A TERCEIRIZAO SOB UMA

PERSPECTIVA HUMANISTA

Jorge Luiz Souto Maior*

s fbricas, seguindo o modelo toyotista, se pulverizaram. A produo no
mais se faz, integralmente, em um mesmo local, ganhando relevo a
terceirizao da produo, assim como a atividade de prestao de servios.
A terceirizao apresenta-se, assim, como uma tcnica administrativa, que provoca
o enxugamento da grande empresa, transferindo parte de seus servios para outras
empresas.
Argumenta-se que a terceirizao permite empresa preocupar-se mais
intensamente com as atividades que constituem o objetivo central de seu
empreendimento. Esta tcnica transformou-se em uma realidade incontestvel por
todo o mundo do trabalho, desafiando os estudiosos do Direito do Trabalho a
encontrar uma frmula jurdica para sua regulao.
Para conferir um padro jurdico ao fenmeno da descentralizao do
trabalho, o egrgio TST editou o Enunciado n 331, pelo qual se passou a considerar
lcita a terceirizao, com a limitao de que esta no atinja a atividade-fim da
empresa, preservando, ainda, uma responsabilidade subsidiria da empresa
tomadora dos servios.
Dentro do modelo jurdico brasileiro atual, ditado pelo Enunciado n 331,
do TST, portanto, uma empresa pode oferecer mo-de-obra a outra empresa para
executar servios no mbito da primeira, desde que estes servios no se vinculem
atividade-fim daquela que contrata a m o-de-obra e desde que no haja
subordinao direta dos trabalhadores empresa tomadora. Alm disso, no caso de
no-pagamento dos crditos trabalhistas desses trabalhadores por parte da empresa
prestadora, a tomadora ser considerada responsvel, subsidiariamente, na obrigao
de adimplir tais crditos.
O critrio jurdico adotado, no entanto, no foi feliz. Primeiro porque, para
diferenciar a terceirizao lcita da ilcita, partiu-se de um pressuposto muitas vezes
no demonstrvel, qual seja, a diferena entre atividade-fim e atividade-meio.
plenamente inseguro tentar definir o que vem a ser uma e outra. O servio de limpeza,
por exemplo, normalmente apontado como atividade-meio, em se tratando de um
hospital, seria realmente uma atividade-meio?1

Juiz do trabalho, titular da 3a Vara de Jundia. Professor Associado de Direito do Trabalho, da

Faculdade de Direito da USP.

Terceirizao. Servios de limpeza e conservao. Atividade-fim x atividade-meio. Compreen

so. A atividade-meio no se confunde com servios desvinculados do complexo que deve necessaria-

Rev. TST, Brasilia, vol. 70, n - 1, jan/jul 2004

119

DOUTRINA

O mais grave que a definio jurdica, estabelecida no Enunciado n 331,

do TST, afastou-se da prpria realidade produtiva. Em outras palavras, o Enunciado
n 331, sob o pretexto de regular o fenmeno da terceirizao, acabou legalizando a
mera intermediao de mo-de-obra, que era considerada ilcita no Brasil, conforme
orientao que se continha no Enunciado n 256, do TST.
A terceirizao trata, como visto, de tcnica administrativa para possibilitar
a especializao dos servios empresariais. No entanto, o Enunciado n 331, do
TST, no vincula a legalidade da terceirizao a qualquer especializao. Isto tem
permitido, concretamente, que empresas de mera prestao de servios sejam
constitudas - empresas estas sem qualquer finalidade empresarial especfica e, ainda,
sem idoneidade econmica.
O padro jurdico criado desvinculou-se da funo histrica do Direito do
Trabalho, que o da proteo do trabalhador. A perspectiva do Enunciado foi apenas
a do empreendimento empresarial, permitindo que a terceirizao, a qual, em tese,
se apresentava como mtodo de eficincia da produo, passasse a ser utilizada
como tcnica de precarizao das condies de trabalho.2
Alis, a idia de precarizao da prpria lgica da terceirizao, pois, como
explica Mrcio Tlio Viana, as empresas prestadoras de servio, para garantirem
sua condio, porque no tm condies de automatizar sua produo, acabam sendo
foradas a precarizar as relaes de trabalho, para que, com a diminuio do custo
da obra, ofeream seus servios a um preo mais acessvel, ganhando, assim, a
concorrncia perante outras empresas prestadoras de servio.3
Vrios so os exemplos desta precarizao. As experincias de formao
das empresas de prestao de servios, no Brasil, demonstram que aquela pessoa
que antes se identificava como o gato, ou seja, aquele que angariava trabalhadores
para outras empresas (ttica que inviabilizava o adimplemento dos crditos
trabalhistas, pela dificuldade de identificao do real empregador, reforado pela
ausncia de idoneidade econmica do gato), foi, como um passe de mgica,
transformado em empresrio, titular de empresas de prestao de servios.

