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TURMA EXTENSIVA

1ª FASE
PARA MAGISTRATURA
ESTADUAL

RODADA 01

#MegeExtensivo

É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.

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Sumário

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA 3


1. DIREITO DO CONSUMIDOR 4
1.1 DOUTRINA (RESUMO) 6
1.2 LEGISLAÇÃO 38
2. DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE 42
2.1 DOUTRINA (RESUMO) 44
2.2 JURISPRUDÊNCIA 58
3. DIREITO PROCESSUAL CIVIL (Parte 1) 59
3.1 DOUTRINA (RESUMO) 61
3.2 LEGISLAÇÃO 72
3.3 JURISPRUDÊNCIA 75
4. DIREITO PROCESSUAL CIVIL (Parte 2) 60
4.1 DOUTRINA (RESUMO) 80
4.2. LEGISLAÇÃO 108
4.3. JURISPRUDÊNCIA 114
5. DIREITO CIVIL 123
5.1. DOUTRINA (RESUMO) 125
5.2 . LEGISLAÇÃO E SÚMULAS 140
5.3. JURISPRUDÊNCIA 145

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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA RODADA
(Conforme Edital Mege)

1 CONSUMIDOR
Item 1 (Direitos do consumidor. Disposições gerais. Beatriz Fonteles
Política nacional de relações de consumo.
Direitos básicos do consumidor.)

2 CRIANÇA E ADOLESCENTE
Item 1 (Do Estatuto da criança e do adolescente. Edison Burlamaqui
Das disposições preliminares. Dos direitos fundamentais.)

3 PROCESSO CIVIL
Parte 1 - Item 1 (Direito Processual Civil. Breves Guilherme Andrade
apontamentos sobre Teoria Geraldo Direito Processual Civil.)
Parte 2 - Item 2 (Direito Processual Civil. Da jurisdição e da ação.)

4 CIVIL Item 1 (Introdução ao Direito Civil. Camila Figueiredo


Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.)

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DIREITO DO CONSUMIDOR
1 4
(conteúdo atualizado em 26-08-2017)

Item 1 (Direitos do consumidor. Disposições gerais.


Política nacional de relações deconsumo.
Direitos básicos do consumidor.)

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Apresentação

Nesta rodada, trataremos sobre os Direitos do Consumidor.


Esse tópico, como vimos na nossa aula inaugural, é um dos
prediletos para provas objetivas de concursos públicos. Apesar de a
previsão legal não ser extensa, há profunda e rica jurisprudência
tratando de vários subtemas.
Foquem especialmente na denição de consumidor (zemos
uma tabela comparativa com diversos casos reconhecidos, ou
não, pela jurisprudência como relação consumerista), na
concepção de vulnerabilidade e nos direitos propriamente ditos,
com destaque para a inversão do ônus da prova.
Considerando a enorme quantidade de julgados e posições
apresentados, optamos, nesta rodada, por dispor das súmulas e da 5
jurisprudência ao longo do resumo doutrinário, razão pela qual não
há tópico especíco. Há indicações importantes de julgados já
deste ano de 2017.
Por m, por mais que a previsão legal seja singela, não
diminuam a importância da sua (re)leitura, pois muitas questões
objetivas cobram o básico previsto nos arts. 1o a 7o do CDC.

Ótimos estudos!
Professora Beatriz Fonteles.

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1.1 DOUTRINA (RESUMO)

1.1.1. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A PROTEÇÃO À FIGURA DO


CONSUMIDOR

A Constituição Federal de 1988 inaugurou um marco diferenciado de


proteção à gura do consumidor, mediante três previsões distintas, duas no
corpo da CF/88 e outra no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

a) Direito fundamental – art. 5, XXXII (“o Estado promoverá, na forma da


lei, a defesa do consumidor”);
b) Princípio da atividade econômica – art. 170, V (“defesa do
consumidor”);
c) Previsão constitucional para elaboração do CDC - ADCT, art. 48 (“o
Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da
Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”).

A defesa do consumidor é tratada na CF/88 tanto como direito 6


fundamental quanto como princípio da ordem econômica.
Como direito fundamental, o direito do consumidor possui ecácia vertical
e horizontal, bem como aplicação direta e imediata (o STF já chancelou a tese
da aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas, também
denominada ecácia horizontal dos direitos fundamentais – RE 201.819, Rel.
Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005).
Enquanto princípio da ordem econômica, a defesa do consumidor é um
princípio de ação política, a legitimar a adoção de medidas de intervenção
estatal necessárias a assegurar a proteção prevista (dirigismo contratual).
Ao lado das previsões explícitas acima citadas, existem várias outras
normas constitucionais que se aplicam às relações de consumo, como: a
dignidade da pessoa humana, na qualidade de fundamento da República
o
(CF/88, art. 1 , III); a igualdade substancial e a solidariedade como objetivos
o
fundamentais da República (CF/88, art. 3 , I e III) etc.
OBSERVAÇÃO
a
A proteção ao consumidor é classicada como direito fundamental de 3
geração ou dimensão, pois decorre do princípio da fraternidade
(pacicação social).

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1.1.2. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO DO
CONSUMIDOR

A Constituição Federal de 1988 estabelece a competência legislativa


concorrente para legislar sobre produção e consumo e acerca da
responsabilidade por dano ao consumidor (art. 24, V e VIII), reservando-se à
União a competência para a xação das normas gerais e deixando-se aos
Estados-membros e ao Distrito Federal a competência suplementar, para
adequar a legislação federal às peculiaridades locais (vide par. 1o).
OBSERVAÇÃO

Não confundir a competência legislativa concorrente acima com a


competência privativa da União para legislar sobre propaganda comercial
(art. 22, XXIX).

O STF tem reconhecido a competência dos municípios para legislarem


sobre matéria de defesa dos direitos dos consumidores, desde que o assunto
seja de interesse local (CF, art. 30, I).
STF: tem precedente no sentido de que o atendimento ao público e o
7
tempo máximo de espera na la de instituição bancária é matéria de interesse
local e de proteção ao consumidor (de competência legislativa do Município).
RE 432.789/SC, Rel. Min. Eros Grau, Primeira Turma, DJ 07/10/2005.
STJ: Considerou inconstitucionais quatro leis do Estado do Rio de Janeiro
que disciplinam condições de prestação de serviço bancário dentro do
espaço físico das agências (ex.: instalação de banheiros e bebedouros), por
entender se tratar de assunto de interesse local e, portanto, de competência
do Município, e não do Estado. AI no RMS 28.910/RJ, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, Corte Especial, DJe 08/05/2012.

OBSERVAÇÃO

ATENÇÃO: Súmula Vinculante 38 do STF - É competente o MUNICÍPIO para


xar o HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
NÃO CONFUNDIR: Súmula 19 do STJ - A xação do HORÁRIO BANCÁRIO, para
atendimento ao público, é da competência da UNIÃO.

1.1.3. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA E INTERESSE SOCIAL


o
O art. 1 do CDC estabelece que suas normas são de ordem pública e
interesse social. Signica, pois, que se tratam de normas cogentes, que devem
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prevalecer sobre alguns aspectos da vontade das partes. O STJ, em diversos
julgados, chancela essa natureza. Observe-se as duas ementas abaixo e os
fundamentos apresentados:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NORMA DE ORDEM PÚBLICA.


DERROGAÇÃO DA LIBERDADE CONTRATUAL. O caráter de norma pública
atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual
para ajustá-la aos parâmetros da lei (...).
(STJ, REsp 292942/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 07/05/2001)
As normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de 'ordem pública
e interesse social'. São, portanto, indisponíveis e inafastáveis, pois resguardam
valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a
impossibilidade de o consumidor delas abrir mão ex ante e no atacado.
(STJ, REsp 586316/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/03/2009).

A natureza das normas consumeristas gera duas consequências


principais e bastante abordadas em provas de concurso público.

a) Inadmissibilidade de renúncia a direitos e garantias contidos no CDC. 8


b) Possibilidade de o magistrado apreciar matérias de ofício nas relações
de consumo.
c) Eventuais contratos, cláusulas ou ajustes que prevejam que o
consumidor abra mão de algum direito (por exemplo, da garantia
legal, do prazo prescricional etc.) devem ser tidos como não-escritos.

A possibilidade de reconhecimento ex ofcio de determinados direitos


consumeristas (por exemplo, a inversão do ônus da prova, a desconsideração
da personalidade jurídica, a declaração de nulidade de cláusula abusiva)
encontra uma exceção importante, criada pela jurisprudência.

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OBSERVAÇÃO

STJ: Não admite a declaração de ofício das cláusulas abusivas em contratos


bancários.
Súmula 381. Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de
ofício, da abusividade das cláusulas.
Importante ter cuidado com o fato de que a vedação prevista na súmula é
limitada às cláusulas abusivas insertas em contratos bancários. Para outros
contratos, é permitida a sua declaração de ofício, tal qual se extrai do teor do
caput do art. 51 do CDC.
Em que pese as duras críticas doutrinárias ao enunciado acima, o STJ
continua a aplicar a referida súmula em julgados recentes (ex vi AgRg no REsp
1403056/RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, T4, DJe 07/03/2016).
Desse modo, para provas de concurso público, a Súmula 381 deve ser
conhecida e tida como válida (trata-se de tema cobrado à exaustão). Em
provas discursivas, após indicar o posicionamento do STJ, inclusive com a
citação da Súmula, o candidato pode fazer uma reexão crítica, apontando
o posicionamento da doutrina. 9

OBSERVAÇÃO

Norma de ordem pública não é sinônimo de norma de direito público.


Trata-se de uma “pegadinha” que já foi objeto de questionamento em prova
objetiva.
O CDC não é formado essencialmente de normas de direito público. Contém
normas de direito privado e algumas normas de direito público (como os tipos
penais, por exemplo).

1.1.4. MICROSSISTEMA JURÍDICO


O CDC representa um microssistema jurídico porque possui normas que
regulamentam a proteção do consumidor sob todos os aspectos, de caráter
interdisciplinar (normas de natureza civil, administrativa, penal, processual civil
etc.) e coordenadas entre si. Registre-se, porém, que não se trata de sistema
isolado em si, mas integrado ao todo normativo cujo ápice se encontra na
Constituição Federal.

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1.1.5. APLICAÇÃO DO CDC AOS CONTRATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA
Questionamento importante é sobre a aplicabilidade do CDC aos
contratos de consumo rmados antes da sua vigência. Em outros termos, o CDC
é aplicável aos contratos anteriores?
Via de regra, não. Essa é a posição do STF e do STJ:

Sendo constitucional o princípio de que a lei não pode prejudicar o ato


jurídico perfeito, ele se aplica também às leis de ordem pública. De outra
parte, se a cláusula relativa à rescisão com a perda de todas as quantias já
pagas constava do contrato celebrado anteriormente ao Código de Defesa
do Consumidor, ainda quando a rescisão tenha ocorrido após a entrada em
vigor deste, a aplicação dele para se declarar nula a rescisão feita de
acordo com aquela cláusula fere, sem dúvida alguma, o ato jurídico perfeito,
porquanto a modicação dos efeitos futuros de ato jurídico perfeito
caracteriza a hipótese de retroatividade mínima que também é alcançada
pelo disposto no art. 5o, XXXVI, da Carta Magna.
(STF, RE 205999-4/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 03.03.2000).
Conquanto o CDC seja norma de ordem pública, não pode retroagir para
alcançar o contrato que foi celebrado e produziu seus efeitos na vigência da
lei anterior, sob pena de afronta ao ato jurídico perfeito. 10
(STJ, REsp 248155/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 23.05.2000).

Há, entretanto, uma situação em que o CDC se aplica aos contratos


celebrados anteriormente. Conra no destaque:

OBSERVAÇÃO

Tratando-se de contrato de trato sucessivo ou de execução diferida, o STJ


tem admitido a incidência do CDC, sob o fundamento de que, nesses tipos
de ajuste, há renovação periódica da sua vigência (a cada pagamento
efetuado). Neste caso, portanto, não há ofensa ao ato jurídico perfeito.

1.1.6. DIÁLOGO DAS FONTES


Diálogo das fontes é nova técnica para solução de antinomias entre
fontes legislativas, superando os critérios tradicionais (cronológico,
especialidade e hierarquia). Trata-se de convivência entre normas
aparentemente incompatíveis na órbita jurídica, permitindo inuências
recíprocas entre elas.

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Como é uma lei principiológica, o CDC ingressa no sistema jurídico
fazendo um corte horizontal, alcançando toda e qualquer relação jurídica de
consumo, mesmo que regrada por outra fonte normativa. Até porque há
previsão legal no próprio CDC no sentido de que os direitos nele previstos “não
excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que
o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos
expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que
o
derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade (art. 7 ,
caput).
Dessa forma, pode-se dizer que o CDC e o CC, por exemplo, se
completam na proteção ao consumidor. Assim, deve-se buscar, em regra, a
norma mais favorável ao consumidor independente de qual sistema decorra.
Aproximação Principiológica do CDC e do CC - No decorrer do estudo do
direito do consumidor é possível perceber uma grande aproximação jurídica
do CDC com o CC no que se refere aos princípios contratuais.
Enunciado 167 do CJF - Com o advento do CC de 2002, houve forte
aproximação principiológica entre esse Código e o CDC, no que respeita à
regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova 11
teoria geral dos contratos.
Outros exemplos: CDC e Lei n. 9.656/1998 (planos de saúde), CDC e o
Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003).
Espécies de diálogo das fontes:
a) Diálogo sistemático de coerência: consiste no aproveitamento da base
conceitual de uma lei por outra.
b) Diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade: consiste
na adoção de princípios e normas, em caráter complementar, por um
dos sistemas, quando se zer necessário para a solução de um caso
concreto. Ex. aplicação de algum prazo prescricional do CC às
relações regidas pelo CDC.
c) Diálogo de inuências recíprocas (de coordenação e adaptação
sistemática): consiste na inuência do sistema geral no especial e do
sistema especial no geral.

