele seu nico bem, bem imvel protegido pela Lei 8.009, como
sendo bem impenhorvel, vejo os meus direitos creditrios (j que a propriedade j foi transferida)
irem para o espao. Se o Juiz que for apreciar o caso entender que o devedor tem razo em funo
de ter uma famlia que no pode dormir ao relento, e prejudicar os meus direitos de propriedade
creditria, a segurana jurdica de uma transao prazo foi duramente afetada. Muito
provavelmente, nunca mais faa coisa parecida e passe a no confiar no sistema jurisdicional. E se
todos passarem a fazer o mesmo, a conhecerem minha triste histria, como resultado, a oferta de
crdito imobilirio desaparecer.
13
A propriedade privada de tais ativos envolvem uma grande variedade de direitos e restries como
j vimos, herdadas do Direito Romano, mas ainda, tais restries constituem clara exceo; a
propriedade continua sendo um privilgio que algum detm contra um ativo.
Ronald Coase notabilizou-se ento, pela explicao do surgimento ou eliminao da firma a partir
dos custos de transao, dando uma contribuio decisiva a explicao das estruturas de
govenana. No captulo posterior, quando tratarmos de contratos, vamos falar um pouco mais
sobre a teoria da firma. Por ora, s bom mencionar que Harold Desemtz ao introduzir a
explicao para o surgimento dos direitos de propriedade, a partir dos custos da sua implantao e
exerccio, contraposto aos benefcios associados ao exerccio do direito contribuiu para concluir
que, se os custos de transao para exercer aqueles determinados direitos for maior que os
benefcios gerados, ou se benefcios da propriedade privada forem maiores que os custos
associados ao seu exerccio, o agente econmico saber escolher.
Voltemos ao sistema de Direito. Frente primazia do legislador, figura simblica dos
representantes do povo, a lei, num sistema que deveria ser orgnico, estabelece os princpios mais
gerais para que se edifique todo um sistema de regras de condutas onde a estabilidade da lei deveria
ser uma mxima. Ccero j afirmava que somos todos escravos da lei para que possamos ser
livres. No entanto, desde a poca moderna, para garantir a propriedade, o Estado passa a ter uma
parcela importante no domnio econmico. No entanto, a participao do Estado, alm de
garantir o direito a propriedade, passa a ser de intervir nele direta ou indiretamente. Como lembrou
com acuidade Eros Grau, a atuao do Estado no e sobre o domnio econmico refere-se s
tcnicas de interveno por absoro ou participao, parcialmente ou no, mas expressa atuao do Estado
no processo desempenhando ele, ento, o papel de sujeito no processo.14 A prpria transformao do
Estado de um mero produtor de ordem, segurana e paz (isto , de ordenao) e passando a atuar tambm como
14
GRAU, Eros Roberto. Elementos de Direito Econmico. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1981. p. 65.
conformador da ordem social e da ordem econmica, no dizer de Grau, acarreta a elaborao de normas
que no disciplinam, somente fixam objetivos a ser alcanados.15
Mesmo assim e a discusso transcende o objetivo deste captulo assinalar direitos de
propriedade custa e mesmo que dependa do Estado num determinado momento, a sua proteo
no depende necessariamente.
A venda de cerejas
A venda de cerejas ilustra o fenmeno da captura de riqueza. Problemas bvios de informao se
apresentam quando cerejas so trocadas. Clientes so obrigados a gastar recursos para determinar
se cerejas de um aloja valem a pena ser compradas e quais cerejas em particular, devem ser
compradas. Os donos das lojas que permitem a seus clientes colher e escolher as cerejas no so
capazes de impedi-los a come-las, depois que decidiram comprar ou no, nem tampouco eles
conseguem impedi-los do mau manuseio, seja por descuido seja porque os clientes no sabem
mesmo como manusear cerejas. De fato, o processo de colher e selecionar ativos, por si s,
permite captura na forma da escolha excessiva. O fato de que a mesma cereja pode ser
inspecionada por mltiplos consumidores indica que alguns dos atributos esto no domnio
pblico. O alto custo da informao resulta em custos de transao custos que no subiriam se o
proprietrio e o consumidor das cerejas fossem a mesma pessoa. Se a informao sobre a
qualidade das cerejas fosse sem custo, o proprietrio original (o agricultor, por exemplo) no teria
que abrir mo de nenhum direito, e no incorreria em prejuzos de manuseio, estrago e excesso de
escolha. Na realidade, tais problemas de domnio pblico so inevitveis, mas possvel se adotar
certas estratgias para reduzir tais prejuzos. Por exemplo, transferir parte ou sub-grupos destes
mesmos direitos de propriedade enquanto se retm o restante. O aluguel de determinados bem
um exemplo claro disso. Se todo bem fosse pblico, recursos seriam gastos para a sua captura.
Adaptado de Yoram BARZEL. The property rights model. Pg. 6 Economic Analysis of Property
Rights. Cambridge University Press.
O Teorema de Coase
Num artigo seminal, um economista ingls chamado Ronald Coase, (The Problem of Social Cost, The
Journal of Law & Economics, The University of Chicago Press I, 1960 Out. 1960,) revolucionou o
modo de pensar de Law & Economics. Coase, que mais tarde ganharia o Prmio Nobel de
15
Eros GRAU. Direito, conceito e normas jurdicas. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1988. p. 141.
Economia (em 1991) vinha estudando os servios pblicos e uma das indagaes que ele se fez foi:
A deve ter o direito de prejudicar B e como refrear A desta ao ? Para Coase, isso estava errado,
porque se est lidando com o que ele denominou de problema de natureza recproca. Para evitar
o prejuzo de B, teria-se que infligir custo (ou atribuir responsabilidade) a A; para ele a real questo
no julgar (se houvesse uma Corte para tanto) se B deve reparar A, mas simplesmente, A poderia
ser prejudicado (legalmente) por A, ou B seria permitido prejudicar A ? Stigler, outro economista
professor da Faculdade de Chicago, e citado por Coase, d o exemplo de uma fbrica que polui um
rio onde h peixes. A verdadeira questo, segundo ele, no penalizar a fbrica por dano
ambiental, mas entender o que a fbrica produz que causa a poluio do rio e se este produto
mais valioso que os peixes (ou no). Ou seja, ser que no seria mais eficiente para o sistema
econmico que fbrica fosse permitida esta poluio (mesmo matando os peixes do rio) j que
ela gera empregos, impostos, enfim, j que melhor e mais eficiente para a comunidade onde ela
vive ?
Ronald H. Coase Uma autobiografia
Meu pai, um homem metdico, registrou em seu dirio que nasci s 15:25 do dia 29 de dezembro de 1910. O lugar
foi numa casa, contendo dois apartamentos, nos quais meus pais ocupavam o inferior, num subrbio em Londres,
Willesden. Meu pai era um telgrafo nos Correios. Minha me era tambm empregada nos Correios mas havia
parado de trabalhar quando casou. Ambos haviam deixado a escola aos 12 anos de idade, mas eram completamente
alfabetizados. Todavia, no tinha interesse em academia, mas em esportes (..) Minha me me ensinou ser honesto e
verdadeiro e apesar de que impossvel escapar a algum grau de auto-decepo, minhas empreitadas para seguir os
seus preceitos tiverem, acredito eu, alguma fora nos meus escritos. O heri de minha me era o Capito Oates, que,
retornando com Scott do Plo Sul e descobrindo que sua sade atrasava os outros, disse aos seus companheiros que
estava saindo para dar uma caminhada, saiu numa nevasca e nunca mais se ouviu dele. Sempre senti que no deveria
ser um estorvo aos outros, mas nisso nem sempre consegui (...) Uma das vrias observaes escritas por um
professor na idade escolar afirmava: (....) mais esperana, confiana e concentrao so necessrias no est
adequado ao lado mais competitivo e agressivo da vida de negcios. Uma ambio mais ativa seria
benfica.Tambm foi notado que era muito cauteloso. Dificilmente poderia se esperar que este pequeno e tmido
menino um dia seria laureado com o Prmio Nobel. Como isso aonteceu foi o resultado de uma srie de acidentes.
Como um pequeno garato, sofria de uma fraqueza nas minhas pernas, que necessitava (ou pensavam que
necessitava) de muletas de ferros (...) como resultado fui parar numa escola de deficientes administrada pelo
Conselho Municipal. (...) Em Outubro de 1929 fui para a London School of Economics continuar meus estudos para
o bacharelato em comrico. (...) Tive a um extraordinrio lance de sorte, outro fator acidental que afetaria tudo o
que fiz subseqentemente. Arnold Plant, que previamente havia sido catedrtico na Universidade de Cape Town,
frica do Sul, assumiu como Professor de Comrcio na London School of Economics em 1930 (...) o que ele fez foi
me introduzir a mo invisvel de Adam Smith. Ele me fez entender como um sistema econmico competitivo
poderia ser coordenado pelo sistema de preos. Mais ele no apenas influenciou as minhas idias. Por encontra-lo,
minha vida mudou. (...) Por influncia de Plant, a Universidade me atribuiu com a Bolsa de Estudos Sir Ernest Cassel
e apesar de no saber, estava no caminho de me tornar um economista. Passei o ano acadmico de 1931-32 nos
Estados Unidos estudando a estrutura das indstrias americanas, com o objetivo de descobrir porque eram
organizadas em diferentes formas. O que resultou de minhas pesquisas no foi uma teoria completa para responder a
todas as questes iniciais que havia colocado, mas uma introduo a um novo conceito da anlise econmica, nos
custos de transao e na explicao do porque haviam firmas. Tudo isso foi atingido no vero de 1932, como
resultado de uma palestra que ministrei em Dundee, em Outubro de 1932, e cujas idias centrais seriam a base para o
meu artigo A natureza da firma(The Nature of The firm) Publicado em 1937. O atraso na publicao deste artigo
se deve ao fato de que estava relutante em publicar minhas idias e tambm porque estava engajado em pesquisa e
em ensinar. Fui professor da Escola de Economia e Comrcio de Dundee de 1932 a 1934 e na Universidade de
Liverpool de 1934 a 1935 e desde 1935 na London School of Economics. L me dedicava a um curso de economia
de servios pblicos e com a II Guerra Mundial em 1940, entrei na Forestry Comission e depois na Central Statistical
Office, do Ministrio da Guerra. Voltei a London School of Economics em 1946 e pesquisa em servios pblicos,
em especial nos Correios e em televiso. Passei nove meses nos Estadois Unidos em 1948, pela Bolsa Rockefeller
estudando a indstria da televiso. Meu livo British Broadcasting: a study in Monopoly foi publicado em 1950. Em 1951
migrei para os Estados Unidos. Primeiro fui para a Universidade de Bfalo e depois para a Universidade da Virginia.
(...) Escrevi um artigo publicao em 1959 em que discutia os procedimentos de outorga de concesso para emissoras
de televiso em quye defendia que a concesso deveria ser determinada pelo sistema de preos e o maior lance
deveria ser o vencedor. Isso levantava a a questo de quais seriam os diretos a ser assinalados ao vencedor e discutia
o racional do sistema de direitos de propriedade. Parte do meu argumento foi considerada equivocado por inmeros
economistas da Universidade de Chicago e combinamos de nos encontrar numa noite na csa do Dirteor Aaron para
discutir tais pontos. Apesar dos principais pontos j terem sido levantados no meu artigo The Federal Communications
Commission escrevi um outro artigo, The problems of Social Cost em que expunha minhas idias em maior profundiade e
mais claramenre, sem referencia ao meu artigo anterior. Este artigo que foi publicado em 1961, diferente do meu
outro artigo The Nature of the Firm foi um sucesso instantneo. Foi e ainda continua sendo, muito debatido. (...) Se
no fosse pelo fato daqueles economistas da Univerisdade de Chicago terem avcreditado que havia errado ,
provvel que The Problem of Social Cost talvez nunca tivesse sido escrito.
Em 1964 passei para Universidade de Chicago e me tornei Editor da Journal of law & Economics, cargo que ocupei
at 1982. Incentiveu economistas e juristas a escreverem sobre o mopdo de como os mercados operam e como os
governos desempenham o seu papel reglando ou empreendendo atividade sconommicas. O jornal foi um fator
maior na criao de uma nova area law & economics. Minha vida tem sido interessante e como um todo, bem
sucedida. Mas em quase todas as ocasies o que eu fiz foi determinado por fatores qye no faziam parte da minha
escolha. Tive a grandeza arremessada em mim. Extrado de Ls Prix Nobel www.nobelprize.com, 1994.
Consideremos o seguinte exemplo clssico: uma fbrica que polui provoca fuligem na roupa
lavada que est para secar na casa de cinco vizinhos prximos. Se no houver qualquer ao
corretiva, cada vizinho incorrer em prejuzos de R$ 75 por ms, num total de R$ 375. A fuligem
pode ser eliminada por dois meios diferentes: filtros podem ser instalados nas fbricas ao custo de
R$ 150, ou secadores de mo podem ser entregues a cada um dos vizinhos a R$ 50 cada um (e
supondo que os secadores resolvam o problema da fuligem !) A soluo eficiente claramente
instalar os filtros por R$ 150 invs de gastar R$ 250 com os secadores para os vizinhos. Qual
ento o resultado eficiente ? Poluir e pagar R$ 375 em prejuzos, instalar os filtros por R$ 1.250 ou
adquirir os 5 secadores por R$ 250 ? Vamos supor que a mesma questo seja vista por outro ponto
de vista: o prisma dos cinco vizinhos ? Qual seria o resultado eficiente ento? Ajuizar uma ao
coletiva por R$ 375, comprar cinco secadores a R$ 250 ou comprar um filtro a R$ 150 ? A resposta
K. J. ARROW. 1969. The Organization of Economic Activity: Issues Pertinent to the Choice of Market versus Non-Market
Allocation. In The Analysis and Evaluation of Public Expenditures: The PBB-System, Joint Economic Committee, 91st Congress, 1st
session, vol. 1. Government Printing Office: Washington, D.C.
17
Yoram BARZEL. 1997. Economic Analysis of Property Rights. Second Edition. Cambridge University Press: Cambridge.
18
Thrainn EGGERTSSON. 1990. Economic Behavior and Institutions. Cambridge University Press: Cambridge. Ele continua:
When information is costly, various activities related to the exchange of property rights between individuals give rise to
transaction costs. These activities include: a) The search for information about the distribution of price and quality of
commodities and labor inputs, and the search for potential buyers and sellers and for relevant information about their behavior
and circumstances b) The bargaining that is needed to find the true position of buyers and sellers when prices are endogenous
c) The making of contracts d) The monitoring of contractual partners to see whether they abide by the forms of contract e) The
enforcement of a contract and the collection of damages when partners fail to observe their contractual obligations f) The
protection of property rights against third-party encroachment for example, protection against pirates or even against the
government in the case of illegitimate trade.
19
Eirik G FURUBOTN e Rudolf RICHTER. Institutions and Economic Theory: The Contribution of the New Institutional Economics. The
University of Michigan Press: Ann Arbor, 1997.
20
Douglass NORTH. op. cit. pg. 149
aplicao da lei; e finalmente, os benefcios auferidos com a moderna revoluo cientfica. Foi Ronald Coase, quem
primeiro chamou ateno para a determinao dos custos envolvidos na interao humana. Ele se preocupou com a
razo da existncia da firma e suas condies onde ocorriam as alocaes econmicas. De um modo geral, concluiu
que foram as instituies econmicas que permitiram o crescimento e o desenvolvimento dos mercados e ainda a
introduo de novas tecnologias. Somente as instituies polticas poderam assegurar, todavia, a garantia dos direitos
21
de propriedade e da prpria aplicao contratual.
Tais atividades incluem, ainda segundo Furubotn, cinco elementos, que so elencados a seguir. Primeiro, a atividade
da busca pela informao sobre regras de distribuio de preo e qualidade das mercadorias; sobre insumos de
trabalho e a busca por potenciais compradores e vendedores, assim como de informao relevante sobre o
comportamento destes agentes e a circunstncia em que operam. Segundo, a atividade da negociao que ser
necessria para se determinar as verdadeiras intenes e limites de compradores e vendedores na hiptese da
determinao dos preos serem endgenos. Terceiro, a realizao e formalizao dos contratos, atividade
fundamental do ponto de vista de direito privado, j que o que reveste o ato das garantias legais. Quarto, o
monitoramento dos parceiros contratuais com o intuito de se verificar se aquelas formas contratuais esto sendo
devidamente cumpridas. Finalmente, a correta aplicao do contrato, bem como a cobrana de indenizao por
22
prejuzos s partes faltantes ou que no estiverem seguindo corretamente suas obrigaes contratuais.
Pode-se tambm classificar os custos de transao por algumas diferentes categorias. Por exemplo, os custos
relacionados ao uso do mercado (market transaction costs), os custos relacionados ao exerccio de direitos e controle
numa sociedade (managerial transaction costs), bem como uma gama de custos relacionados adaptao dos agentes
econmicos s polticas institucionais, tambm conhecido como custos polticos de transao (political transaction
23
costs).
Ora, se o Teorema de Coase implica em custos de transao zero, claro que nem sempre isso
pode acontecer na realidade. Mas o que importante no Teorema de Coase exatamente entender
que existe um princpio de eficincia por detrs de qualquer regra dada. Vamos ilustrar isso
exatamente com o exemplo que Coase nos deu. Coase, no seu primeiro artigo observara que, se
uma caverna pertence ao homem que a descobriu ou ao homem dono do local para se entrar na
caverna (onde ela de fato est localizada) ou quele que detm a superfcie debaixo da caverna,
enfim, tudo se refere, sem duvida, ao direito da propriedade, e que vamos discutir mais adiante.
Mas a lei apenas determina quem a pessoa para que se possa fazer um contrato de uso da
caverna. Se a caverna usada para armazenar relatrios bancrios ou reserva de gs ou ainda
cogumelos, depende no da lei de propriedade, mas se o banco, a empresa de gs ou o produtor de
21
Idem, ibedem.
Idem, ibedem. pg. 40.
23
Douglass NORTH. op. cit. pg. 152. reconhece que a nomenclatura no adequada j que pode gerar certa confuso. A idia
de political transaction costs advm de policies, polticas.
22
cogumelos est disposto a pagar o mximo possvel em dinheiro como aluguel para utilizar aquele
bem (a caverna).
Enquanto a determinao de um direito essencial as transaes de mercado, o resultado ltimo
(que maximiza o valor da produo) independe da deciso legal, desde que no existam custos de
transao.
Com essa definio dos custos de transao podemos ento definir uma verso mais simples do
Teorema de Coase: quando direitos so definidos de modo ideal e o custo de transao igual a
zero, a alocao de recursos eficiente e independe a quem se lhe assinala o direito de propriedade.
Assinalar direitos de propriedade tem pouco a ver com a posse de tais direitos. Apesar da teoria de
Coase ter implicaes para uma grande variedade de reas do direito substantivo, ele pode ser
explicado e compreendido de um contexto de competio pelo uso de recursos. Este o caso que
empresta a anlise ao Hotel Fointainbleau, em Miami, versus Forty-Five, twenty Five, Inc.
(proprietria do Hotel den Roc), Florida, Court of Appeals, 1959. A disputa referia-se ao direito
do Fointainbleau, na praia de Miami, de construir um anexo de 14 andares; o problema que a
sombra iria cobrir a piscina e as reas de sol de um hotel vizinho, o den Rock. Este ajuza uma
ao visando impedir a construo e pede perdas e danos j que ficar sem hspedes: a sombra
seria uma externalidade negativa, um custo imposto pela construo do Fointainbleau que o den
Rock deve ser obrigado suportar sem qualquer benefcio (alas, s teria prejuzos). A Corte decidiu
que o Fointainbleau no seria obrigado a indenizar o Eden Rock com base na noo de que o
direito de construo no pode ser prescindido apenas pelos prejuzos do den Rock, mas
tambm pelo que o Anexo ir gerar.
Todavia, na maior parte das situaes de conflito, a premissa de custos zero de transao irreal.
Por exemplo, as partes teriam que despender tempo e dinheiro no mnimo para negociar uma
soluo, concordar com os termos desta soluo e eventualmente formalizar algum tipo de
documento. Ou seja, em qualquer situao real, h o que se conhece como custos de transao
positivos. Vamos voltar ao nosso exemplo da fbrica poluidora para melhor explicar este conceito.
Vamos supor que, para cada morador, o custo de contratar um advogado e se reunir com ele,
(estimando, por exemplo, o custo por hora de cada um dos envolvidos) seja de R$ 60. A fbrica
continua com suas trs opes: filtros, comprar secadores ou indenizar. Vimos que a soluo
eficiente comprar filtros por R$ 150. Porm, se cada morador, contudo, tem o direito de decidir
se desejam receber secadores por R$ 50, suportar os prejuzos de R$ 75 ou se juntar aos outros
numa ao coletiva para obrigar a fbrica a comprar filtros a R$ 150, cada um ir incorrer num
custo de transao de R$ 60. Se for uma deciso racional e ningum desejar vingana moral, a
deciso de receber um secador por R$ 50 claramente ineficiente, mas certamente a mais fcil de
se obter. Assim podemos concluir que, com custos de transao positivo o direito da fbrica de
poluir eficiente, mas o direito de cada morador de ter ar puro no . Suponha-se que ainda os
moradores no tenham que se reunir para decidir o que fazer, no precisem contratar um
advogado nem tampouco incidam em qualquer outro custo. A deciso da fbrica indenizar,
comprar o secador ou os filtros no sofre qualquer tipo de mudana; no entanto, se o conflito
gerado e a fbrica se recusa a qualquer uma destas solues eficientes e os moradores so
obrigados a se reunirem e ajuizarem uma ao coletiva, a eficincia se altera:
Esta uma verso mais complicada do Teorema de Coase. Se existem custos de transao
positivos, o resultado eficiente pode no ocorrer sob qualquer regra legal. Nestas circunstncias, a
regra legal a ser utilizada a regra que minimiza os efeitos dos custos de transao. Estes efeitos
incluem incorrer em custos de transao assim como em escolhas ineficientes induzidas por um
desejo de evitar-se custos de transao. Vamos explicar isso melhor.
Mesmo neste caso, as conseqncias de redistribuio de renda podem ser ainda mais complicada.
No verdade que, como quando no incidem custos de transao a escolha da regra redistribui
renda pelo montante do menor custo; o direito de poluir custa R$ 250 (% secadores) enquanto o
direito ao ar livre custa um filtro, R$ 150.
O que o Teorema de Coase diz ou induz ao modo de entender e enxergar problemas legais ou
seja, se uma regra legal dada, para ser eficiente deve ser considerada em termos de eficincia
econmica antes de qualquer outra coisa. No entanto, se direitos fossem assalinados de modo
timo o mundo seria outro. Na verdade, assinalar direitos de propriedade custa (e em geral custa
muito caro). Por exemplo, o metro quadrado na Av. Vieira Souto, no Rio de Janeiro pode valer at
R$ 15 ou R$ 17 mil, o equivalente a mesma faixa de preo de terra de lugares como Nova York
(Central Park) ou mesmo Paris (Champs-Elyse). Quando se compra um imvel se est na verdade
assinalando um certo direito de propriedade de um bem algum. Ora, como a anlise coaseana
onde os custos de transao so positivos, onde delimitar e fazer tais direitos valerem custa
igualmente muito ?
A primeira noo refere-se a capacidade de um bem gerar renda. Tomemos o caso do apartamento
na Av. Vieira Souto. Ele pode ser alugado ou posso ainda (se a Conveno de Condomnio
permitir) usar o referido espao para festas de reveillon. Ou seja, a habilidade de um determinadoi
ativo gerar renda, ou fluxo de renda uma parte importante do direito de propriedade. No
entanto, como lembra Barzel, na medida em que um determinado ativo pode sofrer aes ou atos
de no-proprietrios que influenciem esta gerao de renda (sem arcar com o custo de tais aes),
o direito de propriedade diminui. Por exemplo, se este apartamento pode ser invadido a qualquer
momento por favelados e a Polcia nada far, o valor do metro quadrado certamente cai.
Quando o fluxo conhecido e constante, mensurar o direito de propriedade muito mais fcil e
preciso. Se tal fluxo for varivel, mas totalmente previsvel tambm possvel se mensurar tais
direitos. O problema se d quando o fluxo incerto e imprevisvel. Por exemplo, um pedao de
terra sem qualquer registro. Os interessados naquela terra vo despender energia e recursos para
obter maior vantagem, para obter o ttulo legal e garantir assim a renda que aquela terra promete
com o cultivo, etc. Da mesma forma, ningum se dispem a investir em, digamos, aparelhos de
irrigao ou melhorias do solo se souber que no h qualquer direito de propriedade ali assinalado.
Portanto, podemos afirmar que quanto maior for a inclinao de um terceiro afetar o fluxo de
renda de um dado ativo, maior a participao residual que um dado proprietrio em assumir em
defender o seu direito de propriedade.24
24
Barzel. Pg. 9
Teorema de Coase. Quando os custos de transao so zero, a distribuio dos recursos independe da
distribuio dos direitos de propriedade. De outra maneira, quando os custos de transao tendem zero, uma
25
O critrio sugerido por Kaldor difere de Pareto por admitir a possibilidade de que numa mudana social eficiente um
indivduo tenha sua posio melhorada s custas de outro indivduo, desde que o perdedor seja recompensado, de modo a
manter seu nvel inicial de satisfao.
26
Para que o teorema seja vlido assumimos explicitamente apenas a inexistncia de custos de transao. Contudo,
necessitaramos de algumas suposies adicionais. Vide [Stephen (1993)].
alocao econmica eficiente ser alcanada, independentemente do que diz os direitos de propriedade ou da
regulamentao vigente. A eficincia ser alcanada atravs de barganhas ou acordos, que beneficiaro mutuamente
os agentes envolvidos. Portanto, sob as condies do teorema, o estado de direito no determina a composio da
produo.
Outra rea de crescente utilizao da Teoria Econmica do Direito a de preservao da concorrncia nos
mercados. O recente anuncio de fuso de duas grandes cervejarias do Brasil, que juntas controlariam
aproximadamente 70% da produo nacional de cerveja, trouxe inquietao e insegurana no mercado do produto, a
tal pondo do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) suspender temporariamente a operao, pois
consumidores, governo e concorrentes temem que o acordo entre as duas grandes companhias reduzir a
competio, abrindo caminho para a nova empresa exercer grande controle sobre os preos do produto.
De acordo com a legislao antitruste vigente no pas, fuses e associaes de empresas detentoras de significativa
participao em um determinado mercado devem ser submetidas ao CADE. Indubitavelmente, o CADE deve
invocar os princpios da Teoria Econmica do Direito visando reprimir a formao de trustes ou outras infraes
ordem econmica. Com efeito, a natureza do problema parece demandar decises que sejam socialmente eficientes
e no apenas justas. Assim agiu o CADE em 1996, ao analisar a existncia de barreiras entrada de novos
produtores no mercado nacional de creme dental, como podemos observar no exemplo 2 abaixo.
Exemplo 2. Em 1995, a Colgate-Palmolive Company adquiriu parte dos negcios de sade bucal da American
Home Products, inclusive a subsidiria brasileira da Kolynos. Assim, Kolynos e Colgate passaram a deter juntas 78%
do mercado nacional de creme dental. Entendendo que as barreiras entradas de competidores seriam significativas
nesse mercado, o CADE aprovou a associao, mas com restries. O CADE considerou o uso da marca Kolynos
uma ameaa aos competidores e determinou a suspenso do direito de uso da marca por quatro anos, alm da oferta
pblica de parte da capacidade produtiva da prpria Colgate para outros fabricantes que desejassem adentrar no
mercado. Aps trs anos, sete novas marcas de creme dental foram introduzidas no mercado, uma delas da prpria
Colgate.
Exemplo 3. Vamos finalmente considerar uma situao extrema, onde o sucesso de uma determinada marca
expressivo ao ponto dos consumidores chegarem a confundir a marca com o nome original do produto. Por
exemplo, no Brasil, palha de ao ou l de ao confundido com a marca Bombril. Como a legislao permite que
qualquer indivduo ou mesmo o Estado faam acusaes no caso de violao da Lei 8884, que reprime infraes
ordem econmica, pode-se imaginar que a empresa produtora da palha de ao Bombril venha a ser futuramente
acusada da prtica de monoplio ou de criar barreiras entrada de competidores.
Caso isso venha a ocorrer, aplicar ao caso o conceito abstrato de justo complicado. Afinal, a empresa teve mritos
para atingir essa posio hegemnica. Seria razovel punir o mrito? A introduo da perspectiva eficincia simplifica a
vida do tomador de decises ao apreciar casos dessa natureza. Numa economia de mercado, o princpio da livre
concorrncia deve prevalecer e a regulamentao no deve inibir a criatividade, as inovaes tecnolgicas e a
melhoria dos produtos. Assim, proibir a empresa de usar a marca Bombril, cujo sucesso foi alcanado graas ao
talento, criatividade e esforo, pode no ser educativo e muito menos eficiente. Com efeito, restries dessa natureza
poderiam desestimular o desenvolvimento de novos e melhores produtos no futuro. Mas, o CADE ou mesmo o
Judicirio, se provocados, poderiam institucionalizar algo que j integra o consciente popular: Bombril sinnimo de
palha de ao. Destarte, outros fabricantes que quisessem ingressar no mercado utilizariam o nome Bombril e no palha
de ao, de modo que poderamos ter diversos produtos similares estampando o nome bombril, inclusive o produzido
pela fbrica original. Solues desse tipo foram adotados em tribunais dos Estados Unidos e Inglaterra para produtos
como a Aspirina.
Como pudemos verificar acima, a atuao do Estado na economia deve se guiar pelo principio da alocao eficiente
dos recursos. Caso contrario, os resultados podem no ser os esperados. O teorema de Coase sugere uma forma de
atuao do sistema judicirio do pas, de modo que o conceito abstrato de justo seja substitudo ou complementado
pela idia simples de eficincia, de modo a influenciar positivamente o comportamento futuro dos agentes
econmicos. Com efeito, ao julgar uma determinada causa o juiz no apenas resolve um conflito particular, mas
sobretudo estabelece um padro social de conduta. Naturalmente, se a deciso for justa, porm ineficiente, a reao
dos agentes econmicos poderia frustar as expectativas dos agentes do Estado.
Fonte: www.unit.br/graduacao/economicas/professores/alanlemos/Papers/FALHAS2.doc
Referncias Bsicas:
Coase, R. H. (1960). The Problem of Social Costs. Journal of Law and Economics, 3,
pp. 1-44.
Lemos, A. (1999). Investigacin sobre Desarrollo Humano en el Extremo Norte de Brasil. Tesis de
Doctorado. Universidad de Matanzas.
Souza, W. P. A. (1994). Primeiras Linhas de Direito Econmico. 3 ed. So Paulo: LTr.
Stephen, F. H. (1993). Teoria Econmica do Direito. So Paulo: Makron Books.
Stigler, G. J. (1992). Law or Economics? Journal of Law and Economics, 35, pp. 455-468.
Mas, julgo necessrio apenas alargar esta viso hobbesiana mais tradicional. Ora como controlar tal
natureza instintiva ? Para muitos (como Kant) qualquer ato considerado como uma falta grave s
regras de moral admitidas por uma sociedade, ou qualquer ato perseguido em nome do particular
que foi lesado por este ato seria passvel de uma pena correcional teria cometido um crime. Mas,
claro, nem tudo poderia ser considerado como crime, em especial quando se lesavam muitos (e
desnecessariamente). Peter Gay, em extraordinrio estudo sobre o dio, relaciona a violncia
prpria natureza humana, mas v ainda, modos culturais de atenuao desta mesma violncia:
buscando na cultura helnica algumas explicaes ele justifica: os mitos gregos que os vitorianos
instrudos absorviam na escola eram histrias de ofensas mortais e de espantosa retaliao. Os
criminosos divinos, tirnicos e reais, que Homero e as tragdias gregas dramatizaram de modo to
memorvel compunham um volumoso catlogo de transgresses sensacionais: no apenas roubo e
adultrio, mas incesto, castrao, assassinato traioeiro de esposos e horrendo canibalismo.
Preservados para a posteridade por geraes de poetas picos, dramaturgos e filsofos, tais mitos
sobreviveriam no teatro, poesia, fala popular do sculo XIX, dando a sombria lio de suas vidas.
Bblicos ou clssicos, eles enfatizavam uma nica e majestosa ordem. A punio era como o
instrumento indispensvel para remendar o rasgo que o crime havia feito no tecido social. S nas
comdias que os perversos levavam a melhor. 1 A verdade, para Peter Gay, que muitos ainda
acreditam na violncia como forma de purificar a sociedade. A expresso de Thomas Mann de que
a guerra traz a purificao, a libertao e uma enorme esperana lamentavelmente ainda prova,
at os dias de hoje, de que, apesar de estarmos partindo por pontos diferentes, o sentimento
hobbesiano no uma premissa de todo equivocada.