mente atender, ainda que subsidiariamente, o objetivo final. Vale dizer, no pode a estrutura empre
sarial prescindir do servio de limpeza e conservao para que possa razoavelmente completar a
atividade-fim. (TRT/SP 20020158739 RO - Ac. 8a T. 20020521167 - DOE 27.08.2002, Rel. Jos
Carlos da Silva Arouca).
2

Mrcio Tlio Viana afirma que, do ponto de vista das empresas, a terceirizao apresenta vanta
gens: reduo de custos, crescimento de lucros, ingresso rpido e simples de mo-de-obra, elevao
da produtividade com a concentrao de foras no foco principal de atividade. Contudo, adverte
que, para os trabalhadores, comporta a tcnica imensa gama de desvantagens: reduo de postos de
trabalho, aumento da carga de subordinao, destruio do sentimento de classe, degradao de
condies de higiene e segurana e reduo de valores salariais. (Fraude Lei em Tempos de Crise.
In: Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 9Regio, v. 21, p. 61-70, jul./dez. 1996).

O novo contrato de trabalho: teoria, prtica e crtica da Lei n 9.601/98. Em co-autoria com Luiz
Otvio Linhares Renault e Fernanda Melazo Dias. So Paulo: LTr, 1998, p. 27.

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DOUTRINA

Legalizou-se a prtica, mas no se alterou o seu efeito principal: o desmantelamento

da ordem jurdica protetiva do trabalhador.
Em concreto, a terceirizao, esta tcnica moderna de produo, nos termos
em que foi regulada pelo Enunciado n 331, do TST, significou uma espcie de
legalizao da reduo dos salrios e da piora das condies de trabalho dos
empregados. Os trabalhadores deixam de ser considerados empregados das empresas
em que h a efetiva execuo dos servios e passam a ser tratados como empregados
da empresa que fornece a mo-de-obra, com bvia reduo dos salrios que lhes
eram pagos e nova reduo cada vez que se altera a empresa prestadora dos servios,
sem que haja, concretamente, soluo de continuidade dos servios executados pelos
trabalhadores.
O feixe de fornecimento de mo-de-obra entre empresas, alis, parece no
ter fim: o fenmeno da terceirizao j se transformou em quarteirizao e algumas
vozes j comeam a sustentar a necessidade de se extrair o limite fixado no Enunciado
n 331, para fins de permitir o oferecimento de mo-de-obra em todo tipo de atividade.
Sob o prisma da realidade judiciria, percebe-se, facilmente, o quanto a
terceirizao tem contribudo para dificultar, na prtica, a identificao do real
empregador daquele que procura a Justia para resgatar um pouco da dignidade
perdida ao perceber que prestou servios e no sabe sequer de quem cobrar seus
direitos. A Justia do Trabalho que tradicionalmente j se podia identificar como a
Justia do ex-empregado, dada a razovel incidncia desta situao, passou a ser a
Justia do ex-empregado de algum, s no se sabe quem.
Alis, este algum, em geral, depois de algum tempo de atuao na realidade
social, e quando seus contratos de prestao de servios no mais se renovam, comea
a no mais comparecer s audincias e vai para LINS (lugar incerto e no sabido),
provocando, em geral, adiamento das audincias, para que se tente a sua localizao,
e no raras vezes a tentativa acaba se revertendo em citao por edital. Custo e
demora processual 10, efetividade 0.
Quando tudo d certo, ou seja, a empresa prestadora comparece junto
empresa tomadora (isto quando no se acumulam pretenses em face de mais de
uma tomadora, que teriam se utilizado de forma subseqente dos trabalhos do
reclamante, em face de contrato com a mesma empresa prestadora, instaurando-se
um verdadeiro tumulto processual) e o juiz consegue ultrapassar as mil e uma
preliminares de mrito apresentadas pelas empresas tomadoras, que assumem a
postura do num t nem a, preliminares estas que se repetem nas defesas das
empresas prestadoras, profere-se deciso condenatria, com declarao da
responsabilidade subsidiria da empresa tomadora.
Na fase de execuo, que a mais complexa, para fins de real efetivao dos
direitos declarados judicialmente, inicia-se com a tentativa de executar bens da
empresa prestadora (o que pode levar tempo razovel), para, somente no caso de
no ser esta eficaz, buscarem-se bens da empresa tomadora com nova citao, etc.