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OBSERVAÇÃO

Em aplicação clara do diálogo das fontes, o STJ vinha entendendo que o prazo
prescricional para cobrança do indébito de tarifas de água e esgoto é aquele de
10 (dez) anos previsto no CC/2002, e não o prazo prescricional de 05 (cinco)
anos previsto no CDC.
Nesse sentido, a Súmula 412 do STJ: A ação de repetição de indébito de tarifas de
água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil.
Neste ano de 2017, a matéria foi objeto de decisão em sede de Recurso
Especial sob a sistemática dos recursos repetitivos (Informativo 603 do STJ):
10. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria
do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime
dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da
Resolução STJ n. 8/2008, rmou orientação de que, ante a ausência de
disposição especíca acerca do prazo prescricional aplicável à prática
comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das
normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação
de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, o prazo é
vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou 12
decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002.
(...)
13. Tese jurídica rmada de que "o prazo prescricional para as ações de
repetição de indébito relativo às tarifas de serviços de água e esgoto
cobradas indevidamente é de: (a) 20 (vinte) anos, na forma do art. 177 do
Código Civil de 1916; ou (b) 10 (dez) anos, tal como previsto no art. 205 do
Código Civil de 2002, observando-se a regra de direito intertemporal,
estabelecida no art. 2.028 do Código Civil de 2002".
(REsp 1532514/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, S1, DJe 17/05/2017)

1.1.7 A RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO


DISPOSIÇÕES GERAIS
O CDC dene os elementos básicos da relação jurídica de consumo nos
o o
seus arts. 2 e 3 , quais sejam:
a) Consumidor – toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário nal;
b) Fornecedor – toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
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desenvolvem atividade de produção, montagem, criação,
construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços;
c) Produto – qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial;
d) Serviço – qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária,
nanceira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações
de caráter trabalhista.
Para haver relação consumerista, os dois primeiros elementos (de cunho
subjetivo) precisam estar presentes (ou seja, necessariamente um fornecedor e
um consumidor) e um dos dois elementos objetivos (produto ou serviço).
Apesar da aparente simplicidade das denições legais, os conceitos
acima são cheios de nuances e aprofundamentos que os candidatos para
concursos precisam saber, pois, atualmente, é muito mais cobrado o que vai
além da previsão legal, consistente no aperfeiçoamento das denições pela
doutrina e jurisprudência, o que será visto detalhadamente nos tópicos a seguir.

13
CONSUMIDOR

O CDC traz 4 (quatro) denições de consumidor, cuja classicação


doutrinária segue adiante.
a) Consumidor stricto sensu ou standard – é a pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço, como destinatário nal (art. 2o,
caput);
b) Consumidor equiparado em sentido coletivo - é a coletividade de
pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo na relação
de consumo (art. 2o, parágrafo único);
c) Consumidor equiparado bystander – é toda vítima de acidente de
consumo (art. 17); e
d) Consumidor equiparado potencial ou virtual – são todas as pessoas,
determináveis ou não, expostas às práticas comerciais (art. 29).

Passa-se à análise de cada uma das guras acima.

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O
CONSUMIDOR STRICTO SENSU OU STANDARD (ART. 2 , CAPUT)

Consumidor é:
- pessoa física ou pessoa jurídica
- que adquire ou utiliza produto e/ou serviço
- como destinatário nal.
Entretanto, o desao dos operadores do Direito reside justamente em
denir o que seja “destinatário nal”. Há duas grandes teorias que se propõem a
denir a expressão:
a) Teoria maximalista (objetiva): é o destinatário fático, aquele que retira o
produto/serviço do mercado de consumo (não importando se será
revendido, empregado prossionalmente ou diretamente consumido).
Crítica à teoria: amplia-se demasiadamente o campo de aplicação
das normas protetivas, o que pode produzir outras desigualdades
(como proteção de prossionais que não são vulneráveis).
b) Teoria minimalista ou nalista (subjetiva): é o destinatário fático e
econômico do produto/serviço, ou seja, não basta o consumidor retirar 14
o bem da cadeia de produção, também deve empregá-lo para
atender necessidade pessoal ou familiar (e não revender ou empregar
prossionalmente)
- Destinatário nal fático - refere-se à posição do consumidor na cadeia
de consumo. Assim, o consumidor deve ser o último nesta cadeia, não
havendo ninguém na transmissão do produto ou do serviço.
- Destinatário nal econômico - o consumidor não utiliza o produto ou o
serviço para o lucro, repasse ou transmissão onerosa.
Crítica à teoria: a sua aplicação de forma irrestrita pode gerar injustiças.

Teoria Maximalista ou objetiva TeoriaREFORMA


Minimalista,
Finalista ou subjetiva
- Vale-se do conceito jurídico de consumidor - Vale-se do conceito econômico de consumidor
Forma de modificar a CONSTITUIÇÃO
- O destinatário final é o fático - O destinatário final é o fático e econômico

Em um primeiro momento, seguindo inclinação doutrinária predominante,


o STJ consolidou a Teoria Finalista como aquela que melhor indica a diretriz
para a interpretação do conceito de consumidor.

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Mas houve uma evolução da referida teoria, com base em um julgado
paradigmático do STJ, que representou um abrandamento ou mitigação do
entendimento. Trata-se da TEORIA FINALISTA APROFUNDADA OU MITIGADA.
Segundo essa teoria, em determinadas hipóteses, o CDC deve ser aplicado
mesmo em casos em que não se trata de destinatário nal e econômico. Como
exemplo, em casos difíceis envolvendo pequenas empresas que utilizam
insumos para a produção, mas não em sua área de expertise ou com uma
utilização mista, principalmente na área de consumo, provada a
vulnerabilidade, conclui-se pela aplicação do CDC.
Assim, aplicar-se-ia o CDC para pessoas jurídicas que comprovem sua
vulnerabilidade e que atuam fora do âmbito de sua especialidade. Ex.:
Aquisição de máquina de bordar para pequena produção de subsistência;
caminhoneiro que adquire caminhão, etc.
A vulnerabilidade pode ser de quatro espécies: técnica, jurídica,
econômica ou informacional.
- Vulnerabilidade técnica: o comprador não possui conhecimentos
especícos sobre o produto ou o serviço, podendo ser mais facilmente iludido
no momento da contratação. 15
- Vulnerabilidade jurídica ou cientíca: falta de conhecimentos jurídicos ou
de outros referentes à relação, como contábeis, matemáticos, econômicos etc.
- Vulnerabilidade econômica ou fática: real diante do parceiro contratual,
seja em decorrência do grande poderio econômico deste, seja por sua
posição de monopólio, seja pela essencialidade do serviço que presta,
impondo uma posição de superioridade na relação contratual.
- Vulnerabilidade informacional: há quem a enquadre como
vulnerabilidade técnica. É o décit informacional do consumidor na sociedade
atual que pode inuenciar no processo de aquisição de bens e serviços.

OBSERVAÇÃO

CONCLUSÃO: o consumidor intermediário somente poderá ser considerado


consumidor se provar sua vulnerabilidade (atenção para os enunciados das
questões – se se falar em pessoa jurídica que exerce atividade empresarial ou
em consumidor intermediário sem deixar clara a vulnerabilidade, é provável
que a resposta seja a inaplicabilidade do CDC).

Via de regra, a vulnerabilidade da pessoa física é presumida, ao passo


que a da pessoa jurídica deve ser demonstrada no caso concreto.

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OBSERVAÇÃO

Pela importância e lucidez do julgado paradigma da Teoria do Finalista


Aprofundado ou Mitigado, transcreve-se a sua ementa e recomenda-se a leitura:
CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO.
FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO.
VULNERABILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a
determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante
aplicação da teoria nalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC,
considera destinatário nal tão somente o destinatário fático e econômico do
bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.
2. Pela teoria nalista, ca excluído da proteção do CDC o consumo
intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as
cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço
nal) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor,
para ns de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica
do bem ou serviço, excluindo-o de forma denitiva do mercado de consumo.
3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por
16
equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação
temperada da teoria nalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a
doutrina vem denominando nalismo aprofundado, consistente em se admitir
que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto
ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar
frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor
da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente
xada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao
consumidor.
4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de
vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento especíco acerca do
produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento
jurídico, contábil ou econômico e de seus reexos na relação de consumo) e
fática (situações em que a insuciência econômica, física ou até mesmo
psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao
fornecedor).
Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional
(dados insucientes sobre o produto ou serviço capazes de inuenciar no
processo decisório de compra).

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5. A despeito da identicação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a
casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a
incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para
além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela
jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra
pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da
aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria nalista e
autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de
consumidora.
6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos
materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o
investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações
de potenciais clientes. A contratação do serviço de telefonia não caracteriza
relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia
produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio.
Também não se verica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à
condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia. Ainda
assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ,
ca mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 17
186 e 927 do CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias
quanto à existência de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas
linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos suportados
pela revendedora de veículos.
7. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, T3, DJe 21/11/2012)

STJ:
a) Há relação de consumo entre a sociedade empresária vendedora de aviões
e a sociedade empresária administradora de imóveis que tenha adquirido
avião com o objetivo de facilitar o deslocamento de sócios e funcionários.
Aplica-se a teoria nalista mitigada (STJ. 3ª Turma. AgRg no REsp 1321083-PR, Rel.
Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 9/9/2014 - Informativo 548).
b) Há relação de consumo entre a seguradora e a concessionária de veículos
que rmam seguro empresarial visando à proteção do patrimônio desta
(destinação pessoal), ainda que com o intuito de resguardar veículos utilizados
em sua atividade comercial, desde que o seguro não integre os produtos ou
serviços oferecidos por esta (STJ. 3ª Turma. REsp 1352419-SP, Rel. Min. Ricardo
Villas Bôas Cueva, julgado em 19/8/2014 - Informativo 548).
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CONSUMIDOR EQUIPARADO EM SENTIDO COLETIVO (ART. 2O, PARÁGRAFO ÚNICO)

É a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou


mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um
determinado produto ou serviço.
Trata-se de perspectiva extremamente relevante e realista, porquanto é
natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos e serviços
perigosos ou então nocivos, beneciando-se, assim, abstratamente as referidas
universalidades e categorias de potenciais consumidores.
Ou então, se já provocado o dano efetivo pelo consumo de tais produtos
ou serviços, o que se pretende é conferir à universalidade ou grupo de
consumidores os devidos instrumentos jurídico-processuais para que possa
obter a justa e mais completa possível reparação dos responsáveis.

CONSUMIDOR EQUIPARADO BYSTANDER (ART. 17)

Para os ns de responsabilidade civil, o art. 17 do CDC considera como


18
consumidor qualquer vítima da relação de consumo, ou seja, todos os
prejudicados pelo evento de consumo.
O STJ considerou consumidor equiparado o proprietário de uma
residência sobre a qual caiu um avião. Da mesma forma, se considerou como
consumidores equiparados os pais de uma criança que foi atacada por
animais em um circo.
STJ: Comerciante que foi atingido em seu olho por estilhaços de uma
garrafa de cerveja, que estourou em suas mãos quando a colocava em um
freezer, é vítima de um acidente de consumo e considerado consumidor para
ns de reparação das lesões sofridas (REsp 1.288.008, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino, j. 04/04/2013).
STJ: Determinada pessoa teve seu nome inscrito no serviço de proteção ao
crédito porque alguém utilizou seu nome em um cheque falsicado para pagar
estadia em hotel. Diante do não pagamento do cheque, o banco levou a
protesto o título de crédito. Essa pessoa negativada será considerada
consumidora por equiparação, nos termos do art. 17 do CDC. Houve um
acidente de consumo causado pela suposta falta de segurança na prestação
do serviço por parte do estabelecimento hoteleiro que, no caso concreto,
poderia ter identicado a fraude. Logo, sendo a vítima considerada

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consumidora e sendo o causador do dano um fornecedor de serviços, a ação
de indenização poderá ser proposta contra o Hotel no foro do domicílio do
autor (consumidor por equiparação), nos termos do art. 101, I, do CDC (STJ. 2ª
Seção. CC 128.079-MT, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 12/3/2014 - Info 542).

CONSUMIDOR EQUIPARADO POTENCIAL OU VIRTUAL (ART. 29)

Segundo o art. 29 do CDC, equiparam-se a consumidores todas as


pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comerciais e empresariais
nele previstas.

ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA FIGURA DO CONSUMIDOR E/OU DA RELAÇÃO DE


CONSUMO

Como já mencionado, a denição de consumidor e de relação de


consumo tem assento muito fértil na jurisprudência do STJ, que costuma ser
bastante cobrada. Elaborou-se, assim, a planilha abaixo, onde se tem, de um
lado, as hipóteses de aplicação do CDC e, de outro, de não aplicação.
19
Em algumas linhas, há a correspondência entre casos parecidos e, ao
nal, os destaques. Leiam e releiam a tabela abaixo com muita atenção. É a
cara de prova!