A tentativa de identificar na doutrina causas no fenmeno da violncia e da criminalidade tem sido
objeto de estudo de vrias disciplinas ao longo da histria das cincias sociais, do direito e da
sociologia. De forma mais moderna, hoje o estudo do crime at merece disciplina prpria, a
chamada "antropologia da violncia" rea que cuida as causas do crime. Desde muito tempo, ainda
na formulao das bases terico-conceituais que culminaram com o estabelecimento da disciplina
da moderna "Sociologia Criminal", no Sculo XX, estudiosos j se ocupavam de tentar explicar as
1
Peter GAY. O cultivo do dio. Companhia das Letras, So Paulo, pg. 139
Vide...
prisma este que em muitos aspectos exigir uma viso fria e nada emocional de uma situao que
incomoda e choca. No entanto, uma viso fria do fenmeno que muitas vezes exige um grau maior
de racionalidade pode ser til para entender um pouco mais do assunto.
Por exemplo, sabemos que o roubo (subtrao, sem o consentimento de seu proprietrio, de coisa
alheia mvel) de um toca-fita um delito criminal. Ser que prender o ladro por 50 anos o
modo mais eficiente de evitar novos crimes ? Esta uma tpica pergunta de Law & Economics, que
no est se detendo s questes criminais por consideraes de natureza moral ou social.
A premissa (e a constatao ) que os criminosos no possuem qualquer incentivo interno de
apreo lei, nem se sentem com ela obrigados. Mas alm disso, h vantagens em transgredir a lei,
em geral, vantagens patrimoniais. As razes pelas quais tais indivduos no querem obedecer lei
em especial por serem maximizadores racionais de interesse transcendem a anlise aqui proposta,
e obviamente, h situaes em que o criminoso pode no obter proveito patrimonial de seu crime,
como por exemplo, o caso de um seqestro poltico (com ou sem o pagamento de resgate)
seguido de homicdio. E evidente que h uma grande ingerncia poltica na elaborao de
qualquer lei penal; a prpria tendncia legislativa brasileira de considerar vrios crimes como sendo
crimes hediondos (com a esperana de que tal classificao, com o aumento das penas, reduziria a
criminalidade) ilustra bem isso, com resultados pfios sobre a criminalidade.
Ora, em geral e do ponto de vista histrico, duas so as reas que sempre se buscou proteger: a
vida e o patrimnio. Claro que sempre h o argumento de que a atividade criminal poderia lesar
outras reas da natureza humana, em especial, a moral, os bons costumes, a ideologia e mesmo a
espiritualidade (como so de fato, os presos de conscincia, por exemplo, pacifistas que cometem
o crime da desero em alguns pases por no se alistarem no Exrcito). Mas, considerando
que mais de 99% dos processos penais no Brasil so relativos ou ao patrimnio ou vida, vamos
nos ater a estes assuntos. Do ponto de vista da poltica pblica, contudo, necessrio alargar a
compreenso da atividade criminosa e encontrar novos meios de responsabilizar o criminoso.
Cooter e Ullen do quatro exemplos que ilustram bem como enxergar a punibilidade alm da
esfera policial e tentar considerar o crime no atividade individual, e sim um verdadeiro custo
social.
Declnio das Taxas de homicdio nos Estados Unidos ?
H notcia de que as taxas de homicdo esto caindo nos Estados Unidos. Enfatizando que o declnio nas taxas de
homicdios no um fenmeno uniforme, Blumstein e Rosenfeld examinam atentamente vrias sub-tendncias que
afetam o resultado geral e discutem as foras que podem ter contribudo para tais mudanas. Acrescentando suas
vozes "disputa retrica por liderana" entre os formuladores de polticas de segurana que atribuem as taxas
decrescentes s suas medidas e aqueles criminologistas que atribuem as mudanas nas taxas de criminalidade
foras alm do controle dos formuladores de polticas, os autores argumentam que o impacto de polticas de
segurana pode ser entendido apenas no contexto dos nveis e tendncias correntes em termos de crimes violentos.
Grande parte do declnio em homicdios, especialmente em homicdios com armas de fogo, podem ser explicados a
partir do declnio em homicdios cometidos por jovens. As grandes cidades, com sua contribuio desproporcional
para as taxas de crimes violentos, tiveram impacto igualmente desproporcional nos ndices do pas como um todo
medida em que suas taxas de homicdios caram.
Examinando as foras que podem explicar as taxas decrescentes, Blumstein e Rosenfeld apontam para o
amadurecimento do comrcio de crack, cujos traficantes podem estar apelando menos para a violncia para resolver
suas disputas; a disponibilidade de empregos que requerem baixa qualificao para jovens em uma economia em
expanso; os efeitos incapacitadores do crescente encarceramento; e o declnio em homicdios domsticos como
fatores independentes. Entre as foras reativas, eles indicam as estratgias anti-armas da polcia incluindo
operaes de desarmamento variadas e programas comunitrios de reduo de violncia, resoluo de conflitos e
de aconselhamento.
O ex-comissrio de polcia de Nova York, William J. Bratton, e o criminologista George R. Kelling oferecem suas
perspectivas sobre a expressiva diminuio dos crimes violentos em Nova York. Eles argumentam que os esforos
da polcia em perseguir situaes aparentemente pouco importantes de conduta desordeira foram o elemento crucial
ao interromper um ciclo que leva, em seu final, a um aumento de crimes violentos e a uma "espiral do declnio".
Durante seu mandato como chefe do Departamento de Polcia de Trnsito de Nova York , Bratton procurou fazer
com que os policiais compreendessem a tese das "janelas quebradas" desenvolvida por Kelling e pelo criminologista
James Q. Wilson. Esta tese argumenta que pequenas infraes, quando no apuradas, leva ao medo os cidados que
cumprem as leis e estimula o comportamento ilegal por parte dos criminosos. No Departamento de Polcia de
Trnsito, os policiais eram encorajados a efetuar prises ou emitir multas aos que cometessem pequenas infraes,
tais como mendigagem, no pagamento de tarifas nos transportes e urinar em pblico. Esta prtica, segundo Bratton
e Kelling, no apenas reduziu a quantidade de crimes menores, mas tambm evitou os crimes mais srios. Uma
ateno similar desordem, efetuada pelo Departamento de Polcia de Nova York, teria tido resultados similares
quando Bratton tornou-se Comissrio de Polcia.
De todas as cidades que viveram um declnio em crimes violentos, talvez Nova York seja a que tenha recebido mais
ateno. Neste artigo, os autores examinam a natureza e a extenso do declnio de homicdios dentro da cidade,
colocando-o no contexto das taxas de criminalidade anteriores e outros crimes violentos.
Eles concluem que a queda geral em homicdios encobre duas tendncias: a queda do nmero de homicdios
cometidos com armas de fogo e a queda de homicdios sem uso de aramas. Examinando o perodo de 1985 a1996,
os crimes sem armas de fogo j vinham diminuindo desde o comeo. Enquanto isto, os assassinatos com armas
aumentaram durante fins dos anos 80 e incio dos anos 90, comearam a diminuir em 1993 e atingiram seu nvel
original em 1996. Os autores discutem diversos fatores que podem ter contribudo para as duas tendncias, incluindo
policiamento, mudanas demogrficas, incapacitao e regresso estatstica.
Somente quando se considera as tendncias destes e outros crimes violentos que pode-se obter uma imagem
completa do que est causando o declnio em homicdios.
Com respeito a questo sobre o fato do declnio observado em homicdios em Nova York representar uma regresso
mdia, Maltz argumenta que as variaes ano a ano nas taxas de homicdios precisariam ter sido mais volteis para
representar com veracidade uma instncia deste fenmeno estatstico.
www.mj.gov.br\senasp
Resumos de artigos do Journal of Criminal Law and Criminology
volume 88, nmero 4
Vero 1998
Tome-se como exemplo Fulano, sentenciado culpado por assalto a mo armada. Se, ao declarar a
pena, o Juiz pudesse (no Brasil ele no pode) optar por uma multa financeira pesada em vez de
uma condenao penal, qual seria a melhor alternativa para coibir comportamentos semelhantes no
futuro? Ser que em crimes do colarinho-branco ou em fraudes no muito melhor impor multas
onerosas (realmente pesadas; Michael Milken pagou cerca de 400 milhes de dlares para reduzir a
sua pena!) do que enfrentar longos anos de cadeia e numerosos habeas-corpus que sempre concedem
liberdade ao ru ?
Segundo exemplo: Fulano condenado por um crime que comprovadamente cometeu, mas os
presdios esto todos abarrotados e no podem admitir um novo interno. Ser que o Estado
poderia liberar um preso cujo crime foi mais leve para lhe dar lugar? Qual a resposta ideal e como
minimizar os custos sociais do crime ?
Terceiro exemplo: Fulano assalta um carro e furta o toca-fitas. O vidro quebrado do carro custa R$
100 e o toca-fitas, R$ 75. Qual o custo social do crime, R$ 175 (o prejuzo total da vtima) ou R$
100 (o prejuzo da vtima menos o lucro do assaltante, de R$ 75)? Ou algum outro nmero ?
E finalmente: Sicrano quer aumentar a segurana domstica de sua residncia. Ele cogita colocar
grades, contratar uma empresa de segurana para instalar alarmes ou comprar uma arma de fogo.
Como cada uma dessas alternativas aumenta ou reduz a chance de assaltos desse proprietrio e de
seus vizinhos? Sim, porque grades ou alarmes poderiam eventualmente redirecionar o assaltante
para outras residncias. Ser que o armamento civil de fato estimula os crimes?
Em todos os casos, h um ponto de partida diametralmente oposto ao do praticado no nosso
Judicirio. Temos aqui alguns exemplos do tipo de pergunta que deve ser feita para determinar
polticas pblicas na rea criminal. O remdio do culpado seria econmico, mas h outras
consideraes a serem feitas com base nestes trs exemplos. Primeiro, se para qualquer produto h
um mercado onde se oferece e se demanda certas quantidades, ser que poderamos considerar a
atividade criminal como uma espcie de mercado ? Ou seja, ser que se pode aplicar a teoria das
trocas para a esfera criminal ? (lembre-se que no estamos nem avaliando consideraes morais !).
Segundo, h certas aes que se deseja coibir, mesmo que as partes envolvidas no tenham
qualquer inteno de agir desta forma, apenas por uma questo de externalidades; finalmente, ser
que criando um certo estigma o direito criminal tem influncia sobre a capacidade e a preferncia
de determinadas condutas ? sobre isso que este captulo se ocupar.
Do ponto de vista jurdico, o crime ato que transgride as normas jurdicas penais. So crimes as
aes tidas como tal pela lei penal: as penas so sanes determinadas pela lei. Ou seja, a prpria
Constituio Federal, no seu artigo 5o, XXXIX define este preceito romano: nullum crimen, nulla
poena sine lege (No h crime sem que a lei o defina como tal), ou como diz o texto constitucional,
no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal.3 Este mesmo
princpio se acha em termos idnticos no Cdigo Penal: considera-se crime a infrao penal que a
lei comina, pena de recluso ou de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa; contraveno a infrao penal que a lei comuna,
isoladamente, pena de priso simples, ou de multa, ou ambas, alternativa e cumulativamente. E
como prova de que tal preceito importantssimo, o prprio Cdigo Penal define, no art. 23, que
Goffredo TELLES Jr. (Iniciao na Cincia do Direito. So Paulo : Editora Saraiva, 2001. pg. 56) ensina: evidente que a
consagrao legal de tais proposies visa impedir o arbtrio do Poder Pblico no exerccio de sua misso de perseguir e punir os
acusados da pratica de delitos. Visa obstar a aplicao de pena sido indicado, denunciado, processado e condenado at sentena
judicial contrria, passada em julgado.
Idem, ibedem.
Guido CALABRESI e A . Douglas MELAMED. Property rules, liability rules and inalienability: one view of the Cathedral. 85 Harvard
Law Review, 1086 (1972).
5
pena nos deter um pouco aqui para explicar melhor o conceito proposto num artigo seminal de
1972, escrito por estes dois autores. Regras de responsabilidade se definem por permitir trocas de
transferncia de direitos, mas que so involuntrias, desde que haja compensao pelo valor de
mercado. Regras de propriedade, por oposio ocorrem quando h a transferncia de direitos
inteiramente consensual. Quando as trocas so prticas e o risco de ineficincia se reduz
transao contratual, medida em que as partes interagem, negociam e definem direitos de
propriedade, mesmo s custas de estar incorrendo certos custos de transao, como vimos, estas
transferncias de direito de propriedade se d no mercado e assim que entendemos qualquer tipo
de troca. Se quero vender o meu Fusca 1969, zero kilmetros e peo R$ 50 mil por ele, desde que
haja algum disposto a pagar por ele por dar o mesmo valor a um carro antigo transfiro os
meus direitos de propriedade sobre aquele automvel a ele, mediante a entrega do bem e da
transferncia do DPVAT, no Detran local. J no caso de responsabilidade, os custos de transao
so extremamente elevados. Aqui, a proteo aos direitos de propriedade se d de forma enviesada.
Por exemplo, se sou assaltado e roubam o meu Fusca 1969, a regra de responsabilidade diz que
como houve uma transferncia involuntria de direitos (por meio de um crime) e por ter sido
contra a minha vontade tal transferncia (seja porque no quis vender o veculo), seja porque fui
assaltado mo armada, a compensao que posso receber a preos de mercado pode no me ser
suficiente. Suponha que o seguro possa cobrir (se que um veculo destes seja aceito por qualquer
seguradora como um bem segurvel) digamos, 10% do valor que atribui ao meu bem. A regra de
responsabilidade pode indenizar parte do valor (10%) e no aquilo que eu acho que vale: portanto,
a regra de eficincia tambm no pode ser aplicada. Por sua vez, suponha que o ladro revenda o
bem roubado a um terceiro por R$ 20 mil. Aqui, claramente houve uma alocao eficiente de
recursos. Primeiro por considerar que o bem vale R$ 50 mil e por existir pessoas no mercado
dispostas a transferir parte de seus direitos de propriedade para ter um Fusca 1969. Segundo, pela
regra de responsabilidade proteger apenas parcialmente meu direito e ltimo, por no ter sido o
ladro capaz de transferir direitos por R$ 50 mil, mas por R$ 20 mil. A pergunta que fica , se
houvesse o furto ou o roubo do veculo e o ladro me indenizasse em R$ 50 mil, haveria crime ?
Evidente que do ponto de vista jurdico, sim, mas do ponto de vista econmico, no. Se os direitos
de propriedade forem transferidos ao valor de mercado e a regra de responsabilidade estiver
compatvel com aquilo que entendo como preo justo h alocao eficiente de recursos. Regras
de responsabilidade e regras de propriedade contribuem para compreender melhor nosso sistema
jurdico de trocas.
Posner alega que h certos tipos de crime que s ocorrem por no haver substituto de mercado.
Por exemplo, o estupro. Estupradores obtm prazer apenas com o fato de que no houve sexo
consentido e no apenas no h mercado para estupro (j que o pagamento uma forma de
consenso), como se houvesse, os custos de transao seriam proibitivos. A sugesto de estabelecer
um preo ao estupro descabido no apenas por razes morais, mas tambm porque o
consentimento no parte do estupro; alm disso, todas as mulheres passariam a investir na
proteo contra estupradores potenciais e o custo provavelmente subiria sem que houvesse
eficincia no processo. O mesmo tipo de anlise pode ser vlido para comrcio ilegal de crianas
e bebs, por exemplo.
Mas voltemos ao exemplo do meu Fusca 1969. Se por oposio, transferir a minha propriedade a
algum milionrio maluco disposto a pagar R$ 100 mil por ele, a diferena de R$ 50 mil significa
quanto este novo comprador est disposto a pagar por ele a mais do que eu. Nesta mesma linha de
raciocnio podemos afirmar que o Direito Criminal, do ponto de vista econmico, uma forma de
assegurar que os direitos de propriedade sejam alocados no mercado de forma mais eficiente. O
que isto tem a ver com punio ? A punio e vamos falar disso mais adiante deve ser o
suficiente a incentivar as trocas de mercado. Por exemplo, se estivermos num pas de lei
muulmana, a penalidade pelo roubo supomos, cortar uma das mos. Podemos dizer que, neste
grau de incentivo a cumprir a lei (e supondo que ningum queria ficar maneta) a punio age como
sano, mas tambm como forma de se incentivar as trocas no mercado. Se o benefcio do ladro
for R$ 1 e no R$ 20 mil, podemos dizer que a regra legal estabeleceu um padro que encoraja a
transferncia de propriedade por meio de transaes de mercado, voluntrias e negociadas, j que
o ganho muito diminuto. Ou seja, todos iro preferir as trocas por meio da transferncia de
regras de propriedade e no regras de responsabilidade.
Pode ser fcil compreender esta explanao quanto bens patrimoniais. E quanto quilo que no
patrimonial, como a vida, por exemplo ? Quem tira a vida de algum num homicdio doloso pode
ser, em teoria, comparado a um ladro ? Num certo sentido, sim. Ele est roubando algum de
sua vida. Ai, o que poderia ser indagado sobre a regra de responsabilidade ? Se ele poderia pagar
uma indenizao a algum e com isso livrar-se da punio. Claramente, a anlise acima enfrenta
problemas, mas, como lembra Posner, no porque h uma certa utilidade que o criminoso tira da
situao (numa vingana, ou mesmo num estupro) que se pode admitir uma simples indenizao
ou punio; simplesmente no inventaram nada melhor do que a constrio da liberdade para
assassinos. Mesmo o pagamento de multas visto por muito como algo pouco democrtico, no
sentido de que estaria se diferenciando um criminoso pobre de um rico. E quando h crimes sem
vtima, ou a vtima o prprio criminoso, como por exemplo, em venda de rgos humanos ? Ou
s porque algum pode pagar uma indenizao vultuosa, ele deveria dirigir bbado ? Vejam que h
casos em que o Direito Penal impede os indivduos, para poderem viver em sociedade, de
transformar regras de responsabilidade em regras de propriedade.
Ns temos um sistema penal contudo, que est exatamente no outro extremo: para ns a punio
a expiao da culpa e em que no se consideram quaisquer consideraes econmicas, custos
sociais do processo ou mesmo uma mnima anlise econmica do sistema carcerrio. Cometeu um
crime, deve ser punido, mesmo que haja muitos argumentos contrrios (do tipo a cadeia uma
escola de ladres ou coisas assim). E diga-se de passagem, no se quer aqui no punir os
criminosos, mas apenas criar incentivos para uma sociedade mais justa.
Novos tipos de crimes: as fraudes eletrnicas: fraudes via computador e uso ilegal de
dados de acesso a servios de comunicao
O nmero de assassinatos e homicdios diminui, mas a criminalidade eletrnica explode na
Alemanha e em igual pases desenvolvidos. Esta a concluso do relatrio "Estatstica da
Criminalidade 2003", divulgado pelo Ministrio Alemo do Interior, Otto Schilly. O nmero total
de crimes registrados no pas aumentou "apenas" 1,6% (100 mil) para 6,36 milhes, dos quais 53%
foram esclarecidos. O ministro do Interior, Otto Schily, mostrou-se preocupado, porm, com o
"alarmante" crescimento de 40% da criminalidade eletrnica. Os casos de fraudes via computador
aumentaram 162,3% para 17.310 e os de uso ilegal dos dados de acesso a servios de comunicao
256,7% para 8.093 crimes. A maioria dos casos refere-se a transgresses como navegar na Internet
s custas de terceiros, uso ilegal dos dispendiosos nmeros de telefone especiais (0190) e o hacking
de cdigos de acesso dos celulares. Schily props uma cooperao mais estreita entre a indstria e
as autoridades de segurana para combater esse tipo de crime.
Fonte: www. dm.com
Uma segunda rea de discusso quanto ao que se conhece como externalidades. J se referiu
anteriormente ao conceito: um custo que no incorporado por quem o incorre; vimos ainda que
onde as transferncias de propriedade no-consentidas e onde h baixos custos de transao a
atividade criminal pode ocorrer. No entanto, nem sempre se pode comparar situaes anlogas de
crime de custos de transao elevados e trocas inexistentes no mercado. Tome-se, por exemplo, a
velocidade automotiva: o excesso punido e no limite, a licena de motorista pode ser cassada.
Mas, quando se est dirigindo em excesso a velocidade legalmente permita, claro que no se est
nem transferindo qualquer propriedade nem mesmo se incorrendo em qualquer custo de transao
e mesmo assim, o agente est praticando um crime. Outros exemplos como os crimes consensuais
(por exemplo, o uso de entorpecentes) no podem simplesmente ser considerados como trocas
no-voluntrias, at porque h o envolvimento da vtima no crime. Tais crimes causam
externalidades e por esta razo que a lei se prope a combate-los. A razo central da
externalidade quando uma das partes no leva em considerao o potencial prejuzo ou mal que
pode fazer ao outro. No direito contratual, como vimos, isso se resolve pelo pagamento de
indenizaes ou de multas. Na esfera criminal, o tema mais complexo. Uma compensao por
meio do mecanismo de preo no significa que estou dando o direito ao outro cometer um crime;
por exemplo o conceito da multa pelo excesso de velocidade no d ao condutor o direito de estar
comprando o direito de dirigir a 300km por hora. Assim, sendo, no suficiente pagar para
algum pelo crime cometido. Da mesma forma, o fato de ter ou no vtimas fatais, em virtude de
estar dirigindo a 300 km por hora no me impede de ser multado. Veja que o que se quer evitar
acidentes o que seria um crime culposo, j que o intuito no deliberadamente assassinar algum
e exclusivamente na modalidade de crime culposo por negligncia. No entanto, nem sempre a
ao pode ser definida por seu resultado; por exemplo, se um condutor est em alta velocidade
para levar um passageiro a um hospital ele no est sendo negligente, muito pelo contrrio. O
conceito de negligncia aqui outro: a probabilidade de ocorrer um acidente multiplicado pelo
prejuzo causado e comparado com o custo da preveno.
Podemos considerar ento o Teorema de Coase aplicado crime: num ambiente de custos de
transao zero, os direitos de propriedade sero assinalados a quem valoriza-los mais. Ora, no
nosso exemplo da velocidade automotiva, afirmamos que no h a escolha do condutor pagar a
multa s se houver acidentes. Aqui, trata-se apenas da probabilidade de que venha a ocorrer, logo
o intuito da lei punir independente de acidentes. H uma escolha a ser perseguida, que pode ser
colocada da seguinte forma: ser possvel causar dano alguem sem o seu consentimento? Ou seja,
o risco de ameaa pessoa ou propriedade determina que exista uma regra de coao que pode
ser cumprida por todos, isto sim, considerado com sinal de eficincia de uma dada sociedade.
Law & Economics v ento o direito penal como j se afirmou, como a transferncia de direitos
no-consensuais onde os custos de transao so altos. Claro, o que se conhece como dosemetria
penal implica em dar penas diferentes a diferentes tipos de comportamento. Se tiver razes reais
para que tal risco possa ser mitigado (como por exemplo, dirigir em velocidade para ir a um
hospital) ou dirigir bbado, as penas sero diferentes em cada caso.
Posner no deixa tudo para a rea civil e permite que se possam ajuizar aes penais e reparar
prejuzos com indenizao ? Todavia, segundo Posner, quanto mais alto for o nvel punitivo da
reparao do dano, menor ser a probabilidade de uma sano ser efetiva. Posner (p. 218,
Economic Analysis of law) d a seguinte equao para decidir o quanto deve ser atribudo em
indenizaes se a probabilidade do criminoso ser pego e ser obrigado a reparar os prejuzos
causados:
D = L/P
Onde,
D = Indenizao tima
L = Dano causado pelo criminoso (ou prejuzo provocado)
P = Probabilidade do criminoso ser pego e ser obrigado a reparar o dano
Concluso: assim, o nvel da indenizao idela o prejuzo causado dividido pela probabilidade do
criminoso ser pego. Por exemplo, se o prejuzo causado de R$ 10 mil, e a probabilidade de
10%, a indenizao tima deveria ser de R$ 100 mil. As razes por isto ocorrer sero discutidas
adiante.
H trs formas em que a sociedade se vale para corrigir o comportamento dos criminosos: a
primeira, impor penas no-monetrias privativas de liberdade ou de vida, como por exemplo,
encarcerar algum ou sentenciar morte. A segunda reduzir a chance do criminoso se esconder
ou desenvolver o seu aparato policial por meio do aumento do contingente policial. A terceira,
envolve tanto a manuteno de uma fora policial quanto tambm a punio de atos criminosos
preparatrios, ou seja, a atividade preventiva e no repressiva. Tais penalidades acabam sendo
pagas ao Estado, por meio dos impostos, como contraprestao pelos `servios de segurana, e
no s vtimas. Contudo, a lei penal sempre vista como um indutor de condutas.
Tal pode ser o caso, mas certamente uma viso limitadora da realidade. Porque o criminoso
comete um crime ? Segundo Posner, o modelo simples: um criminoso comete qualquer delito
(srio ou no) porque espera que os benefcios de sua ao considerada como crime possam
exceder os seus custos. Por benefcios pode se entender tudo aquilo que tangvel ou intangvel
(como os crimes passionais). Ambos derivam satisfao do ato criminal. O custo de um crime
pode incluir despesas operacionais (tais como aquisio de armas, mscaras, aluguel de ume
sconderijo), o custo de oportunidade do tempo do criminoso (que poderia estar fazendo qualquer
outra coisa) e os custos relacionados sua punio se for pego. Obviamente, o custo de
oportunidade do tempo de um criminoso (que poderia estar fazendo uma outra coisa) esto
diretamente relacionados s taxas de desemprego.
Ora, se sabe que quanto maior a probabilidade no necesssariamente esta
J um outro tipo de atividade humana em que pode-se aplicar lei penal no aquela em que causa
dano a outrem, mas apenas incmodo. Por exemplo, parar em fila dupla. No um crime em si,
mas se h multas para este tipo de atividade o incentivo exatamente evitar transtornos nas vias
pblicas. Claro, se os custos de impedir esta atividade foram to baixos (ou menores do que um
custo de um estacionamento) a ao estatal no far efeito.
Finalmente, podemos analisar a situao das vtimas sem acidentes e a situao do crime
consentido, aquele onde a prpria vtima autora do crime, como por exemplo, no uso de
entorpecentes. Porque o Direito impede este tipo de troca do mercado ? Primeiro, h um certo
sentido de competncia, j que muitos usurios no tem discernimento do mal que faz; depois, no
se pode considerar que as partes so livres para transacionar.Por exemplo, prostituio tambm
um crime; ningum em s conscincia pode considerar uma prostituta viciada em herona como
algum que est trocando direitos de propriedade no mercado com sendo livre e como sua escolha
sendo racional; claramente no . Logo, o tipo de anlise paretiana de eficincia no se aplica a
casos onde as partes no so capazes de contratar. Em segundo lugar, h um sentido de poltica
pblica nisso: a proibio de tais trocas pelo Estado indica que qualquer o benefcio ou a satisfao
que se possa obter de tais atividades, no ser suficiente para compensar o desconforto e a dor
alheia.
Podemos tambm considerar o direito penal como indutor de condutas. A primeira pergunta
porque no considera-lo como uma espcie de direito contratual em que se fora aquele que
descumpre certo tipo de atividade em ser obrigado a pagar uma indenizao. O esforo da lei em
torcar preferncias de certos agentes para possibilitar a vida social. A noo de multa ou
pagamento por ofensas (mais comum nos Estados Unidos do que aqui) se baseia num evidente
princpio da teoria econmica: se o preo de um dado produto sobe, bem provvel que os
consumidores passem a usar outros substitutos. Assim com o direito penal: um meio de moldar
as preferncias e comportamentos dos agentes.
Qual o preo ento que a sociedade deveria cobrar dos criminosos ? primeiro, h aqui uma
eficincia alocativa evidente e uma eficincia produtiva que acaba por determinar qual o nvel
timo de conduta criminal. Vamos examinar isso agora.
Se o violador sente que no precisa obedecer a uma lei apenas porque uma lei, temos um
problema inicial de incentivo. No passado, se acreditou que leis mais ferozes com penas mais duras
iriam desestimular a prtica criminal. Isto provou no ser o caso. Algum s comete um crime em
proveito prprio (claro, excluindo as razes ideolgicas, mas que seriam tambm maximizadores
de reputao, como por exemplo, um ato terrorista); ora se em benefcio prprio, o que o
criminoso est ganhando em termos de satisfao ou retorno, para ele, justifica o risco a ser
corrido. Se, por oposio, como na Holanda, houver um bairro onde fumar maconha livre, onde
a droga descriminalizada, o custo da droga cai. Ora, podemos dizer ento que objetivo de alargar
a regra penal deve se dar na medida em que o benefcio do alargamento desta regra supere, em
termos de custo a proposio original.
que a lei elenca. De acordo com Joseph Beckford, o modelo de penalizao institudo pela Conveno de Viena de
primeira gerao, enquanto o regulamento do modelo da OEA, a Cicad (Conselho Internacional de Disposies
sobre Drogas), de segunda gerao. Entre os pases que dispem de legislaes de primeira gerao, ainda de acordo
com Beckford, temos a Argentina (1989), e de segunda, Alemanha, Espanha (1993) e Portugal (1995). Finalmente, as
legislaes de terceira gerao se caracterizam pela universalidade. Neste caso, a lavagem de dinheiro abarca todo e
qualquer tipo de ilcito, ou seja, os ilcitos antecedentes da lavagem so todos e quaisquer que tenham produzido
recursos, transmutados ou no em fins lcitos. Eis alguns pases que adotaram tal abordagem: Blgica (1995), Frana
12
(1996), Itlia (1993), Mxico (1990) e os Estados Unidos.
Os antecedentes da lavagem de dinheiro datam de 1930. Meyer Lansky, contador de Al Capone, citado como o
precursor das tcnicas de lavagem. Em outubro de 1931, Al Capone se deixa prender e enviado para Alcatraz por
13
uma razo excessivamente bvia: evaso fiscal. Ele desenvolve ento um raciocnio simplista, que seria mais tarde a
base da lavagem de dinheiro: tudo aquilo que estivesse fora da jurisdio do IRS (Internal Revenue Service, a Receita
Federal americana) era, por definio, ativos sobre os quais jamais incidiriam nenhum tipo de imposto. O historiador
T. Clark afirma que foi Lansky quem financiou Fulgncio Batista, apenas para se enganar posteriormente sobre a
14
estabilidade poltica da pequena ilha que vinha servindo de refgio para o dinheiro da mfia. No desenrolar da
Segunda Guerra Mundial deu-se um grande desenvolvimento, por assim dizer, primitivo, das tcnicas de lavagem de
dinheiro. Sabe-se hoje, com certo grau de certeza, que foi a Mfia que obteve permisso para o desembarque das
tropas aliadas na Itlia, assegurando a vitria sobre os pases do Eixo. Igualmente se sabe que a Mfia americana
expandiu em grande escala seus negcios at ento concentrados em atividades que surgiram em face da Lei Seca
15
e que passou a ter maior demanda por produtos voltados lavagem de dinheiro.
De toda forma, a prpria expresso lavagem de dinheiro surge no cotidiano americano, segundo o Oxford English
Dictionary, com o escndalo de Watergate. Em fevereiro de 1972, John Mitchell, chefe da CRP Comit para a
Reeleio do Presidente e ex-scio de Richard Nixon, consegue uma doao ilcita por parte da American Airlines
e obrigado a utilizar-se de mecanismos de lavagem de dinheiro para o financiamento da campanha e a invaso do
prdio do Partido Democrata, mais tarde revelados pelo Washington Post, fatos que culminaram com a renncia do
16
presidente Nixon. Curiosamente, inexistiam leis de lavagem especficas salvo o Bank Secrecy Act, cuja origem datava
da obrigao do disclosure de origens de recursos com finalidades tributrias muito mais do que penais. De
qualquer forma, foi com base nessa lei e e em razo do episdio de Watergate que o assunto se tornou importante
17
nos Estados Unidos.
A evoluo histrica da lavagem de dinheiro forou a organizao criminosa a cruzar fronteiras e utilizar-se dos
parasos fiscais onde h sigilo registral para as sociedades annimas e sigilo bancrio razoavelmente
intransponvel a fim de criar complexas estruturas de modo a transmutar recursos de origem ilcita em operaes
financeiras lcitas. Por se tratar de crime transnacional, portanto, sob forte inspirao americana, reuniram-se em
Viena, em 1988, delegados da ONU para elaborar o que seria mais tarde o marco institucional da cooperao
internacional no que diz respeito lavagem de dinheiro que foi a Conveno de Viena.
12
BIBLIOGRAFIA BSICA
9.1
9.2
Estudos de Caso
9.3
9.4
Sugestes de Leituras
9.5
Exerccios
Box 9.1: O que regulao econmica?
Box 9.2: Seleo adversa e risco moral
Box 9.3: O Problema do Agente-Principal
Box 9.4: Tarifas Multi-Partidas
Box 9.5: A Propriedade do Monopolista Natural Importante?
Box 9.6: Competio ou Regulao?