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121

DOUTRINA

No bastassem essas dificuldades jurdicas e econmicas, o fenmeno da

terceirizao tem servido para alijar o trabalhador ainda mais dos meios de produo.
Sua integrao social, que antes se imaginava pelo exerccio de trabalho, hoje,
impensvel. O trabalhador terceirizado no se insere no contexto da empresa
tomadora; sempre deixado meio de lado, para que no se diga que houve
subordinao direta entre a tomadora dos servios e o trabalhador.
H, ainda, outro efeito pouco avaliado, mas intensamente perverso que o
da irresponsabilidade concreta quanto proteo do ambiente de trabalho. Os
trabalhadores terceirizados, no se integrando a CIPAs e no tendo representao
sindical no ambiente de trabalho, subordinam-se a trabalhar nas condies que lhe
so apresentadas, sem qualquer possibilidade de rejeio institucional. O ambiente
do trabalho, desse modo, relegado a segundo plano, gerando aumento sensvel de
doenas profissionais. Essa foi a realidade criada, ou pelo menos incentivada, pelo
Enunciado n 331 do TST, razo pela qual torna-se urgente repens-lo.
Enfrenta-se o desafio proposto pela seguinte indagao: h no ordenamento
jurdico uma frmula que possa, ao mesmo tempo, proteger os trabalhadores, sem
negar a realidade do fenmeno da terceirizao? Parece-me que sim. Alis, para se
chegar a esta resposta no preciso sequer muita criatividade. Em verdade, o
Enunciado n 331, do TST, ao dar guarida reivindicao da economia, no que
tange necessidade da implementao da terceirizao, fez letra morta do art. 2 da
CLT, segundo o qual foi consagrado que se considera empregador a empresa que
assume os riscos da atividade econmica4. Ora, quem se insere no contexto produtivo
de outrem, com a mera prestao de servios, seja de forma pessoal, seja na forma
de uma empresa de prestao de servios, no assume qualquer risco econmico
atinente produo, da porque, segundo a definio legal, no pode ser considerado
empregador.
A vinculao da figura do empregador ao risco da atividade econmica tem
sentido porque este que, gerindo a produo, possui os bens corpreos e incorpreos
necessrios consecuo dos fins empresariais. Estes bens, por sua vez, ao mesmo
tempo, possibilitam a satisfao do fim empresarial e constituem-se como os garantes
naturais do passivo trabalhista que gerado.
Uma terceirizao, ou seja, a transferncia de atividade que indispensvel
realizao empresarial, de forma permanente - seja ela considerada meio ou fim
- no pode, simplesmente, se transferir a terceiro, sem que se aplique a tal negcio
jurdico a regra de definio do empregador fincada no art. 2, da CLT, isto , a
considerao de que aquele que se utiliza de trabalhador subordinado e que assume
os riscos da atividade econmica o real empregador, sendo este, no caso,
evidentemente, a empresa tomadora dos servios.

122

Como explica Evaristo de Moraes Filho, Em nossa legislao fica para a empresa o tratamento
abstrato, incorpreo, de bem complexo, de coisas materiais e imateriais, inclusive relaes do tra
balho, para o exerccio da atividade econmica (Do contrato de trabalho como elemento da em
presa. So Paulo: LTr, 1993, p. 214).

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DOUTRINA

Neste sentido, dispe a seguinte Ementa:

Terceirizao. Atividade indispensvel. Salvo situaes expres
samente previstas na Lei n 6.019, o instituto da terceirizao no pode
alcanar atividade indispensvel ao empreendimento econmico, porque
desvirtua a aplicao da Lei Trabalhista (art. 9). Nesta situao a relao de
emprego forma-se com o tomador dos servios. (TRT 3a R. - 1a Turma RO 164/96 - Rel. Cunha Avellar - DJMG 19.07.1996, p. 16)
Ainda que a transferncia da atividade se faa em estabelecimentos distintos
de pessoas jurdicas diversas, a situao pouco se altera, pois a identificao da
efetivao de uma produo organizada em cadeia, mesmo sem a formao de uma
em presa controladora, gera a configurao do grupo de em presas, com
responsabilidade solidria entre as mesmas pelos crditos trabalhistas.
Assim, a terceirizao s se concretiza, validamente, no sentido de manter a
relao de emprego entre os trabalhadores e a empresa prestadora quando a prestadora
de servios possua uma atividade empresarial prpria, assumindo o risco econmico,
que prprio da atividade empresarial, e a sua contratao se destine realizao
de servios especializados, isto , servios que no sejam indispensveis ou
permanentes no desenvolvimento da atividade produtiva da empresa contratante
(tomadora), configurando-se, por isso, uma situao excepcional e com durao
determinada dentro do contexto empresarial da empresa tomadora. Alm dessa
situao, a terceirizao continuaria sendo possvel nas hipteses legalmente previstas
do trabalho temporrio (Lei n 6.019/74) e servios de vigilncia (Lei n 7.102/83),
respeitados os limites ali fixados.5
Nos pases europeus, as intermediaes de mo-de-obra so restritas a
hipteses do trabalho temporrio.6 Na Frana, por exemplo, a intermediao de
mo-de-obra, com fins lucrativos, da empresa prestadora, considerada como trfico
de mo-de-obra, nos termos das definies dos arts. 125-1 e 125-3, do Code du

Esses limites impedem, por exemplo, que sejam aplicadas no trabalho rural: Trabalhador rural Servios de plantio, cultivo e colheita da erva-mate. Terceirizao da mo-de-obra. Vedao. A
utilizao de mo-de-obra terceirizada nas atividades de plantio, cultivo e colheita da erva-mate
no encontra resguardo na Lei n 6.019/74, que trata do trabalho temporrio nas empresas urbanas.
A atividade do trabalhador rural vem disciplinada pela Lei n 5.889/73, que expressamente inibe a
intermediao no campo ao considerar que a utilizao de qualquer trabalhador rural, ainda que de
forma triangular, gerar o vnculo com o tomador dos servios. A assertiva de que a sentena afron
tou a Carta Magna ao impor bice ao livre exerccio do trabalho ou a de que nas pocas de colheita
necessria a contratao temporria de um nmero maior de trabalhadores ou, ainda, a de que o
Poder Judicirio Trabalhista deve ter presente a necessidade de preservao de empregos no pas
sam de meras alegaes, j que a prpria Lei n 5.889/73 estabelece a forma como deve se dar a
relao entre o proprietrio rural/tomador dos servios e o trabalhador do campo, restando evidente
que essa no se far mediante o instituto da terceirizao. (TRT - 12a Regio - 3a Turma - Ac.
6.725/99 - Rel Juza gueda Maria L. Pereira - DJSC 07.07.1999 - p. 339) (RDT 08/99, p. 65)

Vide, a respeito, La Reglementation des Conditions de TravailDans Les Etats Membres de L union
Europeenne. v. 1, Commission europenne, 1999, p. 28.

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123

DOUTRINA

Travail.1 Na Espanha, segundo informa Roberto Vieira de Almeida Rezende,8 a

jurisprudncia acolhe como autntica a subcontratao de trabalhadores quando
verifica que, alm de deter o poder de comando e gerenciamento diretos do trabalho,
a empresa subcontratada tem atividade empresarial prpria, com patrimnio e
instrumental suficiente e compatvel para consecuo de seus fins.
Prossegue o mesmo autor: Para o Direito Espanhol, a subcontratao de
trabalhadores considerada lcita, mas, normalmente, vir acompanhada da
responsabilidade solidria da empresa principal quanto s obrigaes da
subcontratada com seus trabalhadores e com a Seguridade Social. O art. 42 do
Estatuto dos Trabalhadores estabelece que os empresrios que contratem ou
subcontratem com outros a realizao de obras ou servios correspondentes prpria
atividade daqueles devero comprovar que ditos contratados estejam com o
pagamento das cotas de Seguridade Social em dia.
Ainda que no se queira aplicar a regra trabalhista que impede a transferncia
do vnculo jurdico da empresa produtiva (tomadora) para a empresa agenciadora
(prestadora), no se pode negar a vocao do direito do trabalho, extraindo de suas
normas e princpios uma resposta humanista prtica da terceirizao, como forma
de reserv-la para as situaes concretas em que ela se justifica como forma de
maximizao da produo e no como mera tcnica de reduo dos custos do
trabalho.
A implementao desta tcnica administrativa no pode, em hiptese
alguma, representar a impossibilidade dos trabalhadores adquirirem e receberem
integralmente os seus direitos trabalhistas pelos servios que prestem. Como
conseqncia, ainda que se permita a terceirizao, considerando que o trabalhador
seja empregado da empresa prestadora e no da empresa tomadora, h de se fixar
alguns parmetros jurdicos, chamados de limites civilizatrios por Gabriela Neves
Delgado,9para impedir que a terceirizao aniquile toda a histria de conquistas da
classe trabalhadora.
O primeiro efeito jurdico a ser fixado o de que se devem respeitar os
mesmos direitos para os trabalhadores da empresa tomadora e os da empresa
prestadora, nos termos das seguintes ementas:
A evoluo que admite a terceirizao no pode, validamente,
implicar em desigualdade social, ou em acirrar a sociedade injusta para atrair
a prevalncia de menor custo em detrimento do trabalhador com aumento de