Há relação de consumo NÃO há relação de consumo


REFORMA
Aplica-se o CDC NÃO se aplica o CDC
Instituições financeiras Entre o INSS (autarquia previdenciária) e os
Forma de modificar a CONSTITUIÇÃO
Súmula 297 do STJ – O CDC é aplicável às beneficiários
instituições financeiras. (STJ, REsp 369.822, DJ 22/04/2003)

Contratos de plano de saúde ATENÇÃO: Plano de saúde administrado por


Forma de
Súmula 469 do STJ – Aplica-se o CDC aos entidade demodificar
autogestãoa CONSTITUIÇÃO
contratos de plano de saúde. (STJ, REsp 1.285.483, DJe 22/06/2016)

Entidades abertas de previdência complementar Entidades fechadas de previdência complementar


Súmula 563 do STJ – O CDC é aplicável às Forma de modificar a CONSTITUIÇÃO
entidades abertas de previdência complementar,
não incidindo nos contratos previdenciários
celebrados com entidades fechadas.

Contratos de administração imobiliária – apenas à Contratos de locação disciplinados pela Lei n.


relação entre o proprietário/possuidor/locador e a Forma de
8.245/91 modificar
(relação a CONSTITUIÇÃO
de locação imobiliária)
imobiliária que contrata para administrar seus (STJ, AgRg no REsp 510.689, DJ 11/06/2007;
interesses AgRg no AREsp 111.983, DJe 28/08/2012)
(STJ, REsp 509.304, DJe 23/05/2013)

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Relação entre condomínio e concessionária de Relações entre condôminos e condomínio
serviço público (ex.: água e esgoto) Forma
(STJ, de modificar
REsp a 20/04/2006)
650.791, DJ CONSTITUIÇÃO
(STJ, REsp 650.791, DJ 20/04/2006)

Aplica-se o CDC ao condomínio de adquirentes de


edifício em construção, nas hipóteses em que atua
na defesa dos interesses dos seus condôminos
frente a construtora ou incorporadora

(STJ. 3ª Turma. REsp 1.560.728-MG, Rel. Min.


Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
18/10/2016 - Info 592).

Contratos de promessa de compra e venda em Contratos de crédito educativo e relações entre


que a incorporadora se obriga à construção de Forma deemodificar
estudante a CONSTITUIÇÃO
programa de financiamento estudantil
unidades imobiliárias mediante financiamento (por se tratar de política governamental de
(STJ, REsp 334.829, DJ 04/02/2002) fomento à educação, e não de serviço bancário)
(STJ, REsp 600.677, DJ 31/05/2007; AgRg no
ARE 7.877, DJe 03/11/2011; REsp 1.155.684, DJe
18/05/2010; REsp 1.031.694, DJe 29/05/2009)

Contratos de financiamento vinculados ao Contratos de financiamento vinculados ao SFH


Sistema Financeiro de Habitação (SFH) fiForma
r m a d de
o cmodificar
o m c o bae rCONSTITUIÇÃO
tura do Fundo de
OBS: Há exceção que será tratada abaixo. Compensação de Variações Salariais (FCVS)
(STJ, AgRg no Ag 914.453, DJe 20/03/2009) (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.032.061 DJe 20
09/03/2010; REsp 1.483.061, DJe 10/11/2014)

Contratos de arrendamento mercantil Relação entre representante comercial autônomo


(STJ, REsp 664.351, DJ 29/06/2007) eForma de modificar
a sociedade a CONSTITUIÇÃO
representada
(STJ, REsp 761.557, DJe 03/12/2009)

Relação entre consorciados e administradora de Relação dos consorciados entre si


consórcio Forma
STJ, de1.185.109,
REsp modificar DJe
a CONSTITUIÇÃO
15/10/2012)
(STJ, REsp 1.185.109, DJe 15/10/2012

Serviços de atendimento médico-hospitalar em Regime de administração ou preço de custo


hospital de emergência Forma devárias
(quando modificar a CONSTITUIÇÃO
pessoas se reúnem para um
(STJ, REsp 696.284, DJe 18/12/2009) objetivo, p.ex., para construir um prédio)
(STJ, REsp 860.064, DJe 02/08/2012)
Concessionárias de serviços públicos, inclusive Contrato
Contrato de
de franquia
franquia
de serviços rodoviários (STJ, REsp modificar
Forma
(STJ, de
REsp 632.958, a CONSTITUIÇÃO
632.958, DJe
DJe 29/03/2010)
29/03/2010)
(STJ, AgRg no Ag 1.398.696, DJe 10/11/2011;
REsp 687.799, DJe 30/11/2009)
Cooperativas de crédito (integram o Sistema Contrato de fornecimento de insumos agrícolas
Financeiro Nacional) Forma de entre
celebrado modificar a CONSTITUIÇÃO
cooperativa e cooperado (ato
(STJ, AgRg no Ag 1.224.838, DJe 15/03/2010) cooperativo típico)
(STJ, AgRg no REsp 1.122.507, DJe 13/08/2012)
Empresa de Correios e Telégrafos (ECT) Financiamento bancário ou de aplicação
Forma decom
(STJ, REsp 1.210.732, DJe 15/03/2013; REsp financeira modificar a CONSTITUIÇÃO
finalidade de ampliar capital de giro
1.183.121, DJe 07/04/2015) (pois o capital destina-se a fomentar a atividade
industrial)
(STJ, REsp 963.852, DJe 06/10/2014)
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Relação entre cliente e casa noturna Em geral, a prestação de serviços entre pessoas
(STJ, REsp 695.000, DJ 21/05/2007) Forma dede
jurídicas modificar
porte, asem
CONSTITUIÇÃO
vulnerabilidade da
empresa consumidora
(STJ, REsp 1.038.645, DJe 24/11/2010)
Contrato de transporte de mercadorias vinculado a
contrato de compra e venda de insumos (sem
constatação de vulnerabilidade do consumidor
profissional ante o fornecedor)
OBS: novidade 2017 (Info 600 STJ)
(STJ, REsp 1.442.674, DJe 30/03/2017)
Relação entre pessoa natural e sociedade que Relações jurídicas tributárias
Forma
presta serviço de corretagem de valores e títulos (STJ, de modificar
REsp a 29/06/2007)
673.374, DJ CONSTITUIÇÃO
mobiliários (de forma habitual e profissional)
OBS: novidade 2017 (Info 600 STJ)
(STJ, REsp 1.599.535, DJe 21/03/2017)
Transporte aéreo nacional envolvendo o Transporte aéreo internacional envolvendo
consumidor. Forma dedemodificar
relações consumoaou
CONSTITUIÇÃO
não (Havendo relação
de consumo ou não, não se aplica o CDC. As
Convenções de Varsóvia e de Montreal devem ser
aplicadas na reparação de danos materiais, como
extravio de bagagem e outras questões
envolvendo o transporte aéreo internacional,
como é o caso da prescrição. Todavia, não se
aplicam para indenizações por danos morais).
21
STF. Plenário. RE 636331/RJ, Rel. Min. Gilmar
Mendes e ARE 766618/SP, Rel. Min. Roberto
Barroso, julgados em 25/05/2017 - repercussão
geral. (Info 866).
Obs.: considerando que o tema foi decidido em
sede de repercussão geral pelo STF, o STJ, que
possuía entendimento distinto, terá que reaver seu
entendimento.

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Além das situações expostas na tabela acima, existem outras que
merecem maiores explicações, seja pela sua complexidade seja pela
evolução jurisprudencial, o que será feito em destaque nos quadros abaixo.

OBSERVAÇÃO

Evolução da jurisprudência do STJ no que tange à aplicação do CDC às


entidades de previdência complementar.
Para se chegar à diferenciação exposta acima entre entidades abertas e
fechadas de previdência complementar, o STJ passou por uma modicação
substancial no tempo.
Inicialmente, estava previsto na Súmula 321 que “O CDC é aplicável à relação
jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes”.
Perceba-se que o verbete acima tratava apenas do gênero entidade de
previdência privada, sem diferenciar entre aberta e fechada. A natureza de
ambas é, porém, distinta e implica em consequências diferentes:
a) entidades abertas: são empresas privadas constituídas sob a forma de
sociedade anônima e possuem disponíveis para contratação por qualquer 22
pessoa física ou jurídica planos de previdência privada. É comum haver
empresas desta natureza vinculadas a instituições nanceiras conhecidas
(BrasilPrev do Banco do Brasil, Bradesco Vida e Previdência, Porto Seguro
Vida e Previdência etc.).
b) entidades fechadas: são pessoas jurídicas organizadas sob a forma de
fundação ou sociedade civil, mantidas por conglomerados de empresas ou
empresas de grande porte, que oferecem aos funcionários dessas planos de
previdência privada. São também denominadas de fundos de pensão. Os
referidos planos não são acessíveis/comercializáveis a terceiros (apenas aos
funcionários das empresas vinculadas). Ex.: Fundação Vale do Rio Doce de
Seguridade Social.
Diante dessa diferença notória de regimes, o STJ, inicialmente em sede de
recurso especial sob a sistemática de recursos repetitivos (REsp 1.536.786/MG,
DJe 20/10/2015), cancelou a referida Súmula 321 e editou a Súmula 563 em
seu lugar, cujo teor é o seguinte:
Súmula 563: O CDC é aplicável às entidades abertas de previdência
complementar, não incidindo nos contratos previdenciários celebrados com
entidades fechadas.

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OBSERVAÇÃO

A questão dos serviços notariais e de registros.


STJ: após julgado anterior em sentido contrário (REsp 625.144/SP, Rel. Min.
Nancy Andrighi, DJ 29/05/2006), o Superior Tribunal de Justiça reviu o seu
posicionamento para considerar que o CDC se aplica à atividade notarial
(REsp 1.163.652, Rel. Min. Herman Benjamin, 2T, DJe 01/07/2010).
Em que pese o julgado mais recente ser no sentido da existência de relação
de consumo, não se pode armar com veemência que esta seja a posição
rme do STJ, vez que não há julgados da 2a Seção (que engloba a Terceira e
Quarta Turmas) nem reiteração considerável do julgado acima de 2010.
Assim, é preciso analisar com cuidado o enunciado de eventual questão.
Entende-se melhor a questão se se considerar a posição do STF sobre a
natureza das custas e emolumentos cartorários. Para a Suprema Corte,
tratam-se de verbas qualicadas como taxas remuneratórias de serviços
públicos, que, como tal, possuem natureza tributária (ADI 1.378-MC/ES, rel.
Min. Celso de Mello, DJ 30/05/1997).
A diculdade em haver uma posição rme sobre o tema reside na
diferenciação clássica que é feita pelo STJ no que tange à aplicabilidade do
CDC aos serviços públicos:
23
- Serviços públicos prestados mediante tarifa ou preço público aplica-se o CDC.
- Serviços públicos prestados mediante taxas ordinariamente, NÃO se aplica o CDC.
Eis a diculdade da questão e de se dizer que há uma posição jurisprudencial
consolidada (pois entendemos que ainda não há, mas apenas um julgado
mais recente do STJ no sentido de considerar relação de consumo aquela
rmada com serviços registrais e notariais).

OBSERVAÇÃO

OBSERVAÇÃO: Não aplicação do CDC às relações entre as operadoras de


planos de saúde constituídas sob a modalidade de autogestão e seus liados.
A despeito de a Súmula 469 do STJ prever que se aplica o CDC aos contratos de
plano de saúde, há uma exceção recente examinada pela 2a Seção do STJ.
A constituição dos planos sob a modalidade de autogestão diferencia,
sensivelmente, essas pessoas jurídicas quanto à administração, forma de
associação, obtenção e repartição de receitas, dos contratos rmados com
empresas que extrapolam essa atividade no mercado e visam ao lucro.
(STJ, REsp 1.285.483/PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, S2, j. 22/06/2016.
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FORNECEDOR (art. 3o, caput)

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional


ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividade (habitualidade) de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
Segundo o STJ, para o m de aplicação do CDC, o reconhecimento de
uma pessoa física ou jurídica ou de um ente despersonalizado como
fornecedor de serviços atende aos critérios puramente objetivos, sendo
irrelevantes a sua natureza jurídica, a espécie dos serviços que prestam e até
mesmo o fato de se tratar de uma sociedade civil, sem ns lucrativos, de caráter
benecente e lantrópico, bastando que desempenhem determinada
atividade no mercado de consumo mediante remuneração.
Assim, entidades benecentes podem ser perfeitamente enquadradas
como fornecedoras e ou prestadoras, sem qualquer entrave material.
O que vem a interessar na caracterização do fornecedor ou prestador é o
fato de ele desenvolver uma atividade, que vem a ser a soma de atos 24
coordenados para uma nalidade especíca.
Dessa forma, se alguém atua de modo isolado, em um ato único, não
poderá se enquadrar como fornecedor ou prestador. O requisito da
habitualidade, é retirado do próprio conceito de atividade.
o
Como armado no art. 3 do CDC, a atividade desenvolvida deve ser
tipicamente prossional, com intuito de lucro direto ou vantagens indiretas. A
norma descreve algumas atividades, em rol meramente exemplicativo como:
produção, montagem, criação, construção etc.

OBSERVAÇÃO

ATENÇÃO aos dois requisitos acima para a conguração do consumidor:


habitualidade e exercício prossional.

Fornecedor equiparado - é um intermediário na relação de consumo,


com posição de auxílio ao lado do fornecedor de produtos ou prestador de
serviços, caso das empresas que mantêm e administram bancos de dados dos
consumidores. Exemplo de fornecedor equiparado é o estipulante prossional
ou empregador dos seguros de vida em grupo.