9.1
dessas reformas est a viso de que o mercado mais eficiente do que o Estado em
definir a alocao de recursos e produzir. Elas so, tambm, uma reao constatao
de que a intensa interveno estatal que caracterizou a economia brasileira durante a
maior parte do sculo XX tambm foi marcada por muitos problemas, que podem ser
encaixados no que a literatura usualmente chama de falhas de governo.
Mas no se deve esquecer que, como o governo, o mercado tambm pode falhar. Isso
s no acontece em um mundo idealizado em que (i) no h interaes entre agentes
econmicos que no sejam intencionais e de comum acordo; (ii) que a informao
total e igualmente disponvel para todos, e (iii) em que h um nmero muito grande de
empresas competindo em condies semelhantes, em cada mercado, para vender para
um nmero tambm elevado de consumidores parecidos. Neste mundo, as empresas
vo se esforar ao mximo para produzir ao menor custo possvel; vender to barato
quanto os custos permitirem, dado o patamar de qualidade de cada bem ou servio; e
inovar e introduzir novos produtos no mercado. Os consumidores vo saber o que e
onde comprar; as famlias sabero avaliar o risco e o retorno dos seus investimentos; os
trabalhadores no assumiro riscos desconhecidos no seu local de trabalho; etc. Neste
mundo, no h necessidade de regulao.
Porm, quando uma dessas trs suposies no se verifica, a coincidncia que existe
nesse mundo ideal entre os interesses de produtores, consumidores, famlias,
trabalhadores etc. no mais se verifica, e o mercado deixa de ser eficiente. De forma
geral, so dois os tipos de ineficincia que se observam quando ocorre uma falha de
mercado:
Ineficincia alocativa: Observada quando os diversos bens e servios no so
produzidos / consumidos nas quantidades timas, isto , que maximizam o bem
estar social. A Figura 9.1 ajuda a entender esse conceito. O critrio de bem estar
social que vamos usar de excedente total, isto , a diferena entre o benefcio
de consumir um bem e o custo de produzi-lo (ver Seo 3.4). Na Figura, ele
3
dado, pela distncia vertical entre a reta de demanda e a curva de custo marginal.
Ele maior para a primeira unidade, caindo progressivamente para cada unidade
adicional produzida / consumida, at chegar a zero para a unidade q*, e
tornando-se negativo depois disso. Esta , portanto, a quantidade que maximiza
o excedente total, representado na Figura pela rea delimitada entre os pontos
ABC. Observe-se que este se divide entre o lucro da empresa, dado pela rea
CBp*, e o excedente do consumidor, representado pela rea ABp*.
Demanda
p*
C
CMarg
q*
marginal de produzir essa unidade, que uma forma diferente de indicar que essa a
quantidade que maximiza o excedente total.1 No jargo dos economistas, essa a
situao primeiro melhor, no sentido de que nela o bem estar social maximizado.
Demanda
CMed
D
*
CMed
p* =CM* arg
B
CMarg
q*
estritamente setorial, essa seria a soluo tima. De um ponto de vista mais geral, seria
necessrio comparar o benefcio de maximizar o excedente total no setor em questo
Observe que esta medida d o mesmo peso para o lucro da empresa e o excedente do consumidor. O regulador
pode, porm, usar como sua medida de bem estar social uma mdia ponderada dos dois, usualmente dando mais
peso ao ltimo do que ao primeiro. Tambm no se diferencia nesta medida o bem estar de consumidores
diferentes, ainda que isso possa ser feito ponderando com pesos distintos o excedente de grupos de consumidores
diferentes, por exemplo, de baixa e alta renda. Armstrong, Cowan e Vickers (1994) ilustram a aplicao desse
princpio na Seo 2.1.
1
11
com a distoro causada na economia pelo imposto necessrio para financiar o subsdio
que o governo d empresa.
Uma forma em que esse subsdio pode ocorrer tendo o setor pblico arcando com
pelo menos parte dos custos fixos da empresa. Essa soluo adotada em alguns
setores caracterizados por monoplios naturais, como ocorre no Brasil na concesso
para o setor privado de rodovias, ferrovias, gua e saneamento. A empresa privada
opera os servios cobrando uma tarifa que remunera os custos operacionais, mas no
os custos de capital, que so implicitamente assumidos pelo setor pblico, que
permanece dono dos ativos. Essa uma soluo que funciona na concesso de ativos j
existentes, ou quando a empresa de propriedade do Estado, caso em que os subsdios
podem ocorrer na forma de aportes de capital. Mas uma soluo mais difcil de aplicar
quando so necessrios novos investimentos a serem feitos por uma empresa privada.
Assim, usualmente, at pela dificuldade de aprovar politicamente a transferncia de
recursos do governo para uma empresa (monopolista) privada, o regulador opta por
uma soluo segunda melhor, que fixar o preo de forma a maximizar o bem estar
social sujeito restrio de que a empresa no tenha prejuzo. No caso de uma empresa que
produz apenas um produto, esse resultado obtido fixando um preo pelo produto
igual ao custo mdio de produo, sempre incluindo neste a remunerao do capital
investido.2 Na Figura 9.3, essa soluo segundo melhor corresponde ao ponto S, com a
quantidade consumida sendo q**. Neste caso, a firma tem lucro zero e o excedente do
consumidor dado pela rea do tringulo ASp*.
Quando a firma produz mais de um bem ou servio, o conjunto de preos que maximizam o bem estar social,
sujeito restrio de que a empresa no tenha prejuzo, dado pelos preos de Ramsey. Essencialmente, a
diferena entre o preo de Ramsey e o custo marginal de cada bem ser to maior quanto menor for a elasticidade
da demanda desse bem. Uma menor elasticidade corresponde na Figura 6.3 a uma curva de demanda mais
vertical. Quanto mais vertical for essa curva, menos a demanda pelo bem cair com um aumento de preos, de
forma que a quantidade consumida q** se afastar menos da quantidade tima q*. Esse mtodo foi originalmente
proposto por Frank Ramsey, um matemtico e filsofo ingls, no contexto da aplicao de uma estrutura tima
de impostos. Ramsey fez contribuies importantes nas reas de epistemologia, lgica, matemtica, estatstica,
probabilidade, economia, metafsica e outras antes de morrer, em janeiro de 1930, um ms antes de completar 27
anos. Train (1991) discute a lgica e a derivao dos preos de Ramsey no seu Captulo 4.
2
12
menor do que quando esta imposta buscando a maximizao do bem estar social
sujeito restrio de lucro zero.
Figura 9.3: Maximizao do Bem Estar Social com Economias de
Escala e Empresa sem Prejuzo vs. Monopolista No Regulado
A
M
Med
**
p ** = CMed
Demanda
M
C
S
CMed
CMarg
p*
qM B q**
q*
refletir a rentabilidade alternativa que a empresa poderia obter aplicando esses recursos
em uma atividade com um mesmo nvel de risco. Tecnicamente, essa taxa deveria variar
entre setores e pases e ao longo do tempo. No Brasil, na segunda metade do sculo
XIX e incio do sculo XX, ela era fixada em 6% em moeda forte (libras), isto , com
clusula implcita de correo cambial. A partir de meados do sculo XX, onde as
concesses (agora para empresas estatais) voltaram a ser comuns, utilizou-se
comumente uma taxa de retorno de 12%, alm da inflao, no muito acima da
observada em outros pases. Tanto num caso como no outro, a taxa era pr-fixada para
todo o perodo da concesso.
Somando os custos incorridos pela empresa com a remunerao sobre o capital
investido, o regulador obtm os custos totais, que devem ser cobertos pela cobrana de
tarifas, de forma a satisfazer a condio de lucro zero. O desafio seguinte consiste em
determinar a estrutura de tarifas dos vrios bens e servios fornecidos pela empresa.
Em princpio, isto deveria ser feito repetindo para cada produto individualmente o
procedimento descrito acima; isto , obtendo os custos incorridos na sua produo e
fixando a tarifa de forma a gerar uma receita de igual valor. A principal dificuldade
neste caso consiste em alocar os custos comuns produo de bens e servios
diferentes. Por exemplo, os trilhos de uma empresa ferroviria so utilizados tanto para
transportar passageiros como carga. Como alocar a remunerao do capital investido na
malha da ferrovia entre o transporte de passageiros e o de carga vai exigir algum tipo de
arbtrio.3 Adicionalmente, o regulador pode querer introduzir subsdios cruzados na
estrutura de preos relativos, para proteger certos grupos de consumidores ou
incentivar determinadas atividades. No Brasil, por exemplo, as tarifas do setor eltrico
so estruturadas de forma a subsidiar os consumidores de baixa renda e o uso industrial
Baumol e Sidak (1994, pp. 69-72) discutem essa questo no contexto do setor de telecomunicaes. Esse um
tema particularmente importante quando se precisa definir a tarifa a cobrar de uma empresa pelo uso
compartilhado das instalaes de outra empresa. Por exemplo, uma empresa de transporte ferrovirio que precise
utilizar a malha de outra empresa. A forma como esses custos comuns so distribudos tambm afeta o valo das
tarifas pagas por diferentes consumidores.
14
15
17
poucos benefcios para os usurios, como, por exemplo, escritrios e outras instalaes
comerciais e administrativas luxuosas.
O segundo risco que a empresa acabe com uma parte muito grande dos frutos do
aumento de produtividade que ela venha a alcanar, transferindo-se uma parte menor
para o consumidor. Isso facilitado pelo receio do regulador de inviabilizar a operao
da empresa e desestimular o investimento, o que o leva a ser conservador na fixao do
termo X, que corresponde taxa anual de reduo no valor real das tarifas. No Brasil,
praticamente todos os contratos de concesso assinados aps a privatizao de
empresas de servios pblicos que passaram a ser reguladas pelo sistema de teto de
preo tiveram esse fator X igual a zero no primeiro perodo entre revises tarifrias. A
possibilidade de ter um lucro muito alto se bem sucedida em reduzir custos, contrasta
com a tendncia das empresas solicitarem revises de preos intermedirias caso
estejam registrando prejuzos. De fato, no Brasil a Lei das Concesses garante s
empresas o equilbrio econmico-financeiro dos contratos, o que lhe d essa
prerrogativa de solicitar um aumento de tarifas se estiver registrando perdas.
A preocupao com este ltimo problema tem motivado a adoo dos regimes que
tentam capturar os aspectos positivos dos regimes de regulao por taxa de retorno e
teto de preo. A idia bsica desses regimes garantir um compartilhamento mais
explcito de riscos, sem sacrificar o incentivo para que a empresa se esforce por reduzir
custos. Essencialmente, o mtodo consiste em fixar uma meta para a taxa de retorno
sobre o capital investido, por exemplo, 12%. Ganhos de eficincia ou pequenas quedas
ou aumentos dos custos dos insumos que levem a taxa efetivamente obtida pela
empresa para cima ou para baixo, dentro de um intervalo pr-fixado, por exemplo,
entre 10% e 14%, no levam a revises tarifrias fora dos perodos pr-determinados,
que tenderiam a ser relativamente longos. Se a taxa efetiva de retorno ficar acima do
teto desse intervalo, as tarifas sero parcialmente reduzidas, de forma a dividir esse
ganho entre a empresa e os consumidores. Por exemplo, se a taxa efetiva ficar em 16%
em um ano, no seguinte a tarifa ser reduzida para que ela caia para 15%.
18
Na prtica, a diferena entre esses regimes menor do que sugere a sua verso
estilizada. Assim, por exemplo, na regulao por teto de preo, o regulador tende a
considerar, no momento da reviso tarifria, os resultados passados da empresa para
determinar o fator X para o perodo seguinte. Da mesma forma, uma regulao por
taxa de retorno que tenha intervalos entre revises relativamente longos ir permitir
empresa ficar com os ganhos oriundos do seu ganho de eficincia nesse meio tempo.
9.2.2 Regulao em Setores Verticalmente Integrados
Os monoplios naturais so menos prevalentes do que em geral se pensa. Em
particular, usualmente eles ocorrem apenas em certas atividades de um setor,
normalmente aquelas que necessitam de investimentos em redes para poderem ser
executadas, restando outros segmentos dentro do mesmo setor que podem em
princpio funcionar como mercados competitivos. H inmeros exemplos disso. Por
exemplo, a distribuio e a transmisso de energia eltrica so monoplios naturais, mas
a gerao no. O mesmo vale, respectivamente, para a telefonia fixa local e a de longa
distncia, ou a distribuio e a extrao de gs natural. No setor de transportes, pode
haver competio na operao de trens, nibus e caminhes, ainda que as malhas
ferroviria e rodoviria sejam monoplios naturais. Essas redes constituem insumos
indispensveis para que as empresas nos segmentos competitivos possam prover seus
servios, sendo por isso chamadas de instalaes essenciais ou gargalos.
O que torna especial a situao desses segmentos competitivos a relao vertical
que h entre eles e o segmento que funciona como monoplio natural: no adianta
gerar eletricidade se no h como faz-la chegar ao consumidor, nem se ter caminhes
ou trens se no se pode usar as estradas e as ferrovias. Uma verso estilizada do
problema, aplicada ao setor de telecomunicaes, apresentada na Figura 6.4. A
telefonia local, baseada em redes fsicas que conectam as centrais telefnicas s
residncias e aos locais de trabalho dos clientes, um monoplio natural. A telefonia de
longa distncia um segmento cada vez mais competitivo, fruto do grande progresso
19
tecnolgico nessa rea nas ltimas dcadas. Mas, para poder operar, as empresas de
longa distncia precisam utilizar as redes locais para ter acesso aos clientes. O segmento
competitivo no pode funcionar dissociado daquele em que h um monoplio natural.
Uma parte fundamental da regulao de monoplios naturais consiste em definir e
acompanhar a sua relao vertical com os segmentos potencialmente competitivos.
papel da regulao fixar regras de interconexo e tarifas de uso da rede de outras
empresas, mesmo quando o monopolista natural no opera verticalmente integrado. Na
Figura 6.4, por exemplo, a operadora de longa distncia vai precisar se interconectar
com a rede da operadora local B e utiliz-la para alcanar os consumidores na cidade B.
O regulador precisa garantir condies tcnicas de interconexo, obrigar a operadora B
a permitir o uso de sua rede e definir uma tarifa que a remunere por isso. Outro
exemplo pode ser observado no setor ferrovirio brasileiro. Por que a propriedade da
malha segmentada regionalmente, possvel, dependendo dos pontos de origem e
destino da viagem, que o trem tenha de passar pelos trilhos de mais de uma companhia.
Operadora
telefnica
local A
Operadora de longa
distncia
subsidiria de
operadora local A
Operadora de longa
distncia
independente
Operadora
telefnica
local B
Consumidores cidade B
Consumidores cidade A
20
Essa situao levanta uma srie de questes do ponto de vista da regulao. Por
exemplo, como deve ser compensada a empresa que cede o direito de passagem por
seus trilhos? A tarifa de acesso cobrada de quem usa os trilhos de outra empresa deve
ser igual ao custo marginal de uso ou tambm remunerar parte do custo de capital? A
resposta a essas perguntas, que j no simples quando h uma separao vertical entre
as empresas nos dois segmentos como entre a operadora independente de longa
distncia e a Operadora Local B -- fica ainda mais crtica e complexa quando o
monopolista natural atua verticalmente integrado no segmento competitivo como a
Operadora Telefnica A.5 Neste caso, h uma assimetria entre a operadora verticalizada
e suas concorrentes, e as regras de interconexo e acesso tambm tm de garantir
isonomia competitiva entre elas.
Na definio de que modelo regulatrio utilizar nesse caso, uma primeira questo diz
respeito a se a competio deve ser um objetivo a perseguir nos segmentos em que ela
possvel. Historicamente, a opo foi simplesmente deixar a empresa responsvel pelo
segmento monopolista tambm atuar isoladamente nos segmentos competitivos, ou lhe
dando um monoplio legal, ou no a impedindo de criar barreiras entrada de
concorrentes. No Brasil, essa monopolizao por extenso foi muito comum at os
anos 1990.
Esta pode ser uma boa soluo quando: (i) o regulador tiver dificuldade de regular a
conduta do monopolista natural; (ii) este controlar instalaes essenciais, tornando as
empresas do segmento competitivo fornecedoras ou clientes cativas do monopolista; e
(iii) os ativos no segmento competitivo tiverem um alto grau de especificadade. Neste
caso, as empresas que podem se interessar por operar no segmento competitivo vo se
recusar a investir com receio de que o monopolista natural haja oportunistamente, uma
No Captulo 7 de Baumol e Sidak (1994) encontra-se uma ampla discusso sobre a fixao das tarifas de acesso
quando este fornecido a empresas competidoras.
21
vez o investimento realizado. Na prtica, pode ser mais fcil deixar as duas atividades
para o monopolista.6 Neste caso, todo o setor passa a ser regulado.
Em dcadas mais recentes, tem havido uma reavaliao da efetiva capacidade do
regulador controlar a conduta do monopolista, passando-se a dar mais nfase
introduo da competio, como bem simbolizado peloo dizer de Kay e Vickers (1988,
p. 287): Competio aonde possvel, regulao aonde necessrio. Neste caso, a
capacidade de competir depende do acesso das empresas aos usurios e, portanto, s
redes controladas pelo monopolista. Na ausncia de restries regulatrias, o
monopolista pode impedir a competio criando desvantagens para os seus
concorrentes no mercado de servios finais, dando-lhes um acesso em piores condies
sua rede. Neste caso, o domnio do segmento potencialmente pela monopolista
natural pode resultar no da sua maior eficincia, mas da sua capacidade de tirar a
competitividade dos seus rivais.
A questo, ento, como impedir que o monopolista natural use o controle destas
instalaes essenciais e o seu poder de mercado no segmento no competitivo para
impedir que a competio floresa nos demais segmentos do setor. H essencialmente
duas formas de fazer isso. A primeira, conhecida como regulao de conduta, permite que
o monopolista atue tanto no segmento no-competitivo como nos competitivos, mas
impe restries sua conduta para impedi-lo de criar desvantagens competitivas para
os seus concorrentes nos segmentos competitivos. Na Figura 6.4, a Operadora
Telefnica A verticalmente integrada e o desafio do regulador impedir que ela
utilize seu controle sobre a telefonia local na cidade A para prejudicar seus
competidores independentes na longa distncia. A segunda forma, chamada de regulao
estrutural, simplesmente impe a separao vertical entre o segmento no-competitivo e
os segmentos competitivos, combinada com restries a que o monopolista atue nos
Esse problema do consumidor cativo afeta setores diversos. Geradores de eletricidade e mineradores de gs
natural, por exemplo, so inteiramente dependentes dos proprietrios de linhas transmisso e gasodutos, e isso
pode desencorajar seus investimentos, na ausncia de uma forte regulao sobre o dono dessas instalaes
essenciais. Clientes das empresas ferrovirias cuja nica via de escoamento da produo a ferrovia tambm
sofrem do mesmo problema. A integrao vertical elimina esse problema.
22
23
24
Uma detalhada discusso dessas questes pode ser encontrada em OECD (2001).
25
26
9.4
Assimetria de informao: Ocorre quando uma das partes em uma transao sabe
mais sobre as condies em que se realiza a transao por exemplo, as caractersticas
de um bem ou servio sendo transacionado -- do que a outra parte.
Economias de escala: Uma tecnologia de produo exibe economias de escala quando
o custo de uma empresa produzir uma quantidade Q menor do que o custo total de
duas
empresas
produzirem
quantidades
q1 e q2
separadamente.
Vale
dizer,
C (Q ) C (q1 ) + C (q 2 ) , onde Q = q1 + q 2 .
27
29
Referncias
ARMSTRONG, Mark, Simon COWAN e John VICKERS, Regulatory reform: Economic
Analysis and British Experience, MIT Press, 1994.
BANCO MUNDIAL, New Tools for Studying Network Industry Reforms in
Developing Countries: The Telecomunications and Electricity Regulation Database,
2004.
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1988.
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1970.
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1988.
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Castelar Pinheiro e Kiichiro Fukasaku (org.), A Privatizao no Brasil: O Caso dos Servios
de Utilidade Pblica, OECD-BNDES, 2000.
OECD, Structural Separation in Regulated Industries, Report by the Secretariat,
DAFFE/CLP, 2001
30
31
9.5
Exerccios
32
dos servios, por outro lado, deve ser a preocupao do regulador quando se utiliza
instrumentos como o teto de preo.
33
10
11
34
Nem sempre a lei ou a interveno do Estado na economia tm esse objetivo. O Estado tambm exerce um
papel redistributivo importante, atravs da coleta de impostos, da prestao de servios sociais e de
transferncias compensatrias que buscam melhorar a qualidade de vida das pessoas pobres.
13
A seo 1.1 de Spulber (1989) discute mais extensamente as abordagens dessas trs disciplinas,
contrastando as definies de regulao adotadas em cada uma.
35
Comando e controle: o regulador define cada detalhe das aes que a firma deve
tomar.
Por incentivos: delega-se vrias etapas do processo decisrio para a empresa,
que recompensada em funo do seu sucesso em atingir as metas estabelecidas
pelo regulador.
Potencial: nenhuma restrio imposta a menos que o desempenho da empresa
seja considerado insatisfatrio, usualmente em funo de um critrio prdefinido.
Reativa: primeiro a empresa regulada prope ou executa uma certa ao, e
depois o regulador a aprova ou no.
Pr-ativa: o regulador especifica de antemo que aes so permitidas e quais
esto proibidas.
Delegada: o poder de regular delegado para os agentes regulados.
Muito do processo de reformas das ltimas dcadas envolveu a passagem de uma
regulao impositiva, abrangente e de comando e controle para outra mais informativa
e parcial e menos intervencionista.
37
38
prmio de seguro mais baixo. Por outro lado, como o segurado no ganha nenhuma
recompensa por ter cuidado, ele tambm no se esfora para prevenir o roubo.
Obviamente, esta uma simplificao da realidade. Na prtica, as empresas de seguro
usam mecanismos para procurar identificar os clientes de baixo risco e oferecer-lhes
seguros mais baratos olhando idade, se tem garagem ou no, etc. e estimular a todos
a se esforar para prevenir o roubo usando franquias, para dividir o prejuzo com o
dono do carro, e cobrando menos dos que usam sistemas anti-furto e um bom
histrico. Neste primeiro caso, o segredo no tratar como iguais os que so diferentes.
No segundo caso, os mecanismos utilizados sero to mais eficientes quanto melhor
eles forem capazes de fazer com que o que bom para a seguradora, tambm seja bom
para os segurados.
39
O problema, neste caso, que todo o risco fica com o pedreiro. Assim, se for necessrio
comprar algum material caro, ele poder terminar o trabalho tendo um prejuzo. A menos
que o advogado aceite pagar um preo muito alto pela obra, caso em que pagaria
demasiadamente ao pedreiro, se este no tivesse de comprar materiais caros. Neste caso, a
melhor soluo provavelmente seria o advogado pagar um preo fixo pelo servio de mo
de obra e reembolsar o pedreiro pelo custo do material, exercendo algum monitoramento
mnimo para ter certeza de que este no est gastando desnecessariamente com materiais.
Assim, o principal divide com o agente os riscos do negcio, ficando com aqueles que esto
fora do controle do agente e deixando com estes os que dependem mais diretamente do seu
esforo.
A relao entre o regulador e um monopolista natural se encaixa nessa classe de problemas.
A empresa tem mais informao que aquele sobre o negcio e melhor para o regulador
deixar com ela uma srie de decises operacionais. Ocorre que o regulador s observa os
resultados finais o volume de vendas, as receitas e os custos mas no tem como separar
o que resultou do esforo da empresa em minimizar custos e o que foi fruto de aspectos
aleatrios, como o tamanho da demanda, quebras de equipamentos etc. O desafio do
regulador, o principal, estabelecer um modelo regulatrio que torne os objetivos da firma,
o agente, consistentes com os seus, isto , que levem compatibilidade de incentivos.
Dessa forma, ele pode esperar que a empresa use sua informao superior para fazer o que
melhor do ponto de vista social, mesmo que o regulador no tenha como observar o que a
empresa est fazendo. Quanto mais potente for esse mecanismo de incentivo, mais alinhado
estaro os objetivos do regulador e da empresa.
41
At aqui, tratamos a tarifa cobrada pela empresa como sendo um nico preo. Na prtica,
uma tarifa uma frmula, s vezes complexa, que determina quanto deve ser pago pelo
consumo de uma determinada cesta de bens e servios fornecidos pela empresa. As tarifas
que cobram por componentes distintos do servio prestado so chamadas de multi-partidas.
Essas tarifas permitem aumentar a eficincia alocativa, sem a necessidade de subsidiar o
monopolista natural. Tarifas multi-partidas tambm so usadas para criar subsdios
cruzados entre diferentes grupos de consumidores.
Uma tarifa multi-partida tpica a que separa o servio de acesso rede do seu uso
propriamente dito. No setor de telefonia, por exemplo, a tarifa paga por um usurio a
soma da assinatura (acesso) com o produto do nmero de minutos falados pela tarifa por
minuto (uso). Quando a demanda por acesso fixa isto , totalmente inelstica ao preo,
no intervalo relevante de preo pode-se gerar uma situao primeiro melhor cobrando
uma tarifa de uso igual ao custo marginal (eficincia alocativa) e estabelecendo uma tarifa
de acesso tal que a empresa tenha lucro zero. Quando a demanda por acesso for sensvel ao
preo, a melhor soluo tratar acesso e uso como dois servios diferentes e usar os preos
de Ramsey para definir as tarifas cobradas por um e outro. Isso resultar em uma tarifa de
acesso (uso) mais alta (baixa) do que na situao anterior.
O principal problema com essa soluo que uma tarifa elevada de acesso pode torn-lo
caro demais para pessoas de baixa renda. Particularmente na presena de externalidades de
rede, essa barreira pode no ser considerada uma soluo socialmente desejvel, indo de
encontro ao objetivo de universalizao do acesso, que comum na regulao de servios
pblicos no Brasil. Isso tambm ilustra o fato de que os consumidores no so todos iguais
e que, portanto, as elasticidades-preo mdias que norteiam a fixao das tarifas de acesso e
uso pela regra de Ramsey podem gerar distores.
Uma soluo mais eficiente, neste caso, seria ter no um par de tarifas de acesso e uso, mas
um menu de alternativas. Os consumidores que usam pouco o servio provavelmente
prefeririam planos com baixas tarifas de acesso, mesmo que pagando mais pelo uso. Para os
que usam mais, o acesso mais caro seria compensado por uma tarifa mais baixa de uso.
Esquemas assim so comuns na telefonia mvel celular, em que o sistema pr-pago, que
funciona com tarifa de acesso nula e um custo relativamente alto pelo uso, extremamente
popular entre as pessoas de baixa renda.
No caso da telefonia celular, estes menus de tarifas permitem aos consumidores que
utilizam mais o servio pagar um custo mdio mais baixo por minuto de uso. Uma frmula
para se implementar um menu de tarifas com caractersticas semelhantes adotando uma
tarifa em blocos declinantes. Como numa escada que desce, nesta tarifa o consumidor paga
um montante y1 por minuto de uso para cada um dos primeiros x1 minutos de uso, uma
tarifa y2 (<y1) por minuto de uso para cada um dos x2 minutos seguintes e assim por diante,
podendo-se chegar a um ltimo patamar em que a tarifa de uso prxima ao custo
marginal. Neste caso, pessoas que usam pouco e que, portanto, deveriam estar menos
dispostas a pagar por acesso - pagam um custo mais elevado por minuto, enquanto as que
usam mais pagam na margem uma tarifa prxima ao custo marginal, funcionando a
42
diferena entre este e a tarifa de uso para patamares mais baixos de consumo como uma
tarifa de acesso.
Ainda que uma tarifa em blocos declinantes seja a melhor forma de promover a eficincia
alocativa, na prtica esta por vezes sacrificada em prol do objetivo de estabelecer-se
subsdios cruzados entre consumidores de alta e baixa renda. Com esse fim, utiliza-se
freqentemente uma tarifa em blocos crescentes, que como uma escada que sobe: quanto
mais alto o consumo, maior o custo mdio por unidade consumida. Neste caso, o nvel de
consumo funciona como um indicador de renda. No Brasil, tarifas com essa forma so
comuns no fornecimento de energia eltrica para fins residenciais, por exemplo.
Tarifas multi-partidas so, portanto, bastante comuns na cobrana de servios pblicos. Que
tarifa utilizar ir depender do objetivo que se tem em mente, e tambm da disponibilidade e
custos dos medidores de consumo. O setor de telecomunicaes particularmente bem
dotado tecnologicamente para oferecer esses menus de tarifas, que permitem ao consumidor
escolher uma tarifa mais bem ajustada s suas preferncias. Em outros setores, como gua e
eletricidade, isso menos comum, prevalecendo em geral tarifas em (poucos) blocos.
43
Na presena de um monoplio natural, o bem estar social pode ser melhor servido deixando
o mercado ser atendido por uma nica empresa, desde que sob superviso e controle de um
regulador. Desta forma, se poderia aproveitar as economias de escala e escopo para
produzir a um custo mais baixo do que seria possvel em um mercado competitivo. O
regulador, por seu turno, se incumbiria de coibir o uso do poder de mercado pelo
monopolista, estimulando-o a operar a baixo custo e com tarifas que maximizem o
excedente total, condicionado restrio de que a empresa possa sobreviver sem subsdios
pblicos.
Na prtica, porm, a escolha entre competio e monoplio regulado menos bvia do que
sugerido acima, devido existncia de falhas regulatrias sob a forma de assimetrias de
informao e reguladores motivados por objetivos outros que no apenas a maximizao do
bem estar social -- que podem comprometer o desempenho do regulador e o resultado final
em termos de bem estar social. Por exemplo, se houver uma elevada assimetria de
informao, o regulador pode ser obrigado a fixar uma tarifa muito acima do custo mdio,
por receio de que uma tarifa mais baixa torne a empresa invivel. Assim, como observa C.
D. Foster (1992, p. 145):14
Sob a presso da competio, as empresas revelam mais fatos sobre os seus
custos do que jamais seria possvel delas extrair por lei ou regulao; elas
iro reduzir seus custos a um mnimo por receio de que de outra forma
percam mercado para as rivais; para ficar no mercado elas precisaro
planejar melhorias anuais de produtividade para pelo menos igualar as de
seus competidores, ou ento sua rentabilidade pode evaporar a curto prazo; e
elas vo inovar mais e haver bens e servios mais diversos ... Em contraste,
a regulao uma atividade difcil, imperfeita, e freqentemente cara, que
consome tempo e ineficaz, facilmente passando da economia para a
poltica.
Assim, apesar de a competio poder levar ao sacrifcio da eficincia produtiva, ela pode
ser mais eficaz em promover a eficincia alocativa e a inovao tecnolgica. Isso levou
Armstrong, Cowan e Vickers (1994), a comparar a competio com um agente bem
informado cujo objetivo imperfeitamente alinhado com o bem estar social, em contraste
com o regulador bem-intencionado, que seria um agente imperfeitamente informado cujo
objetivo perfeitamente alinhado com o bem estar social. Qual a melhor opo acabar
dependendo do grau de assimetria informacional, do risco de captura do regulador e da
extenso em que a tecnologia de produo se caracterizar pela presena de economias de
escala e escopo. No passado, a regulao prevaleceu absoluta, mas hoje em dia os
benefcios da competio vm sendo mais valorizados. De fato, toda a reforma regulatria
no Brasil foi baseada no princpio de que se deveria introduzir tanta competio quanto
possvel nos servios pblicos.
14
C. D. Foster, Privatisation, Public Ownership and the Regulation of Natural Monopoly, Blackwell, 1992.
44
Em determinadas situaes, por outro lado, pode ser possvel obter alguns dos benefcios da
competio sem grande sacrifcio em termos de eficincia tcnica. Para isso se recorreria
competio entre um nmero grande de firmas que poderiam potencialmente servir um
determinado mercado, mesmo que, na prtica, apenas uma delas efetivamente o faa. Uma
proposta neste sentido foi feita originalmente por Demsetz (1968), que sugeriu que em
lugar da regulao se fizesse um leilo do direito de ser monopolista, com a concesso do
monoplio natural sendo dada empresa que oferecesse cobrar a menor tarifa. Em um
leilo competitivo, ganharia a empresa com custos mais baixos, que se ofereceria para
cobrar uma tarifa igual ao custo mdio, garantindo uma soluo eficiente, a despeito da
assimetria de informao entre regulador e empresa.
Williamsnon (1976) mostrou que a eficcia desse mecanismo diminui quando este
aplicado a servios complexos, em situaes em que pode haver mudanas significativas na
demanda ou nos custos de operao, pela dificuldade de quando do leilo se redigir
contratos completos que cubram todo o perodo de concesso. Ele tambm mais eficiente
na primeira vez em que a concesso leiloada do que quando tem de ser renovada, devido
assimetria que passa a existir entre a incumbente e os demais interessados na concesso.
Alm disso, se para operar a concesso a empresa tiver de fazer investimentos especficos
elevados, a tendncia que haja menos investimento do que seria ideal ou que haja pouca
competio na renovao da concesso.