Toute opration but lucratif defourniture de main-d 'oeuvre qui apour effet de causer unprjudice
au salari qu 'elle concerne ou d'luder l'application des dispositions de la loi, de rglement ou de
convention ou accordcollectif de travail, ou merchandage, est interdite. (125-1)

Em sua dissertao, com a qual obteve o ttulo de mestre junto Faculdade de Direito da Universi
dade de So Paulo.

Em sua dissertao de mestrado, intitulada Terceirizao: paradoxo do Direito do Trabalho con

temporneo, com a qual obteve o ttulo de mestre em Direito do Trabalho junto Faculdade de
Direito da PUC-Minas, em novembro de 2002.

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DOUTRINA

lucratividade do empreendimento. Os objetivos da terceirizao no se

lastreiam em lucro maior ou menor. Utiliz-la para pagar salrios menores
que os observados pela tomadora quanto aos seus empregados que exercem
a mesma atividade ilegtimo, constituindo-se em prtica voltada distoro
dos preceitos protetivos da legislao trabalhista. Dentre as suas vantagens
no se inclui a diversidade salarial ou de direitos individuais do empregado
e independente da pessoa que seja seu empregador. O empregado de
terceirizante, que desenvolve seu trabalho em atividade terceirizada, tem os
mesmos direitos individuais e salrios dos empregados da tomadora dos
servios exercentes da mesma funo. (TRT 3a R. - 2a Turma - RO 16.763/
95 - Rel. Ricardo A. Mohallem - DJMG 29.03.1996 - p. 40)
A analogia legis implica no reconhecimento de que a questo sub
judice, apesar de no se enquadrar no dispositivo legal, deve cair sob sua
gide por semelhana de razo (ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio).
Se os trabalhadores temporrios, por fora do art. 12, a, da Lei no 6.019/74,
fazem jus remunerao equivalente paga aos empregados da mesma
categoria profissional da empresa tomadora de seus servios, com muito
maior razo os trabalhadores contratados de forma permanente por empresa
interposta para a prestao de servios essenciais empresa cliente tero
direito a todas as vantagens asseguradas categoria dos empregados da
mesma. A terceirizao de mo-de-obra, mesmo quando lcita, no pode servir
de instrumento de reduo dos custos de mo-de-obra se isto implicar em
violao do princpio constitucional da isonomia. (TRT 3 R. - 3 Turma RO 08.157/94 - Rel. Freire Pimenta - DJMG 29.08.95 - p. 56)
Alm disso, se verdade que o pressuposto tcnico da idia de terceirizao
a especializao dos servios, em nome da qualidade para atendimento desta
caracterstica de tal modelo produtivo, essencial que a empresa prestadora tenha
uma atividade empresarial prpria, sendo, portanto, especializada no servio a que
se prope prestar. Isto, sob o prisma do direito do trabalho, no pode resultar em
reduo do ganho do trabalhador ou eliminao de responsabilidades das empresas
pelo adimplemento dos direitos trabalhistas. Assim, quando no se puder vislumbrar,
juridicamente, a formao de um grupo econmico entre as diversas empresas que
utilizam os servios de um mesmo trabalhador, h de se identificar o fenmeno da
terceirizao jurdica.
A formao de uma cadeia produtiva que se faz horizontalmente implica,
necessariamente, a construo, na mesma proporo, de uma teia jurdica que
possibilite a fixao de uma responsabilidade entre todos aqueles que se aproveitam,
conjuntamente, do trabalho exercido pelo trabalhador, seja pelo instituto do grupo
econmico (art. 2, 2, da CLT), seja pela terceirizao.
A responsabilidade imaginada, tanto na terceirizao interna, quanto na
externa, deve ser sempre solidria. Previso nesse sentido pode ser encontrada no
art. 249, da Lei de Contrato de Trabalho da Argentina: La responsabilidad solidaria
consagrada por este artculo ser, tambin, de aplicacin cuando el cambio de
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DOUTRINA

empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato de locacin de obra,

de explotacin u otro anlogo, cualquiera sea la naturaleza y el carcter de los
mismos.
Vale lembrar que h solidariedade quando existe pluralidade de credores ou
de devedores. No caso de pluralidade de devedores, a solidariedade, denominada
passiva, ocorrer quando cada um dos devedores for responsvel pelo pagamento
de toda a dvida.
Nos termos do art. 896, do Cdigo Civil (art. 265, do novo Cdigo Civil), a
solidariedade no se presume e resulta da lei ou da vontade das partes. No entanto,
no que se refere solidariedade passiva, que nos interessa mais profundamente,
tem ganhado fora entre os doutrinadores a noo que admite a presuno da
solidariedade para satisfao mais eficiente da obrigao, como se d em outros
pases,10 muito embora tal noo ainda no tenha sido incorporada pelo nosso
ordenamento.
O Enunciado n 331, do egrgio TST, alude a uma responsabilidade
subsidiria. O termo data venia infeliz. Quando h pluralidade de devedores e o
credor pode exigir de todos a totalidade da dvida, se est diante da hiptese de
solidariedade instituto jurdico que traduz tal situao. Quando a sentena reconhece
a responsabilidade do tomador dos servios, a sua responsabilidade, perante a Justia
do Trabalho, por toda a dvida declarada e no por parte dela.11 H, portanto, uma
hiptese de solidariedade, indiscutivelmente, pois o credor (reclamante) pode exigir
de ambos (prestador e tomador) a totalidade da dvida.
O que poderia haver, na relao entre tomador e prestador, como ocorre no
caso da fiana, seria o exerccio daquilo que se denomina benefcio de ordem (art.
1.491, CC), pelo qual o fiador tem direito a requerer que primeiro se executem os
bens do devedor principal. Mas, o benefcio de ordem depende de iniciativa do
fiador - parte no processo - e deve ser requerido, nos moldes do art. 1.491, do
Cdigo Civil, conforme lembra Caio Mrio da Silva Pereira: Demandado, tem o
fiador o beneficio de ordem, em virtude do qual lhe cabe exigir, at a contestao da
lide, que seja primeiramente executado o devedor, e, para que se efetive, dever ele
nomear bens a este pertencentes, sitos no mesmo municpio, livres e desembargados,
suficientes para suportar a soluo do dbito (Cdigo Civil, art. 1.491).12

10

Alguns sistemas, notadamente o francs e o belga, admitem uma extenso da solidariedade afora
os casos legalmente previstos, a qual recebeu a denominao anfibolgica de solidariedade
jurisprudencial ou costumeira (PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio
de Janeiro: Forense, v. II, 1978, p. 77).

11

No seria divisvel a obrigao porque nas prestaes divisveis, ocorrendo insolvncia de um dos
co-devedores o credor perde a cota-parte do insolvente (Caio Mrio, p. 72), e isso, notoriamente,
no ocorre nas dvidas trabalhistas. Lembre-se, ademais, que a indivisibilidade no material, mas
jurdica. s vezes importa, e outras no importa que o objeto possa fracionar-se (Caio Mrio, p.
67).

12

126

Op. cit., v. III, p. 462.