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Assim, fornecedor equiparado é aquele que não é o fornecedor do
contrato principal de consumo, mas intermediário, antigo terceiro, ou
estipulante, hoje é o "dono" da relação conexa (e principal) de consumo, por
deter uma posição de poder na relação outra com o consumidor.
É importante diferenciar o gênero fornecedor das suas espécies (tal
diferenciação será explorada quando do estudo da responsabilidade nas
relações de consumo, consistente no Ponto 2 do nosso edital Mege):
- Gênero: Fornecedor
- Espécies: fabricante, montador, criador, importador, exportador, distribuidor,
comerciante etc.
O CDC, quando quer que toda a cadeia seja responsabilizada, usa o
o
termo “fornecedor” como gênero (vide arts. 8 , caput, e 18, caput). Quando,
por outro lado, quer designar algum fornecedor especíco, utiliza-se do termo
o
em espécie, exemplo arts. 8 , parágrafo único (“fabricante”), e 12 (“fabricante,
produtor, construtor e importador”), art. 13 (“comerciante) etc.
A doutrina classica ainda os fornecedores (gênero) em três categorias:
a) Fornecedor real – envolve o fabricante, o produtor e o construtor; 25
b) Fornecedor aparente – que distribui o bem, veiculando nome/marca/sinal
de identicação no produto nal; e
c) Fornecedor presumido – abrange o importador de produto industrializado
ou in natura e o comerciante de produto anônimo (art. 13).
Em resumo, para se caracterizar como fornecedor, é preciso haver:
a) Atividade prossional - entende-se aquela desenvolvida de forma
habitual (reiteração), com alguma especialidade (colocando o
fornecedor num patamar superior ao consumidor não prossional) e
visando a determinada vantagem econômica (não necessariamente
lucro, como também contraprestação, remuneração);
b) Atividade desenvolvida no mercado de consumo - somente pode ser
considerado fornecedor aquele que oferece seus produtos/serviços
no espaço ideal denominado “mercado de consumo” (espaço no
qual se desenvolvem atividades econômicas).

OBSERVAÇÃO

OBSERVAÇÃO: O STJ entende que o CDC não se aplica aos serviços


advocatícios, justamente por não se desenvolverem no mercado de consumo.

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PRODUTO (art. 3o, par. 1o)

Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.


A doutrina e a jurisprudência consideram o lazer como exemplo de bem
imaterial sujeito às relações de consumo. Dessa forma, casas noturnas e de
espetáculos estão abrangidas pelo CDC.
Produtos Digitais - Entende-se que também existem produtos digitais como
os programas de computadores que são protegidos pelo CDC.
Ressalte-se que para o produto, diferentemente do serviço, o CDC não
exige a presença de remuneração (ainda que indireta). Assim será
considerado produto mesmo que oferecido gratuitamente (art. 39, parágrafo
único – amostra grátis).

o o
SERVIÇO (art. 3 , par. 2 )

Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,


mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, nanceira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. 26
Apesar de a lei mencionar expressamente remuneração, dando um
caráter oneroso ao negócio, admite-se que o prestador tenha apenas
vantagens indiretas, sem que isso prejudique a qualicação da relação
consumerista. A doutrina fala também em serviços aparentemente gratuitos.
Ex.: estacionamento de shopping center, lojas ou supermercados.
Ressalta-se que, no caso dos estacionamentos não faz a lei distinção entre
o consumidor ter ou não feito compras no local. Súmula 130 do STJ – “A empresa
responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo
ocorridos em seu estacionamento”.
O CDC aplica-se também ao sistema de milhagem das companhias
aéreas ou cartão de crédito.
As instituições nanceiras e os bancos sujeitam-se ao CDC. A previsão
legal expressa foi considerada constitucional pelo STF na ADI 2591 (j. em
14/12/2006). Súmula 297 do STJ – “O Código de Defesa do Consumidor é
aplicável às instituições nanceiras”.

A QUESTÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS

Os serviços públicos podem congurar serviços para os ns de relação


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consumerista. Em análise ao CDC, vê-se a presença de dispositivos que
denotam isso: a) a previsão legal de que pessoa jurídica de direito público
pode ser fornecedora (art. 3o, caput); b) a previsão, dentre os princípios da
Política Nacional das Relações de Consumo, da racionalização e melhoria dos
serviços públicos (art. 4o, VII); c) previsão, como direito básico do consumidor,
o
da adequada e ecaz prestação dos serviços públicos em geral (art.6 , X); e d)
o elenco de diversos deveres aos fornecedores de serviços públicos (art. 22).
STJ: entende a aplicação das normas do CDC apenas para os serviços
públicos remunerados por meio de tarifa ou preço público (e não para os
serviços públicos remunerados por taxas). Ex.: concessionárias de água e
esgoto, de energia elétrica.

PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
o
PRINCÍPIO DO PROTECIONISMO DO CONSUMIDOR (art. 1 )

O consumidor deve ser assumido como pessoa humana, tanto pela


legislação vigente, quanto pelo próprio mercado, a quem se reconhece a
necessidade de proteção integral no contexto das relações negociais
27
consumeristas, em que imperam os princípios constitucionais como
pressupostos necessários, não só a proteção, mas também sua promoção
integral de frente à sociedade de massa globalizada.
São consequências do referido princípio:
- Impossibilidade de disposição da proteção consumerista - as regras do
CDC não podem ser afastadas por convenção das partes (art. 51, XV do CDC);
- Conhecimento da proteção de ofício - A proteção do CDC deve ser
conhecida de ofício pelo juiz. Exemplo disso é a nulidade das cláusulas abusivas
que deve ser declarada de ofício pelo juiz.
A doutrina arma que todos os outros princípios decorrem do princípio da
proteção do consumidor.

PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR (art. 4o, I)

A vulnerabilidade é um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou


um sinal de confrontação excessiva de interesses indenticado no mercado, é
uma situação permanente ou transitória, individual ou coletiva, que fragiliza,
enfraquece o sujeito de direitos.

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Segundo esse princípio, o consumidor é considerado vulnerável em suas
relações de consumo. Dessa forma, surgiu a necessidade patente de
elaboração da norma protetiva.
A vulnerabilidade elimina a premissa de igualdade entre as partes
envolvidas; se um dos polos é vulnerável, as partes são desiguais e, justamente
por força da desigualdade, é que o vulnerável é protegido pela legislação,
com o m de garantir os princípios constitucionais da isonomia e igualdade nas
relações jurídicas minimizando deste modo a desigualdade.
A vulnerabilidade desdobra-se em quatro faces: (i) informacional, (ii)
técnica, (iii) jurídica/cientíca e (iv) fática ou socioeconômica (vide
explicações acima).
A presunção de vulnerabilidade do consumidor é iure et de iure, não
aceitando declinação ou prova em contrário, em hipótese alguma. Dessa
forma, é uma característica inerente à condição de consumidor.
Vulnerabilidade x Hipossuciência - O conceito de vulnerabilidade é
diferente de hipossuciência. Todo consumidor é sempre vulnerável,
independente de sua condição no caso concreto. Entretanto, nem sempre
será hipossuciente, pois esta depende de uma análise casuística. 28
STJ: “o ponto de partida do CDC é a armação do Princípio da
vulnerabilidade do consumidor, mecanismo que visa a garantir igualdade
formal-material aos sujeitos da relação jurídica de consumo, o que não quer
dizer compactuar com exageros que, sem utilidade real, obstem o progresso
tecnológico, a circulação dos bens de consumo e a própria lucratividade dos
negócios” (REsp 586.316, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ 19/03/2009).
- Hipervulnerabilidade – é a situação social fática e objetiva de
agravamento da vulnerabilidade da pessoa física consumidora, seja
permanente (deciência física ou mental) ou temporária (doença, gravidez,
analfabetismo, idosos, crianças etc.). Expressão utilizada pelo Min. Herman
Benjamin (no REsp 931.513).
STJ: A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública
em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores idosos que
tiveram plano de saúde reajustado em razão da mudança de faixa etária,
ainda que os titulares não sejam carentes de recursos econômicos. A atuação
primordial da Defensoria Pública, sem dúvida, é a assistência jurídica e a defesa
dos necessitados econômicos. Entretanto, também exerce suas atividades em
auxílio a necessitados jurídicos, não necessariamente carentes de recursos
econômicos. A expressão "necessitados" prevista no art. 134, caput, da CF/88,
que qualica e orienta a atuação da Defensoria Pública, deve ser entendida,
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no campo da Ação Civil Pública, em sentido amplo. Assim, a Defensoria pode
atuar tanto em favor dos carentes de recursos nanceiros como também em
prol do necessitado organizacional (que são os "hipervulneráveis"). STJ. Corte
Especial. EREsp 1192577-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 21/10/2015 (Info 573).

PRINCÍPIO DA HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR (art. 6o, VIII)

Ao contrário do que ocorre com a vulnerabilidade, a hipossuciência é um


conceito fático e não jurídico, fundado em uma disparidade ou discrepância
notada no caso concreto. Assim sendo, todo consumidor é vulnerável, mas
nem todo consumidor é hipossuciente.
A hipossuciência por sua vez, não se confunde com a vulnerabilidade,
pois se apresentará exclusivamente no campo processual e deve ser
observada caso a caso, já que se trata de presunção relativa, então, precisará
ser comprovada no caso concreto diante do juiz.
São duas as principais noções de hipossuciência, segundo a lei:
- A que concede o benefício da justiça gratuita aos que alegarem
pobreza e comprovando-a na forma da lei, então, considera-se a parte
hipossuciente;
29
- Aquela relacionada à inversão do ônus da prova, prevista no inciso VIII do
art. 6o do CDC, mas que não se relaciona necessariamente à condição
econômica dos envolvidos.
O conceito de hipossuciência vai além do sentido literal das expressões
pobre ou sem recursos, aplicáveis nos casos de concessão dos benefícios da
justiça gratuita, no campo processual. O conceito de hipossuciência
consumerista é mais amplo, devendo ser apreciado pelo aplicador do direito
caso a caso, no sentido de reconhecer a disparidade técnica ou
informacional, diante de uma situação de desconhecimento.
Consequência da conguração da hipossuciência é o direito à inversão
do ônus da prova a favor do consumidor.

o
PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA (art. 4 , III)

Deve-se levar em consideração o sistema do CC de 2002 na interpretação


da cláusula da boa-fé.
Enunciado 27 do CJF - Na interpretação da cláusula geral da boa-fé,
deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas
com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos.
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A boa-fé constitui uma regra conduta. Esta vem a ser a exigência de um
comportamento de lealdade dos participantes negociais, em todas as fases
do negócio. A boa-fé objetiva tem relação direta com os deveres anexos ou
laterais da conduta, que são deveres inerentes a qualquer negócio, sem a
necessidade de previsão no instrumento. Entre eles merecem destaque o
dever de cuidado, respeito, lealdade, probidade, informação, transparência e
de agir honestamente e com razoabilidade.
- Dever de informar o perigo e a nocividade (art. 9O do CDC) - O
fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à
saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a
respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de
outras medidas cabíveis em cada caso concreto.
- Dever de prestar informações corretas, claras e precisas (art. 31 do CDC) -
A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar
informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre
suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia,
prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que
apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
30
- Proibição da publicidade abusiva ou enganosa (arts. 36 e 37 do CDC) -
Referem-se à proibição de publicidade simulada, abusiva e enganosa. Estas
normas serão estudadas mais adiante, em outra rodada.
- Vinculação do fornecedor (art. 48 do CDC) - As declarações de vontade
constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações
de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução especíca.

o o
PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA OU DA CONFIANÇA (art. 4 , caput, 6 , III)

Este princípio se refere ao direito do consumidor a uma informação


adequada que lhe permita fazer escolhas bem seguras conforme os desejos e
necessidades de cada um.
O direito à informação tem como desígnio promover completo
esclarecimento quanto à escolha plenamente consciente do consumidor, de
maneira a equilibrar a relação de vulnerabilidade, colocando o consumidor
em posição de segurança na negociação de consumo, acerca dos dados
relevantes para que a compra do produto ou serviço ofertado seja feita de
maneira consciente.

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PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO (implícito no CDC e expresso no
CC – arts. 421 e 2.035)

Objetiva tentar equilibrar uma situação que sempre foi desigual, em que o
consumidor sempre foi vítima das abusividades da outra parte da relação de
consumo, mediante limitação ao exercício da autonomia privada no campo
contratual.
A declaração de nulidade das cláusulas abusivas é uma clara aplicação
desse princípio.

- Revisão do contrato por onerosidade excessiva (art. 6 , V, do CDC) - É o

direito do consumidor a modicação das cláusulas contratuais que


estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos
supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
- Princípio da preservação dos negócios jurídicos - Como decorrência da
função social dos contratos, deve-se, sempre que possível, preservar os
contratos, assegurando trocas úteis e justas (Enunciado 22 do CJF).
- Teoria do Adimplemento Substancial - Segundo essa teoria, nos casos das
obrigações de pagamento parcelado, quando tal pagamento for feito quase
31
que completamente, ou muito próximo disso, não será possível pleitear a
anulação do negócio jurídico com base no inadimplemento. Nesses casos, o
credor terá que se contentar em pedir o cumprimento da parte que cou
inadimplida ou então pleitear indenização pelos prejuízos que sofreu (STJ, REsp
1200105/AM, julgado em 19/06/2012). O adimplemento substancial decorre
dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social
do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475
(Enunciado 361 do CJF).
o
PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA NEGOCIAL (art. 6 , II)

Determina este princípio que é garantida a igualdade de condições no


momento da contratação ou de aperfeiçoamento da relação jurídica
patrimonial. Assim, ca estabelecido o compromisso de tratamento igual a
todos os consumidores, consagrada a igualdade nas contratações.
Ressalta-se que a doutrina e a jurisprudência têm aceitado
diferenciações benécas para os consumidores tratados como
hipervulneráveis, como os idosos, incapazes etc.