O leilo de concesso , porm, uma alternativa interessante quando esta envolver servios
simples de definir, que no envolvam grandes investimentos afundados e em setores
relativamente maduros como saneamento e rodovias, onde o progresso tcnico bem mais
lento Por exemplo, esse mtodo foi utilizado com relativo sucesso na concesso de rodovias
no Brasil, em que se exigia do concessionrio a reabilitao, manuteno e operao das
rodovias, de acordo com critrios pr-especificados, em troca da cobrana de um pedgio, a
ser ajustado anualmente de acordo com a inflao.
Outra proposta, tambm baseada no princpio da competio potencial, a de mercado
contestveis, isto , em que a entrada e a sada de firmas possa ser feita rapidamente e sem
custos. Baumol, Panzar e Willig (1982) formalizaram esse conceito de competio entre
potenciais produtores, na sua teoria da contestabilidade, mostrando que a ameaa de entrada
de novos competidores ir regular efetivamente o monopolista. Se a entrada e a sada
possvel sem custo, o monopolista ter de trabalhar com lucro econmico zero, ou outra
firma entrar e lhe roubar o mercado. Ou seja, o regulador pode induzir uma conduta
socialmente tima pelo monopolista natural simplesmente deixando a entrada de novos
competidores no setor completamente livre.
Na prtica, dificilmente se observam as condies para que haja contestabilidade,
particularmente nos setores de servios pblicos, caracterizados por elevados investimentos
especficos, mas seus defensores defendem que esses princpios podem ser usados para
guiar a definio da regulao. Uma dessas ilaes, por exemplo, de que quanto maiores
forem as barreiras entrada e/ou sada, mais facilmente o monopolista poder se afastar
de uma soluo tima do ponto de vista social.
45
A competio por comparao seria outra forma de reduzir os problemas causados pela
assimetria de informao entre regulador e empresa. Neste caso, a recompensa do
monopolista operando em um mercado por exemplo, So Paulo depender no do seu
desempenho absoluto, mas em comparao ao de outras empresas operando em outros
mercados. Uma variante desse mtodo comparar o desempenho do monopolista com o de
uma empresa virtual, que operasse eficientemente nas mesmas condies de mercado,
conforme critrios definidos por engenheiros, economistas, etc. O principal insight da
regulao por competio que a assimetria de informao entre empresa e regulador pode
ser reduzida comparando-se monopolistas em mercados diferentes, como que emulando
uma competio entre elas, que sirva para reduzir o seu monoplio de informao e as
rendas da derivadas.
Para haver competio nos setores de servios pblicos em geral no basta liberar a entrada
de novos participantes no mercado, pois as empresas incumbentes gozam de vantagens
competitivas sobre eles que lhes permitir barrar a entrada desses novos entrantes. Em
particular, (a) elas j atuam no mercado h muitos anos, sendo conhecidas pelos
consumidores, todos at ento seus clientes; (b) os consumidores tm de incorrer custos
para trocar de fornecedor, e (c) precisam vencer a inrcia que em geral caracteriza o seu
comportamento. Assim, para que haja efetivamente competio o regulador precisa
compensar essas desvantagens, em geral assistindo os novos entrantes com mecanismos
assimtricos de regulao.
Uma forma relativamente polmica de competio em servios pblicos o chamado
cream skimming, que consiste na estratgia de um novo entrante de competir apenas nos
segmentos mais lucrativos (a nata) do setor. Essa pode ser uma competio benfica, j que
aproxima os preos dos custos e aumenta a eficincia alocativa. Mas, com freqncia, essa
prtica ocorre quando o regulador estabelece subsdios cruzados entre diferentes grupos de
consumidores, de forma que o preo acima dos custos em um segmento serve para
subsidiar a tarifa de outros consumidores. Por exemplo, at as reformas dos anos 1990, as
tarifas cobradas em ligaes de longa distncia internacional no Brasil eram muito altas, de
forma a subsidiar a telefonia local. Conforme a tecnologia evoluiu, vrias empresas no
exterior comearam a oferecer servios mais baratos atravs do sistema de call back,15
minando a viabilidade desse sistema de subsdios cruzados. Por comprometer a capacidade
do regulador de criar subsdios cruzados entre diferentes consumidores, essa prtica s
vezes proibida.
15
No call back, o consumidor ligava, por exemplo, para os Estados Unidos, e um computador de l ligava de
volta e estabelecia a ligao desejada, invertendo o sentido da ligao.
46
Telecomunicaes
10.2
Energia eltrica
10.3
Transportes
10.4
gua e saneamento
10.5
Glossrio
10.6
Sugestes de leituras
10.1
Histrico
O Brasil foi um dos primeiros pases a contar com servios telefnicos, trazidos para o pas
por Dom Pedro II. A primeira concesso, cobrindo as cidades do Rio de Janeiro e Niteri,
foi feita em 1875 ento recm-criada Companhia Telefnica do Brasil (CTB), controlada
por investidores americanos. Nas dcadas seguintes, outras concesses, majoritariamente
para a explorao de mercados locais, seriam dadas a empresrios brasileiros e estrangeiros,
tanto pelo governo central como por estados e municpios, que entre 1881 e 1890 dividiram
o poder concedente no setor. Nas dcadas seguintes, o setor se expandiu de forma pouco
coordenada, ficando a regulao pblica restrita a fazer concesses e controlar as tarifas.
No incio dos anos 1960, o setor padecia de problemas srios, vrios deles resultantes da falta
de uma regulao pblica mais ativa e da tendncia s tarifas serem corrigidas abaixo da
inflao, o que levou as empresas a reduzirem seus investimentos. O setor operava de forma
bastante concentrada, dominado pela CTB, que detinha 62% do mercado de telefonia fixa do
pas, incluindo as cidades do Rio de Janeiro e So Paulo. Apesar disso, havia mais de 1000
companhias e servios telefnicos em operao no Brasil, 256 dos quais no estado de So
Paulo. Essas empresas atuavam com pequenas escalas e tecnologias diferentes,
freqentemente incompatveis entre si, servindo exclusivamente s reas urbanas, onde a
concentrao demogrfica reduzia os custos de operao. Em particular, havia poucas linhas
de longa distncia.
Foi nesse contexto que se introduziu o primeiro marco regulatrio abrangente do setor, o
Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes (CBT, Lei 4117, de agosto de 1962) e sua
regulamentao, fixada pelo Decreto 52026, de maio de 1963. O CBT estabeleceu uma
sobretaxa de 30% sobre as tarifas de telecomunicaes que seria utilizada para financiar o
Fundo Nacional de Telecomunicaes (FNT) -- e determinou que todos os servios de longa
distncia deveriam ser prestados pela Unio. O CBT tambm autorizou a criao de uma
empresa estatal, a Embratel (criada em 1965), que ficaria responsvel por operar a telefonia
de longa distncia no pas e cujos investimentos seriam financiados pelo FNT. A telefonia
local, por sua vez, ficou sob a responsabilidade dos estados e municpios, que poderiam
operar esses servios diretamente ou atravs de concesso.
O CBT tambm criou uma agncia reguladora nacional, o Conselho Nacional de
Telecomunicaes (Contel), a quem caberia estabelecer as regras para o setor em particular,
quanto a padres tcnicos, interconexo e trfego mtuo de forma a racionalizar e garantir
a conectividade do sistema. Em especial, as concesses estaduais e municipais deveriam
respeitar as regras fixadas pelo Contel. Este tambm era responsvel por fixar as tarifas de
cada empresa determinadas com base em uma regulao por taxa de retorno e a
repartio de receitas em servios que utilizavam as redes de mais de uma companhia.
Nos anos seguintes, o setor e o controle da Unio sobre ele cresceram rapidamente. Com os
recursos do FNT, a Embratel desenvolveu rapidamente os servios de longa distncia. Em
2
1966 ela adquiriu a CTB, passando a controlar os servios de telefonia local nas principais
cidades brasileiras. Muitas outras operadoras locais foram absorvidas depois disso,
particularmente a partir da criao da Telebrs, em 1972, a quem a legislao concedeu o
poder de desapropriar os ativos de empresas privadas. Tornando-se proprietria de quase
todo o setor de telecomunicaes, a Unio lhe imprimiria um forte ritmo de expanso, ao
mesmo tempo em que garantia a homogeneidade dos padres tcnicos e permitia uma
melhor explorao das economias de escala e escopo que caracterizam o setor.
A Telebrs operava essencialmente como uma monopolista auto-regulada, com pouca
interferncia do Contel ou do Ministrio das Comunicaes, a quem esse ficou subordinado
a partir de 1967. Esta situao comeou a mudar, para pior, na segunda metade dos anos
1970. Inicialmente, as tarifas de telecomunicaes passaram a ser controladas pelo Ministrio
da Fazenda, que freqentemente as fixava com base em critrios dissociados da regulao
setorial, como o controle da inflao. O Ministrio do Planejamento tambm passou a
controlar as despesas e os investimentos da empresa, dentro do processo de elaborao do
Oramento da Unio, tendo como foco principal o esforo de ajuste fiscal. As prprias
decises gerenciais da Telebrs passaram a ser objeto de um nmero crescente de regulaes,
refletindo a sua condio de empresa estatal.
O domnio do setor pblico sobre as telecomunicaes foi sacramentado legalmente pela
Constituio de 1988 (Artigo 21), que determinou competir Unio explorar, diretamente
ou mediante concesso a empresas sob controle estatal, os servios telefnicos, telegrficos,
de transmisso de dados e demais servios pblicos de telecomunicaes. J nessa poca,
porm, o modelo estatal apresentava problemas srios. De um lado, as tarifas telefnicas
haviam cado significativamente em termos reais, dificultando os investimentos, que eram de
qualquer forma limitados pelo Ministrio do Planejamento. De outro, a remunerao por
taxa de retorno e os subsdios cruzados entre as subsidirias da Telebrs desestimulavam a
busca da eficincia. Os resultados eram uma grande demanda reprimida e servios de baixa
qualidade.
O atual marco regulatrio
A regulao das telecomunicaes comeou a mudar com a aprovao da Emenda
Constitucional nmero 8, de agosto de 1995, que abriu s empresas privadas a possibilidade
de receber concesses da Unio para explorar servios telefnicos. O monoplio estatal
comeou a ruir, na prtica, com a aprovao da Lei 9.295, de julho de 1996, conhecida como
a Lei Mnima, que permitiu a entrada do setor privado em servios como telefonia mvel
celular, trunking, paging e transmisso de dados via satlite. O governo tambm melhorou a
gesto da Telebrs, para prepar-la para a competio, mas nessa poca ficou evidente que
esta no conseguiria sobreviver em um mercado de telecomunicaes sem barreiras legais
entrada de concorrentes, o que levou deciso de se vender a empresa.
O novo marco regulatrio do setor s foi definido, porm, em julho de 1997, com a
aprovao da Lei 9.472, conhecida como a Lei Geral das Telecomunicaes (LGT). A LGT
fixa os princpios gerais de organizao do setor; determina as regras de fixao e correo
3
disso, as empresas de telefonia fixa local e mvel foram autorizadas desde quando criadas a
competir nos servios de longa distncia dentro de suas reas de concesso / autorizao.
A reforma regulatria do setor antecipou, corretamente, que a simples liberalizao da
entrada no seria suficiente para criar competio, especialmente no STFC local. Isso porque
as empresas incumbentes, resultantes da quebra da Telebrs, gozam de vantagens
competitivas sobre os novos entrantes, pois j atuam no mercado h muitos anos, sendo
conhecidas pelos consumidores, que para trocar de operadora tm tambm de mudar o
nmero de telefone e vencer a inrcia que em geral caracteriza o seu comportamento.
Para contrapor-se a essas vantagens das incumbentes, a LGT faz amplo uso de regulaes
assimtricas, que impem menos responsabilidades e do mais flexibilidade aos novos
entrantes do que s concessionrias. Em particular, esses funcionam como empresas
autorizadas no regime privado, enquanto estas operaram no regime pblico, que as submete a
um conjunto mais amplo de controles e obrigaes (Quadro 10.1.1). Enquanto as empresas
incumbentes esto sujeitas a forte fiscalizao e controle da Anatel, e a cumprirem metas
fsicas de expanso da oferta, os novos entrantes no precisam cumprir metas e submetem-se
a uma regulao econmica mais leve.
Quadro 10.1.1: Comparativo entre os regimes de prestao pblico e privado
Aspectos regulatrios
Tipo de Regime
Pblico
Privado
Condies de acesso ao Requer prvia concesso,
Simples autorizao
mercado
mediante licitao
Regime price cap durante, no
Preos e tarifas
Liberdade de preos
mnimo trs anos
Obrigaes de
Prestao e financiamento (no
Somente em casos excepcionais
universalizao
curto prazo) desses servios
Cumprimento rigoroso do
Princpios gerais de atividade
contrato, com obrigaes de
Fiscalizao
econmica, previstos na
prestao de informao
Constituio
Anatel
20 anos, prorrogveis por mais
Prazos
Indefinido
um perodo de igual durao
Fonte: Pires (1999)
Obs: As disposies comuns aos dois regimes esto nos Artigos 69 a 72 da LGT, as relativas ao regime
pblico nos Artigos 79 a 125, e as aplicveis ao regime privado nos artigos 126 a 144. Uma mesma empresa
pode atuar como concessionria (regime pblico) em um mercado e autorizada (regime privado) em outro
mercado.
operasse no STFC local. Mas essas restries foram apenas temporrias. A partir de 2002 a
Telefnica, a Telemar e a Embratel, tendo cumprido antecipadamente as metas estabelecidas
para 2003, foram autorizadas a diversificar os servios oferecidos, tanto em termos
geogrficos como do mix de servios, sendo liberadas para operar em todas as modalidades
do STFC. O mesmo ocorreu com a Brasil Telecom no incio de 2003.
O fim das restries diversificao das atividades das concessionrias teve um efeito
ambivalente sobre a competio. De um lado, sendo maiores e mais conhecidas dos
consumidores, elas tm mais condio de rivalizar com as incumbentes do que as empresas
espelho. Como discutido a seguir, isso ocorreu na telefonia de longa distncia. De outro, a
permisso para elas se integrem verticalmente aumenta os meios e os incentivos para que elas
discriminem os concorrentes no acesso s suas redes, exigindo mais ateno do regulador,
particularmente no caso das concessionrias de STFC local, que controlam instalaes
essenciais.
As concessionrias tambm foram autorizadas a operar na telefonia celular mvel, ainda que
neste caso sejam obrigadas a respeitar a separao estrutural das atividades, para mitigar os
problemas de subsdios cruzados e outras prticas desleais de competio. A Anatel e o Cade
tambm autorizaram vrias fuses entre autorizadas e destas com concessionrias, em reas
diferentes de atuao, a partir de 2003.
Interconexo
A regras de interconexo entre duas redes de telefonia determinam em que condies se d a
conexo fsica entre elas e so um dos elementos mais crticos e complexos da regulao das
telecomunicaes. A interconexo essencial para que clientes de operadoras diferentes
possam se comunicar, inclusive atravs de ligaes de longa distncia e entre aparelhos
celulares e fixos. Alm disso, como a operao da rede de telefonia fixa local tem
caractersticas de monoplio natural, a possibilidade de interconexo fundamental para que
novos entrantes possam competir em segmentos como a telefonia de longa distncia e a
transmisso de dados. Em especial, quando a operadora de STFC local verticalmente
integrada nesses servios, boas regras de interconexo so essenciais para impedir que ela use
sua posio dominante nesse segmento para alavancar seu monoplio em outros mercados.
Por tudo isso, boas regras de interconexo so essenciais no apenas para que as
telecomunicaes funcionem adequadamente, mas tambm para que haja competio nos
segmentos que a comportam.
No Brasil, as regras que orientam a interconexo entre redes so detalhadas pelo
Regulamento Geral de Interconexo (RGI), publicado em julho de 1998. Entre outras
disposies, o RGI estabelece que as prestadoras de servios de telecomunicaes, operando
no regime pblico ou privado, so obrigadas a permitir a interconexo com outras redes, em
condies no discriminatrias. Esse ponto tambm enfatizado pela LGT, que no seu
Artigo 146 determina que as redes sero organizadas como vias integradas de livre
circulao, fixando como obrigatria a interconexo entre elas, alm de estabelecer que o
usurio do servio de telecomunicaes tem direito liberdade de escolha da sua prestadora
6
Ainda que chamadas de tarifa de uso, essas so de fato tarifas de interconexo, j que elas no levam em conta o quanto
da rede est sendo de fato usado para fazer a conexo. A TU-RL paga pelas empresas de telefonia quando uma ligao
nelas originadas precisa utilizar a rede fixa local para chegar ao usurio final. Por exemplo, quando se faz uma ligao de
So Paulo para o Rio de Janeiro atravs da Embratel, esta cobra pelo custo da ligao e paga a TU-RL s operadoras
locais nas duas cidades pelo uso das suas redes.
3 Dados atualizados das tarifas de uso esto disponveis na pgina www.teleco.com.br.
2
4 As comparaes a seguir so baseadas no banco de dados The Telecommunications Regulation Database, mantido
pelo Banco Mundial e se referem situao dos pases em 2001. Para maiores detalhes ver
http://econ.worldbank.org/files/35083_telecom_reg_data-wps3286.xls.
Aprovao do
Congresso
necessria?
Parlamento
Presidente
Presidente
No se aplica
Parlamento
Sim
Sim
2 ou 4
Sim
No
Sim
5
Sim
Sim
Sim
5
Sim
No se aplica No se aplica No se aplica No se aplica
No se aplica
Sim
5
Sim
Presidente
No se aplica
Rei
Conselho de
Turquia
Ministros
Fonte: Banco Mundial (2004).
No
No
No se aplica No se aplica
No se aplica No se aplica No se aplica No se aplica
No se aplica
Sim
6
No
frica do Sul
Argentina
Brasil
Chile
Grcia
Mxico
Polnia
Tailndia
No se aplica
Mandato
fixo?
Sim
Anos de
mandato
3e2
Reconduo
Sim
frica do Sul
Argentina
Brasil
Chile
Grcia
Mxico
Polnia*
Turquia
Total
216
633
1223
234
39
534
305
393
por
milho
de hab. Tcnicos Engenheiros Contadores Economistas Advogados Outros
4,9
38
6
0
3
10
159
16,9
55
88
28
4
60
398
7,0
99
335
24
45
116
604
15,2
11
40
14
14
15
140
3,7
2
16
13
6
2
0
5,3
309
68
26
100
31
0
7,9
71
96
41
0
23
74
5,7
53
98
n.a.
22
7
213
10
Regulador
Ministro
Regulador
Livre
Longa
distncia
nacional
Regulador
Ministro
Regulador
Livre
Longa
distncia
internacional
Regulador
Ministro
Regulador
Livre
Regulador
Regulador
Livre
Regulador
Regulador
Regulador
Regulador
Regulador
Regulador
Regulador
Regulador
Regulador
Regulador
Regulador
Regulador
Celular
Provedor de
services de
internet
Livre
Livre
Livre
Livre
Regulador
Regulador
Livre
Regulador
Livre
A Anatel usa o sistema de teto de preo para fixar as tarifas de todos os servios de telefonia,
constando esse teto e os mecanismos de reajuste e reviso tarifria do contrato de concesso.
Na prtica, os reajustes tm sido aplicados mdia de preos dentro de cestas de servios,
combinados com limites de variao para cada servio individual, dando alguma flexibilidade
s concessionrias para reajustar diferenciadamente preos individuais em tese, isso deveria
permitir que, gradativamente, as tarifas se aproximassem dos preos de Ramsey. O teto de
preo tambm o mtodo mais utilizado em outros pases, ainda que no em todos (Quadro
10.1.4). Alguns pases, como a Tailndia, no tm regras explcitas de reajuste, enquanto
outros utilizam a regulao por custo de servio.
11
STFC local
frica do
Sul
Teto de preo
Argentina
Brasil
Chile
Teto de preo
Teto de preo
Mtodo do custo
incremental
Celular
Provedor de
Longa distncia Longa distncia
servios de
nacional
internacional
internet
Teto de preo
Nenhum
Teto de preo
Nenhum
Teto de preo
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Nenhum
Com base no
custo
Teto de preo
global
Preos
limitados por
clusula da Lei
de Competio
e Proteo ao
Consumidor
sobre
capacidade de
pagamento
Com base no
custo
Teto de preo
global
No disponvel
(pago por quem Teto de preo
liga)
Teto de preo Teto de preo
Nenhum
Grcia
Nenhum
Mxico
Teto de preo
global
Nenhum
Polnia
Preos limitados
por clusula da Lei
de Competio e
Proteo ao
Consumidor sobre
capacidade de
pagamento
Nenhum
Tailndia
No se aplica
No se aplica
No se aplica
No se aplica
Teto de preo
Nenhum
Nenhum
Turquia
Nenhum
Fonte: Banco Mundial.
Nenhum
Nenhum
Preos limitados
por clusula da
Lei de
Competio e
Nenhum
Proteo ao
Consumidor
sobre capacidade
de pagamento
No se
aplica
Nenhum
13
14
50,8
44,9
90,9
96,2
Telefone Celular
38,6
31,9
81,2
92,9
62,0
57,0
97,4
99,4
27,4
19,8
74,7
89,8
S Telefone Fixo
23,4
25,0
16,2
6,4
S Celular
11,2
12,1
6,5
3,1
Microcomputador
15,3
8,2
56,3
78,3
Microcomputador
com acesso a internet
11,4
5,1
46,0
71,4
15
Dez/03
Telemar
26,6%
24,5%
Telefnica
24,1%
24,1%
Brasil Telecom
21,5%
20,0%
Embratel
21,0%
25,2%
Outros
6,8%
Fontes: Anatel e Teleco.
6,3%
16
Tabela 11.1.5: Participao das Operadoras de Celulares por Regio de Outorga (2T04)
Regio III
Maro 2004
Regio I Regio II
(SP)
Vivo
25%
57%
60%
Claro
16%
22%
26%
Tim
22%
21%
13%
Oi*
21%
Amaznia Celular
e Telemig Celular
15%
--
--
Tringulo Celular
e Sercomel Celular
1%
0%
1%
Nmero total de
24,2
15,6
14,3
celulares (milhes)
Fonte: Anatel e Teleco.
Nota: Participaes estimadas pelo Teleco a partir dos dados
divulgados pelas operadoras e nmero de celulares por estado
divulgados pela Anatel.
Os resultados foram bem diferentes na telefonia fixa, com as empresas concessionrias
mantendo amplo domnio sobre o mercado de STFC local em suas respectivas reas de
concesso (Tabela 10.1.6). A participao dos novos entrantes no s permaneceu pequena,
como tambm inferior projetada poca da privatizao da Telebrs, a despeito de o
cronograma de progressiva liberalizao ter sido corretamente implementado. Na Regio I, as
empresas espelho e as demais autorizadas detinham 3,9% do mercado em junho de 2004,
metade dos 8% que se previu que estas iriam conquistar at meados de 2003. Na Regio II, a
participao da Brasil Telecom era de 94,9%, contra os 87,0% previstos para 2003; e na
Regio III, compreendendo o estado de So Paulo, as novas entrantes abocanharam apenas
2,5% do mercado, um sexto dos 15,0% que se antecipava ser a sua participao em 2003.
Tabela 10.1.6: Distribuio do STFC Local entre Concessionrias e Autorizadas (% dos
acessos em servio, junho 2004)
Regies do Plano Geral de Outorgas
Concessionrias
Autorizadas
e
Espelhos
Fonte: Anatel e Teleco
Regio I
Regio II
Regio III
96,1%
94,9%
97,5%
3,9%
5,1%
2,5%
17
18
A histria do setor eltrico no Brasil apresentada em detalhe em AntnioC. S. Gomes, Carlos D. G. Abarca,
Elada A. S. T. Faria e Helosa H. Fernandes, O Setor Eltrico, BNDES, 2001, em que os prximos pargrafos se
baseiam.
6
Lei 1.145 de dezembro de 1903 e o Decreto 5.704, promulgado um ano depois.
19
Em 1965, a Diviso de guas e Energia do Ministrio das Minas e Energia (MME, criado
em 1961) foi transformada no Departamento Nacional de guas e Energia, que, ao
assumir as responsabilidades do CNAEE, extinto em 1967, passou a chamar-se de
Departamento Nacional de guas e Energia Eltrica (DNAEE). Este Departamento,
subordinando ao MME, funcionaria como rgo regulador do setor at os anos 1990.
Reavaliou-se os ativos usados como base para a fixao das tarifas, introduzindo-se um
mecanismo de correo monetria para proteger o seu valor da inflao e, com a Lei
5.655, de maio de 1971, determinou-se que sobre eles deveria incidir uma remunerao
garantida de 10% a 12%.
Criou-se o Grupo Coordenador para a Operao Interligada (GCOI) (Lei 5.899, de julho
de 1973).
A necessidade de um rgo dessa natureza refletiu a necessidade de coordenar a gerao de energia em um sistema
quase integralmente hdrico em que h diversas usinas geradoras em um mesmo rio, s vezes pertencentes a
empresas diferentes, e em que o sistema de chuvas diferente em regies distintas do pas.
20
creditada a seu favor na Conta de Resultados a Compensar (CRC). As empresas tambm sofrem
com nveis crescentes de endividamento, que comprometem elevada parcela de suas receitas com
o pagamento de juros. Tambm pesaram contra as empresas do setor a elevao do imposto de
renda de 6% para 40% e a extino do IUEE pela Constituio de 1988. Conforme os crditos se
acumulavam na CRC, as empresas distribuidoras, que eram majoritariamente de propriedade dos
governos estaduais, passaram a no mais pagar pela energia comprada das grandes geradoras, que
pertenciam ao governo federal, tornando ainda mais complicada a situao do setor.
As Reformas dos Anos 1990
Ficou evidente nessa poca que a regulao do setor necessitava ser outra vez alterada, processo
que teve incio em 1993, com a Lei 8.631, que acabou com equalizao tarifria em todo o pas e
com a remunerao mnima garantida sobre os ativos. A Lei tambm promoveu um encontro de
contas entre o governo federal e as empresas. Concomitantemente, as tarifas foram recompostas,
melhorando a sade financeira das empresas.
Esses foram os primeiros passos em um processo de reforma que tinha como objetivo final atrair
o investidor privado para o setor, ao mesmo tempo em que se estabelecia um maior grau de
competio entre as empresas.8 Ele teve continuidade, em 1995, com a emenda dos Artigos 21 e
175 da Constituio, viabilizando a entrada do capital estrangeiro no setor; e a aprovao das
Leis 8.987 (Lei das Concesses) e 9.074, que fixam as regras gerais de concesso e as aplicveis
renovao das concesses no setor eltrico, respectivamente. A Lei 8.987 tornou possvel a
remunerao por teto de preo, em vez de s por custo do servio. A Lei 9.074 determinou, em
particular, que as concesses do setor eltrico da em diante deveriam considerar separadamente
os custos de gerao, transmisso e distribuio de eletricidade, devendo a tarifa de suprimento
individualizar a remunerao da gerao e da transmisso. Esta lei tambm criou a figura do
Produtor Independente de Energia Eltrica, definindo que este poderia vender sua energia para
consumidores livres. Ela estabeleceu que seriam consumidores livres, obrigatoriamente, todos
aqueles com carga de consumo igual ou maior do que 10 MW em voltagem de 69 kV ou mais
(artigo 15) e, opcionalmente, os que tivessem carga acima de 3 MW, em qualquer tenso.
No final de 1996, a Lei 9.427 criaria o novo rgo regulador do setor, a Agncia Nacional de
Energia Eltrica (Aneel), responsvel por regular e fiscalizar a produo, transmisso,
distribuio e comercializao de eletricidade em todo o pas, que substituiria o DNAEE,
gozando de um grau bem mais elevado de independncia. O rgo mximo da Aneel, que s viria
a funcionar de fato depois de regulamentado pelo Decreto 2.335, o colegiado formado por seu
diretor-geral e mais quatro diretores, entre os quais o diretor-ouvidor. A Agncia uma autarquia
especial, vinculada, sem subordinao hierrquica, ao Ministrio das Minas e Energia, com quem
tem um contrato de gesto. Seus diretores tm mandatos fixos e s podem ser exonerados em
caso de falta grave, depois de comprovada em processo administrativo ou judicial, ou por
descumprimento sem motivo do contrato de gesto.
Entre as atribuies da Aneel esto fixar os parmetros tcnicos para garantir a qualidade do
servio, estabelecer os critrios para a fixao da tarifa de transmisso, e fixar e implementar as
revises das tarifas de distribuio. Estas so regidas pela necessidade de garantir o equilbrio
8
A reforma regulatria no setor eltrico durante os anos 1990 discutida em detalhes em Ferreira (2000) e Pires
(2000), nos quais os prximos pargrafos so parcialmente baseados.
21
econmico-financeiro da empresa conforme estabelecido pela Lei das Concesses (Lei 8.987)
e pelos contratos de concesso, onde as tarifas so reguladas por um mecanismo de teto de preo,
reajustado anualmente, cabendo Aneel fixar o ganho de produtividade a ser transferido aos
consumidores (e, portanto, deduzido das tarifas) nas revises peridicas. Estas revises, que
ocorrem em intervalos de trs a sete anos, dependendo do contrato de concesso, funcionam
essencialmente na base de custo de servio, cabendo Aneel arbitrar uma remunerao para os
investimentos realizados.
Nas suas atividades de controle e fiscalizao do sistema de energia eltrica, a Aneel trabalha
atravs de convnios com agncias estaduais de regulao, que esto em operao na maioria dos
estados. O mandato da Agncia tambm inclui a defesa da concorrncia no setor (Lei 9.648),
funo que exerce em convnios com as Secretarias de Acompanhamento Econmico (Ministrio
da Fazenda) e de Direito Econmico (Ministrio da Justia) e o Conselho Administrativo de
Defesa da Concorrncia (CADE).9 Tambm para promover a competio, a Aneel tambm editou
resolues limitando a concentrao no setor, nas atividades de gerao e distribuio, e
garantindo o livre acesso s redes de transmisso e distribuio (Pires, 2000). As resolues
245/1998 e 66/1999 separam os ativos de transmisso (linhas com tenso de 230 kV ou mais) das
de distribuio. A Resoluo 282/1999 fixa as regras de uso e conexo a essas redes e, junto com
a Resoluo 286/1999, estabelece as tarifas a serem pagas por esse uso, chamadas de tarifas de
uso do sistema de transmisso (TUST) e de uso do sistema de distribuio (TUSD).
Duas outras instituies do novo modelo foram criadas pela Lei 9.648, de maio de 1968: o
Mercado Atacadista de Energia (MAE) e o rgo Nacional do Sistema (ONS). O MAE foi criado
para intermediar as operaes de compra e venda de energia entre as distribuidoras e as
geradoras, ou entre produtores independentes e consumidores livres. Para isso ele deveria ter a
dupla funo de estabelecer um parmetro de referncia para a fixao da tarifa de suprimento
nos contratos bilaterais de longo prazo; e de administrar o mercado vista de energia, onde as
tarifas deveriam refletir mais proximamente o custo marginal de suprimento de curto prazo. O
ONS uma instituio privada, sem fins lucrativos, que essencialmente substituiu o GCOI,
passando a administrar a rede de transmisso, operando o Sistema Interligado Nacional, atravs
do qual ordena o despacho de energia. Assim, ele responsvel por determinar que gerador
dever produzir a cada momento e para onde essa energia dever fluir. Esse clculo feito com
base em um modelo matemtico que leva em conta o nvel de gua nas hidreltricas, a
probabilidade de chuvas nos meses e anos seguintes, e o custo e a capacidade de expanso da
produo trmica. A Lei 9.648 tambm criou a figura do agente comercializador de energia
eltrica, que pode comprar e vender eletricidade desde que autorizado a operar pela Aneel.
O principal desafio do novo modelo era como incentivar o investimento em gerao, dado que os
novos entrantes iriam ter custos mais altos do que as empresas j estabelecidas, que estavam mais
prximas dos consumidores (menores custos de transmisso) e exploravam os melhores
aproveitamentos hidreltricos, alm de, contabilmente, seus ativos j estarem depreciados. A
soluo encontrada foi implantar um regime de livre competio entre geradores, permitindo que
a tarifa de suprimento subisse at atingir o custo marginal de expanso do sistema. De forma a
9
A Aneel ou qualquer dos trs membros do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia podem encaminhar
denncias de condutas anti-competitivas no mercado de energia eltrica, a qual d lugar a uma investigao
preliminar pela SDE que, sendo julgada procedente, leva instaurao de um processo administrativo. O parecer da
SDE enviado para que a Aneel se manifeste e depois julgado pelo CADE.
22
organizar a transio para um sistema de livre competio entre geradores e evitar que as tarifas
de energia subissem muito rapidamente, a Lei 9.648 criou os contratos iniciais. Estes
estabeleciam que as empresas deveriam celebrar novos contratos entre elas, em que, a partir de
2002, a cada ano 25% da energia teriam seu preo livremente negociado, at a liberalizao total
em 2005.