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DOUTRINA

Mesmo assim, essa hiptese no se configura no caso da terceirizao, pois

no h previso legal expressa neste sentido e, uma vez declarada a solidariedade, o
benefcio de ordem se exclui, como regra. Ensina Caio Mrio: da essncia da
solidariedade que o devedor possa ser demandado pela totalidade da dvida (totum
et totaliter) e sem benefcio de ordem.13
Assim, por imperativo jurdico, a responsabilidade do tomador dos servios
trata de uma responsabilidade solidria, sem benefcio de ordem. Solidariedade
esta que no seria presumida, mas declarada judicialmente, com base no postulado
jurdico da culpa in eligendo.
Mesmo o elemento culpa pode ser abandonado, atraindo-se a noo de culpa
objetiva decorrente de responsabilidade civil, nos termos do art. 927 do novo Cdigo
Civil e seu pargrafo nico, que passaram a considerar o ato que, antes, ato
meramente culposo (vide o art. 186, do novo Cdigo) como ato ilcito.
E, para aqueles mais renitentes, que se apegam a um formalismo jurdico,
extrado do teor do art. 896, do Cdigo Civil, formalismo este que em concreto no
existe, vale lembrar o disposto no artigo 455, da CLT, que pode ser aplicado
analogicamente ao presente caso. Dispe tal artigo: Nos contratos de subempreiteira
responder o subempreiteiro pelas obrigaes derivadas do contrato de trabalho
que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamao contra o
empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigaes por parte do
primeiro. Pargrafo nico. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da
lei civil, ao regressiva contra o subempreiteiro e a reteno de importncias a este
devidas, para a garantia das obrigaes previstas neste artigo.
V-se, portanto, que a Lei Trabalhista fixou a solidariedade nas relaes de
terceirizao, na medida em que conferiu ao trabalhador o direito de ao em face
do tomador dos servios - empreiteiro - e sem benefcio de ordem, pois o que se
garantiu a este foi a ao regressiva contra o prestador - subempreiteiro. Neste
sentido, dispe a seguinte ementa: Destituda a intermediadora de mo-de-obra de
idoneidade econmica e financeira, tem-se a empresa tomadora do servio como
responsvel solidria pelos nus do contrato de trabalho, pelo princpio da culpa in
eligendo, o mesmo que informa e fundamenta a regra do art. 455, do estatuto obreiro
(TRT 8 R. - Ac. 4.947/95 - Rel. Juiz Itair S da Silva - DJPA 23.01.1996 - p. 05).
A solidariedade entre tomador e prestador de servios est expressamente
prevista em outros dispositivos legais, a saber: art. 15, 1 da Lei n 8.036/90 e art.
2, I, do Decreto n 99.684/90, sobre FGTS; e Ordem de Servio n 87/83, sobre
contribuies previdencirias.
Frisa-se, ainda, que eventual clusula do contrato firmado entre as empresas,
que negue qualquer tipo de solidariedade, nula de pleno direito, pois sua
aplicabilidade pode impedir o adimplemento de obrigaes trabalhistas (art. 9, da

13

Ibidem, p. 463.

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127

DOUTRINA

CLT). Neste sentido, alis, merece destaque o disposto no art. 187, do novo Cdigo
Civil: Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos
bons costumes. Ora, realizar negciosjurdicos cujo propsito afastar-se de responsabilidade
pelo adimplemento de direitos de terceiros, evidentemente, no pode ser considerado como
ato lcito, nos termos da atual viso social do prprio direito civil.
Neste aspecto da responsabilidade civil por ato ilcito, merece relevo o art.
934 do novo Cdigo Civil, que estabelece o direito de ressarcimento para aquele
que indenizar o dano provocado por ato de outrem, conduzindo idia de que no
h benefcio de ordem possvel no que tange busca de indenizao quando na
prtica do ato ilcito concorrerem mais de uma pessoa. Esta concluso, alis,
inevitvel quando se verifica o teor do art. 924, que assim dispe:
Art. 924. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito
de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver
mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.
Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os
co-autores e as pessoas designadas no art. 932. (grifou-se)
Essas regras, obviamente, possuem pertinncia total no fenmeno da
terceirizao. Assim, uma empresa que contrata uma outra para lhe prestar servios,
pondo trabalhadores sua disposio, ainda que o faa dentro de um pretenso direito,
ter responsabilidade solidria pelos danos causados aos trabalhadores pelo risco a
que exps os direitos destes, tratando-se, pois, de uma responsabilidade objetiva
(pargrafo nico do art. 927).
No h incidncia possvel nesta situao da regra de que a solidariedade
no se presume, resultando de lei ou da vontade das partes (art. 896, antigo CC;
art. 265, atual Cdigo), porque a solidariedade em questo fixada por declarao
judicial de uma responsabilidade civil, decorrente da prtica de ato ilcito, no seu
conceito social atual. Alis, neste sentido, a regra do art. 265 no parece nem mesmo
ser afastada, uma vez que a solidariedade declarada, com tais parmetros, decorre,
agora, da prpria lei (art. 924 e seu pargrafo).
Lembre-se, ademais, que j na Declarao dos Objetivos da Organizao
Internacional do Trabalho, de 1944, foi firmado o princpio, at hoje no superado
no contexto jurdico internacional, de que o trabalho no mercadoria. Tal sentido
pode ser encontrado, tambm, na Declarao da OIT, relativa aos princpios
fundamentais do trabalho, ao dispor que a justia social essencial para assegurar
uma paz universal e durvel e que o crescimento econmico essencial, mas no
suficiente para assegurar a eqidade, o progresso social e a erradicao da pobreza,
e que isto confirma a necessidade para a OIT de promover polticas sociais slidas,
a Justia e instituies democrticas.
Esses preceitos, alis, foram o fundamento para que a OIT, em 1949, adotasse
a Conveno n 96, estabelecendo que as agncias de colocao de mo-de-obra,
com finalidade lucrativa, deveriam ser suprimidas da realidade social dos pasesmembros de forma progressiva e definitiva.
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Rev. TST, Braslia, vol. 70, n - 1, jan/jun 2004