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PRINCÍPIO DA REPARAÇÃO INTEGRAL DOS DANOS (art. 6o, VI)

No que se refere a responsabilidade civil na ótica consumerista, o


regramento fundamental é a reparação integral dos danos, que assegura aos
consumidores a efetiva prevenção e reparação de todos os danos suportados,
sejam eles materiais ou morais, individuais ou coletivos.
É cabível o pedido de reparação de todos os danos possíveis, inclusive
lucros cessantes, danos emergentes, danos morais e danos estéticos.
- Dano Moral Coletivo - A doutrina tem admitido a existência de danos
morais coletivos. Esta é modalidade de dano que atinge, ao mesmo tempo,
vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas ou determináveis.
- Dano Difuso - Trata-se de um dano social. São lesões à sociedade, no seu
nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral, quanto por
diminuição na qualidade de vida. Estes podem gerar repercussões materiais ou
morais. Estes danos envolvem vítimas indeterminadas ou indetermináveis.
- Dano pela Perda de uma Chance - A doutrina e a jurisprudência têm
também aceito o dano pela perda de uma chance. A perda de uma chance está
caracterizada quando a pessoa vê frustrada uma expectativa, uma oportunidade 32
futura, que, dentro da lógica razoável, ocorreria se as coisas seguissem seu curso
normal. Ressalta-se que, segundo a jurisprudência, para haver direito de
indenização essa chance deve ser séria e real. Ex.: Caso do Jogo do Milhão.
- Responsabilidade Objetiva - O princípio da reparação do dano integral
gera, via de regra, a responsabilidade objetiva de fornecedores e prestadores
como regra das relações de consumo. Consigne-se que essa responsabilidade
independentemente de culpa visa à facilitação das demandas em prol dos
consumidores, representando um aspecto material do acesso à justiça.
- Solidariedade da Responsabilidade Consumerista - Outro aspecto que
apresenta estreita ligação com a reparação integral é a regra da solidariedade
o
retirada da responsabilidade consumerista. Enuncia o art. 7 , parágrafo único, do
CDC que, tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente
pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.
Os temas brevemente indicados neste subtópico serão melhor explorados
quando do estudo da responsabilidade civil nas relações consumeristas.

DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR (art. 6o)

O CDC instituiu rol exemplicativo, mínimo necessário à efetiva proteção


o
dos seus interesses. O art. 7 do CDC, por sua vez, é cláusula de abertura do
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microssistema, para que algum direito do consumidor, previsto em outro
diploma legal, possa a ele se somar (diálogo das fontes).
O rol do art. 6o, portanto, é numerus apertus.
o
DIREITO À VIDA (art. 6 , I)

Visa a garantir que produtos e serviços no mercado de consumo não


acarretarão riscos à incolumidade física do consumidor. Esse direito de
proteção é fruto do princípio da conança e do dever de segurança.

DIREITO À EDUCAÇÃO E À LIBERDADE DE ESCOLHA (art. 6o, II)

Busca minimizar a vulnerabilidade técnica e informacional do consumidor,


proporcionando um aumento no seu nível de consciência sobre os produtos e
serviços a ele oferecidos, de modo que, ao contratar, formule um juízo crítico
sobre a oportunidade e conveniência da contratação, ou seja, sobre a sua real
necessidade e utilidade.
O consumidor tem o direito de escolher, dentre os vários produtos e
serviços fornecidos no mercado de consumo, aqueles que deseja contratar.
O art. 39, I, veda a venda casada, o que pode ser considerado como um
33
desdobramento dos princípios ora vistos.

DIREITO À IGUALDADE NAS CONTRATAÇÕES (art. 6o, II)

Combate a discriminação injusticada entre os consumidores (art. 39, II,


IV, IX, CDC).
Deve oferecer as mesmas condições a todos os consumidores. Apenas
admitem-se privilégios àqueles que necessitam (idosos, gestantes),
respeitando-se, assim, a aplicação concreta do princípio isonômico.

DIREITO À INFORMAÇÃO (art. 6o, III)

Oportuniza ao consumidor o conhecimento de todas as características do


produto/serviço, das condições do negócio, riscos e consequências da
contratação. A escolha consciente implica o que vem sendo denominado de
consentimento informado ou vontade qualicada.
Gera para o fornecedor o dever de informar (arts. 12, 14, 18, 20, 30, 31, 46, 54), que
deve ser observado no momento pré-contratual (art. 31), na conclusão do negócio
(art. 30), na execução do contrato (art. 46) e no momento pós-contratual (art. 10, §1o).
O descumprimento desse dever caracteriza um ato ilícito do fornecedor.
STJ: possui vários precedentes de responsabilização dos fornecedores por
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descumprimento do dever de informar. Com fundamento também nesse
direito, já decidiu que as instituições nanceiras estão obrigadas a
confeccionar em braille os contratos bancários de adesão e todos os demais
documentos fundamentais para a relação de consumo estabelecida com
decientes visuais (REsp 1.315.822, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, DJe
16/04/2015).
o
Novidade 2015: A Lei n. 13.146 acresceu o parágrafo único ao art. 6 do
CDC, determinando que a informação clara e adequada, nos termos do inciso
III, deve ser acessível à pessoa com deciência, com observância do quanto
previsto em regulamento.
STJ: Instituição nanceira tem que fornecer documentos em braille a
clientes com deciência visual (REsp 1.315.822, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
3ª Turma, DJe 16/04/2015).

DIREITO À PROTEÇÃO CONTRA PRÁTICAS E CLÁUSULAS ABUSIVAS (art. 6o, IV)

Tanto as práticas como as cláusulas abusivas serão estudadas em


momento oportuno, em outras rodadas.

DIREITO À MODIFICAÇÃO E REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS (art. 6 , V)


o 34

Com o objetivo de assegurar o equilíbrio econômico do contrato, isto é, a


igualdade substancial entre os contratantes (na proporcionalidade das
prestações), previu-se o direito básico do consumidor de ter modicadas as
cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou
revistas aquelas que se tornem excessivamente onerosas por fatos
supervenientes.
Trata-se de exemplo de dirigismo contratual por parte do Estado (sendo
exceção à postura inerte, não-invasiva e de garantidor do cumprimento exato
do pacto).
No direito à modicação, a cláusula que estabelece a prestação
desproporcional em desfavor do consumidor opera desde o início do contrato,
afetando o sinalagma genérico da relação obrigacional (lesão congênere).
Ex.: empréstimo pessoal bancário, no qual são estipuladas, desde logo,
taxas de juros comprovadamente abusivas (acima da média de mercado).
Ressalte-se que o consumidor, nesses casos, é livre tanto para pleitear a
modicação das cláusulas como para solicitar a declaração de sua nulidade
(art. 51).

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O DIREITO DE MODIFICAÇÃO (CDC) E O INSTITUTO DA LESÃO (CC)

A LESÃO do CDC e a LESÃO do CC assemelham-se na desproporcionalidade


da prestação no momento de celebração do negócio jurídico.
Diferenças: A LESÃO do CC, apta a invalidar um negócio jurídico, ocorre
quando, em negócio comutativo, uma das partes contratantes, por
inexperiência ou necessidade premente, obriga-se a prestação
manifestamente desproporcional à outra.
Já o CDC exige apenas a desproporção da prestação (elemento
objetivo), sem elemento subjetivo necessário.
Além disso, os institutos apresentam consequências distintas:
A lesão do CC, em regra, gera a invalidade do negócio jurídico, podendo
somente
ser salvo pela vontade da parte beneciada (art. 157, §2o, CC).
Na lesão do CDC, em regra, o contrato é mantido, facultando-se ao
consumidor (parte não beneciada) pleitear a nulidade da cláusula geradora
da prestação desproporcional ou sua modicação.
35
No direito à revisão, o desequilíbrio econômico do contrato é causado por fato
novo, superveniente à sua celebração, e que torna a prestação do consumidor
excessivamente onerosa, afetando o sinalagma funcional do contrato.
IMPORTANTE: Para a doutrina majoritária, o CDC adotou a Teoria da Base
Objetiva do Negócio Jurídico (Karl Larenz), uma vez que não se exige a
imprevisibilidade do fato superveniente e dispensa-se qualquer discussão a
respeito da previsibilidade do fato econômico superveniente.
Já o CC adotou a Teoria da Imprevisão no campo da revisão contratual por
onerosidade excessiva, vez que a imprevisibilidade do fato superveniente é exigida.

Teoria da base objetiva


Teoria da REFORMA
imprevisão (=CC)
do negócio jurídico (=CDC)
Art. 6o, V, 2a parte Art. 478
Forma de modificar a CONSTITUIÇÃO
Dispensa análise da previsibilidade do fato Exige a imprevisibilidade do fato
superveniente

Basta a onerosidade excessiva para o consumidor Além da onerosidade excessiva para o devedor,
exige a “extrema vantagem” para o credor.

Consequência: a regra é a revisão do contrato. Consequência: a regra é a resolução do


Excepcionalmente, acarretará a resolução contrato. Excepcionalmente, poderá ser revisto,
quando não for possível salvá-lo. a depender da vontade do credor.

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DIREITO À EFETIVA PREVENÇÃO E REPARAÇÃO DOS DANOS MATERIAIS E MORAIS
o
(art. 6 , VI)

Será tratado quando do estudo da responsabilidade nas relações de


consumo.

DIREITO DE ACESSO À JUSTIÇA (art. 6o, VII)

Acesso à justiça e aos órgãos administrativos de defesa, incluindo-se a


assistência jurídica, administrativa e técnica aos necessitados (Procons e
Defensorias).

DIREITO À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA (art. 6o, VIII)

A regra do CPC 1973 (art. 333) era de que o encargo probatório seria
distribuído prévia e abstratamente pela lei – regra da distribuição estática do
ônus da prova.
Entretanto, para relações entre desiguais, como as tratadas pelo CDC, tal
regra já era exibilizada quando o juiz vericasse, no processo, a presença da
verossimilhança da alegação ou da hipossuciência do consumidor.
36
REQUISITOS

O juiz da causa (inversão ope iudicis) deve vericar alternativamente a


presença dos requisitos autorizadores.
Trata-se de direito público subjetivo do consumidor, que não poderá ser
negado pelo juiz, se preenchidos os requisitos legais (não lhe é facultado
aplicar critérios de oportunidade e conveniência).
Ademais, tratando-se as normas consumeristas de ordem pública e
interesse social, o juiz pode reconhecer o direito à inversão do ônus da prova de
ofício, independentemente de pedido da parte.
Registre-se que a inversão do ônus da prova não é automática (ou seja,
não é ope legis), e sim ope judicis, por ato do magistrado na análise do caso
concreto.
O CDC adotou a regra da distribuição dinâmica do ônus da prova, ao
contrário do sistema do CPC/1973, que adotava a regra da distribuição
estática. Já o CPC/2015, embora tenha mantido as regras básicas sobre a
distribuição do ônus em relação a autor e réu (art. 373), possibilitou ao juiz
distribuir de maneira diversa em algumas hipóteses (casos previstos em lei ou
peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva
o
diculdade de cumprir o encargo – par. 1 do art. 373 do CPC).
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ATENÇÃO: Há previsão no CDC da nulidade da cláusula contratual que
estabeleça a inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor (art. 51, VI).
a) Verossimilhança da alegação
É verossímil a alegação que tem aparência de verdade, que é plausível,
provável, que não repugna à verdade. É um conceito jurídico indeterminado,
competindo ao juiz denir seu conteúdo na análise do caso concreto.
b) Hipossuciência
É a incapacidade técnica ou econômica do consumidor para produzir a prova
necessária à satisfação da sua pretensão em juízo (não sendo sinônimo de pobreza).
Recorde-se que se tratam de requisitos alternativos, e não cumulativos.

MOMENTO PROCESSUAL

Há, basicamente, duas grandes posições sobre o momento para a inversão


do ônus da prova.
- Regra de procedimento: a inversão deve ser decidida entre a propositura
da ação e o despacho saneador. Argumentam seus defensores que, desse
modo, surpresas seriam evitadas ao fornecedor, que teria tempo hábil a 37
preparar suas provas de defesa, obedecendo-se, assim, os princípios do
contraditório e ampla defesa.
- Regra de julgamento: a inversão deve ser decidida na sentença, somente
após o julgador avaliar as provas e ainda estiver em dúvida (situação non liquet).
Não há que se falar em surpresa ao fornecedor, porquanto tal possibilidade está
expressamente prevista no art. 6o, VIII, CDC.
a
Após uma divergência inicial, a 2 Seção do STJ rmou o entendimento de que
o momento mais adequado para se decretar a inversão do ônus da prova é o do
despacho saneador, ocasião em que o juiz decidirá as questões processuais
pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência
de instrução e julgamento (regra de procedimento ou de instrução).
STJ: “A simples inversão do ônus da prova, no sistema do CDC, não gera a
obrigação de custear as despesas com perícia, embora sofra a parte ré as
consequências decorrentes de sua não produção” (REsp. 639.534/MT).

o
DIREITO À PRESTAÇÃO ADEQUADA E EFICAZ DOS SERVIÇOS PÚBLICOS (art. 6 , X)

Há dever do Estado em prestar os serviços públicos adequadamente


(princípio da adequação) aos ns que se destinam e de maneira eciente e
concreta (princípio da eciência).
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1.2 LEGISLAÇÃO

TÍTULO I
Dos Direitos do Consumidor

CAPÍTULO I
Disposições Gerais

Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do


consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso
XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições
Transitórias.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza
produto ou serviço como destinatário nal.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda
que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. 38
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional
ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação,
importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou
prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, nanceira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

CAPÍTULO II
Da Política Nacional de Relações de Consumo

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o


atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade,
saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da
sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de
consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008,
de 21.3.1995)
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I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de
qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios
nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal),
sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e
fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus
direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios ecientes de controle de 39
qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos
alternativos de solução de conitos de consumo;
VI - coibição e repressão ecientes de todos os abusos praticados no mercado
de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos
e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que
possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modicações do mercado de consumo.
Art. 5° Para a execução da Política Nacional das Relações de Consumo,
contará o poder público com os seguintes instrumentos, entre outros:
I - manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o consumidor
carente;
II - instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito
do Ministério Público;
III - criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de
consumidores vítimas de infrações penais de consumo;
IV - criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas

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para a solução de litígios de consumo;
V - concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de
Defesa do Consumidor.
§ 1° (Vetado).
§ 2º (Vetado).