Porm, o fato da hidroeletricidade dominar a gerao no Brasil cria riscos elevados para os novos
entrantes na gerao: dada uma demanda e um regime hidrolgico incertos, e o fato de o sistema
ser dimensionado para limitar o risco de racionamento em baixo patamar, o custo marginal de
curto prazo para as empresas j instaladas zero a maior parte do tempo. Para viabilizar novos
investimentos, portanto, tambm seria necessrio dar aos novos entrantes alguma proteo contra
o risco de, uma vez concluda a fase de investimento, terem de operar em um mercado spot, de
curto prazo, em que a tarifa muito prxima a zero. Isso foi feito exigindo que as distribuidoras
tivessem sempre garantia (atravs de contratos com geradores) de suprimento de pelo menos 85%
de seus mercados, desta forma incentivando o estabelecimento de contratos de longo prazo que
garantiam os investidores em gerao contra flutuaes de demanda por sua vez, a margem de
15%, que poderia ser contratada no mercado spot protegia as distribuidoras contra o risco de
variaes na demanda.
O Novo Modelo
Com a crise energtica de 2001, vrios itens desse modelo no chegariam a ser totalmente
implementados.10 Em 2002 e, principalmente, 2003, o modelo comearia a ser outra vez revisto,
culminando com a definio de uma nova regulao, definida pela Lei 10.848 e,
subsidiariamente, pela Lei 10.847, ambas de maro de 2004, alm de uma srie de decretos
regulamentando artigos diversos dessas leis em especial, o Decreto 5.081, que reordena o
funcionamento do ONS; o 5163, que detalha as novas regras de comercializao de eletricidade;
o 5.175, que cria o Comit de Monitoramento do Setor Eltrico (CMSE); o 5.177, que dispe
sobre a organizao, as atribuies e o funcionamento da Cmara de Comercializao de Energia
Eltrica (CCEE); e o 5.184, que cria a Empresa de Pesquisa Energtica (EPE).
As principais mudanas no modelo referem-se ao ambiente de competio e remunerao dos
geradores, e conseqentemente tarifa de suprimento das distribuidoras, sendo abandonada a
idia de permitir a convergncia da tarifa de suprimento para o custo marginal de expanso do
sistema. Em relao estrutura do mercado, criaram-se trs ambientes de competio:
10
23
O ACR para novas plantas de gerao. Neste, a Aneel far um leilo da concesso (Box
6.6), isto , do direito de fazer o investimento e fornecer a energia, ganhando o investidor que
oferecer faz-lo cobrando a menor tarifa. Os leiles sero organizados a partir de uma lista de
projetos montada pela EPE, com base nos seus levantamentos, em objetivos estratgicos e
propostas feitas pelos investidores privados. A EPE tambm ficar encarregada de obter a
licena ambiental para esses projetos previamente ao leilo. Cada concesso ser leiloada
individualmente, e aps todos os leiles o regulador ordenar as ofertas, da tarifa mais baixa
para a mais alta, selecionando aquelas competitivas a partir do montante de demanda total a
ser suprida, informada pelo MME.11 Cada novo gerador assinar contratos bilaterais
individuais com cada distribuidor, proporcionalmente demanda de cada um. Esses CCEARs
tero durao entre 15 e 30 anos e sero contratos de disponibilidade de energia, isto , em
que o gerador pago independentemente da energia que venha a ser usada pelo distribuidor.12
Haver leiles com o incio do fornecimento previsto para trs ou cinco anos depois.13
11
A separao entre energia existente e energia nova permite organizar as empresas de distribuio como um
monopsonista discriminador de terceiro-grau. Como a elasticidade de oferta para a energia j existente mais baixa
do que para a nova energia, ele poder em geral comprar a energia j existente por um preo mais baixo. Dentro do
mercado de ACR para a energia existente, por outro lado, o pool virtual organizado pelo regulador funciona como
um monopsonista discriminador de segundo grau. O objetivo, nos dois casos, extrair o mximo do excedente do
produtor, de forma a permitir a modicidade tarifria. Para uma discusso dos tipos de discriminao de preos por
um monopolista, ver Tirole (1989, pp. 133-168)
12
Assim, ao contrrio dos CCEARs para energia existente, nestes contratos o risco hidrolgico fica inteiramente com
a empresa de distribuio, que poder repassar os custos da decorrentes para os consumidores finais (4, Artigo 28
do Decreto 5.163).
13
Ao participar de um leilo de energia nova no ACR, o investidor interessado ter a opo de destinar uma
proporo de sua capacidade de gerao ao ACL (ver a seguir) ou para consumo prprio. Sobre esta parcela, ele
pagar anualmente, por MWh de energia assegurada, uma taxa proporcional diferena entre (i) o mnimo entre o
custo marginal de referncia (calculado pela EPE e fixado previamente pelo MME) e o custo marginal do leilo,
igual maior tarifa dentre as vencedoras do leilo; e (ii) a tarifa que ele ofertar para ser cobrada na sua concesso
(Artigo 21 do Decreto 5.163). Em certo sentido, essa uma variante da taxa de uso de bem pblico (UBP), criada
pela Lei 9.648 (Artigo 7o), fixada nessa lei em 2,5% da receita do produtor independente de energia durante os cinco
primeiros anos de operao.
14
Todos os contratos de compra e venda de energia eltrica, tanto no ACR como no ACL, tero de ser registrados na
CCEE e, quando for o caso, aprovados, homologados ou registrados pela Aneel..
24
ACR, porm, os consumidores livres precisam informar distribuidora com cinco anos de
antecedncia.
Anualmente, todas as empresas de distribuio, vendedores, auto-produtores e consumidores
livres devero informar ao MME, at 1o de agosto, as previses de seus mercados ou cargas para
os cinco anos subseqentes. Essas informaes sero usadas para dimensionar a demanda a ser
coberta nos leiles do ACR. As empresas distribuidoras devero ter sempre garantia de
atendimento totalidade de seu mercado, em termos de energia e potncia, por intermdio de
contratos registrados na CCEE e, quando for o caso, aprovados, homologados ou registrados na
Aneel. A mesma regra vale para os consumidores livres, auto-produtores e vendedores. O
cumprimento dessa obrigao ser aferido mensalmente pela CCEE, comparando, no caso da
energia, o consumo medido e as quantidades contratadas nos doze meses anteriores.
Todas as empresas ficam obrigadas a separar as suas atividades de distribuio das de gerao e
transmisso. As distribuidoras passam a ter de comprar 100% do seu suprimento de energia por
licitao no ACR, ficando, portanto, bloqueada a possibilidade de compra de energia diretamente
de uma empresa do mesmo grupo (o chamado self-dealing), que antes era permitida at 30% do
suprimento total. Como nos leiles do ACR, tanto para a energia existente como para a nova,
todas as distribuidoras pagam a mesma tarifa mdia, esse sistema faz com que o custo de
suprimento para as distribuidoras, a ser repassado aos consumidores finais, seja essencialmente o
mesmo para todas elas. Tudo funciona, virtualmente, como se houvesse um nico comprador
para toda a eletricidade produzida pelas geradoras.
Este novo modelo criou trs novos rgos com funes reguladoras a CCEE, a EPE e o CMSE
que se somam Aneel, ao ONS e ao prprio MME, cuja influncia sobre a regulao setorial
ficou bastante aumentada, tornando-se, inclusive, o poder concedente (isto , quem autoriza
novas entradas) no setor, em substituio Aneel, cujas atribuies foram diminudas em vrios
aspectos. A CCEE funciona essencialmente como uma cmara de compensao e custdia, em
substituio ao MAE (Artigo 5o da Lei 10.848). A CCEE responsvel por monitorar e fiscalizar
os contratos de comercializao de energia, podendo tambm realizar os leiles do ACR, por
delegao da Aneel.
A EPE realiza estudos e pesquisas para subsidiar o planejamento do setor energtico, no apenas
de eletricidade como tambm de outras fontes, como petrleo, gs e carvo. Entre outras
atribuies, ela responsvel por (i) propor ao MME uma lista de novos projetos de gerao para
serem leiloados no ACR, fazendo as estimativas de custos correspondentes; (ii) habilitar
tecnicamente e cadastrar os projetos de gerao propostos por investidores privados que podero
constar do leilo; e (iii) obter as licenas ambientais prvias para esses projetos. O CMSE
responsvel por acompanhar o desenvolvimento das diversas atividades no setor eltrico, de gs
natural e petrleo; avaliar as condies e a segurana de abastecimento e atendimento nesses
setores em horizontes pr-determinados. Em particular, o CMSE deve monitorar o risco de
racionamento de energia e propor medidas de reserva de capacidade de gerao que mantenham
esse risco em patamar aceitvel. O ONS continua a operar o sistema de despacho como antes,
mas sua direo passa a ser controlada por diretores indicados pelo MME.
25
26
mercado pela incumbente pode resultar no da sua maior eficincia, mas da sua capacidade
de tirar a competitividade das rivais.
Quatro questes com que o regulador tem de lidar nessa situao, de forma a viabilizar a
participao de novos concorrentes, dizem respeito proviso de acesso em condies
adequadas, desagregao (unbundling) de servios, portabilidade dos nmeros de telefones,
e s barreiras entrada em modalidades alternativas, sem exigncias de atendimento
universal.
Enfatizamos na seo 10.1 a importncia da interconexo para permitir a competio. Mas
no basta garantir a interconexo. Na presena de uma operadora de telefonia fixa dominante
e verticalmente integrada, controlando uma instalao essencial, a partir da qual fornece
insumos vitais para seus concorrentes no mercado do produto final, o acesso rede local tem
de ocorrer em condies que permitam a efetiva competio. A TU-RL cobrada pela
incumbente s suas concorrentes no pode ser mais alta do que a que cobra implicitamente
de si mesma. A qualidade do acesso dado aos competidores tambm no pode ser pior do
que para si prpria, nem a facilidade de acesso (por exemplo, o nmero de algarismos que o
usurio final precisa discar) diferente para a operadora local dominante e suas concorrentes.
Em geral, as legislaes nacionais regulando a interconexo entre redes de operadoras
diferentes exigem que esta seja feita nas mesmas condies tcnicas e ao mesmo preo que a
operadora aplica a si prpria. Mas nem sempre isso ocorre ou, quando ocorre, suficiente
para garantir a competio. De um lado, h pases em que essa exigncia no consta da lei
Chile e Turquia so dois exemplos. Mesmo quando esta consta, porm, necessrio, quando
a regulao estrutural no impede operadora de STFC local verticalizar-se, que a tarifa de
interconexo no seja usada para espremer os competidores da empresa no segmento
competitivo. A operadora neutra em relao ao valor da tarifa de interconexo cobrada de
si mesma, mas se for capaz de fixar um valor elevado para ela, enquanto mantm um baixo
patamar de preo para o servio fornecido ao usurio final, ela pode inviabilizar o
funcionamento dos seus concorrentes.
O tratamento da informao gerada pelo controle da rede de telefonia local tambm uma
questo importante. Os competidores precisam ter acesso a informaes sobre os usurios
em p de igualdade com a operadora incumbente, ainda que esta no deva ser obrigada a
compartilhar suas anlises. A indisponibilidade de informaes dificulta a briga pelo
consumidor e pode, por exemplo, inviabilizar a realizao de projetos, ou levar a erros na sua
concepo. A operadora incumbente deve, por outro lado, ser proibida de usar a informao
que obtm sobre os clientes dos seus competidores, por fora de eles necessitarem usar sua
rede, para com eles competir.
O desafio do regulador consiste em criar condies isonmicas de competio entre a
operadora verticalmente integrada proprietria da rede local e os seus concorrentes, no
favorecer estes ltimos. O regulador no deve, por exemplo, impor uma tarifa de
interconexo baixa demais, ou fazer exigncias de qualidade excessivamente onerosas, que
tolham a capacidade da incumbente competir. tambm recomendvel dividir de uma forma
27
29
10.6
Glossrio
Sugestes de leitura
30
Captulo XI
Defesa da Concorrncia
11.1
11.2
Restries concorrncia
11.2.1 O Modelo Estrutura-Conduta-Desempenho
11.2.2 Estrutura
11.2.3 Conduta
11.3
Fuses Horizontais
11.3.2.2
Condutas anti-concorrenciais
11.4
Estudo de Casos
11.5
Resumo do Captulo
11.6
Glossrio
11.7
Sugesto de leituras
11.8
Exerccios
Box 11.1:
Box 11.2:
p1
A1
p0
CMed0
A2
CMed1
q1
q0
elas aumentam o seu poder de mercado, o preo e o lucro, diminuindo, por outro lado,
a eficincia alocativa e o excedente do consumidor. Nisso um cartel semelhante a uma
fuso. Mas, como no caso de um cartel no h a integrao das atividades produtivas,
de distribuio ou de marketing das empresas, no h porque esperar que dele surjam
ganhos de eficincia, como os que podem ocorrer com uma fuso. Assim, pode-se
concluir que a prtica de cartel resulta, quase que por definio, em perda de bem estar
social. No necessria uma anlise individual de cada caso para concluir que essa
prtica nociva. Prticas empresariais que tm essas caractersticas so proibidas per se,
isto , sem a necessidade de maiores avaliaes.
A Cartilha do CADE tambm classifica o abuso do poder econmico por uma empresa
dominante como uma conduta a ser proibida per se, ao observar que, ao pratic-lo, por
meio de prticas especficas, a empresa ultrapassa as fronteiras da razoabilidade. Por
prejudicar a ordem econmica e os consumidores, o abuso no encontra qualquer
amparo legal, at porque ato praticado com exerccio irregular do direito de livre
iniciativa e de propriedade. Neste caso, como em outras condutas proibidas per se, a
simples constatao da sua prtica j suficiente para fazer com que as autoridades
responsveis imponham sanes s partes envolvidas, sem a possibilidade de defesa.
Obviamente, estes casos tendem a ser resolvidos mais rapidamente do que aqueles que
utilizam a regra da razo.
11.2
Restries concorrncia
aumento pequeno mais significante preo. Um dos elementos a considerar nessa anlise
o custo de transporte, ou mesmo a sua viabilidade. Em princpio, por exemplo, o
mercado de bens tenderia a ser geograficamente mais amplo do que o de servios, o
mesmo valendo para os bens e servios de maior valor especfico em relao queles
em que o custo de transporte cresce rapidamente com a distncia em relao ao valor
do bem. Esta dimenso procura avaliar, portanto, o grau em que uma pequena mas
significante variao no transitria de preos far outras empresas aumentar a sua
oferta. Desta forma, ela considera o grau de substituio pelo lado da oferta.
Uma forma de delimitar o mercado nas duas dimenses perguntando para que
produtos ou firmas concorrentes iriam os clientes da nova empresa se mudar caso esta
promovesse um pequeno mas significante aumento no transitrio no seu preo. Ou,
alternativamente, que produtos e firmas um monopolista deveria controlar, ou um
cartel abranger, de forma que pudesse ser bem sucedido em aumentar seu lucro atravs
de um aumento de preo com essas caractersticas. Obviamente, nos dois casos, o que
um pequeno mas significante aumento de preo algo arbitrrio, o que torna esse
critrio menos objetivo do que pode parecer primeira vista.
s vezes, o relevante do ponto de vista da defesa da concorrncia so sub-mercados
bem definidos, e no o mercado mais amplo em que atuam as empresas. Viscusi et alli
(1994) observam que em certos casos as fronteiras desses sub-mercados podem ser
determinadas por evidncias prticas, como o reconhecimento pblico desse submercado, enquanto uma entidade econmica em separado, as peculiaridades
caractersticas do produto e de seus usos, instalaes de produo nicas, clientes e/ou
preos bem definidos, sensibilidade a mudanas de preos, e vendedores especializados.
11.3
Apenas em 1962, porm, esse artigo seria regulamentado, atravs da Lei 4137, que criou
o Conselho Administrativo de Defesa da Concorrncia (CADE), tipificou com mais
detalhe os abusos do poder econmico que deveriam ser punidos pelo CADE, e
instituiu os procedimentos a serem seguidos nas averiguaes, entre outras disposies.
Eram consideradas abuso do poder econmico a monopolizao e a eliminao da
concorrncia via acordos entre empresas, fuses e aquisies, e criao de barreiras
entrada ou ao desenvolvimento de concorrentes; o exerccio do poder de monoplio; a
exigncia de exclusividade para propaganda e a combinao prvia entre participantes
de concorrncias pblicas.
7
10
11
11.6 -- Glossrio2
Abuso do poder econmico: ocorre quando uma empresa dominante usa de forma
ilegtima o poder que detm no mercado, aproveitando-se de sua condio de
superioridade econmica para prejudicar a concorrncia, aumentando arbitrariamente
seus lucros.
Acordo de exclusividade (*): ocorre quando compradores de um determinado bem
ou servio se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor
(ou vice-versa), ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais(1). O efeito
econmico similar ao efeito da restrio territorial. Em ambos os casos a competio
via preos limitada. O estabelecimento de um acordo de exclusividade pode elevar os
custos de entrada de competidores potenciais ou elevar os custos de rivais efetivos no
mercado do provedor, aumentando a possibilidade de exerccio de poder de mercado
no setor correspondente. Os acordos de distribuio exclusiva aumentam o poder de
mercado do provedor na medida em que conseguem restringir o acesso de rivais
potenciais ou efetivos aos sistemas de distribuio, obrigando-os a constituir canais
prprios.
Acordo de Lenincia (*): programa de reduo de penas para os infratores ordem
econmica que se apresentarem espontaneamente s autoridades antitruste, institudo
pela Lei n. 10.149/00 e regulamentado pela Portaria MJ n. 849/00. Mediante o
programa, aqueles que cooperarem com o Governo, identificando os demais co-autores
da infrao e apresentando provas concretas, podero ser poupados de processo
administrativo ou ter as suas penas reduzidas de um a dois teros. A Lei n. 10.149/00
garantiu sua extenso esfera penal, significando que o cumprimento do acordo de
lenincia extingue a punibilidade criminal das infraes ordem econmica, caso se
constituam em crime de ao penal pblica.
(Prtica de) Cartel (*): acordos ou prticas concertadas entre concorrentes para a
fixao de preos, a diviso de mercados, o estabelecimento de quotas ou a restrio da
produo e a adoo de posturas pr-combinadas em licitao pblica. Os cartis
"clssicos", por implicarem aumentos de preos e restrio de oferta, de um lado, e
nenhum benefcio econmico compensatrio, de outro, causam graves prejuzos aos
consumidores tornando bens e servios completamente inacessveis a alguns e
desnecessariamente caros para outros. Por isso, essa conduta anticoncorrencial
considerada, universalmente, a mais grave infrao ordem econmica existente.
(Atos de) Concentrao econmica (*): atos "que visam a qualquer forma de
concentrao econmica (horizontal, vertical ou conglomerao), seja atravs de fuso
ou de incorporao de empresas, de constituio de sociedade para exercer o controle
de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio, que implique participao
da empresa, ou do grupo de empresas resultante, igual ou superior a 20% (vinte por
2
12
13
dumping ser definido quando o preo FOB do produto exportado para o pas 2 for
menor do que uma das seguintes alternativas: (a) o preo do produto similar exportado
do pas 1 para outros pases ou, (b) os custos de produo e venda do produto
exportado.
Economias de Custos de Transao (*): so redues nos custos mdios de
produo derivadas da eliminao de gastos associados transao com provedores ou
distribuidores, que no se expressam nos preos acordados entre as partes.
Escala eficiente mnima: ponto a partir do qual no h mais economias de escala a
serem obtidas ampliando a capacidade de produo.
Empresa dominante: ocorre uma posio dominante quando uma empresa ou grupo
de empresas controla parcela substancial do mercado relevante como fornecedor,
intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele
relativa (Lei 8.884).
Fixao de preos de revenda (*): situao em que fornecedor fixa um preo
mnimo de revenda do produto, criando o incentivo para os revendedores competirem
em outra dimenso, que no a do preo. Por exemplo, se o preo que o distribuidor
paga para o produto for R$10,00, e o preo mnimo de revenda for R$30,00, cada
distribuidor tem o incentivo de gastar at R$20,00 para atrair os consumidores, atravs
de propagandas, brindes e etc., sem precisar reduzir preos para atrair os consumidores.
Fuso (*): Ato por meio do qual dois ou mais agentes econmicos independentes
formam um novo agente econmico, deixando de existir como entidades jurdicas
distintas. Diz-se que uma fuso horizontal quando ela envolve duas empresas
atuando no mesmo mercado, e vertical quando se d entre empresas que tm ou
podem desenvolver uma relao cliente-fornecedor.
ndice de Lerner (L): igual razo entre a diferena entre o preo e o custo marginal e
o preo e ao inversa da elasticidade preo da demanda, um indicador do grau de
poder de mercado de uma empresa:
L=
P CMg 1
= , onde e a elasticidade de demanda. O preo, o custo e a elasticidade
P
e
14
16
11.8
Exerccios
Referncias
McWilliams, Abagail e Dennis Smart, 1993, Efficiency v. structure-conduct-performance:
Implications for strategy research and practice. Journal of Management, vol. 19,
No. 1, pp. 63-78.
17
Economia Monetria
12.2
12.3
12.4
12.5
12.6
12.7
12.8
Insolvncia e crdito
12.9
Estudo de casos
POR QU O OURO ?
Por qu a escolha sobre o material a ser utilizado recaiu sobre o ouro ?
(a) Segundo suas atribuies naturais e materiais, trata-se de um metal que possui
atributos qumicos de durabilidade, resistncia, que poucos outros tm.
Principalmente pela inalterabilidade de sua composio, imune deteriorao ou
destruio e cuja ao do tempo reduzida ao mnimo; homognea e divisvel,
sem mencionar o fato de que apresenta caractersticas semelhantes com relao a
outros metais. Por conta de tais caractersticas, mais fcil adot-lo como padro
universal.
(b) Tambm se destaca pela a transferibilidade, facilidade de manuseio e transporte.
Pelo pequeno peso, relativamente fcil de ser transportado e manuseado.
(c) Valor mstico e carter simblico: Plato via mgica nestes materiais, smbolos de
beleza, reluzncia e brilho. O ouro, desde pocas imemoriais, era visto como tributo
aos deuses, como bem divino - smbolo de toda aliana do homem com os poderes
superiores.
(d) lgico que, para cincia econmica moderna, existe apenas uma nica
explicao para a escolha dos metais preciosos agirem como moeda: sua raridade e,
como conseqncia, seu custo. Robertson aponta uma "raridade relativa" 1 j que no
seria absolutamente impossvel o seu acesso, o que lhe permite a oferta em
determinados volumes para as relaes de troca, mas mesmo assim no em
quantidades excessivas que impeam o uso.
Da moeda ao papel-moeda e moeda escritural, a histria conhecida.2. Seria
importante, agora, descrevermos a noo de sistema monetrio e verificar qual asua
relao com sistema financeiro. Franois Perroux definiu bem o que um sistema
monetrio: "Um sistema monetrio o conjunto de elementos jurdicos, propores e relaes
econmicas e tambm de circunstncias de puro fato, que caracterizam a circulao de moeda nos
limites de uma nao, e nas relaes dessa nao com outras naes. " 3
Paul HUGON. Moeda. 3 edio. Rio de Janeiro: Zahar. 1969. pg. .12
Sobre o tema em especial, ver em especial Jack WEATHERFORD. The history of money. NY : Three Rivers
Press, 1997
3 Franois PERROUX. Capitalismo. 2edio.So Paulo: Difuso Europia do Livro. 1970.p.32
2
Douglass C. NORTH. Structure and change in economic history. New York : WW Norton, 1981.
do sistema financeiro, quase 98% do PIB (o total da riqueza de um pas) passa pelo
sistema financeiro.
Um sistema financeiro suficientemente maduro propicia, de maneira competitiva, o
aumento da oferta de crdito e da gama de produtos e servios financeiros
disponveis. Seria equivocado compreender o sistema financeiro como sendo
exclusivamente constitudo por bancos. Como ser visto adiante, bancos so apenas
um dos componentes do sistema financeiro, conhecidos como intermediadores
indiretos. Por ora, melhor entender o sistema financeiro como um o conjunto de
instituies que permitem a circulao de riqueza e que facilita a transferncia de
moeda entre os agentes econmicos. No h pas desenvolvido no mundo que no
tenha um sistema financeiro slido e atuante. E como todo sistema slido, ele deve
se guiar por determinados princpios.
Princpios so prescries de grande generalidade que expressam, em linguagem,
certas regras de orientao que sero decifradas e depois internalizadas pelo Direito.
Por exemplo, os princpios de direito servem de base e fundamento para construo
das demais regras positivas dentro do sistema jurdico. Princpios formadores so,
como conseqncia, enunciados de carter geral com funo especfica de definir o
desenvolvimento das demais leis, e sobre os quais tais leis so derivadas.
A respeito de uma descrio para os princpios formadores do mercado financeiro,
Quiroga ensaiou defini-los em cinco tipos diferentes, orientados pelo escopo de
proteo ao cidado.5 O primeiro princpio o da proteo da mobilizao da poupana
nacional e diz respeito funo da prpria intermediao financeira ou seja, a
mobilizao aquilo que se refere transferncia de recursos dos agentes
superavitrios para os deficitrios com o intuito de criar riquezas.
Sobre tal classificao, fundamentalmente, ver a diviso apresentada por Roberto QUIROGA. Os princpios
formadores do Direito do Mercado Financeiro. In: Aspectos Atuais do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais.
I , org. Roberto QUIROGA. So Paulo : Dialtica, 1999. pg. 259.
O segundo princpio diz repeito proteo da economia popular, tendo em vista o fato
de que, intermediadores financeiros esto sujeitos quebra e insolvncia, devido
aos riscos inerentes do crdito e das operaes financeiras, e que vem se tornando a
principal razo para se regular. Este princpio formador, no direito brasileiro nasceu
pela expresso erigida na Constituio de 1988, e que celebra a economia popular
como um dos ditames de um sistema financeiro estruturado de forma a promover
o desenvolvimento equilibrado do pas e a servir os interesses da coletividade.
O terceiro princpio o princpio da estabilidade da entidade financeira, podendo ele
mesmo estar ligado ao princpio da proteo da economia popular: se o sistema
sofrer colapsos (em funo do desrespeito contratual s obrigaes assumidas, seja
por liquidao extrajudicial ou mesmo falncia) sero os poupadores - a economia
popular - as principais vtimas.
O quarto princpio princpio do sigilo bancrio que foi consagrado em nosso
ordenamento jurdico pela prpria Constituio de 1988 como um dos direitos
individuais (como no artigo 5o, incisos X e XII) e que diz respeito s informaes
dos valores depositados ou aplicados, sacados ou pagos pelos cidados, enfim, a
informaes que so resguardadas pela proteo privacidade.
Finalmente, o quinto princpio o da proteo da transparncia de informao, que
trata justamente da necessidade de se oferecer transparncia no tratamento das
informaes ao pblico investidor. o anverso do princpio do sigilo bancrio,
pois, enquanto este protege as informaes individuais, aquele resguarda a
informao dada ao pblico. O escopo de tal princpio justamente o de proteger
aqueles que no tm informaes privilegiadas e que estariam em situao de
desvantagem perante os demais. Por outro lado, garantir a transparncia das
informaes que se d ao depositante tambm forma de reduzir as assimetrias
entre os bancos e seus clientes. Por exemplo, um banco gestor de um fundo tem a
obrigao de informar aos seus cotistas sobre onde, como e porque est a adotar
Hbitos de Despesa
22%
7%
Alimentao
11%
Habitao
Impostos
Investimentos
60%
Fonte: VALOR .
10
7 Para uma abordagem geral sobre a disciplina dos ttulos de crdito e valores mobilirios, ver,
fundamentalmente Klaus W. CANARIS e Alfred HUECK, Derecho de los Ttulos-Valor. Buenos Aires:
Ariel.1988; Waldrio BULGARELLI, Ttulos de Crdito. 17 edio. So Paulo: Atlas. 2001. pp.11 e ss.
11
Intermediadores
Financeiros
Poupadores
(Emprestadores)
Mercado
Financeiro
Investidores
(Devedores)
12
13
14
(Fonte: Relatrio Econmico Sistema de Pagamentos Brasileiro, Associao Nacional das Instituies de Mercado
Aberto, Rio de Janeiro, 2002, pg. 2)
Definio
15
Legal
Financeiro
Fonte: ANDIMA
Para tanto foram criadas certas regras que esto sumarizadas no quadro abaixo:
Regras Aplicveis s Situaes de Insolvncia
Regra
Descrio
Defaulters Pay
(Inadimplncia)
Survivors Pay
(Sobreviventes)
Third Parties Pay
(Terceiros)
Fonte: ANDIMA
16
Descrio
Ttulos e Pagamentos considerados operao a operao.
Ttulos transferidos a cada operao com a liquidao
financeira efetuada de forma lquida.
Ttulos e Pagamentos realizados de forma lquida.
Fonte: ANDIMA
O quadro abaixo apresenta uma breve descrio das diretrizes do projeto do Novo
Sistema Brasileiro de Pagamentos:
Diretrizes do Projeto de Reestruturao do
Sistema de Pagamentos Brasileiro
Diretriz
Descrio
Definio do papel do
Banco Central
Reduo do risco de
17
Reduo da defasagem
contingncia adequada
Adequao da
Base Legal
Fonte: ANDIMA
CMN
Conselho
Monetrio
Nacional
Instituies
Financeiras
Captadoras de
Depsitos
Vista
Comisso
de Valores Mobilirios
Demais
Instituies
Financeiras
Superintendncia
de Seguros Privados
Sociedades de Crdito ao
Microempreendedor
Outros
intermedirios
ou Auxiliares
Financeiros
Secretaria de
Previdncia
18
Complementar
Representaes de Instituies
Financeiras Estrangeiras
Agentes Autnomos de Investimento
8 A diviso em interveno por induo, direo e participao apresentada por Eros Roberto GRAU.
Ordem Econmica na Constituio de 1998. 6 edio. So Paulo: Malheiros. 2001. pg. 168
19
20
Fabio NUSDEO. Curso de economia: introduo ao direito econmico. 3.ed., So Paulo: Ed. RT, 2001. pg. 138
21
sistema capitalista, revela-se um completo absurdo. Seria mais adequado afirmar que
a regulao bancria tem como objetivo a reduo da possibilidade de quebra,
buscando mecanismos que que assegurem que o sistema financeiro opere com
eficincia.
Nesse setor, como visto, a responsabilidade do Estado, do ponto de vista
regulatrio, origina-se pelo fato de que instituies financeiras (principalmente os
bancos) so especiais. So especiais por diversas razes, mas principalmente por
uma, que o a relao com o destinatrio da regulao: o consumidor do servios
bancrios, e por conseqncia, a sociedade como um todo.
Para a sociedade, do ponto de vista macroeconmico, em resumo, bancos so
especiais primeiro, porque h grande relevncia dos bancos no sistema de crdito e
como participante ativo nos meios de pagamento. Depois, porque os perigos de
uma insolvncia bancria podem se transformar na origem de uma crise sistmica e,
assim, alastrar-se pela economia. Bancos so especiais, tambm, em funo da a
natureza incompleta dos contratos bancrios, pelo fato de que bancos oferecem
contratos lquidos e certos de depsito, por um lado e emprestam de modo incerto.
Finalmente, bancos so especiais pelo efeito do moral hazard e pela natureza
adversa da liquidao de ativos na hiptese de quebra.
O negcio bancrio privado tambm revete-se de caractersticas muito especficas
para a concesso de crdito: a habilidade de pagamento do futuro muturio, seu
carter e histrico de crdito, e, finalmente, as condies de garantias subjacentes ao
negcio. Por outro lado, a correta concesso de crdito implica boa prtica bancria
(baixo volume absoluto de crdito por cliente ou baixa concentrao em
determinados clientes ou setores da economia), alm de cautelosa expanso para
outras atividades no-financeiras e o rigoroso controle entre o perfil e descasamento
entre ativos e passivos da instituio.
22
Todas essas caractersticas fazem com que a regulao bancria merea uma ateno
especial, em nome do interesse pblico, reforadas, ainda, por alguns argumentos
especficos. O primeiro deles diz respeito democratizao do crdito, ou seja, o
acesso de todos potenciais habilitados ao crdito. Somente a regulao, em nome do
interesse maior, pode permitir o acesso ao crdito de alguma forma direcionado, seja
por subsdio, seja por critrios de exigibilidade bancria determinados pelo Banco
Central. Aqui, pode ser citado o caso clssico exemplo da US Community Reinvestment
Act (1977), texto normativo que estabelece a regra diretiva que obriga todos bancos
comerciais americanos
Rosa Maria LASTRA. Banco Central e Regulamentao Bancria. Trad. Dan M. Kraft, Del Rey, 2000. pg. 67
23
mas no momento do saque, aquela solidez inicial pode ter desaparecido por
completo. Por fim, uma crise financeira pode se difundir com imensas repercusses
e afetar toda a economia.