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Mas, como esclarece Bruno Siau: Unepays, leBrsil, n 'estplus signataire

de la Convention n. 96 mais l'a t de 1957 1972. Les raisons de la dnonciation
de cette convention par le Brsil ne sont pas une surprise: ce pays n 'a pas russi
tenir la date limite de suppression des bureaux de placem ent payants but
lucratif... 14 15
O fato concreto que, no se reservando um tratamento jurdico
terceirizao que preserve a funo primordial do direito do trabalho de proteo
da dignidade do trabalhador, ao mesmo tempo em que lhe garanta a possibilidade
da melhoria de sua condio social, esta, a terceirizao, continuar sendo utilizada
como mera tcnica para fraudar direitos trabalhistas - e, muitas vezes, para desviar
obrigaes administrativas, quando formuladas no setor pblico.16
O manuseio dos fundamentos, princpios e normas do Direito do Trabalho,
sob uma perspectiva humanista, permite que se mantenha a vocao protetiva deste
ramo do direito, mesmo diante de novos e cada vez mais criativos modelos de
produo que se criam para atender apenas aos reclamos da economia, dos
empresrios e de todos ns, vorazes consumidores.

14 SIAU, Bruno. Le Travail Temporaire en Droit Compare Europeen et International. Paris: L.G.D.J.,
1996, p. 57.
15 Um pas, o Brasil, no mais signatrio da Conveno n 96, embora o tenha sido de 1957 a 1972.
As razes da denncia desta conveno pelo Brasil no so uma surpresa: este pas no conseguiu
cumprir a data limite para supresso das agncias de colocao com objetivo lucrativo .
16 Terceirizao ilcita efetivada por entidades estatais. Efeitos jurdicos diferenciados. A terceirizao
ilcita perpetrada por entes do Estado propicia trs efeitos jurdicos distintos: em primeiro lugar,
no autoriza o reconhecimento do vnculo empregatcio diretamente com o tomador de servios
estatal, em virtude de expressa proibio constitucional a respeito (art. 37, II e 2o, CF/88; Enunci
ado n 331, II, TST). Em segundo lugar, implica na induvidosa responsabilidade subsidiria da
entidade estatal tomadora dos servios pelas verbas devidas ao empregado pelo empregador
terceirizante (Enunciado no 331, IV, TST). Nesta linha, ineficaz a iseno de responsabilidade
pretendida pela Lei no 8.666/93 (art. 71) por afrontar critrio de responsabilidade clssico do Esta
do existente no direito do pas (art. 37, 6, CF/88). Por fim, em terceiro lugar, a ilicitude da
terceirizao repara-se atravs do pagamento ao obreiro de todas as verbas incidentes sobre empre
gados da empresa estatal que realizem funo semelhante ou sejam da mesma categoria (salrio
eqitativo), conforme critrio isonmico classicamente incorporado pela ordem jurdica (art. 12, a,
Lei no 6.019/74, por analogia; art. 5, caput e I, CF/88; art. 7, XXXII, CF/88). (TRT 3a R. - 3a
Turma - RO 20.515/97 - Rel. Maurcio J. Godinho Delgado - DJMG 21.07.1998 - p. 12)
Terceirizao. Sociedade de economia mista. Responsabilidade subsidiria. A sociedade de eco
nomia mista deve responder, subsidiariamente, pelos crditos trabalhistas do empregado contratado
pela empresa fornecedora de mo-de-obra para prestar-lhe servios. A licitao, se existente, que
teria precedido a celebrao do contrato pelas empresas, pode excluir a culpa in eligendo, mas no
a culpa in vigilando, vez que cumpre beneficiria dos servios fiscalizar o cumprimento do con
trato de trabalho pela empresa interposta. A iseno de responsabilidade prevista no art. 71 da Lei n
8.666/93 constitui privilgio inadmissvel, por afrontar o disposto no art. 5 e art. 173, 1, da
Constituio Federal. (TRT 3a R. - 4a Turma - RO 1.707/2000 - Rel. Juiz Luiz Otvio L. Renault
- DJMG 23.09.2000 - p. 18) (RDT 10/00, p. 63)

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