CAPÍTULO III
Dos Direitos Básicos do Consumidor

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:


I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por
práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou
nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e
serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços,
40
com especicação correta de quantidade, características, composição,
qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que
apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou
impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modicação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus
da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuciente, segundo as regras ordinárias de
experiências;

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IX - (Vetado);
X - a adequada e ecaz prestação dos serviços públicos em geral.
Parágrafo único. A informação de que trata o inciso III do caput deste artigo
deve ser acessível à pessoa com deciência, observado o disposto em
regulamento. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de
tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da
legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais
do direito, analogia, costumes e eqüidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão
solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

41

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DIREITO DA CRIANÇA
2 42

E DO ADOLESCENTE
(conteúdo atualizado em 26-08-2017)

item 1 (Do Estatuto da criança e do adolescente.


Das disposições preliminares. Dos direitos fundamentais.)

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Apresentação

Nesta rodada, trataremos dos temas “Do Estatuto da criança


e do adolescente. Das disposições preliminares. Dos direitos
fundamentais”, temas esses que têm grande incidência em provas.
Destaque-se que, além das disposições preliminares, também serão
abordados os princípios e as normas gerais referentes ao Direito da
Criança e do Adolescente, assuntos que merecem uma revisão
cuidadosa. Considerando que as questões elaboradas pelas
bancas de concurso têm foco basicamente na legislação vigente
(ainda que cobrada através de casos hipotéticos), a análise
doutrinária, em regra, foi feita juntamente com a apresentação da
legislação, com a nalidade de facilitar a compreensão do nosso
aluno. 43

Bons estudos!
Edison Ponte Burlamaqui.

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2.1 DOUTRINA (RESUMO)

CONCEITO DE CRIANÇA E DE ADOLESCENTE

Art. 2º do ECA - Considera-se CRIANÇA, para os efeitos desta Lei, a


pessoa até doze anos de idade incompletos, e ADOLESCENTE aquela entre
doze e dezoito anos de idade.

IDADE DEFINIÇÃO

De 0 a 12 anos incompletos Criança

De 12 anos completos a 18 anos incompletos Adolescente

Após 18 anos completos Maior

APLICAÇÃO DO ECA A MAIORES DE 18 ANOS

Art. 2º, parágrafo único do ECA - Nos casos expressos em lei, aplica-se 44
excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de
idade.
Na apuração do ato infracional, ainda que o adolescente tenha
alcançado a maioridade, o processo judicial se desenvolve no âmbito da
justiça da infância e da juventude. Dessa forma, este ainda está sujeito às
medidas previstas no ECA, somente cessando a aplicação do ECA quando o
sujeito completa 21 anos (art. 121, § 5º, do ECA).
Na seara cível, verica-se a possibilidade de adoção pleiteada na
justiça da infância ainda que o adotando já tenha 18 anos, desde que se
encontre sob guarda ou tutela dos adotantes (art. 40 do ECA).

COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

Em relação à proteção à infância e juventude, a competência


legislativa é CONCORRENTE, ou seja, da União, dos Estados e do Distrito Federal.
Entretanto, cabe aos municípios suplementar a legislação federal e estadual.

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Previsão Legal - art. 24 da CF - Compete à União, aos Estados e ao
Distrito Federal LEGISLAR CONCORRENTEMENTE sobre: (...)
XV - proteção à infância e à juventude;

Art. 30 da CF - Compete aos Municípios: (...)


II - SUPLEMENTAR a legislação federal e a estadual no que couber;

PRINCÍPIOS NORTEADORES DO DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O nobre doutrinador Ingo Sarlet, ao realizar brilhante análise, dene o


que vem a ser o princípio da dignidade da pessoa humana. Vejamos:

“A qualidade intrínseca e distintiva reconhecida por cada ser humano


que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de
direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra
todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida
saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co- 45
responsável nos direitos da própria existência e da vida em comunhão
com os demais seres humanos, mediante o devido respeito aos demais
seres que integram a rede da vida”.
Previsão no ECA - art. 15 do ECA -A criança e o adolescente têm direito
à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em
processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis,
humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.

Importante salientar que o dever de garantir a dignidade da criança


não se limita aos pais e aos responsáveis legais, estendendo-se a qualquer
pessoa que tenha conhecimento de algum abuso ou desrespeito à dignidade
da criança, devendo comunicá-lo, inclusive, ao Ministério Público, pois este
tem a obrigação legal de propor medidas judiciais e extrajudiciais necessárias
para a defesa do menor.

PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL

Sobre este princípio, Cury, Garrido & Marçura ensinam que “a proteção
integral tem como fundamento a concepção de que CRIANÇAS E
ADOLESCENTES SÃO SUJEITOS DE DIREITOS, frente à família, à sociedade e ao
Estado”. Dessa forma, rompe-se com a ideia de que sejam simples objetos de
intervenção/tutela no mundo adulto (presente no antigo Código de Menores),

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colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa,
bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas
em processo de desenvolvimento.
Ante o exposto, o princípio da proteção integral, em síntese, determina
que o ordenamento jurídico seja interpretado de forma a garantir a proteção
dos direitos da criança e do adolescente.

Previsão Legal - art. 227 da CF - É dever da família, da sociedade e do


Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, COM
ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à prossionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.

PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA

O princípio da prioridade absoluta determina que os DIREITOS DAS


CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES DEVEM SER PROTEGIDOS EM PRIMEIRO LUGAR,
EM RELAÇÃO A QUALQUER OUTRO GRUPO SOCIAL.
46
Previsão Legal - art. 4 do ECA (e art. 227 da CF) - É dever da família, da
comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar,
COM ABSOLUTA PRIORIDADE, a efetivação dos direitos referentes à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à
prossionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer
circunstâncias;
b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;
c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais
públicas;
d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas
com a proteção à infância e à juventude.

Prioridade da Criança Vs. Prioridade do Idoso - O Estatuto do Idoso (art.


3º) prevê que os idosos terão prioridade absoluta. Dessa forma, muito se discute
sobre quem teria maior prioridade, os idosos ou as crianças e adolescentes.
Atualmente, prevalece o entendimento de que se deve analisar o caso
concreto à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para
que se possa denir a medida mais adequada a ser tomada, sempre se
buscando garantir que ambas as partes sejam beneciadas.

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PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

Segundo Antônio Carlos Gomes Costa, o princípio do melhor interesse


da criança deve ser compreendido como o fundamento básico de todas as
ações direcionadas às crianças e aos adolescentes, sendo que QUALQUER
ORIENTAÇÃO OU DECISÃO ENVOLVENDO REFERIDO GRUPO DEVE LEVAR EM
CONTA O QUE É MELHOR E MAIS ADEQUADO PARA SATISFAZER SUAS
NECESSIDADES E SEUS INTERESSES, sobrepondo-se até mesmo aos interesses dos
pais, visando, assim, à proteção integral dos seus direitos.
Para o Ministro Fachin, esse princípio é um “critério signicativo na
decisão e na aplicação da lei. Isso revela um modelo que, a partir do
reconhecimento da diversidade, tutela os lhos como seres prioritários nas
relações paterno-liais e não mais apenas a instituição familiar em si mesma”.
Dessa forma, veremos ao longo do estudo que diversos julgados são proferidos
com fundamento neste princípio.

PRINCÍPIO DA BREVIDADE E EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA DE INTERNAÇÃO

O princípio da brevidade impõe que o período de internação o qual o


jovem será submetido seja o mais breve possível. Já o princípio da 47
excepcionalidade consiste no fato de que a medida de internação só será
aplicada subsidiariamente, isto é, quando não houver cabimento de nenhuma
outra medida socioeducativa.

Previsão Legal - art. 121 do ECA - A internação constitui medida


privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade,
excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em
desenvolvimento.

PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO PECULIAR DE PESSOA EM DESENVOLVIMENTO

Este princípio estabelece que a criança e o adolescente estão em


desenvolvimento, devendo ter um tratamento diferenciado considerando sua
condição peculiar. Dessa forma, possuem todos os direitos de que são detentores
os adultos, desde que sejam aplicáveis à sua idade, ao grau de desenvolvimento
físico ou mental e à sua capacidade de autonomia e discernimento.

Previsão Legal - art. 6º do ECA - Na interpretação desta Lei levar-se-ão


em conta os ns sociais a que ela se dirige, as exigências do bem
comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição
peculiar da criança e do adolescente como pessoas em
desenvolvimento.
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Exemplos - Um bebê não pode exercer o direito de ir e vir; uma criança
não pode e não deve trabalhar; e, ainda, uma criança não pode ser
responsabilizada perante a lei pela prática de um ato infracional da mesma
forma que um adolescente ou um adulto.

PRINCÍPIO DA SIGILOSIDADE

O princípio da sigilosidade aduz que é vedada a divulgação de atos


judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e
adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.

Previsão Legal - art. 143 do ECA – É vedada a divulgação de atos


judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianças e
adolescentes a que se atribua autoria de ato infracional.

PRINCÍPIO DA GRATUIDADE

Previsão Legal - art. 141 do ECA - É garantido o acesso de toda criança


ou adolescente à Defensoria Pública, ao Ministério Público e ao Poder
Judiciário, por qualquer de seus órgãos.
§ 1º. A assistência judiciária gratuita será prestada aos que dela
necessitarem, através de defensor público ou advogado nomeado. 48
§ 2º AS AÇÕES JUDICIAIS DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DA INFÂNCIA E
DA JUVENTUDE SÃO ISENTAS DE CUSTAS E EMOLUMENTOS, ressalvada a
hipótese de litigância de má-fé.

Importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que


a referida ISENÇÃO DE CUSTAS não se estenderá aos demais sujeitos
processuais envolvidos, posto que tal princípio visa a beneciar apenas
crianças e adolescentes na qualidade de autor ou requerido (Resp 701.969/ES).

PRINCÍPIO DA CONVIVÊNCIA FAMILIAR

Segundo esse princípio, TODA CRIANÇA OU ADOLESCENTE TEM O


DIREITO DE SER CRIADO, COMO REGRA GERAL, PELA SUA PRÓPRIA FAMÍLIA E,
EXCEPCIONALMENTE, POR FAMÍLIA SUBSTITUTA. Ressalta-se que tal princípio é
reconhecido constitucionalmente e assegurado pelo ECA.

Previsão Legal - art. 19 do ECA - É direito da criança e do adolescente


ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em
família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em
ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (Redação dada pela
Lei nº 13.257, de 2016)

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DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Proteção Especial à Família - art. 226 da CF - A família, base da


sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável
entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.
(Ressalta-se que o STF deu interpretação conforme a Constituição ao
art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer signicado que impeça o
reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas
do mesmo sexo como entidade familiar. Asseverou que esse
reconhecimento deveria ser feito segundo as mesmas regras e com
idênticas consequências da união estável heteroafetiva. Da mesma
forma, também já foi decidido que é permitido o casamento entre
pessoas do mesmo sexo.)
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são 49
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e
cientícos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições ociais ou privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um
dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no
âmbito de suas relações.
Proteção Integral e Absoluta à Criança e ao Adolescente - art. 227 da
CF - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito à
vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à
prossionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à
convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
crueldade e opressão.
Programas de Assistência à Saúde da Criança e do Adolescente - § 1º O
Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da
criança, do adolescente e do jovem, ADMITIDA A PARTICIPAÇÃO DE
ENTIDADES NÃO GOVERNAMENTAIS, mediante políticas especícas e
obedecendo aos seguintes preceitos:

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I - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde
na assistência materno-infantil;
II - criação de programas de prevenção e atendimento especializado
para as pessoas portadoras de deciência física, sensorial ou mental,
bem como de integração social do adolescente e do jovem portador
de deciência, mediante o treinamento para o trabalho e a
convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos,
com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas
de discriminação.
Proteção Especial - § 3º O direito a proteção especial abrangerá os
seguintes aspectos:
I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho,
observado o disposto no art. 7º, XXXIII;
II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato
infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por
prossional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar especíca;
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e
respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando
da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade; 50
VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos
scais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de
guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado;
VII - programas de prevenção e atendimento especializado à criança,
ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas
ans.
Sanções - § 4º A lei punirá severamente o abuso, a violência e a
exploração sexual da criança e do adolescente.
Adoção - § 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da
lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte
de estrangeiros.
Igualdade entre os Filhos - § 6º Os lhos, havidos ou não da relação do
casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualicações,
PROIBIDAS QUAISQUER DESIGNAÇÕES DISCRIMINATÓRIAS RELATIVAS À
FILIAÇÃO.
§ 8º A lei estabelecerá:
I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;
II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à
articulação das várias esferas do poder público para a execução de
políticas públicas.
Inimputabilidade - art. 228 da CF - São penalmente inimputáveis OS
MENORES DE DEZOITO ANOS, sujeitos às normas da legislação especial.
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Dever de Assistência entre Pais e Filhos - art. 229 da CF - Os pais têm o
dever de assistir, criar e educar os lhos menores, e os lhos maiores têm
o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou
enfermidade.
Proteção aos Idosos - art. 230 da CF - A família, a sociedade e o Estado
têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua
participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-
estar e garantindo-lhes o direito à vida.
§ 1º Os programas de amparo aos idosos serão executados
preferencialmente em seus lares.
§ 2º Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos
transportes coletivos urbanos.

DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O tema direitos fundamentais da criança e do adolescente, principalmente


as disposições referentes ao direito à vida, à saúde e à convivência familiar e
comunitária, sofreu grande modicação com a Lei 13.257/2016 - esta prezou pela
proteção ao gênero feminino e à saúde dos menores. Dessa forma, o candidato
deve focar o estudo nas modicações legislativas, posto que estas têm grande
probabilidade de serem cobradas nas próximas provas. 51
Importante ressaltar que o ECA regulamenta determinados direitos
fundamentais especícos. Entretanto, ainda que não regulamentados no ECA, os
menores são detentores de todos os demais direitos fundamentais previstos na CF.

IDADE
Direito à Vida e à Saúde (art. 7º a 14)

Direito à Liberdade, ao Respeito e à Dignidade (art. 15 a 18)

Direito à Convivência Familiar e Comunitária (art. 19 a 52-D)*

Direito à Educação, à Cultura, ao Esporte e ao Lazer (art. 53 a 59)*

Do Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho (art. 60 a 69)*

*Serão abordados em ponto especíco do Edital Mege.

DIREITO À VIDA E À SAÚDE

O direito à vida é o direito de maior valor para a estrutura do nosso


ordenamento jurídico, posto que nenhum outro direito subsiste sem que haja
proteção à vida humana. Ressalta-se que, juntamente com o direito à vida,
deve-se proteger o direito à saúde, pois diretamente ligado ao primeiro.
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Ressalta-se que, para garantir o direito à vida e à saúde das crianças e
adolescentes, necessário se faz proteger a gestante, pois esta é o veículo que
garante o nascimento. Dessa forma, através da Lei 13.257/2016, a gestante teve
ampliados seus direitos e sua proteção.

Art. 7º do ECA - A criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e


à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que
permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em
condições dignas de existência.
Art. 8º do ECA - É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas
e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às
gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao
parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal
integral no âmbito do Sistema Único de Saúde. (Redação dada pela Lei
nº 13.257, de 2016)
§ 1º O atendimento pré-natal será realizado por prossionais da atenção
primária. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
§ 2º Os prossionais de saúde de referência da gestante garantirão sua
vinculação, no último trimestre da gestação, ao estabelecimento em
que será realizado o parto, garantido o direito de opção da mulher.
(Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
52
§ 3º Os serviços de saúde onde o parto for realizado assegurarão às
mulheres e aos seus lhos recém-nascidos alta hospitalar responsável e
contrarreferência na atenção primária, bem como o acesso a outros
serviços e a grupos de apoio à amamentação. (Redação dada pela Lei
nº 13.257, de 2016)
§ 4º Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à
gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de
prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal.
§ 5º A assistência referida no § 4 deste artigo deverá ser prestada também
a gestantes e mães que manifestem interesse em entregar seus lhos para
adoção, bem como a gestantes e mães que se encontrem em situação
de privação de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
§ 6º A gestante e a parturiente têm direito a 1 (um) acompanhante de sua
preferência durante o período do pré-natal, do trabalho de parto e do
pós-parto imediato. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
§ 7º A gestante deverá receber orientação sobre aleitamento materno,
alimentação complementar saudável e crescimento e desenvolvimento
infantil, bem como sobre formas de favorecer a criação de vínculos
afetivos e de estimular o desenvolvimento integral da criança. (Incluído
pela Lei nº 13.257, de 2016)
§ 8º A gestante tem direito a acompanhamento saudável durante toda a
gestação e a parto natural cuidadoso, estabelecendo-se a aplicação
de cesariana e outras intervenções cirúrgicas por motivos médicos.
(Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
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§ 9º A atenção primária à saúde fará a busca ativa da gestante que não
iniciar ou que abandonar as consultas de pré-natal, bem como da
puérpera que não comparecer às consultas pós-parto. (Incluído pela Lei
nº 13.257, de 2016)
§ 10. Incumbe ao poder público garantir, à gestante e à mulher com lho na
primeira infância que se encontrem sob custódia em unidade de privação
de liberdade, ambiência que atenda às normas sanitárias e assistenciais do
Sistema Único de Saúde para o acolhimento do lho, em articulação com o
sistema de ensino competente, visando ao desenvolvimento integral da
criança. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Art. 9º do ECA - O poder público, as instituições e os empregadores
propiciarão condições adequadas ao aleitamento materno, inclusive
aos lhos de mães submetidas a medida privativa de liberdade.
§ 1º Os prossionais das unidades primárias de saúde desenvolverão
ações sistemáticas, individuais ou coletivas, visando ao planejamento, à
implementação e à avaliação de ações de promoção, proteção e
apoio ao aleitamento materno e à alimentação complementar
saudável, de forma contínua. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
§ 2º Os serviços de unidades de terapia intensiva neonatal deverão dispor
de banco de leite humano ou unidade de coleta de leite humano.
(Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Art. 10. Os hospitais e demais estabelecimentos de atenção à saúde de
53
gestantes, públicos e particulares, são obrigados a:
I - manter registro das atividades desenvolvidas, através de prontuários
individuais, pelo prazo de dezoito anos;
II - identicar o recém-nascido mediante o registro de sua impressão
plantar e digital e da impressão digital da mãe, sem prejuízo de outras
formas normatizadas pela autoridade administrativa competente;
III - proceder a exames visando ao diagnóstico e terapêutica de
anormalidades no metabolismo do recém-nascido, bem como prestar
orientação aos pais;
IV - fornecer declaração de nascimento onde constem necessariamente
as intercorrências do parto e do desenvolvimento do neonato;
V - manter alojamento conjunto, possibilitando ao neonato a permanência
junto à mãe.
VI - acompanhar a prática do processo de amamentação, prestando
orientações quanto à técnica adequada, enquanto a mãe permanecer
na unidade hospitalar, utilizando o corpo técnico já existente. (Incluído
pela Lei nº 13.436, de 2017)
Art. 11. É assegurado acesso integral às linhas de cuidado voltadas à
saúde da criança e do adolescente, por intermédio do Sistema Único de
Saúde, observado o princípio da equidade no acesso a ações e serviços
para promoção, proteção e recuperação da saúde. (Redação dada
pela Lei nº 13.257, de 2016)

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§ 1º A criança e o adolescente com deciência serão atendidos, sem
discriminação ou segregação, em suas necessidades gerais de saúde e
especícas de habilitação e reabilitação. (Redação dada pela Lei nº
13.257, de 2016)
§ 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente, àqueles que
necessitarem, medicamentos, órteses, próteses e outras tecnologias
assistivas relativas ao tratamento, habilitação ou reabilitação para
crianças e adolescentes, de acordo com as linhas de cuidado voltadas
às suas necessidades especícas. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de
2016)
§ 3º Os prossionais que atuam no cuidado diário ou frequente de
crianças na primeira infância receberão formação especíca e
permanente para a detecção de sinais de risco para o desenvolvimento
psíquico, bem como para o acompanhamento que se zer necessário.
(Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Art. 12. Os estabelecimentos de atendimento à saúde, inclusive as
unidades neonatais, de terapia intensiva e de cuidados intermediários,
deverão proporcionar condições para a permanência em tempo
integral de um dos pais ou responsável, nos casos de internação de
criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
Art. 13. Os casos de suspeita ou conrmação de castigo físico, de
tratamento cruel ou degradante e de maus-tratos contra criança ou 54
adolescente serão obrigatoriamente comunicados ao Conselho Tutelar
da respectiva localidade, sem prejuízo de outras providências legais.
(Redação dada pela Lei nº 13.010, de 2014)
§ 1º As gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus
lhos para adoção serão obrigatoriamente encaminhadas, sem
constrangimento, à Justiça da Infância e da Juventude. (Incluído pela Lei
nº 13.257, de 2016)
§ 2º Os serviços de saúde em suas diferentes portas de entrada, os serviços
de assistência social em seu componente especializado, o Centro de
Referência Especializado de Assistência Social (Creas) e os demais
órgãos do Sistema de Garantia de Direitos da Criança e do Adolescente
deverão conferir máxima prioridade ao atendimento das crianças na
faixa etária da primeira infância com suspeita ou conrmação de
violência de qualquer natureza, formulando projeto terapêutico
singular que inclua intervenção em rede e, se necessário,
acompanhamento domiciliar. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Art. 14. O Sistema Único de Saúde promoverá programas de assistência
médica e odontológica para a prevenção das enfermidades que
ordinariamente afetam a população infantil, e campanhas de
educação sanitária para pais, educadores e alunos.
§ 1º É obrigatória a vacinação das crianças nos casos recomendados
pelas autoridades sanitárias. (Renumerado do parágrafo único pela Lei
nº 13.257, de 2016)

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§ 2º O Sistema Único de Saúde promoverá a atenção à saúde bucal das
crianças e das gestantes, de forma transversal, integral e intersetorial com
as demais linhas de cuidado direcionadas à mulher e à criança. (Incluído
pela Lei nº 13.257, de 2016)
§ 3º A atenção odontológica à criança terá função educativa protetiva
e será prestada, inicialmente, antes de o bebê nascer, por meio de
aconselhamento pré-natal, e, posteriormente, no sexto e no décimo
segundo anos de vida, com orientações sobre saúde bucal. (Incluído
pela Lei nº 13.257, de 2016)
§ 4º A criança com necessidade de cuidados odontológicos especiais
será atendida pelo Sistema Único de Saúde. (Incluído pela Lei nº 13.257,
de 2016)
§ 5º É obrigatória a aplicação a todas as crianças, NOS SEUS PRIMEIROS
DEZOITO MESES DE VIDA, de protocolo ou outro instrumento construído
com a nalidade de facilitar a detecção, em consulta pediátrica de
acompanhamento da criança, de risco para o seu desenvolvimento
psíquico. (Incluído pela Lei nº 13.438, de 26 de abril de 2017, que entrará
em vigor após decorridos cento e oitenta dias desta data)

Ressalta-se que a Lei do SINASE reforçou a garantia de proteção aos lhos


de mães que cumprem medidas privativas de liberdade ao prever que devem 55
ser proporcionadas condições adequadas à mãe-adolescente para
amamentar seu lho.

Art. 63, § 2º, da Lei 12.594/2012 - Serão asseguradas as


condições necessárias para que a adolescente submetida à
execução de medida socioeducativa de privação de
liberdade permaneça com o seu lho durante o período de
amamentação.

DIREITO À LIBERDADE, AO RESPEITO E À DIGNIDADE

Denição de Liberdade - Liberdade signica o direito de agir segundo o


seu livre arbítrio, de acordo com a própria vontade, sem prejudicar ou atingir os
direitos de outra pessoa. Dessa forma, o direito à liberdade é a faculdade de
agir como melhor lhe aprouver, exceto pelas restrições ligadas aos direitos dos
demais membros da sociedade.

Art. 5º, II, da CF - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer


alguma coisa senão em virtude de lei;

Denição de Respeito - Consiste na inviolabilidade da integridade física,


psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da
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imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos
espaços e objetos pessoais.
Denição de Dignidade - Qualidade intrínseca e distintiva reconhecida
por cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração
por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um
complexo de direitos e deveres fundamentais (já abordado previamente).
De acordo com o STJ (Resp 509.968/SP), é vedada a veiculação de
material jornalístico com imagens que envolvam criança em situações
vexatórias ou constrangedoras, ainda que não se mostre o rosto da vítima. A
exibição de imagens com cenas de espancamento e de tortura praticados por
adulto contra infante afronta a dignidade da criança exposta na reportagem,
como também de todas as crianças que estão sujeitas a sua exibição.

Garantia - art. 15 do ECA - A criança e o adolescente têm direito à


liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em
processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis,
humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.
Direito de Liberdade - art. 16 do ECA - O direito à liberdade
compreende os seguintes aspectos (rol exemplicativo):
56
I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários,
ressalvadas as restrições legais;
II - opinião e expressão;
III - crença e culto religioso;
IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;
V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;
VI - participar da vida política, na forma da lei; e
VII - buscar refúgio, auxílio e orientação.

Naturalmente, o direito à liberdade não é absoluto, havendo


dispositivos no ECA que determinam a privação da liberdade (art. 106 do ECA).
Ressalta-se que constitui crime a apreensão do menor e a privação da sua
liberdade fora das hipóteses previstas (art. 230 do ECA).

Direito ao Respeito - art. 17 do ECA - O direito ao respeito consiste na


inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do
adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade,
da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos
pessoais.

É possível perceber que o direito ao respeito guarda íntima relação com


os direitos de personalidade. Trata-se de direitos de caráter subjetivo e
personalíssimo que impõem uma esfera de intangibilidade do menor.
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Dignidade Humana - art. 18 da Lei - É dever de todos velar pela
dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer
tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou
constrangedor.