Em sntese, em funo da especialidade dos bancos, poder-se-ia dizer que so trs as
razes ou justificativas -- pelas quais o Estado regula o setor financeiro11, como
aqui descritas:
a) do ponto de vista do consumidor (e cidado), trata-se de protge-lo do risco
desmedido.
b) do ponto de vista sistmico, pretende-se garantir a eficincia, por meio da
reduo dos custos de informao, especialmente ao incrementar a
transparncia nas informaes bancrias; e
c) do ponto de vista concorrencial, garantir que no haver competio
predatria ou monopolstica, e que, na atividade bancria, sero os agentes
tratados de forma igual.
No prximo item sero descritas algumas instituies do Sistema Financeiro no
Brasil e dados tcnicos a ele concernentes. Importante verificar que o
conhecimento das instituies do Sistema Financeiro permite uma maior habilidade
para
11
24
38,1
38,7
30
23,2
20
10
0
Dez
2001
Bancos pblicos
Jun
2002
Dez
25
Mar
2003
Mai
Bancos estrangeiros
Esta mesma participao, aberta por um perodo maior de tempo, indica que aps o
Plano Real a variao foi maior. Enquanto a participao dos bancos privados
nacionais variou pouco, a participao dos estrangeiros mais do que dobrou graas
s privatizaes.
1997
Bancos com Controle
Estrangeiro
Bancos Privados Nacionais
Bancos Pblicos (+ Caixa
Estadual)
Caixa Econmica Federal
Banco do Brasil
Cooperativas de Crdito
Total
1998
1999
2000
2002
Jun Dez
2001
5,62
4,30
5,77
5,87
Fonte: Bacen
dez- dez- Dez dez dez- dez- dez- dez- Dez dez93 94 -95 -96 97 98 99 00 -01 02
206 210 205 191 179 173 168 163 153 143
35
34
17
17
67
41
35 38
36
28
25
28
28
23
17 23
22
22
21
19
20
23
72
78 74
78
80
79
77
71
65
41
42 47
48
42
41
42
39
46
26
Poupana e
27 27 23
Emprstimo
Habitacionai Corretoras
285 240 227
Cmbio
40 44
Distribuidora 378 367 323
Fomento
Total
1065 1056 1002
22
22
3
219
36
281
942
3
200
37
235
868
21
19
18
18
18
4
6
7
7
6
192 192 186 177 160
36 38 39 41 42
207 186 173 156 149
5
8
9
9
813 786 766 724 689
Fonte: Bacen
Cooperativas
Microcrdito
Consrcios
Regime
Especial
877 946 980 956 1015 1088 1183 1235 1333 1374
3
6 14 26
485 490 462 446 433 422 406 404 397 375
82
87
98 82
89
89
97
84
97 109
Fonte: Bacen
5 MAIORES
10 MAIORES
20 MAIORES
1996
48,70
60,10
72,03
1997
50,18
61,27
75,88
1998
50,53
62,68
75,44
27
1999
50,67
62,70
76,51
2000
50,20
64,10
78,23
2001
47,94
62,38
77,32
2002
50,69
64,14
79,73
1996
1997
1998
28
62
141
231
24
63
130
217
25
55
123
203
1996
78,25
18,12
3,63
100,00
1997
79,09
18,09
2,82
100,00
1998
79,70
16,91
3,39
100,00
1999
23
55
116
194
2000
21
56
115
192
2001
17
54
111
182
2002
16
47
104
167
2001
73,99
21,83
4,18
100,00
2002
74,82
20,97
4,21
100,00
Por ativos:
PORTE
Grandes
Mdios
Pequenos
Total
28
1999
2000
79,20 79,15
17,36 17,40
3,44
3,45
100,00 100,00
1990
17,28
1991
13,94
1992
25,49
1993
32,76
1994
15,9
1995
8,02
1996
6,91
1997
6,45
1998
6,54
1999
6,27
2000
5,44
2001
6,59
2002
7,69
2003
7,3
29
Depsitos dos bancos estrangeiros como % dos depsitos dos bancos brasileiros
Depsitos - bancrio I
Bancos por controle acionrio
%
50
48,4
40
35,1
30
20
16,5
10
0
Dez
2001
Bancos pblicos
Jun
2002
Dez
30
Mar
2003
Mai
Bancos estrangeiros
Operaes de crdito dos bancos estrangeiros como % das operaes de crdito dos
bancos brasileiros
50
44,3
40
31,6
30
24,1
20
10
0
Dez
2001
Bancos pblicos
Jun
2002
Dez
31
Mar
2003
Mai
Bancos estrangeiros
42
39
36
34,1
33
Jun
Dez
Jun
Dez
2001
2002
Custo operacional dos2001
: evoluo nos ltimos
10 anos ppt 18/212002
32
Jun
2003
20
75
10
67,4
8,1
50
25
-10
-20
Dez
2001
Jun
2002
Dez
Custo operacional
Mar
2003
Taxa de crescimento
33
Mai
Rentabilidade bancria
Lucro
Sistema Bancrio R$3.313 mi
Total
15 Maiores
R$2.400 mi
Bancos Privados
2000
Patrim. Lquido
R$83.289 mi
R$43.040
34
Lucro
R$7.760 mi
R$5.481
2001
Patrim. Lquido
R$97.67 mi
R$50.305 mi
12
J. Carvalho de MENDONA. Tratado de Direito Comercial Brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1938,
pg. 50.
13 Artigo 17 da Lei 4.595/64: Consideram-se instituies financeiras, para efeitos da legislao em vigor, as
pessoas jurdicas pblicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessria a coleta,
intermediao ou aplicao de recursos financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de terceiros
35
fundos do pblico, as operaes de crdito colocadas disposio da clientela ou a gesto dos meios
de pagamento.14
As atividades negociais bancrias podem ser divididas, como na concepo clssica
de Giuseppe Ferri15 em duas categorias:
1) Exerccio do crdito (aquelas essenciais funo que prpria dos bancos,
seja por meio da coleta dos capitais juntos aos poupadores (polo passivo),
seja pela distribuio de capitais (polo ativo);
2) Servios bancrios, (aquelas que consistem na prestao de determinados
servios). Esta definio reduz a atividade dos banqueiros a duas grandes
searas, as quais compreendem
i. A sua vocao principal, que justamente a de intermediar
recursos dos agentes deficitrios para os superavitrios,
ii. A sua vocao secundria, por prestar servios, tais como a
manuteno de contas-correntes, administrao de recursos de
terceiros, servios de caixas eletrnicos (e no passado, servios
de cofres de aluguel, por exemplo).16
Ora, se crdito a coleta para posterior distribuio de capitais, nessa operao
incide um custo no tempo que se denomina juros. Aqui seria necessrio encontrar
uma definio comum para o que seja juros. Pontes de Miranda lembra que a
expresso vem de jure ablativo de jus, juris, o que significa direitos.17 Portanto,
juros, so antes de mais nada, direitos ou o que Keynes denominaria do direito
14
Lei 8446 de 24/0/84. No original: (...) les tablissements de crdit sont des personnes morales qui effectuent titre de
profession habituelle des perations de banque. Les oprations de banque comprennent la rception de fonds du public, les
oprations de crdit ainsi que la mise disposition de clientle ou la gestion de moyens de paiement. (Traduo do Autor).
15 Guiseppe FERRI. Manuale di diritto commerciale. 2.ed. Torino: Unione Tipogrfico Editrice-Torinense, 1971,
pg. 680.
16 Para uma abordagem geral sobre as atividades desenvolvidas pelos bancos, ver obras de Edward REED e
Edward GILL. Bancos Comerciais e Mltiplos. So Paulo: Makron Books. 1995, pg. 6 e ss. e Srgio Carlos
COVELLO. Contratos bancrios. 3ed.rev. So Paulo: Leud, 1999.
17 Pontes de MIRANDA. Tratado de direito privado. Tomo XXIV. 3 edio. So Paulo: Revista dos Tribunais.
1984. pg. 15
36
do credor no tempo.18 Ainda, Pontes de Miranda definia juros como aquilo que o
que o credor pode exigir pelo fato de ter prestado ou de no ter recebido o que se lhe devia prestar.
O autor reala que, tanto na primeira como na segunda espcie, o credor foi privado
de um valor que deu ou de um valor que teria a receber e no recebeu.19 A partir
dessa formulao, dois elementos conceituais dos juros podem ser extrados, quais
sejam:
1) O valor da prestao, a ser realizada ou a quem se destina;
2) O tempo em que permanece a dvida, da o clculo percentual ou outro
clculo adequado sobre o valor da dvida, para certo trato de tempo.
De forma mais simples, os juros so devidos sobre coisas fungveis (que se
intercambiam entre si), embora, ordinariamente em dinheiro, e podem ser
normalmente classificados em remuneratrios ou moratrios. Os primeiros so aqueles
que resultam da manifestao bilateral ou unilateral da vontade, geralmente tendo
por fonte o contrato, ou o acordo de vontades. J os juros moratrios resultam do
retardamento indevido no cumprimento daquela obrigao, isto , do atraso ou
mora em resolver uma determinada avena entre as partes.20
Podemos concluir, ento, que o juro um custo. Trata-se de insumo do sistema
financeiro meio pelo qual os tomadores (pessoas fsicas ou jurdicas) pagam pela
utilizao da moeda. Sendo custo, fcil perceber que sua composio est atrelada
a inmeros fatores, matrias primas da indstria financeira, ou numa analogia
mais simplista s seguintes variveis:
18
37
38
Voltemos ao tema do crdito.O crdito uma das mais importantes molas para o
desenvolvimento. Henry Thornton21, ainda no sculo XIX, entendia que crdito
(como sinnimo da confiana) seria fundamental para o desenvolvimento da
economia. Ele escreveu: a confiana que subsiste entre homens de comrcio no que diz respeito
a suas relaes mercantis (...) Em uma sociedade na qual a lei e o senso do moral so fracos, e o
direito de propriedade, em conseqncia, inseguro, evidente que haver pouca confiana e crdito e,
igualmente, pouco comrcio.
Quase duzentos anos depois, a afirmao continua impressionantemente vlida.
Dentre os assuntos mais debatidos da atualidade, na imprensa e na sociedade,
destacam-se a alta taxa de juros e a pequena oferta de crdito bancrio na economia
brasileira. Diariamente se proclama como grande vilo do desenvolvimento a alta da
taxa de juros j por longos anos e como conseqncia direta de juros altos, a
baixa oferta de crdito. O quadro a seguir estabelece uma comparao entre as taxas
de juros praticadas em alguns pases.
Brasil
60,96
Argentina
15,57
Chile
9,31
Mxico
8,49
Tailndia
6,54
Coria
6,35
Estados Unidos
5,48
4,62
Reino Unido
3,39
Japo
2,39
39
Primeiro, por oportuno, seria interessante fazer um breve relato sobre o que foi a
to falada limitao constitucional dos juros. Para muitos ingnuos esse assunto
deveria voltar a ser a soluo mgica para a reduo dos juros no Brasil. A Emenda
Constitucional n 40, que trouxe baila a limitao constitucional dos juros, foi
aprovada aps vigorosos debates no Congresso, e buscou fixar juros ao patamar
imutvel de 12% (doze por cento) ao ano mais a correo da moeda, j que o
pargrafo 3o do art. 192, hoje excludo, expressamente mencionava juros reais.
Sem a emoo que tem por hbito balizar esse tema, a limitao constitucional dos
juros revelou-se prejudicial ao processo de formao de poupanas. Mesmo que no
tivesse sido inteiramente aplicado tal dispositivo, em funo de uma Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADin n 004-DF)22 que decidiu que o artigo 192 da
Constituio no poderia ser auto-aplicvel, se no bastasse tais consideraes de
ordem jurdica e macroeconmica, em retrospecto, existiam tambm pelo menos
quatro razes para se impedir qualquer limitao de juros, para que pudesse :
a) evitar erros na formulao de expectativas dos agentes econmicos quanto
inflao futura, o que na prtica suprimiria a liberdade do mercado formar taxas
de juros pr-fixadas;
b) evitar o repasse de custos administrativos e outros nus na concesso do crdito,
o que representaria a inviabilidade das operaes de crdito junto ao varejo e ao
consumidor final;
c) evitar o repasse do componente de risco, que poderia significar o fim da oferta
de crdito para os segmentos que no puderam dar garantias consideradas
adequadas ou suficientes pelos credores;
d) evitar repasse de emprstimos externos no mbito do Sistema Financeiro, j que
certamente haveria conflito de leis na esfera do direito privado, j que tal
21 Henry THORTON. An enquiry into the nature and effects of the paper credit of Great Britain. New York: A.M.
Kelley. 1965. (1 edio 1939)
22 O inteiro teor da ADIn e os respectivos Votos e Acrdo esto publicados na Revista Trimestral de
Jurisprudncia n.147, pp. 816 e ss.
40
A origem da usura
A usura tem origem bblica. Diz no Velho Testamento, Levtico, 25 (36-37): no
recebas usura dele, nem o executes por mais do que o que tu lhe deste. Teme a teu Deus, para que
teu irmo possa viver em tua casa. No lhe dars o teu dinheiro a usura, nem exigirs dele mais
gro do que o que tu lhe houveres dado. Em outra passagem do Velho Testamento,
Exequiel 18 (31) afirma que ser filho ladro que derrame o sangue ou cometer
qualquer destas faltas entre elas, emprestar a juros e receber mais do que emprestou: acaso
41
viver ele ? No viver. Antes, depois de ter executado todas estas aes detestveis, infalivelmente
morrer, o seu sangue ser contra ele mesmo. Assim que o prprio Direito ps-cristo
celebrou o famoso brocardo: quid sorti accedit, usura est (o que ultrapassa o
principal usura.). So Toms de Aquino, no incio da Idade Mdia ento celebrou
sua formulao de que juros so o custo do dinheiro no tempo e em sendo o
tempo de Deus, seria pecado cobrar por ele. Francisco Cludio de Almeida Santos
descreve: Na Idade Mdia, o juro era simplesmente abominado (Santo Agostinho
denominava-o de mammona iniquitatis), projetando-se nos sculos seguintes esse
preconceito, acolhido pelo pensamento escolstico.23
Entre ns, foi a famosa Lei da Usura o Decreto n 22.626 de 1933- que resolveu
fixar a taxa de juros no limite de 12% ao ano. Hoje, a limitao da taxa de juros,
prevista nesse diploma normativo como sendo contrria s instituies financeiras,
teve sua interpretao dada pela Smula 596, do Supremo Tribunal Federal, tambm
aplicada pelo Superior Tribunal de Justia, estabelecendo que as disposies do Decreto
n 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operaes
realizadas por instituies pblicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional.
Hoje, sustenta-se que a taxa de juros esteja limitada, pelo Cdigo Civil (cf. artigos
406 e 591 do CC 2002 e artigos 1.062 1.262 do CC 1916), tendo sido revogado o
artigo 1 da Lei de Usura . Mantm-se na prtica, a taxa de juros de 12% ao ano. As
instituies que integram o Sistema Financeiro Nacional, entretanto, teriam
permisso para cobrar juros acima desses limites, fixados pelo Conselho Monetrio
Nacional (cf. art. 4, inciso IX, da Lei n 4.595/64 c/c/ Smula 596/STF)24.
Voltemos alta taxa de juros e a pequena oferta de crdito bancrio na economia.
Como est claro que no se baixam juros por atos de voluntarismo nem de arroubos
23
Francisco Claudio de Almeida SANTOS. Revista de Direito Bancrio e do Mercado de Capitais v.2. a 1 ,
pg. 70, maio-agosto 1998.
24 Arnaldo RIZZARDO. Contratos de Crdito Bancrio. 6 ed. So Paulo: RT. 2003. pg. 342
42
43
Vale lembrar ainda, que uma das tentativas de aumentar a oferta de crdito bancrio
foi o crdito consignado em folha. Trata-se de um emprstimo bancrio garantido
pela deduo direta da folha de pagamento dos assalariados,. At agora, os
resultados foram bastante tmidos. Igualmente modesto, mas com maiores
esperanas, est o crdito consignado. Com a edio, em 18 de setembro de 2003,
da Medida Provisria n 130 e do Decreto n 4.840/03 que a regulamenta, os
trabalhadores que possuem registro em carteira esto elegveis a obter emprstimos,
financiamentos e leasings e descontar o valor das prestaes diretamente na folha de
pagamento, com taxas de juros menores que as fixadas pelo mercado.
A agenda do microcrdito se concentra na ampliao do acesso pelas camadas de
mais baixa renda e por empreendedores de micro ou pequena escala aos servios
financeiros. (...) Houve uma acelerao notvel do setor de microfinanas no Brasil a
partir do final dos anos 90 (Figura 3), devido criao e regulamentao de novas
formas institucionais, as OSCIPs (Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
44
45
46
Pessoa Jurdica
Fonte: BANCO CENTRAL. Juros e Spread Bancrio - uma evoluo recente. 2003
25 Nesse sentido, ver Armando Castelar PINHEIRO. O Judicirio e a Economia no Brasil. So Paulo: IDESP.
2002
26 Sobre a composio do spread, cf. BANCO CENTRAL. Juros e Spread Bancrio no Brasil. Rio de Janeiro:
DEPEP.1999. pg.18 e ss, que seria, basicamente, constitudo por quatro elementos: (a) absoro de
poupana privada pelo setor pblico (incluindo os depsitos compulsrios); (b) cunha fiscal nas operaes
bancrias; (c) inadimplncia e insegurana jurdica na recuperao de garantias; e (d) custo administrativo e
margem lquida dos intermedirios financeiros.
47
25%
18%
Despesas
Administrativas
Lucro
Impostos
Inadimplncia
22%
35%
48
seus compromissos financeiros, e assim, saldar a sua dvida. No entanto, pode haver
no a incapacidade de pagar, mas a indisposio a pagar, como quando o devedor
simplesmente prefere no pagar. Nesse casos especfico, observa-se uma clara falta
de incentivos para que devedores paguem, situao que gera um elevado grau de
oportunismo por parte do devedor. A relao que se trava aqui de
proporcionalidade inversa. Assim, quanto menores as penalidades para o
inadimplemento de uma obrigao, maior ser o comportamento oportunista do
devedor. 27
Por um lado, o ideal seria selecionar adequadamente os devedores: por exemplo, ter
amplos e precisos bancos de dados com informaes negativas e positivas, hoje
possibilitadas por maior e melhores tecnologias para manipular tais informaes. No
entanto, nem sempre possvel acertar. Em geral um mau pagador bom at um
determinado momento: no instante em que h uma dvida em que ele no pode (no
quer) mais pagar, o bom devedor se torna um mau pagador. Vale dizer em outras
palavras, s se sabe que o mau pagador de fato um mau pagador quando ele deixa
de pagar. Mesmo que os bancos de dados representem um avano na concesso de
crdito, eles devem ser considerados apenas instrumentos adicionais para anlise do
crdito. Ainda assim, a ameaa de inscrever o tomador de crdito em cadastro de
devedores inadimplentes (SPC, Serasa etc.) representa um verdadeiro incentivo para
que ele pague em dia).28 Contudo, existe hoje um grande debate no Poder Judicirio
sobre a relao da disciplina da proteo do consumidor e o direito do credor de
inscrever o mau pagador nesses cadastros.
Assim, necessrio que sejam incrementados os incentivos para que devedor pague,
como por exemplo, fortalecer as exigncias de garantias pessoais e reais a serem
habilmente pelo credor. Aqui, no caso, importante distinguir leis e, principalmente,
tribunais que no protegem adequadamente os credores. Aspectos processuais como
27 Para uma abordagem do problema do oportunismo, ver interessante estudo de Oliver E. WILLIAMSON.
Why Law, Economics, and Organization? Berkley: UC Berkeley Public Law Research Paper No. 37. December
2000, pg. 6.
49
28
Armando Castelar PINHEIRO. O componente judicial dos spreads bancrios. Mimeo. pg.2
50
51
principal, por meio dos quais bens ou direitos do garantidor (ou de terceiros) podem
ser envolvidos em demandas judiciais com intuito de ressarcir o credor pelo
inadimplemento do devedor.
A ausncia de um sistema eficiente de execuo de garantias impossibilita alcanar
avanos em relao proteo, cobrana e execuo do crdito bancrio. Por que os
juros de financiamento de veculos so os mais baixos do mercado? A resposta
simples. Em virtude do instituto da alienao fiduciria, criou-se um bom sistema de
garantia, que o o prprio carro adquirido. Desenvolvido na dcada de 1970, esse
sistema permitiu um processo rpido e econmico de retomada do bem, o que, em
ltima anlise, aumenta a certeza do credor de recuperar o que investiu e oferece ao
devedor o correto incentivo de que, se no cumprir pontualmente suas obrigaes,
perder o bem adquirido.29
O banco sabe que um devedor pode no pagar o montante contratado por diversas
razes. Entre elas, obviamente, a quebra da empresa. Se uma empresa que tinha
crdito ou fluxo financeiro no momento da concesso se v impedida de honrar
29 Entre ns, a alienao fiduciria em garantia (ou venda com reserva de domnio) encontra sua disciplina
jurdica no Decreto-Lei n 911, de 1 de outubro de 1969. Do ponto de vista contratual, ela um negcio
jurdico complexo, fundado por uma relao obrigacional e outra real, justamente pela associao existente
entre uma compra e venda e a garantia dada, que o prprio bem que se pretende adquirir. O devedor (aqui,
adquirente) fica com a posse direta de um bem (mvel ou imvel), que serve de garantia do crdito em favor
do credor (aqui, alienante), at o adimplemento da obrigao principal. Satisfeita a dvida garantida, a
propriedade se transfere, em sua integralidade, ao devedor, porque at ento ela estava reservada ao credor. A
fidcia, que em latim significa confiana, segurana, diz respeito causa do negcio: faltando confiana do
financiador, diminui a garantia dada. Entretanto, uma vez paga a dvida, a propriedade fiduciria, antes
atribuda ao credor-fiduciante, passa, definitivamente, ao devedor-fiducirio. Sobre o tema, cf. Jos Carlos
MOREIRA ALVES. Da alienao fiduciria em garantia. 3edio. Rio de Janeiro: Forense. 1987; Csar FIUZA.
Alienao fiduciria em garantia de acordo com a Lei n 9.514/97. Rio de Janeiro: AIDE. 2000; e Paulo RESTIFFE
NETO e Paulo RESTIFFE. "A alienao fiduciria em garantia e a lei de sociedades annimas". Revista dos
Tribunais. vol.88. n. 764.1999. pg. 60-74.
52
53
O segundo ponto, igualmente preocupante, diz respeito carga tributria que incide
sobre o crdito. Apenas para ilustrar, nos tributos em cascata (PIS, Cofins e CPMF),
a carga fiscal do valor mutuado de 33%, sem contar com o IOF, que incide no
estoque e no no fluxo de capital. ingenuidade achar que o nus tributrio pode
incidir mais ferozmente nos bancos porque eles tm com que pagar. A carga
tributria automaticamente incorporada ao custo do dinheiro e se transforma em
juros mais altos a serem pagos pelo muturio.
Outro aspecto tambm problemtico carece de soluo razovel pelos Tribunais: o
leasing. Em essncia, trata-se de um negcio jurdico complexo, fundado na locao
de um bem com opo de compra. As aes coletivas propostas por ocasio do
repentino aumento do dlar abarrotam desde 1999 os tribunais e representam foco
de graves e fecundas preocupaes que podem, no futuro, sepultar este produto
bancrio. Como bem afirmou a ilustre ministra Nancy Adrighi: [...] preocupar-se com
apenas uma das partes, ignorando por completo os efeitos que a deciso judicial poder ter em
relao a ex adversa, por certo no se coaduna com a noo de jurisdio responsvel e com o
sagrado princpio da igualdade de tratamento. 30
Precisamos entender definitivamente que a natureza da operao de crdito e a dos
juros bancrios esto interligadas. O sistema financeiro, como se afirmou, capta
recursos de agentes superavitrios, transmuta-os produtos em prazos e para pblicos
diferentes e os empresta a agentes deficitrios. Sua mxima o equilbrio. Fica
impossvel buscar o equilbrio se a remunerao dos depositantes estiver desconexa
com aquilo que o banco recebe em juros. E mais: economicamente, os recursos que
o banco empresta no so seus, da a noo de intermediao financeira que
expusemos anteriormente.
30 Nancy ADRIGHI. Contrato de leasing. Indexao pela variao cambial. Possibilidade. Revista de Direito
Bancrio e do Mercado de Capitais. vol. 17. pg. 153 - Jurisprudncia - jul a set-2002 - STJ jul-2002 ago-2002
54
31
Arnoldo WALD e Jairo SADDI. Agenda perdida para baixar os juros. Valor Econmico. 06/03/2003. pg. B2
55
desses temas, por parte de juristas e economistas, num dilogo construtivo com o Poder Pblico, deve
ser motivo de decidida ao para o desenvolvimento que pretendemos para o nosso pas.
56
57
32 O Acordo de Basilia insere-se no esquema da regulao prudencial a disciplinar os riscos bancrios. Por
meio desta so empregados mecanismos de controle ex ante que objetivam a proteo do pblico poupador e
o ambiente institucional em que se desenvolve a atividade bancria. Nesse sentido ver Jairo SADDI. Crise e
Regulao Bancria. So Paulo. Textonovo. 2001. pp. 94 e ss; idem. O Novo Acordo da Basilia. Revista de Direito
Bancrio e do Mercado de Capitais. Vol.6.n.20.2003. pp. 47 e ss.
33 Jairo SADDI. O Novo Acordo da Basilia op. cit.p.47
34 Ver nesse sentido, Otaviano CANUTO. Curvas, QIS e Glamour de Basilia. Valor Econmico. 08/10/02.
58
35
36
59
60
12.11 GLOSSRIO
61
7.9
Estudo de casos
62
Um outro aspecto preocupante nas medidas anunciadas relaciona-se permisso para a constituio de
cooperativas de crdito abertas, isto , sem vinculao a segmentos profissionais ou econmicos. certo que
o novo Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB) trouxe um maior conforto para se liberalizar a abertura de
cooperativas, j que essas instituies no mais representam um risco de crdito direto para o BC, como
ocorria no passado. Entretanto, a fiscalizao rotineira do BC continua sendo necessria sob o aspecto
prudencial, para evitar prejuzos para os depositantes dessas instituies e o desvirtuamento dos objetivos das
cooperativas, o que deve adicionar presso sobre a rea de fiscalizao do BC, num momento em que h uma
aguda carncia de pessoal no Banco Central. Ademais, necessrio considerar que os benefcios esperados da
abertura de cooperativas do tipo Luzatti, em termos de aumento da oferta de crdito, no compensam os
riscos adicionais que esto sendo trazidos para o sistema financeiro.
Alm dessas preocupaes com relao ao contedo das medidas, no nos pareceu adequado o seu anncio
ter sido feito com tanta fanfarra pelo presidente da Repblica. Arriscou-se a imagem pblica do presidente na
divulgao de medidas que tero pouco efeito no conjunto da economia e que, no mximo, beneficiaro um
grupo restrito de brasileiros, o que pode gerar um sentimento de frustrao crescente na sociedade.
louvvel a preocupao do governo com a baixa oferta de crdito na economia brasileira e o alto spread
observado nas operaes bancrias. No entanto, as autoridades no devem perder de vista o fato de que essa
situao somente se reverter por fora de um processo de mudanas necessariamente longo e que contempla
medidas de diversas naturezas.
A tentativa de se apressar a soluo do problema, por meio de atalhos como o uso de recursos do
compulsrio, pode comprometer esse processo, no apenas por aumentar as distores do mercado de
crdito, como tambm por criar iluses passageiras de que o problema j est sendo resolvido.
Gustavo Loyola , doutor em economia pela EPGE/FGV, ex-presidente do Banco Central do Brasil,
scio-diretor da Tendncias Consultoria Integrada
63
mostra-se atento vida e aos hbitos das pessoas, na nsia sincera por emanciplas.
64
Resumo do Captulo
1.
A noo de troca (intercmbio de bens) fundamental para explicar a
economia monetria. O papel do Direito nesse campo regulatrio e institucional,
ao estabelecer e organizar como os negcios sero concludos entre os agentes. A
criao de uma medida padro para intermediar as trocas como ocorreu no tocante
da moeda foi um dos grandes marcos do sistema capitalista. Como visto, a moeda
apresenta uma srie de vantagens: a divisibilidade em unidades, sua portabilidade e a
mensurao de valor de um determinado bem sujeito permuta entre indivduos.
Um sistema monetrio, em sua estrutura, composto por elementos especficos, tais
como uma unidade monetria, um padro de valor, uma lei monetria (que informa
uma sua disciplina especial) e agentes econmicos (poupadores, tomadores e
intermedirios).
2.
Quanto ao sistema financeiro, enfatizou-se a importncia de regras estveis,
eficientes e aplicveis na criao de uma ambiente institucional propcio e favorvel
ao desenvolvimento econmico, ao investimento e poupana. As decises
tomadas nesse campo so mais seguras quanto maior for a confiana nas regras do
jogo. A existncia de um sistema financeiro confivel permite reduzir custos de
transao e criar valor para o poupador em seu investimento. A concorrncia
tambm estimula a oferta de crdito e de produtos e servios financeiros para o
pblico tomador e consumidor.
3.
A noo de sistema financeiro, como conjunto de instituies que facilitam e
disciplinam a circulao e a transferncia de riquezas tambm vem associada aos
princpios que o informam, orientados pelo escopo de proteo do cidado: o
princpio da proteo da mobilizao da poupana nacional, o princpio da proteo da economia
popular, o princpio da estabilidade da entidade financeira, e o princpio do sigilo bancrio e o
princpio da proteo da transparncia de informao. Quaisquer opes de poltica
legislativa que estejam relacionadas ao sistema financeiro devem levar em
considerao tais princpios, que aparecem, igualmente, em inmeras leis brasileiras.
4.
Quanto s funes do Sistema Financeiro Nacional, destacou-se a
importncia da intermediao financeira, que diz respeito, em ltima anlise,
transferncia de recursos dos agentes deficitrios para agentes superavitrios. Esse
65
66
visa impedir a quebra, mas sim evit-la, o que faz com o que ele atraia para si uma
responsabilidade pela regulao dos mercados financeiros. Instituies bancrias so
especiais por vrias razes, como visto, por estarem intimamente ligadas ao
destinatrio das relaes de crdito - o tomador/poupador/consumidor-, por serem
participantes ativas nos meios de pagamento e porque os riscos de uma insolvncia
bancria podem dar ensejo a uma crise sistmica e, assim, alastrarem-se pela
economia. Bancos so especiais, tambm, em funo da a natureza incompleta dos
contratos bancrios: celebram contratos lquidos e certos de depsito, por um lado,
e emprestam de modo incerto a um conjunto potencial de tomadores de crdito,
por outro.
8.
Importante ressaltar que as justificativas de regulao financeira esto no
objetivo de democratizao do acesso ao crdito, seja de forma direcionada, seja
por subsdio, seja por critrios de exigibilidade bancria determinados pelo Banco
Central. Do ponto de vista do consumidor (e cidado), trata-se de protge-lo do risco
desmedido; do ponto de vista sistmico, pretende-se garantir a eficincia, por meio da
reduo dos custos de informao, especialmente ao incrementar a transparncia nas
informaes bancrias; e do ponto de vista concorrencial, garantir que no haver
competio predatria ou monopolstica, e que, nas relaes bancrias, os agentes
sero tratados de forma igual.
9.
A oferta de crdito, como funo elementar de um sistema financeiro,
decorrente da poupana feita por alguns agentes, que a transferem a outros, que dele
necessitam para satisfazer necessidades de consumo imediatas. Como visto, os
bancos so uma das principais peas do sistema financeiro, com suas atividades
negociais dispostas em duas categorias bsicas: o exerccio do crdito (aquelas essenciais
funo que prpria dos bancos - coleta de capitais juntos aos poupadores e
conseqente distribuio aos tomadores) e servios bancrios, (a intermediao de
recursos dos agentes deficitrios para os superavitrios e a manuteno de contascorrentes, administrao de recursos de terceiros, servios de caixas eletrnicos).
10.
A oferta de crdito tambm est associada aos juros, que simbolizam,
fundamentalmente, o custo do dinheiro, ou o direito do credor no tempo, ou ainda, um
pagamento pelo sacrifcio incorrido pelo credor por ter se desfeito,
momentaneamente, de parcela de seus bens (no caso, dinheiro) em favor do
67
Exerccios sugeridos
68
1.
Estabelea uma relao comparativa entre os objetivos de poltica monetria
e de regulao, pelo Direito, das instituies dos mercados financeiros.
2.
Aponte algumas das conseqncias decorrentes do inadimplemento dos
contratos bancrios, analisando, para tanto, os elementos relativos confiana das
partes envolvidas, vinculao intersubjetiva e durao das obrigaes. Em sua
resposta, procure contemplar critrios de pesquisa doutrinria e jurisprudencial.
3.
A partir dos princpios informadores do Sistema Financeiro Nacional,
encontre, nas normas da Lei 4.596/64, referncias que tenham contemplado
objetivos de poltica legislativa a eles relacionados. Verifique, ainda, em que medida
o bem jurdico tutelado, a confiana dos poupadores, tenha encontrado tutela
naquele diploma legal.
4.
Analise as formas de atuao do Estado no tocante regulao do sistema
financeiro, as conseqncias do ponto de vista institucional (desejveis e
indesejveis) delas decorrentes, associando-as especialidade das instituies
financeiras.
5.
Explique algumas das operaes realizadas pelos bancos (comerciais,
mltiplos e de investimentos), enquadrando-as como ativas e passivas. Procure
verificar, em sistemas comparados (e.g. brasileiro, norte-americano e europeus)
como so classificados os bancos, se existe coexistncia entre as modalidades ou
unificao das mesmas.
6.
Analise a questo da oferta do crdito e a funo dos juros a ela associada.
Quais seriam os limites de uma interveno judicial nos negcios celebrados entre
os bancos e os clientes e os impactos dela decorrentes sobre a estabilidade dessas
relaes? Para a resposta, considere as particularidades dos juros, a competncia das
autoridades na regulao do sistema bancrio e os custos existentes.
7.
Utilizando ferramentas de pesquisa na Internet, especialmente na base de
dados do Banco Central e BNDES, alguns nmeros sobre a relao entre PIB e
crdito direto ao consumidor e crditos direcionados (rural, habitacional e micro-
69
Sugesto de leituras
CANARIS, Klaus W. e HUECK, Alfred. Derecho de los Ttulos Valor. Barcelona: Ariel.1988
COOTER, Richard e ULEN, Thomas. Law and Economics. 4th th Edition. New York:
Pearson Education. 2003.
70
SUSNTEIN, Cass R. Free Markest and Social Justice. New York/Oxford: Oxford Press.1999
71
13.2
13.3
13.4
13.5
13.6
Resumo do Captulo
13.7
Glossrio
13.8
Sugesto de leituras
13.9
Exerccios
13.1
Manual de Economia Poltica Atual. Atualizada por Galeno LACERDA. So Paulo : Ed. Forense, 15ed. pg. 70
Idem, ibidem. pg. 89
3
Jean Pierre MARRAS. Relaes trabalhistas no Brasil. Administrao e estratgia. Futura, 2001, pg. 3
2
Tal como Ricardo, Marx acreditava que o valor de troca dependia da quantidade de
trabalho despendida; contudo, a quantidade de trabalho que entra no valor de troca
a quantidade socialmente necessria (quantidade que o trabalhador gasta em mdia
na sociedade, e que, obviamente, varia).
Como fcil depreender, em toda e qualquer das definies acima e da prpria
influncia do pensamento marxista no Sculo XXIX, h uma discordncia
fundamental entre a empresa empregadora e o homem empregado que o chamado
conflito capital trabalho. Esta diferena classista tornou-se, paradoxalmente, um dos
mais importantes pilares do capitalismo, ao mesmo tempo que o seu maior
desafio: a empresa empregadora quer o lucro para o seu acionista e o empregado
quer sempre ganhar mais, seja na forma de salrios, sejam benefcios indiretos. No
h nada de errado nesse conflito, ele apenas reflete a natureza humana, e a natureza
do capitalismo. Historicamente, contudo, o que se observa um certo pndulo que
o afasta do necessrio equilbrio das relaes sociais: ora oscila em favor do capital,
ora do trabalho.
Mais-Valia e o Marxismo: O que a mais-valia segundo o seu autor
Como nasce a mais-valia ? No brota da circulao, mas antes se realiza nela. Os
produtos so vendidos por seu valor, no por mais do que valem. O preo no
excede o seu valor. E, entretanto, mesmo sendo vendido pelo que valem, o
vendedor obtm uma mais-valia. Isto somente possvel por uma de duas razes:
ou porque no foi pago o valor integral pelo qual vende o produto ou porque este
encerra um elemento de valor no-pago pelo vendedor e no compensado por um
equivalente. O vendedor vende o que no comprou: isto o que ocorre com o
trabalho agrcola. Para Turgot, este elemento constitui um elemento gracioso da
natureza. Mas em seguida vamos ver que este dom gracioso se converte
subrepticiamente em trabalho excedente vendido pelo trabalhador agrcola e no
retribudo pelo latifundirio, que, entretanto, a vende ao vender os produtos da
terra.
Karl MARX. Teoria da Mais-Valia-Os Fisiocratas, Global Editora, 1982.
Fonte: Mais eficincia com combate informalidade. O Estado de S. Paulo. 11-07-2004, pg. B-3.
Em www.etco.org.br
7
A estimativa de www.dieese.org.br
6
Fonte: Mais eficincia com combate informalidade. O Estado de S. Paulo. 11-07-2004, pg. B-3. Idem, ibidem.
INCIDNCIA (%)
Previdncia Social
20,0
Acidentes do Trabalho
2,0
FGTS
8,0
Salrio-Educao
2,5
Incra
0,2
SESI
1,5
SENAI
1,0
SEBRAE
0,6
Subtotal
35,8
Flexibilizao dos mercados de trabalho e contratao coletiva. So Paulo: LTr. 1994, pp.135 e ss.
INCIDNCIA (%)
Repouso Semanal
18,91
Frias
9,45
Abono de Frias
3,64
Feriados
4,36
Auxlio-doena
0,55
Aviso Prvio
1,32
Subtotal
38,23
Grupo C
COMPONENTES DOS ENCARGOS
INCIDNCIA (%)
13 Salrio
10,91
Resciso contratual
2,57
Subtotal
13,48
Grupo D
COMPONENTES DOS ENCARGOS
INCIDNCIA (%)
0,87
13,61
Subtotal
14,48
Total
101,99
Adriano Batista Dias10 ilustra a percepo do sistema: o vis que os encargos sociais
e trabalhistas representam contra o trabalho, encarecendo-o e fazendo-o arcar, do
ponto de vista econmico, com os supostos benefcios, mesmo os conseguidos
atravs de rduas lutas sindicais, pode ser reduzido se parte dos direitos e vantagens
sociais e trabalhistas tm mudada a fonte de financiamento, passando-a dos
encargos que incidem sobre a folha de pagamento para uma fonte cuja incidncia
econmica ltima seja no enviesada contra o trabalho.
10
Adriano B. DIAS. Custos de produo e direitos trabalhistas. Diponvel on-line em http://www. Fundaj.gov.br
11
Ver Governo deve rever para cima previso para criao de empregos formais. In Valor Econmico. 02/07/2004; e de
Armando Castelar PINHEIRO, Informalidade: maior e pior do que parece. In Valor Econmico. 23/07/2004.
12
Cf. artigo transcrito no final do presente captulo.
10
Ano
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
Populao residente x
1000 (1)
147.594
149.926
152.227
154.513
156.775
159.016
161.247
163.471
165.688
167.910
170.143
172.386
174.633
2001
2002
2003
60.4
62.0
59.5
23.7
21.6
24.6
Fonte: IPEA
11
d)
12
Brasil
2.79
Mxico
1.85
e)
PAS
HORAS
Dinamarca
Espanha
Austrlia
Canad
Frana
Israel
Alemanha
Estados Unidos
Japo
Gr-Bretanha
Brasil
Chile
Coria
31.80
36.70
38.10
38.20
38.70
38.90
9.50
40.80
40.80
41.60
44.00
44.90
49.80
TOTAL (%)
18,2
19,3
17,6
17,6
19,0
19,9
19,1
19,8
20,6
20,7
19,7
19,1
ABERTO(%)
11,7
12,1
11,0
11,3
12,1
12,8
11,9
12,6
13,3
13,2
12,3
11,8
OCULTO (%)
6,5
7,2
6,6
6,3
6,9
7,1
7,2
7,2
7,3
7,5
7,4
7,3
13
13.2
Para melhor entender a poltica caf-com-leite, vide de Thomas SKIDMORE. De Getlio castello..
Hernani DONATO. Brasil. 5 Sculos. Academia Lusada de Cincias, Letras e Artes. pg. 350.
14
A liderana poltica unia-se ao movimento de oposio por desejo de vingana contra os revolucionrios
que haviam impedido a posse de Jlio Prestes, o porta-estandarte do PRP. Eles enfatizavam a invasode
So Paulo por forasteirosapelando assim para o forte orgulho regionalista compartilhado pela classe mdia
e pelos polticos da velha guarda.Thomas SKIDMORE. Brasil: De Getlio Castelo. So Paulo: Ed. Paz e
Terra, 1985, pg. 35.
16
Sobre a perspectiva histrica do tema no Brasil, ver importante trabalho de Antonio Ferreira CESARINO
JR. Direito social brasileiro. 6a edio ampliada e atualizada. So Paulo: Saraiva 1970. pp.79 e ss
17
. Direito do Trabalho na Constituio de 1988. So Paulo : Saraiva, 1991, 2ed. pg. 8
15
16
17
22
23
18
13.3
24
24
19
25
26
Maria Syvlia Zanella DI PIETRO. Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 4 ed. pg. 352 define:
servidor pblico expresso empregada ora em sentido amplo para designar todas as pessoas fsicas que prestam
servio e s entidades da Administrao indireta, com vnculo empregatcio; ora em sentido menos amplo, que exclui
os que prestam servio s entidades com personalidade jurdica de direito privado
20
O Servidor Pblico
H quatro princpios constitucionais que regem os servidores pblicos e duas caractersticas
especiais que vamos aqui descrever: a estabilidade e a aposentadoria do servidor pblico. Os
quatros princpios so:
* Alcance
* Regime Jurdico nico
* Isonomia de Vencimentos
27
* Condio de ingresso
O primeiro princpio diz respeito ao alcance do regime que pretende proteger. Todos so iguais
perante a Lei, sem distino. O princpio da igualdade legal, descrito no art. 5o da Carta, trata da
igualdade formal perante o Estado e impe o alcance universal do sistema. J o segundo princpio,
o regime jurdico nico est estabelecido no art. 39o da Carta e norma cogente para os servidores
da administrao pblica direta, das autarquias e das fundaes pblicas. Na esfera federal a Lei
8.112, de 11 de dezembro de 1990, quem estabeleceu o regime nico a todos os servidores federais.
Isonomia de vencimentos, o terceiro princpio constitucional decorre do mesmo art. 39, no seu
primeiro pargrafo, que determina que a lei deve assegurar aos servidores da administrao direta,
isonomia de vencimentos para cargos de atribuies iguais ou assemelheadas do mesmo poder ou
entre servidores dos trs poderes, do Executivo, Legislativo ou Judicirio, desde que ressalvadas as
vantagens de carter individual e as relativas natureza ou ao local de trabalho. O art. 40, pargrafo
4o, assegura a isonomia de vencimentos tambm em relao aos inativos. Finalmente, o art. 37,
inciso II, define que a condio de ingresso ser por meio de concurso pblico visando garantir
transparncia e lisura na contratao de servidores.
As caractersticas mais especiais que revestem o regime trabalhista do servidor pblico so:
Estabilidade
Estabilidade a garantia de permanncia no servio pblico assegurada, aps dois anos de
exerccio, ao servio nomeado por concurso, que somente pode perder o cargo em virtude de
sentena judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja
assegurada ampla defesa. Prevista no art. 41 da Constituio a estabilidade somente beneficiar o
funcionrio pblico, ou seja, aquele investido em cargo. 28
Aposentadoria
Aposentadoria o direito inatividade remunerada assegurado ao servidor pblico em caso de
invalidez, idade ou tempo de servio pblico pelo nmero de anos fixado em lei. Sob ponto de vista
formal, aposentadoria o ato pelo qual a Administrao Pblica concede este direito ao servidor
pblico. (...) Quanto ao servidor pblico, a aposentadoria pode ter carter previdencirio e pode
constituir-se em direito decorrente do exerccio da funo pblica, financiado inteiramente pelo
Estado. A primeira hiptese tem sido adotada para os servidores contratados sob regime da
legislao trabalhista, em consonncia com a Lei Orgnica da Previdncia Social. A segunda
hiptese aplicvel ao servidor sob regime estatutrio; para este, a aposentadoria no depende de
qualquer contribuio; as importncias que recolhe mensalmente ao rgo previdencirio destinamse ao atendimento dos encargos da assistncia mdica e da penso mensal, devidas aos beneficirios
27
28
21
29
22
23
24
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistncia gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento at seis anos
de idade em creches e pr-escolas;
XXVI - reconhecimento das convenes e acordos coletivos de trabalho;
XXVII - proteo em face da automao, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenizao a que este est obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ao, quanto aos crditos resultantes das relaes de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, at o limite de
dois anos aps a extino do contrato de trabalho; 34
XXX - proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de
admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibio de qualquer discriminao no tocante a salrio e critrios de
admisso do trabalhador portador de deficincia;
XXXII - proibio de distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre
os profissionais respectivos;
XXXIII - proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condio de
aprendiz, a partir de quatorze anos; 35
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vnculo empregatcio
permanente e o trabalhador avulso.
E como se no bastasse o rol descrito de 34 direitos, distinguem-se os trabalhadores
domsticos dos demais, pelo pargrafo nico, assegurando queles apenas direitos
previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como
a sua integrao previdncia social.
34
35
25
36
Economic Analysis of Law. Boston-Toronto-London: Little Brown &Co. 1992. pp.321 e ss.
26
Almir PAZZIANOTTO Pinto. Substituio processual e Custo Brasil. Revista de Direito Bancrio e do
Mercado de Capitais. n. 24, 2004. pg. 49
38
Assim por exemplo, interessante a histria observada no direito norte-americano. No final do sculo
XIX, as cortes consideravam as atividades concertadas praticadas pelos trabalhadores, tais como a greve, o
piquete e as recusas de negociao, como hipteses de crime de conspirao. Em outros casos, reporta
Douglas LESLIE (Labor Law. 4th edition. St.Paul: West Publishing Co. 2000. pg.4), as cortes passaram a
atribuir a responsabilidade civil s greves e no mais criminal, buscando controlar a atividade sindical nos
Estados Unidos. Somente em 1935 que o Congresso norte-americano editaria a importante Wagner Act
(National Labor Relations Act), que se tornou marco do sindicalismo moderno por sua preocupao
institucional voltada para as polticas pblicas, e que foi seguida pela Taft-Hartley Act de 1943. Esta disciplina
os acordos coletivos e sua execuo nas cortes federais, bem como estabelece regras sobre indenizaes a
serem pagas para terceiros e cidados prejudicados por boicotes e greves. Em 1959, finalmente, promulgada
a Landrum-Griffin Act, que passa a regulamentar a formao institucional dos sindicatos nos Estados Unidos,
trazendo uma srie de regras de responsabilizao pelos abusos cometidos pelos trabalhadores que se
encontrem em estado de greve.
27
Art. 11 - Nas empresas de mais de duzentos empregados, assegurada a eleio de um representante destes com a finalidade
exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores
40
Com a edio da Lei n 10.101 de 19 de dezembro de 2001, que trata da participao do trabalhador nos
lucros e resultados da empresa, o legislador brasileiro abrir espao para a divulgao de um instrumento de
integrao entre o capital e trabalho e de incentivo produtividade. Salienta, ainda, a possibilidade de
negociao entre a empresa e seus empregados e, inclusive, recurso mediao para soluo de conflitos
decorrente dessa disciplina em especial.
28
traz vrias fontes de receita. Em segundo lugar, ter as fontes oramentrias da Unio, dos Estados
e dos Municpios. Em terceiro lugar, vai ter as fontes resultantes das contribuies de empregadores
e de empregados. Em quarto lugar, ela vai poder beneficiar-se de uma nova forma de tributo, que
eventualmente o legislador resolveu criar, com fundamento no art. 160 da Constituio. (...) os trs
princpios bsicos da seguridade social vo ser os seguintes: primeiro, universalidade subjetiva e
objetiva. (...) significa que a seguridade no se aplica apenas aos trabalhadores como era do feitio da
previdncia social. A seguridade universal, aplicando-se a toda a populao. Alm disso, a
universalidade tambm objetiva, porque a seguridade social no fica limitada, como a previdncia
social, configurao de contingncia. A previdncia social concede prestaes ao segurado quando
este, confrontado com contingncias sociais, sofre a eliminao ou a diminuio do respectivo
rendimento. Em tais hipteses, a previdncia social o socorre com a concesso de uma prestao.
Pois bem, a seguridade social objetivamente universal no sentido de que, em princpio ela no fica
sujeita configurao de contingncia. Ela deve ser prodigalizada simplesmente em face do estado
de necessidade. Este, ento, o princpio bsico da seguridade social. O segundo princpio
importante da seguridade social a pluralidade de receitas. A primeira fonte de receita ser a dos
oramentos dos entes pblicos. A segunda fonte ser, como j se disse, das contribuies tanto de
empregadores quanto de empregados. E a terceira ser aquela resultante de eventual atuao do art.
160 da Constituio. O terceiro princpio bsico da seguridade social o da sua composio
democrtica, em decorrncia do que todos os rgos de gesto da seguridade social, devero estar
presentes: haver representantes no apenas do Estado, mas representantes tambm dos
empregadores, dos trabalhadores e dos aposentados.
Octvio Bueno MAGANO. A seguridade social. In: A Constituio Brasileira 1988 : Interpretaes.
So Paulo : Forense Universitria, 1988.
29
Como fica
(segundo texto da Emenda Constitucional n 41)
CRITRIO PARA APOSENTADORIA
Mantm a possibilidade desses servidores se
Os servidores ingressos antes de 16/12/1998
aposentarem com essa idade. Porm, ser aplicado
podem se aposentar ao completar 53 anos de idade redutor de 5% por ano antecipado em relao
e 35 anos de contribuio (mais pedgio de 20%
idade de referncia (60 anos, homens, e 55 anos,
sobre o tempo que faltava naquela data para
mulheres) e o clculo de benefcio ser feito pela
completar o tempo de contribuio), se homem, e mdia das contribuies, como j ocorre no
aos 48 anos de idade e 30 anos de contribuio
Regime Geral de Previdncia Social, administrado
(mais pedgio), se mulher. Em ambos os casos,
pelo INSS. Os servidores que atingirem o direito
necessrio ter cinco anos no cargo em que se dar a aposentadoria nos anos de 2004 e 2005 tero esse
aposentadoria
redutor diminudo para 3,5% para cada ano de
antecipao
TETO PARA SUPERAPOSENTADORIAS
Fixa como teto de aposentadorias no setor pblico
A Constituio estabelece como teto a maior
a maior remunerao do ministro do Supremo
remunerao do ministro do Supremo Tribunal
Tribunal Federal
Federal definida em lei conjunta dos trs Poderes.
No entanto, no houve acordo para apresentao
do projeto de lei
APOSENTADORIA PROPORCIONAL
Prev direito adquirido aposentadoria
Os servidores ingressos antes de 16/12/1998
proporcional. E extingue essa possibilidade para os
podem se aposentar ao completar 53 anos de idade servidores ingressos antes de 16/12/ 1998
e 3O anos de contribuio (mais pedgio de 40%
sobre o tempo que faltava naquela data para
completar o tempo de contribuio), se homem, e
aos 48 anos de idade e 25 anos de contribuio
(mais pedgio), se mulher. Em ambos os casos,
necessrio ter cinco anos no cargo em que se dar a
aposentadoria
30
ABONO DE PERMANNCIA
Existe iseno da contribuio previdenciria para
os servidores ingressos antes de 16/12/1998 que
completarem as condies para aposentadoria, mas
resolverem permanecer trabalhando. A iseno se
mantm at que os servidores completem 60 anos
de idade e 35 anos de contribuio, se homem, e 55
anos de idade e 30 anos de contribuio, se mulher.
INTEGRALIDADE E PARIDADE
O valor dos benefcios o ltimo salrio da ativa e
a correo feita sempre na mesma data e pelo
mesmo ndice do reajuste dos servidores da ativa
Como fica
(segundo texto da Emenda Constitucional n 41)
CONTRIBUIO PREVIDENCIRIA
Na Unio, 11% sobre a parcela que exceder R$
No h contribuio
1.440
Nos Estados, no DF e nos municpios, 11% sobre
a parcela que exceder R$ 1.200, respeitando, assim,
diferentes realidades salariais no setor pblico. A
contribuio refora o carter contributivo e
solidrio do regime previdencirio
DIREITO ADQUIRIDO
Preserva direitos adquiridos, no impondo
Preserva direitos adquiridos, no impondo nenhum nenhum reclculo aos valores dos benefcios de
reclculo aos valores dos benefcios de
aposentadoria e penso
aposentadoria e penso
:: Trabalhadores do INSS
Como era
Como fica
(segundo texto da Emenda Constitucional n 41)
Teto de benefcios e de contribuies R$ 1.869,34 Teto de benefcios e de contribuies ser elevado
para R$ 2.400,00, aumentando o grau de cobertura
previdenciria para os trabalhadores
Prev lei que criar sistema especial de incluso
previdenciria para trabalhadores de baixa renda,
garantindo-lhes acesso a benefcios de um salrio
mnimo, o que pode beneficiar 18,7 milhes de
trabalhadores sem previdncia
:: Futuros Pensionistas
Como era
Como fica
(segundo texto da Emenda Constitucional n 41)
31
:: Futuros Servidores
Como era
CLCULO DO BENEFCIO
Tem direito aposentadoria integral com base no
ltimo salrio do cargo
TETO
Fixa teto de benefcios idntico ao aplicado aos
trabalhadores filiados ao Regime Geral de
Previdncia Social, administrado pelo INSS, desde
que criados os fundos de previdncia
complementar
FUNDO DE PENSO
Prev que a criao dos fundos de penso ser
regulamentada em lei complementar (PLP 09). As
entidades devero ser posteriormente institudas
por lei especfica
Como fica
(segundo texto da Emenda Constitucional n 41)
Considera a mdia das contribuies
previdencirias feitas durante o perodo
trabalhado, nos mesmos moldes do que j ocorre
no Regime Geral de Previdncia Social,
administrado pelo INSS
Fixa teto de benefcios em R$ 2.400,00, idntico
ao que ser aplicado aos trabalhadores filiados ao
Regime Geral de Previdncia Social, administrado
pelo INSS, desde que criados os fundos de
previdncia complementar
Cria entidades fechadas de previdncia
complementar (fundos de penso), sem fins
lucrativos e administrados paritariamente por
servidores e entes pblicos, para complementar a
aposentadoria dos servidores. Os fundos sero de
natureza pblica e s tero planos de contribuio
definida
32
Primeiro, a elaborao das normas jurdicas, que no deve perder a dimenso da sua
funo social de promover a melhoria da condio do trabalhador. Segundo, a
hierarquia das normas jurdicas, de modo que, havendo duas ou mais normas, leis,
convenes coletivas, acordos coletivos, regulamentos de empresa, usos e costumes,
ser aplicvel o que mais beneficiar o emprego, salvo proibio por lei. Terceiro, a
interpretao das leis, de forma que, entre duas interpretaes viveis para a norma
obscura, deve prevalecer aquela capaz de conduzir ao resultado que de melhor
maneira venha a atender aos interesses do trabalhador.41
O segundo princpio que inspira o primeiro, e o mais importante, diz respeito ao
princpio da hipossuficincia relativa. Figura do direito econmico, e que tomou
emprestado das polticas neo-sociais da Repblica de Weimar, ao defender, por
exemplo, o pequeno capitalista ou o pequeno industrial da voracidade dos grandes
grupos econmicos com fora e poder de abuso econmico.42 Dissociados do
conceito de hipersuficientes, que so os auto-suficientes em posio econmica
superior, e do seu antnimo hipossuficientes, aqueles que apresentam debilidade
econmica
absoluta,
os
empregados
podem
ser
caracterizados
como
33
ressaltando o que est em jogo a lei e lei de carter social, (...), sobrepondo-se, em conseqncia,
aos pactos. 44
Por seu turno, o segundo aspecto mencionado, claramente est materializado na
necessidade de harmonizar as relaes entre empregados e empregadores, patres e
trabalhadores, obrigatrias e cogentes em relao ao parceiro contratual, um respeito
obrigatrio aos normais interesses do outro contratante, uma ao positiva do parceiro contratual
mais forte para permitir ao parceiro contratual mais fraco as condies necessrias para a formao
de uma vontade racional.45 Assim que o princpio da hipossuficincia relativa
tambm passa a ocupar posio central ao tentar promover o equilbrio entre
relaes desiguais.
Tais princpios devem ser lidos no ideal da prevalncia da vontade pblica sobre a
vontade privada. Santiago Dantas46 ao discorrer sobre a evoluo dos contratos no
sculo passado, centrou seus estudos na contextualizao da evoluo dos princpios
da autonomia da vontade, da supremacia da ordem pblica e da obrigatoriedade das
convenes, esta ltima limitada pela escusa da fora maior e a evoluo nas normas
pblicas que passaram a reger os contratos.
Para ele, h trs princpios em jogo. O primeiro, a autonomia da vontade, traduz,
na liberdade reconhecida s partes de estipularem o que lhes convier, fazendo de sua conveno
uma verdadeira norma jurdica, que entre elas opera como lei. O segundo, que ao
expressarem sua vontade, tais disposies no podem ofender a ordem pblica e os
bons costumes. Ou seja, o princpio da autonomia da vontade, expresso na liberdade
contratual e na liberdade de contratar, no foi, porm, jamais entendido e afirmado como princpio
absoluto, a salvo de contrastes e limitaes. Assim como nunca se concebeu o direito de propriedade
como senhoria absoluta e ilimitada, afirmando-se pelo contrrio, limitaes legais de ordem pblica e
44
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Recurso Especial no 9.144/Minas Gerais. Ministro Nilson Naves
(Relator). Registro 91047414.
45
Claudia Lima MARQUES. Os contratos de crdito na legislao brasileira de proteo ao consumidor. Revista de
Direito do Consumidor, a 2. no 18, abr.-jun. 1996, p. 57.
46
Problemas de Direito Positivo estudos e pareceres n 3. Rio de Janeiro: Forense. 1953. pg.15 e ss.
34
privada aos poderes do proprietrio, assim nunca se afirmou o princpio de autonomia da vontade
como faculdade de contratar tudo que aprouvesse s partes, sem limites e censuras de ordem jurdica
e moral..
Este segundo princpio, o da supremacia da ordem pblica, descreve que h
normas imperativas, isto , inderrogveis pelas partes, nas quais se traduzem as imposies de
ordem pblica; e normas supletivas ou declarativas, isto , aplicveis se as partes no dispuserem de
outro modo, sobre as quais prevalece a autonomia da vontade.
Finalmente, h um terceiro princpio o da obrigatoriedade das convenes
que pode ser considerado simples formulao diversa do da autonomia da vontade, j que ambos
se exprimem na regra de que o contrato faz lei entre as partes. Mas, enquanto o princpio da
autonomia da vontade mira essencialmente o momento da estipulao e da concluso do contrato, o
da obrigatoriedade mira os seus efeitos e conseqncias. O que as partes, por mtuo acordo,
estipularam e aceitaram, dever ser cumprido (pacta sunt servanda) sob pena de execuo
patrimonial. .47
Todos esses princpios, da norma mais favorvel e da hipossuficincia relativa,
dentro do conceito de interesse pblico, esto quase que divorciados de alguns
princpios de eficincia. Fazem referncia a um contexto de relaes pouco
colaborativas e mais subordinantes, bem como acentuam uma distncia formal entre
a empresa e os trabalhadores.
Levando em conta uma leitura sobre Law & Economics, vamos agora indagar a
pergunta objetiva do sistema atual: por que reformar a legislao trabalhista no
Brasil ?
47
Idem, ibidem.
35
13.4
Por qu reformar ?
Dinamarca
43,1
Brasil
42,2
Blgica
41,4
Alemanha
41,2
Finlndia
31,7
48
36
Polnia
31
Sucia
30,4
Turquia
30
Noruega
28,8
Holanda
28,7
ustria
28,6
Uruguai
28,4
Itlia
28,1
Frana
26,5
Canad
25,7
Argentina
25,6
EUA
24,3
Sua
21,5
Espanha
19,2
Portugal
16,5
A concluso bvia que, para gerar empregos, necessrio que se cobre menos
impostos, direta e indiretamente, do trabalhador e do empregador. Mas, h do
ponto de vista mais microscpico outras tarefas a realizar: a reforma deve abraar
temas como terceirizao de mo-de-obra, jornada de trabalho, salrio mnimo,
registro em carteira, FGTS, FAT entre tantos outros assuntos da agenda de reforma
trabalhista.
13.5
37
49
The Wealth of Nations. New York: Collier & Son Company. 190914., Book V, Chapter 1.
O contrato de trabalho, segundo o art. 267 da CLT s pode ser determinado pelo prazo de 2 anos e
renovados por um nico perodo, o que o transforma automaticamente em indeterminado.
50
38
51
Gladston MAMEDE. A terceirizao e contrato empresarial. Valor Econmico. Pg. E2, 26/07/2004
39
Jos PASTORE. Alongamento da Jornada de Trabalho. O Estado de S. Paulo. 13-07-2004, pg. B-2.
Art. 7- So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:
(...)
XIII - durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de
horrios e a reduo da jornada, mediante acordo ou conveno coletiva de trabalho.
53
40
De fato, existe previso constitucional com relao compensao dos horrios de trabalho da semana
(artigo 7, XIII) e da adoo de regras especiais para turnos ininterruptos e revezamento (artigo 7, XIV).
Como se observa, tais matrias so diretamente submetidas tutela sindical, j que os sindicatos exercero
controle imediato sobre as negociaes (convenes e acordos coletivos) exigidas pela lei para tratamento da
reduo da jornada.
55
Importante seria salientar alguns aspectos sobre as razoes bvias da limitao da jornada de trabalho. Para
Arnaldo SSSEKIND (Instituies de Direito do Trabalho. vol. 2. So Paulo: LTr. 1997. pp. 773 e ss.) trs so os
fundamentos a ela associados. De um lado, a limitao ocorre por uma necessidade biolgica, pela natureza
humana e sua dignidade, j que o indivduo suporta apenas uma determinada quantidade de trabalho, seja este
braal ou intelectual. De outro lado, a limitao se d pelo carter social associado ao trabalho, j que
empregado deve contar com tempo livre para lazer e pratica de atividades culturais e familiares. Por fim,
explicada pelo carter econmico, a restringir o desemprego, especialmente pela distribuio de mais postos
de trabalho na empresa e conseqente aumento de integrao de trabalhadores, combate fadiga e
rendimento superior na execuo do trabalho.
56
A propsito ver Arnaldo SSSEKIND. Durao do trabalho e repousos remunerados. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1950. A primeira lei inglesa impunha um limite de horas de trabalho que era imperativo vontade do
patro e do operrio, fixando a jornada em 10 horas dirias. A Frana seguiu o modelo em 1848,
estabelecendo 10 horas em Paris e 11 horas nas demais provncias. Mais tarde, aps o desfecho da Primeira
Guerra, a OIT teve papel decisivo na divulgao da reduo da jornada de trabalho pelo mundo, sendo o
tema colocado em prtica em muitos pases signatrios da Organizao.
41
na Conferencia de
57
58
divulgada em 15 de maio de 1891: Que lo realmente vergonzoso e inhumano es abusar de los hombres como de
cosas de lucro y no estimarlos en ms que cuanto sus nervios y msculos pueden dar de s. E igualmente se manda que
se tengan en cuenta las exigencias de la religin y los bienes de las almas de los proletarios. Por lo cual es obligacin de
los patronos disponer que el obrero tenga un espacio de tiempo idneo para atender a la piedad, no exponer al hombre
a los halagos de la corrupcin y a las ocasiones de pecar y no apartarlo en modo alguno de sus atenciones domsticas y
de la aficin al ahorro. Tampoco debe imponrseles ms trabajo del que puedan soportar sus fuerzas, ni de una clase
que no est conforme con su edad y su sexo. Pero entre los primordiales deberes de los patronos se destaca el de dar a
cada uno lo que sea justo.
42
Aquilo que excedesse a jornada legal seria considerado como hora extra, ou seja,
servios extraordinrios que ultrapassem a jornada nominal diria, que de 8 horas,
ou aquela que se estenda alm da jornada mxima semanal, isto , de 44 horas, seria
remunerado com um adicional de 50%.
Salrio mnimo no Brasil: evoluo histrica e impactos sobre o mercado de
trabalho
O salrio mnimo surgiu no Brasil em meados da dcada de 30. A Lei n 185 de janeiro de 1936 e
o Decreto-Lei n 399 de abril de 1938 regulamentaram a instituio do salrio mnimo, e o DecretoLei n 2162 de 1 de maio de 1940 fixou os valores do salrio mnimo, que passaram a vigorar a
partir do mesmo ano. O pas foi dividido em 22 regies (os 20 estados existente na poca, mais o
territrio do Acre e o Distrito Federal) e todas as regies que correspondiam a estados foram
divididas ainda em sub-regio, num total de 50 sub-regies. Para cada sub-regio fixou-se um valor
para o salrio mnimo, num total de 14 valores distintos para todo o Brasil. A relao entre o maior
e o menor valor em 1940 era de 2,67.
Esta primeira tabela do salrio mnimo tinha um prazo de vigncia de trs anos, e em julho de 1943
foi dado um primeiro reajuste seguido de um outro em dezembro do mesmo ano. Estes aumentos,
alm de recompor o poder de compra do salrio mnimo, reduziram a razo entre o maior e o
menor valor para 2,24, j que foram diferenciados, com maiores ndices para os menores valores.
Aps esses aumentos, o salrio mnimo passou mais de oito anos sem ser reajustado, sofrendo uma
queda real da ordem de 65%, considerando-se a inflao medida pelo IPC da FIPE (ver grfico
abaixo).
Em dezembro de 1951, o Presidente Getlio Vargas assinou um Decreto-Lei reajustando os valores
do salrio mnimo, dando incio a um perodo em que reajustes mais freqentes garantiram a
manuteno, e at alguma elevao, do poder de compra do salrio mnimo. Da data deste reajuste
at outubro de 1961, quando ocorreu o primeiro reajuste do Governo de Joo Goulart, houve um
total de seis reajustes. Neste perodo, alm de os reajustes terem ocorrido em intervalos cada vez
menores (o ltimo, de apenas 12 meses), ampliou-se bastante o nmero de valores distintos para o
salrio mnimo entre as diversas regies. Deve-se ressaltar que nos dois primeiros reajustes deste
perodo o aumento do maior salrio mnimo foi muito superior ao do menor, com a razo entre
eles atingindo 4,33 em julho de 1954, seu maior valor histrico.
A partir de 1962, com a acelerao da inflao, o salrio mnimo voltou a perder seu poder de
compra, apesar dos outros dois reajustes durante o Governo de Goulart. Aps o golpe militar,
modificou-se a poltica de reajustes do salrio mnimo, abandonando-se a prtica de recompor o
valor real do salrio no ltimo reajuste. Passou-se a adotar uma poltica que visava manter o salrio
mdio, e aumentos reais s deveriam ocorrer quando houvesse ganho de produtividade. Os
reajustes eram calculados levando-se em considerao a inflao esperada, o que levou a uma forte
queda salarial decorrente da subestimao da inflao por parte do governo.
Em 1968, passou-se a incluir uma correo referente diferena entre as inflaes esperadas e
realizadas, sem, no entanto, qualquer correo referente s perdas entre 1965 e 1968. Neste
perodo, que durou at 1974, houve ainda uma forte reduo no nmero de nveis distintos de
salrio mnimo, que passou de 38 em 1963 para apenas cinco em 1974. Tambm reduziu-se a
relao entre o maior e o menor salrio mnimo, que atingiu a valor de 1,41 no final do perodo.
43
De 1975 a 1982, os reajustes do salrio mnimo elevaram gradualmente seu poder de compra, com
um ganho real da ordem de 30%. Em 1979, os reajustes passaram a ser semestrais, e em valores que
correspondiam a 110% da variao do INPC. Alm disso, manteve-se a poltica de estreitamento
entre os distintos valores, que em 1982 j eram somente trs, e com a razo entre o maior e o
menor salrio no valor de 1,16.
A partir de 1983, as diversas polticas salariais associadas aos planos econmicos de estabilizao e,
principalmente, o crescimento da inflao levaram a significativas perdas no poder de compra do
salrio mnimo. Entre 1982 e 1990, o valor real do salrio mnimo caiu 24%. Deve-se destacar ainda
que em maio de 1984 ocorreu a unificao do salrio mnimo no pas.
A partir de 1990, apesar da permanncia de altos ndices de inflao, as polticas salariais foram
capazes de garantir o poder de compra do salrio mnimo, que apresentou um crescimento real de
10,6% entre 1990 e 1994, em relao inflao medida pelo INPC.
H duas concluses importantes a destacar a partir dos dados do grfico abaixo, que mostra a
evoluo histrica do salrio mnimo desde 1940. Em primeiro lugar, ao contrrio de manifestaes
muito corriqueiras de que o poder de compra do salrio mnimo seria hoje muito menor que na sua
origem, os dados mostram que no houve perda significativa.
Em segundo, foi com a estabilizao dos preos a partir de 1994 que se consolidou a mais
significativa recuperao do poder de compra do mnimo desde a dcada de 50
Fonte: www. fazenda.gov.br
44
45
Abrindo os dados por regies, vemos que o problema de baixa cobertura maior na
Regio Norte e, principalmente, na Regio Nordeste: isto apenas prova as
disparidades regionais no territrio brasileiro. E evidente, o grau de correlao entre
desenvolvimento, emprego e legalidade.
A tabela anterior indica a razo existente entre o salrio mdio e o salrio mnimo
nos diversos Estados brasileiros. Enquanto em So Paulo e no Distrito Federal o
salrio mdio mais de cinco vezes maior que o salrio mnimo, em outros Estados
do Norte ou do Nordeste aquele no chega a duas vezes. Assim, parece claro que o
impacto decorrente das elevaes do salrio mnimo nos diferentes Estados reflete-
46
FGTS
A Lei no 9.012, de 1995 a que disciplina o FGTS. Institudo pela Lei n 5.107, de
13 de setembro de 1966, o FGTS constitudo pelos saldos das contas vinculadas
de trabalhadores, regido segundo normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho
Curador, integrado por trs representantes da categoria dos trabalhadores e trs
representantes da categoria dos empregadores, alm de um representante de alguns
rgos estatais, tais como, por exemplo, do Ministrio do Trabalho. A gesto da
aplicao do FGTS cabe Caixa Econmica Federal (CEF) enquanto agente
operador. Inicialmente voltado para uma poltica nacional de desenvolvimento
urbano e para polticas setoriais de habitao popular, saneamento bsico e infraestrutura urbana estabelecidas pelo Governo Federal, o FGTS progressivamente
apoiou diversos outros programas com cunho social.
47
FAT
O Fundo de Amparo ao Trabalhador - FAT um fundo especial, de natureza
contbil-financeira, vinculado ao Ministrio do Trabalho e Emprego - MTE,
destinado ao custeio do Programa do Seguro-Desemprego, do Abono Salarial e ao
financiamento de Programas de Desenvolvimento Econmico.
A principal fonte de recursos do FAT composta pelas contribuies para o
Programa de Integrao Social - PIS, criado por meio da Lei Complementar n 07,
de 07 de setembro de 1970, e para o Programa de Formao do Patrimnio do
Servidor Pblico - PASEP, institudo pela Lei Complementar n 08, de 03 de
dezembro de 1970.
A partir da promulgao da Constituio Federal, em 05 de outubro de 1988, nos
termos do que determina o seu artigo 239, os recursos provenientes da arrecadao
das contribuies para o PIS e para o PASEP foram destinados ao custeio do
Programa do Seguro-Desemprego, do Abono Salarial e, pelo menos quarenta por
cento, ao financiamento de Programas de Desenvolvimento Econmico, esses
ltimos a cargo do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social BNDES. Os recursos que o BNDES empresta advm desse fundo de
financiamento. Essa mesma lei tambm instituiu o Fundo de Amparo ao
48
49
50
51
52
municpios pequenos e de regies menos desenvolvidas, este impacto pode ser enorme em termos
relativos. Entre as Prefeituras da Regio Nordeste, onde este problema deve ser mais grave, 37% do
total de servidores pblicos municipais recebem salrios num valor menor ou igual a um salrio
mnimo. A anlise dos percentuais de aumento para os servidores estaduais e municipais, agregados
por estado da federao indica haver um srio risco de diversos municpios destes estados onde este
percentual mais elevado, no terem como suportar estes aumento.
53
54
Glossrio
Temas de Direito do Trabalho na Constituio de 1988
Ao; prazo de prescrio - CF art. 7, XXIX
Acidente de trabalho; seguro e indenizao - CF art. 7, XXVIII
Aposentadoria - CF art. 7, XXIV e art. 202
Automao do trabalho; proteo aos - CF art. 7, XXVII
Aviso prvio - CF art. 7, XXI
Benefcios da previdncia social;
Reajuste - CF art. 201, 2
Cargo de direo de comisses internas de preveno de acidentes; dispensa proibio - CF DT, art. 10, II, a
Colegiados dos rgos pblicos; participao - CF art. 10
Contribuio social - CF 195, II e 8
de baixa renda; ajuda aos dependentes - CF art. 201, II
Desemprego involuntrio; proteo - CF art. 201, IV
Despedida arbitrria ou sem justa causa; indenizao compensatria - CF art. 7, I e
DT, art. 10
Discriminao; proibio - CF art. 7, XXX e XXX
Dissdios individuais e coletivos; conciliao e julgamento - CF art. 114
55
56
Sugesto de leituras
FARIA, Jos Eduardo. A crise do direito do trabalho no Brasil. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo. v.80. 1985. pp.197-209.
GRZETICH, Antonio. La subordinacion en el sector informal. Revista de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales. n.7. 1995. pp.57-100
HARPER, Michael C., ESTREICHER, Samuel e MELTZER, Bernard D. Labor
Law Cases Materials and Problems: Cases, Materials, and Problems. 4th Edition. New YorkBoston-Toronto: Little Brown & Co. 1996.
IRTI, Natalino. Un inquieto dialogo sul corporativismo. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile. v.41. n.1. 1987. pp.237-45
LESLIE, Douglas L. Labor Law. 4th edition. St.Paul: West Publishing Co. 2000.
POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. Boston-Toronto-London: Little Brown
and Co. 1992. pp.321 e ss.
57
Exerccios:
1. Leia o artigo abaixo e depois de refletir sobre as colocaes do autor, sugira trs
alteraes na legislao trabalhista que voc faria, caso fosse eleito Presidente da
Repblica:
58
lei, do contrato e das evidncias, fizesse o empregador pagar o que deve. As empresas
economizariam, no mnimo, custas dos advogados.
Uma razo est em que, de acordo com a prpria Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), o juiz
deve buscar a conciliao entre as partes. De fato, o art. 764, pargrafo 1. da CLT diz que os
juzes e Tribunais do Trabalho empregaro sempre os seus bons ofcios e persuaso no sentido de
uma soluo conciliatria dos conflitos. Segundo dados do Tribunal Superior do Trabalho, em
cerca de 45% dos casos h um acordo entre o trabalhador e a empresa. Ora, se a empresa sabe que,
em no cumprindo a lei, poder negociar a dvida perante um juiz com probabilidade de vir a pagar
menos que o devido, por que pagar em dia?
Se a CLT exigisse que o juiz cumprisse a lei e o contrato de trabalho, e que arbitrasse o valor da
dvida da empresa com base em evidncias e provas, a empresa no teria incentivos para
descumprir a lei e o contrato. O empresrio poderia ainda argumentar que o custo de conhecer os
meandros da legislao trabalhista maior que o custo de constituir uma advogado para defender
seus interesses perante o juiz. pouco convincente. Talvez mais razovel seja argumentar que a
legislao, por ser universal, no considera as peculiaridades de cada empresa, e induz algumas a
descumprirem a lei mesmo sob o risco de serem autuadas e multadas, e terem de constituir
advogados.
Considere-se o seguinte exemplo. Uma empresa de construo civil inicia obra cuja durao
prevista de dois anos e contrata 100 trabalhadores. O mesmo nmero que contratou uma
siderrgica. Encerrada a obra, incerto se outra obra se seguir. A produo na construo civil
descontnua por natureza. A produo de ao contnua e, por razes tecnolgicas, o grau de
oscilao de produo muito baixo. Portanto, a probabilidade de que a empresa de construo
demitir todos os trabalhadores daquela obra daqui a dois anos muito maior que na siderrgica. O
custo de demisso sem justa causa nos dois setores exatamente o mesmo (aviso prvio mais 40%
do FGTS), mas, como a rotatividade da fora de trabalho muito maior na construo civil que na
siderurgia, o valor esperado do custo salarial horrio muito maior no primeiro setor que no
segundo. evidente que o incentivo para a informalidade na construo maior que na siderurgia.
A falta de negociao direta entre empresas e sindicatos e a impossibilidade de que para certos itens
da pauta o negociado domine o legislado fazem com que a lei seja, em vrios casos, incompatvel
com a produtividade do trabalhador, a tecnologia empregada e a estrutura de concorrncia
domercado em que opera a empresa. Insistir em lei to abrangente, sem dar espao para adaptaes
negociadas, dar murro em ponta de faca, e o resultado o elevado custo dos conflitos trabalhistas
na Justia e a informalidade.
O problema da legislao trabalhista est no fato de que deixa pouca margem negociao. H
duas excees que confirmam a regra. No artigo 7. da Constituio, prev-se a irredutibilidade do
salrio e da jornada de trabalho, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo. Essa clusula
oferece espao para negociao dado que salrio horrio e jornada so a base econmica de
qualquer relao de trabalho. Mas no to simples. A CLT considera ilegais alteraes contratuais
que possam ser interpretadas como lesivas ao trabalhador. Fora isso, todo o resto do artigo 7.
(salrio mnimo, 13. salrio, frias e abono de 1/3 do salrio, FGTS, salrio noturno maior que
diurno, horas extras, licenas maternidade e paternidade, aviso prvio, etc.) e da CLT no so
passveis de negociao.
Esse conjunto de regras incompatvel com a realidade de muitas empresas. H Estados no Norte
e Nordeste do Pas, por exemplo, em que parte considervel dos trabalhadores, devido a seu grau
de instruo e produtividade, ganha menos que um salrio mnimo. Se alm do salrio mnimo a
legislao exige uma srie de outros direitos mais o pagamento da contribuio para a previdncia,
bvio que grande parte da populao ocupada encontra-se no setor ilegal ou informal. No governo
FHC o piso salarial foi regionalizado, o que d a governadores e a legislativos estaduais a
59
oportunidade tornar o salrio mnimo mais compatvel com o mercado de trabalho local. Mas a lei
no pegou, e todos os anos os holofotes continuam apontando para Braslia para a definio do
salrio mnimo nacional.
A informalidade e o tamanho da Justia do Trabalho so conseqncias do abismo que existe entre
as exigncias da lei, de um lado,e de outro, as condies econmicas e incentivos das empresas para
cumpri-la. Se a lei desse mais espao para a negociao e os juzes do trabalho fizessem cumprir os
contratos, a informalidade e o prprio aparato judicirio seriam menores.
cedo para dizer se o governo encaminhar uma proposta de reforma trabalhista que ataque esses
pontos. Pela histria da Central nica dos Trabalhadores e do prprio PT, seria de se esperar uma
reforma cuja nfase estivesse na valorizao dos sindicatos e da negociao coletiva. importante
que os trabalhadores e patres se organizem livremente, tornando as entidades mais representativas.
Isso ajuda a tornar as negociaes mais sensveis aos interesses das partes.
Mas pouco. Sem lidar com a relao entre a lei e a negociao, com mais espao para a segunda, e
o papel da Justia do Trabalho, os ganhos de eficincia associados reforma sero muito
pequenos.
Edward Amadeo, foi Ministro do Trabalho e scio da Tendncias Consultoria Integrada
(Artigo originalmente publicado no Estado de S. Paulo, 25/07/2004)
60
59
cf. Oliver E. WILLIAMSON, Oliver E. The Economics Institutions of Capitalism- Firms, Markets, Relational
Contracting, New York/London: Free Press. 1987. p. 242
61
GRAU analisa com percucincia: "Que a nossa constituio de 1988 uma constituio dirigente, isto
inquestionvel. O conjunto de diretrizes, programa e fins que enuncia, a serem pelo Estado e pela sociedade
realizados, a ela conferem o carter de plano global normativo, do Estado e da sociedade. O seu art. 170
prospera, evidenciadamente, no sentido de implantar uma nova ordem econmica". Eros GRAU. A ordem
econmica na Constituio de 1988. Interpretao e crtica. p. 199.
de rea do Direito. certo dizer que o consumidor ganhou espao ao lhe ser
assegurado, constitucionalmente, o direito proteo dentro da relao de consumo, no
artigo 5, inciso XXXII. A expanso industrial e do consumo, provocaram grandes
transformaes na economia mundial, que acabaram por exigir uma maior proteo
ao consumidor.
Caio Tcito, sobre a ampliao dos direitos humanos mostrava a tendncia de
ampliao do mbito dos direitos humanos de modo a abranger j no mais os direitos
pertinentes a uma ou mais pessoas determinadas, ou at mesmo direitos coletivos de categorias
especficas, ligados por uma relao jurdica bsica (como, por exemplo, os acionistas de uma
sociedade annima, ou os membros de um condomnio) mas para alcanar os interesses de grupos
integrados por uma pluralidade de pessoas indeterminadas, embora vinculadas por um mesmo
interesse comum. E, entre os modelos dessas classes de pessoas, destacava que aos consumidores
sobreleva a qualidade dos produtos ou a defesa contra manipulaes de mercado (RDA, v.
157/10-11).4
No mercado de consumo, fcil destacar a diferena entre aqueles que se utilizam e
acessam o mercado, e aqueles que tm domnio sobre os meios (titulares de bens e
servios). Da uma necessria e importante distino entre consumidor e fornecedor.
A origem da proteo ao consumidor antiga. Mas havia um outro instituto
assemelhado, primitivo e com diferentes implicaes. Tratava-se da proteo da
economia popular. Na Constituio Federal de 1934, precisamente nos artigos
115 a 117, tm-se as primeiras manifestaes visando proteger a economia popular.
Observa-se assim uma produo legislativa posterior que visa a proteo economia
popular em muitos aspectos, como por exemplo os decretos-lei ns 869/38 e
9.840/46, que dispunham sobre crimes contra a economia popular, a Lei n
4.137/62 que reprimia o abuso do poder econmico, e a Lei n 7.347/85 que
TCITO, Caio. Direito do Consumidor, in O Direito na Dcada de 1990: novos aspectos. So Paulo : Editora
Revista dos Tribunais, 1992, p. 16.
regulou a ao civil pblica visando a proteo dos interesses difusos, entre outras
espcies normativas.
O Prof. Fbio Konder Comparato observa sobre o tema: esse ingresso recente da figura
do consumidor nos textos constitucionais bem compreensvel, pois o prprio direito do consumidor,
em seu conjunto, como realizao de uma poltica pblica, algo de novo na evoluo do Direito. Se
se quiser datar sua origem, pode-se dizer que ela remonta a 1962, ano em que o Presidente
Kennedy publicou sua famosa mensagem, definindo quatro direitos fundamentais dos consumidores:
o direito segurana, o direito informao, o direito de escolha e o direito de ser ouvido ou
consultado. 5
A Comisso das Naes Unidas sobre Direitos do Homem, quando da sua 29
sesso, realizada em Genebra, utilizou-se dos princpios fundamentais, expostos
pelo Presidente Kennedy, considerando-os como vlidos, e essenciais coletividade
dos consumidores.
medida que eram percebidos avanos nos direitos humanos, ao trabalhador,
principalmente, lhe eram asseguradas novas conquistas. A grande parcela de
consumidores constituda de agentes econmicos que so tambm trabalhadores
assalariados, das mais diversas reas como o captulo que trata das relaes de
trabalho demonstra. Ora, na proporo em que o trabalhador ganhava espao e
respeito, o consumo crescia. Neste ponto, a ONU tem participao ativa, atravs de
discusses e debates acerca do tema, alm de suas resolues (vide Resoluo no
2.542/69 e Resoluo no 39.238/85).
Analisando os avanos histricos do direito do consumidor, Luiz Otvio de Oliveira
Amaral preleciona: a revoluo industrial tornou extremamente complexa a chamada economia
de mercado. Os oligoplios arruinando a livre concorrncia, o crescente poder psicossocial da
indstria e do comrcio, levaram o Estado liberal e clssico, pouco a pouco, a desenvolver uma
COMPARATO, Fbio Konder. A Proteo ao Consumidor na Constituio Brasileira de 1988, in Revista de
Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, n 80, outubro-dezembro / 1990, p. 66
estrutura de regulao de todo o processo produtivo. E se verdade que o princpio dos princpios da
economia capitalista, a concorrncia, precisa ser mantida, isto s pode ser realizado pela ordem
jurdica, isto , pelo Estado. A ordem jurdica (e o Estado) j pressupe, por si s, a possibilidade
de situaes de interveno estatal no domnio econmico. A economia de mercado j no sinnimo
de livre concorrncia ou de livre iniciativa privada. (...) Em uma conjuntura econmica onde a
substituio de importaes significa maior protecionismo ao processo de industrializao e
conseqentemente ao comrcio, mais, ento, a ineludvel necessidade de proteo ao consumidor, se
faz presente.6
Com a edio do CDC, na esteira do princpio constitucional que visa tratar
igualmente as pessoas (princpio da isonomia, elencado no caput do artigo 5 da
Constituio), o tratamento diferenciado dado ao consumidor vem a confirmar a
desigualdade existente e a tentativa de equilibrar a relao de consumo. Portanto, so
dois os princpios que norteiam o chamado Direito do Consumidor: o equilbrio
das relaes entre fornecedor e consumidor (cujos conceitos veremos adiante) e a
premissa para que este equilbrio seja atingido, que a presuno da hipossuficincia
do consumidor.
A relao entre fornecedores e consumidores por muito tempo no foi objeto de
grandes estudos e medidas que protegessem o plo fraco e desamparado da relao.
Com o advento do CDC, claro seu objetivo, qual seja, estabelecer o equilbrio da
relao de consumo, na qual, quase sempre, um plo age por interesse e coberto por
poder, e o outro, por necessidade e vulnervel. O Prof. Comparato observa: o regime
da produo em massa, instaurado com a chamada revoluo industrial, acabou afeioando a
sociedade em dois grandes grupos: produtores e consumidores. 7
6
7
No sentido mais amplo que o vocbulo consumidor por alcanar, este a pessoa
que consume uma coisa. 9
Fbio Konder Comparato define consumidor como sendo os que no dispem de
controle sobre os bens de produo e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares
deste. 10
J Waldrio Bulgarelli classifica o CDC como sendo um microssistema legal
autnomo pois no seu entendimento uma lei completa, quase autnoma, com incurses
no Direito privado, no campo administrativo, no plano processual e na rbita penal.11 Para ele,
a lei busca adentrar nos problemas decorrentes da relao de consumo, aonde a
sociedade brasileira reclamava uma ateno especial diante dos problemas de
desequilbrio j mencionado.12
O consumidor deve ser aquele que utiliza ou adquire um determinado produto,
disponvel no mercado de consumo, ou tornar-se usurio de um servio, tambm
disponvel no mercado, em ambos os casos, sempre mediante remunerao.
A noo de fragilidade do consumidor clara. Na relao de consumo, conforme
afirmamos anteriormente, o consumidor quem est em desvantagem. Consumidor,
em primeira anlise, aquele que consome. A hipossuficincia est implcita na idia
de proteo ao consumidor, seja pelo poder econmico de um fornecedor, seja pelo
De Plcido e Silva. Vocabulrio Jurdico, 11 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1993.
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial, Rio de Janeiro, Forense, 1.978
11 BULBARELLI, Waldrio. Direito do Consumidor, in O Direito na Dcada de 1990: novos aspectos, So Paulo :
Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 35.
12 O professor Bulgarelli observa a existncia de dois motivos relevantes, que por si s justificam a edio do
CDC: A justificativa de uma lei deste tipo encontra-se em pelo menos dois aspectos: a) A primeira, de
carter geral, a de que a sociedade civil brasileira, medida que se consolida o capitalismo na sua projeo
mais acentuada, que a da produo e distribuio em massa, vai tomando conscincia de que necessita de
proteo mais efetiva em relao ao modelo jurdico criado anteriormente, e conseqentemente que a poltica
jurdico-legislativa deve deixar de lado a postura adotada at agora de privilegiar sempre a empresa, para levar
em conta os interesses daqueles a quem a produo destinada, e que se convencionou chamar de
consumidor. b) A outra, mais especfica, de certa forma antecedente quela, pois refere-se constatao de
que os mecanismos jurdicos existentes revelam-se a cada dia insuficientes e incapazes de tornar efetiva a
proteo que deve ser dispensada queles que se encontram em situao de inferioridade perante as empresas,
tanto no que toca a reparao dos danos causados, como no que se refere a preveno., ibidem
9
10
15
Desta forma,
de consumo, ainda que indeterminveis. Sopesando os graves consectrios que podero advir de uma
negligente prestao de produto ou de servio at mesmo para pessoas que no figuraram nessa
relao, estende o Cdigo sua proteo s vtimas dos acidentes de consumo, colocando sua
disposio todos os meios protetivos para fazer valer seus direitos. Assim, o artigo 17 coloca sobre
sua tutela os atingidos pelos eventuais acidentes referidos, permitindo que os mesmos possam
responsabilizar ditos fornecedores pelas leses provocadas por suas atividades no mercado de
consumo. Logo, esse terceiro ou bystander, ter o benefcio da proteo criada para o consumidor,
uma vez que houve a equiparao expressa feita pelo legislador. Nem se argumente que tal vtima
em nenhum momento se afigura como consumidor, pois a lei diz que o ser, atravs de uma
equiparao criada por uma fico legal cujo escopo deliberado outro no , seno a proteo efetiva
da vtima. Por fim, o ltimo e quarto conceito que o legislador nos oferece de consumidor o fixado
no artigo 29, que visa a proteo de todo aquele que estiver exposto s prticas comerciais. E nesse
caso a extenso ainda mais abrangente pois todo aquele que est exposto a tais prticas, seja at
mesmo outro fornecedor, aproveitar da tutela oferecida pelo Cdigo. Trata-se de uma definio de
poltica legislativa como tem sido apontada pela doutrina. 16
Clara fica assim a inteno do legislador de proteger todos os partcipes da relao de
consumo, que de alguma forma encontram-se em desvantagem perante o outro plo.
De uma forma geral, podemos colocar, conforme conceitos econmicos j
explorados anteriormente neste livro, a existncia de dois tipos bsicos de bens, ou
seja, bens de produo e bens de consumo. Destes, os primeiros no encontram
proteo do diploma legal que visa a proteo dos consumidores. Os bens de
produo so aqueles que se destinam produo de outros, atravs de processos
industriais e de produo, por meio de sua transformao. Em contrapartida, os
bens de consumo destinam-se ao mercado de consumo, para que os indivduos,
assemelhando-se, deste conceito, aquele estabelecido no Cdigo Civil ptrio, relativo
aos bens consumveis.
QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. O Cdigo do Consumidor e os Contratos Bancrios, in Aspectos Atuais
do Direito do Mercado Financeiro e de Capitais, 2 volume / coordenador Roberto Quiroga Mosquera. So Paulo
: Dialtica, 2.000, pp. 190-191
16
Podemos classificar os consumidores conforme o bem consumido, diferenciandose, desta forma, os consumidores no conceito econmico daquele protegido pelo
CDC. Observamos assim, conforme entendimento da doutrina, a existncia de bens
naturalmente consumveis e juridicamente consumveis.17 Tais conceitos encontramse crivados no artigo 86 do Novo Cdigo Civil.18 So bens de consumo ou de uso
aqueles adquiridos pelo consumidor (conceito econmico) como destinatrio final
(conceito jurdico CDC), para uso prprio, incluindo-se a sua famlia. Ensina
Arnoldo Wald: a lei de defesa do consumidor amplia, num sentido, e restringe, no outro, o
conceito de bens de consumo do Cdigo Civil, pois abrange tanto os de consumo como de uso (que se
degradam com o tempo), mas exclui da sua acepo os bens juridicamente consumveis mantendo,
to-somente, os naturalmente consumveis, pelo fato de se referir (a defesa do consumidor), aos
produtos adquiridos pelo destinatrio final, o que no ocorre com os produtos utilizados para a
alienao a terceiros (os livros e jias acima referidos), pois quem aliena, evidentemente, no
destinatrio final. 19
Desta forma, excludos esto os consumidores intermedirios, que no adquirem
como destinatrios finais. O conceito de destinatrio final deve estar muito claro,
pois como prev o CDC, no artigo 2, consumidor o destinatrio final do bem ou
servio. Neste conceito devem estar inseridos, no somente a aquisio do bem ou
servio, mas sua destinao. Ora, o que o dispositivo legal visa a soluo para o
desequilbrio existente nas relaes entre o fornecedor e o consumidor (destinatrio
final), pois este ltimo foi reconhecido e considerado como o plo vulnervel da
relao de consumo. Na maioria das vezes este no tem como discutir ou buscar um
acordo com o fornecedor, aquele que possui o poder e controle sobre os meios de
produo.
Anotao de WALD, Arnoldo, O Direito do Consumidor e suas Repercusses em Relao s Instituies
Financeiras, in Revista dos Tribunais, abril de 1991, vol. 666, p. 17, nota 15: Arnoldo Wald, Direito Civil
Parte Geral, 6 ed., 1989, p. 146; Clvis Bevilqua, Cdigo Civil Comentado, v. I/296 e 297; Carvalho Santos,
Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, 1944, pp. 41-44.
18 So consumveis os bens mveis, cujo uso importa destruio imediata da prpria substncia, sendo
tambm considerados tais os destinados alienao.
19 WALD, Arnoldo, op. cit, p. 13
17
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor : o novo regime das relaes contratuais, 3
ed. ver., atual. e ampl., incluindo mas de 250 decises jurisprudenciais. 2 tir. So Paulo : Editora Revista
dos Tribunais, 1998. (Biblioteca de direito do consumidor; v. 1), p. 150
20
Marcos Maselli Gouva, analisando sob a tica econmica, expe: De acordo com a teoria
clssica, o processo econmico concebido como interao de quatro momentos: produo, circulao,
distribuio e consumo. Ora, conquanto bens possam ser utilizados (insumidos) na produo, na
GOUVEA, Marcos Maselli, coloca a divergncia doutrinria citando Tupinamb M. Castro do Nascimento
e Toshio Mukai como defensores da teoria que o bem transformado, utilizado na produo de um novo
produto um bem consumido, enquanto que para Geraldo Vidigal a colocao destinatrio final remete ao
conceito econmico de consumidor, O conceito de consumidor e a questo da empresa como destinatria
final, in Revista de Direito do Consumidor, n 23-24, julho/dezembro 1997, pp. 187-192
22 TCITO, Caio, op. cit., p. 17.
21
circulao e na distribuio, somente ser correto consider-los consumidos se tal utilizao, com
esgotamento total ou parcial do valor do bem, se der na etapa final do processo etapa de consumo, onde
o bem diretamente empregado na satisfao de uma necessidade econmica. Enfim, somente ser
consumidor o destinatrio final no do bem, mas do processo econmico. 23
O conceito de fornecedor
GOUVEA, Marcos Maselli. O conceito de consumidor e a questo da empresa como destinatria final, in
Revista de Direito do Consumidor, n 23-24, julho/dezembro 1997, p. 189
24 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda, no Dicionrio da Lngua Portuguesa, coloca como significado
da palavra insumo: S.m. Econ. Combinao dos fatores de produo (matrias-primas, horas trabalhadas,
energia consumida, taxas de amortizao, etc.) que entram na produo de determinada quantidade de bens
ou servio.
23
Cabe aqui a definio dada por Plcido e Silva, aonde fornecedor todo comerciante ou
estabelecimento que abastece, ou fornece, habitualmente uma casa ou um outro estabelecimento dos gneros
e mercadorias a seu consumo. 27
28
O Fornecedor
Na viso de Caio Tcito o fornecedor aquele que tem por obrigao o dever de lealdade
e de transparncia nas relaes que envolvem o consumidor
30.
Tcito, baseado na
definio do CDC, assim conceitua o fornecedor: No plo oposto da relao de consumo situase o fornecedor, pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, ou mesmo entes
despersonalizados, que desenvolvem atividades diversas que importem na colocao de bem ou servios
disposio dos consumidores (art. 3). 31
Ora, podemos estabelecer que para figurar no plo da relao de consumo como fornecedor,
dever esta pessoa, necessariamente, estar disponibilizando ao mercado de consumo um
bem, ou servio, queles denominados consumidores, que estaro vinculados ao titular
dos bens ou servios a partir do momento em que se utilizarem dos bens ou servios na
como destinatrios finais.
Devemos alertar que, conforme a citada tcnica da equiparao, existe a extenso ao menos
parte das regras do CDC a outras situaes ou relaes jurdicas. Nestas situaes,
observamos sempre a preocupao e a proteo da Lei em proteger o consumidor nas
hipteses em que, em decorrncia da relao de consumo, ao fornecedor imputada certa
responsabilidade, seja sobre o produto, seja sobre o servio.
Jos Geraldo Brito Filomeno, comentando o CDC, observa o fato do legislador, ao fazer
uso do termo fornecedor, acabou por estender o conceito, abrangendo inmeras
32
Neste contexto, o fornecedor enquadra-se dentre aquele que pratica atividades voltadas
ao mercado, este de consumo, excluindo-se aquelas situaes aonde o produto no seja
destinado ao destinatrio final, na qualidade de prestador de servios ou detentor de
produtos disponibilizados aos consumidores.
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto
/ Ada Pellegrini Grinover...[et. al.]., 6 ed. Rio de Janeiro Forense Universitria, 1999, p. 39
34 FILOMENO, Jos Geraldo Brito, op. cit., pp. 39 e 40
33