Preservação da Identidade (nome) - O STJ teve oportunidade de


analisar interessante hipótese em que o adolescente buscava alteração de
seu registro de nascimento para adequá-lo ao nome de sua mãe. Ao sopesar
os princípios da lei de registro e os do ECA, os Ministros entenderam por permitir
a alteração. Assim, determinaram que os interesses da criança estariam acima
do rigorismo dos registros públicos por força do Estatuto da Criança e do
Adolescente.
Quanto a isso, é importante destacar que o STJ já admitiu a exclusão
dos sobrenomes paternos, em razão do abandono pelo genitor (Resp
1.304.718/SP). De acordo com a aludida Corte, a jurisprudência tem adotado
posicionamento mais exível acerca da imutabilidade ou denitividade do
nome civil. Ademais, o princípio da imutabilidade do nome não é absoluto no
sistema jurídico brasileiro. Além disso, a referida exibilização se justica pelo
próprio papel que o nome desempenha na formação e consolidação da
personalidade de uma pessoa. 57
Proibição aos Castigos Físicos - art. 18-A do ECA - A criança e o
adolescente têm o direito de ser educados e cuidados sem o uso de
castigo físico ou de tratamento cruel ou degradante, como formas de
correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto, pelos pais,
pelos integrantes da família ampliada, pelos responsáveis, pelos
agentes públicos executores de medidas socioeducativas ou por
qualquer pessoa encarregada de cuidar deles, tratá-los, educá-los ou
protegê-los. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
Denições - Parágrafo único. Para os ns desta Lei, considera-se:
(Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
I - castigo físico: ação de natureza disciplinar ou punitiva aplicada com
o uso da força física sobre a criança ou o adolescente que resulte em:
(Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
a) sofrimento físico; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
b) lesão; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
II - tratamento cruel ou degradante: conduta ou forma cruel de
tratamento em relação à criança ou ao adolescente que: (Incluído
pela Lei nº 13.010, de 2014)
a) humilhe; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
b) ameace gravemente; ou (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
c) ridicularize. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
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Medidas Aplicáveis - art. 18-B do ECA - Os pais, os integrantes da família
ampliada, os responsáveis, os agentes públicos executores de medidas
socioeducativas ou qualquer pessoa encarregada de cuidar de
crianças e de adolescentes, tratá-los, educá-los ou protegê-los que
utilizarem castigo físico ou tratamento cruel ou degradante como
formas de correção, disciplina, educação ou qualquer outro pretexto
estarão sujeitos, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, às seguintes
medidas, que serão aplicadas de acordo com a gravidade do caso:
(Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
I - encaminhamento a programa ocial ou comunitário de proteção à
família; (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
II - encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico;
(Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
III - encaminhamento a cursos ou programas de orientação; (Incluído
pela Lei nº 13.010, de 2014)
IV - obrigação de encaminhar a criança a tratamento especializado;
(Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
V - advertência. (Incluído pela Lei nº 13.010, de 2014)
Órgão Responsável por Aplicar as Medidas - Parágrafo único. As
medidas previstas neste artigo serão aplicadas pelo Conselho Tutelar,
sem prejuízo de outras providências legais. (Incluído pela Lei nº 13.010, 58
de 2014)
Ressalta-se que, das providências tomadas pelo Conselho tutelar, o
castigo físico e o tratamento cruel ou degradante podem dar ensejo à
aplicação de outras medidas ao agente responsável. Sendo pais ou
responsáveis, a violência poderá levar a perda do poder familiar ou
caracterizar crime.

2.2 JURISPRUDÊNCIA
Houve menção a julgados no resumo da doutrina acima. Além deles, não
existem julgados atuais (2015, 2016 e 2017) abordando especicamente os
temas deste ponto do edital. Os julgados que abordaram os temas aqui
tratados apenas como fundamentação (obiter dictum) serão apresentados
em nossos materiais nos respectivos pontos do edital que tratam do tema
objeto do processo desta seara (ex.: internação, adoção etc.).

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PROCESSO CIVIL
3 59
(conteúdo atualizado em 26-08-2017)

(Ponto 1)

Direito Processual Civil.


Breves apontamentos sobre Teoria Geral
do Direito Processual Civil. (Item 1)

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Apresentação

Olá, amigos estudantes e concurseiros. Nesta rodada,


estudaremos o tema “Breves apontamentos sobre a Teoria Geral do
Direito Processual Civil”. Sinceramente, não considero que é um
tema com grande repercussão em concursos públicos. Conforme
comentei em nossa aula inaugural, na primeira fase dos concursos
públicos, não costumam cair muitas questões sobre doutrina. E o
tema em epígrafe trata, principalmente, dos aspectos teóricos e
doutrinários da Teoria Geral do Processo. De qualquer forma,
veriquei que, quando o tema é cobrado, as bancas examinadoras
estão exigindo, acima de tudo, o conhecimento sobre as Normas
Fundamentais e a Aplicação das Normais Processuais, previstas do
artigo 1º ao artigo 15, cuja leitura atenta é indispensável. De 60
qualquer maneira, abordaremos a matéria, uma vez que não
podemos desprezar qualquer conhecimento. Lembrando que
cada ponto obtido é mais um passo para a aprovação. Então,
temos que estar preparados para tudo. Vamos juntos.

Abraços e bons estudos!


Guilherme Rodrigues de Andrade.

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3.1 DOUTRINA (RESUMO)

3.1.1. BREVES APONTAMENTOS SOBRE A TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL


CIVIL.

Independentemente das posições doutrinárias a respeito da Teoria Geral


do Processo, atualmente é tranquilo o entendimento de que o processo é
indispensável à função jurisdicional exercida com vistas ao objetivo de eliminar
conitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta da Lei. É, por
denição, o instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento para a
positivação do poder).
Não obstante isto, ao longo do tempo, diversas teorias tentaram explicar a
natureza jurídica do processo, até chegarmos à teoria mais aceita pela
doutrina pátria, qual seja, a Teoria do Processo como Relação Jurídica.
3.1.1.1 PRINCIPAIS TEORIAS SOBRE A NATURZA JURÍDICA DO PROCESSO.
a) Processo como procedimento – Teoria vigente à época da Teoria
Imanentista do direito de ação, que entendia que o direito de ação era o
próprio direito material (as teorias da ação serão vistas mais à frente). Para a
Teoria do Processo como Procedimento, o processo seria apenas um conjunto
de atos processuais praticados para assegurar o direito material, ou seja, o
procedimento necessário para a efetiva proteção do direito material. 61
b) Processo como contrato – Teoria vigente nos séculos XVIII e XIX,
época em que o estado não tinha força suciente para intervir na vida dos
cidadãos, razão pela qual, para que as pessoas se submetessem aos efeitos da
demanda, isso dependeria da concordância dos sujeitos envolvidos no conito
de se sujeitarem à tutela prestada, acatando o respectivo julgamento. Por
necessitar na concordância dos sujeitos, é que esta teoria vê o processo como
um contrato.
c) Processo como relação jurídica (teoria adotada majoritariamente) –
Sistematizada por Oskar von Bullon, a teoria distingue a relação jurídica
processual da relação jurídica material, armando que o direito material é o
objeto da discussão no processo, enquanto a relação de direito processual é a
estrutura por meio do qual esta discussão ocorrerá. A teoria distingue a relação
jurídica processual da relação jurídica material em razão dos sujeitos que delas
participam, dos seus objetos e de seus requisitos formais. Na relação jurídica
processual, há variados liames jurídicos entre o Estado-juiz e as partes, criando a
estes sujeitos a titularidade de situações jurídicas a exigir uma espécie de
conduta ou a permitir a prática de um ato.
d) Processo como situação jurídica – criada por James Goldschimidt,
para esta teoria, o processo nada mais era do que uma sucessão de diferentes
situações jurídicas, capazes de gerar para os sujeitos deveres, poderes, ônus,
faculdades e sujeições.

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e) Processo como procedimento em contraditório – inspirada em Elio
Fazzalari, a teoria arma que o processo é uma espécie do gênero
contraditório, sendo que o procedimento contém um conjunto de atos
interligados entre si, onde o posterior depende do anterior, assegurando-se a
participação das partes no seu desenvolvimento.
f) Processo animado por uma relação jurídica em contraditório – Esta
teoria se baseia entre outras duas teorias, quais sejam, a teoria do processo
como relação jurídica e a teoria do processo como procedimento em
contraditório. Para esta teoria, a relação jurídica processual representa a
projeção e a concretização da exigência constitucional do contraditório.
3.1.1.2. PROCEDIMENTO
O procedimento é apenas o meio extrínseco pelo qual se instaura,
desenvolve-se e termina o processo. Em outros termos, o procedimento é a
sucessão de atos interligados de maneira lógica e consequencial visando à
obtenção de um objetivo nal. Costuma-se dizer que o procedimento é a
exteriorização do processo, seu aspecto visível.
3.1.1.3. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL
É a relação formada entre o demandante, demandado e Estado-juiz.
Assim, é tranquilo o entendimento de que a relação processual é tríplice.
Entretanto, ainda que se admita que a relação processual é tríplice, com a
62
propositura da demanda pelo autor, já existirá uma relação jurídica, ainda que
limitada ao autor e juiz.
3.1.1.4. PRINCÍPIOS GERAIS PROCESSUAIS.
DEVIDO PROCESSO LEGAL - Art. 5º, LIV, da CF - O devido processo legal
apresenta duas dimensões:
a) Formal - Congura-se na determinação de que o direito de se
processar e ser processado deve respeitar normas preestabelecidas
para tanto, preceitos esses também criados de acordo com um devido
processo previamente determinado (devido processo legislativo).
b) Material (Substantiva) - Congura-se na exigência e na garantia de
que as normas sejam razoáveis, adequadas, proporcionais e
equilibradas (substantive due process of law).

 Segue a previsão constitucional:

Art. 5º, LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o
devido processo legal;

ADEQUAÇÃO E ADAPTABILIDADE DO PROCEDIMENTO - Determina que o


processo devido é aquele cujas normas sejam adequadas aos direitos que
serão tutelados (adequabilidade objetiva), aos sujeitos que participam do
processo (adequabilidade subjetiva) e aos ns os quais foram criadas
(adequabilidade teleológica).
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JUIZ NATURAL - Determina que deve haver preexistência de órgão
jurisdicional ao fato; que é proibido juízo ou tribunal de exceção; e o respeito
absoluto às regras de competência.
Seguem dispositivos constitucionais referentes ao princípio:
Art. 5º. (...)
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela
autoridade competente;
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

IMPRORROGABILIDADE - Determina que todos os juízes são investidos de


jurisdição, mas estes só poderão atuar naquele órgão competente para o qual
foram designados.
INDECLINABILIDADE - Em razão desse princípio, o órgão jurisdicional, uma
vez provocado, não pode delegar ou recursar-se de exercer a função de dirimir
os litígios (art. 4 da LINDB).
IMPARCIALIDADE - O juiz deve ser imparcial no decorrer do processo.
Assim, deve zelar para que as partes tenham igual tratamento e igual
oportunidade de participar na formação do convencimento daquele que
criará a norma que passará a reger o conito de interesses (art. 7º, NCPC).
PRINCÍPIO DA AÇÃO (DEMANDA) - Representa a atribuição à parte da
63
iniciativa de provocar o exercício da função jurisdicional.

- Impulso Ocial - art. 2º do NCPC - O processo civil começa por iniciativa


da parte e se desenvolve por impulso ocial. Assim, o juiz não deve
indagar as partes o que fazer. Apresentada a petição inicial em juízo,
cabe ao magistrado promover a continuidade dos atos
procedimentais até a solução denitiva do litígio.
- Princípio do Dispositivo - O princípio do dispositivo representa a regra de
que, no processo, a atuação do juiz depende da iniciativa das partes.

PRINCÍPIO INQUISITIVO - Segundo o princípio inquisitivo, o juiz detém de


certas prerrogativas que lhe concedem determinada liberdade de atuação
na busca da verdade real (exemplo: colheita de provas, diligências etc. – art.
370, NCPC).

CONTRADITÓRIO - art. 5º, LV, da CF - Em sentido formal, é o direito de


participar do processo, de ser ouvido. Em sentido material, se refere a
capacidade efetiva de inuenciar o convencimento do magistrado
(Informação + possibilidade de reação + poder de inuência = contraditório).

Segue previsão constitucional:


Art. 5º. (...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes;
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Tal princípio também está previsto nos artigos 7º, 9º e 10 do NCPC:

Art. 7º. É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao


exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa,
aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais,
competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.
Art. 9º. Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base
em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes
oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício.

Seguem os Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis


(FPPC) que se referem a estes artigos:

Enunciado nº 107 do FPPC: O juiz pode, de ofício, dilatar o prazo para a


parte se manifestar sobre a prova documental produzida.
Enunciado nº 235 do FPPC: Aplicam-se ao procedimento do mandado 64
de segurança os arts. 7º, 9º e 10 do CPC.

AMPLA DEFESA/AMPLITUDE DE DIREITO DE AÇÃO - A ampla defesa,


também prevista no art. 5º, LV, da CF/88, corresponde à dimensão substancial
do contraditório. Representa, assim, o direito de participar efetivamente na
formação do convencimento do julgador, valendo-se de todos os meios e
elementos de alegações e provas previstos em lei.

IGUALDADE - Relaciona-se com a ideia de processo justo, no qual seja


dispensado às partes e procuradores idêntico tratamento, para que tenham
iguais oportunidades de fazer valer suas ideias em juízo (art. 7º, NCPC).

COOPERAÇÃO – Art. 5º e art. 6º do NCPC – Determina que todo aquele que


de qualquer forma participa do processo deve cooperar, para que o processo
chegue ao m com a decisão de mérito justa e efetiva. Assim, o juiz não pode
agir como mero scal da lei, devendo se portar como agente colaborador do
processo, participante ativo do contraditório. O princípio da cooperação
orientará o agir do juiz, trazendo consigo três deveres: de esclarecimento, de
consulta e de prevenção.

Art. 5º. Aquele que de qualquer forma participa do processo deve


comportar-se de acordo com a boa-fé.
Art. 6º. Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que
se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

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LEALDADE PROCESSUAL - Impõe que todos que participam do processo
possuem deveres de probidade e moralidade. O processo não pode ser
utilizado para obtenção de resultados ilícitos, escusos, devendo todos zelar
pela correta e justa composição do litígio (art. 5º, do NCPC).
A violação desse dever caracteriza ilícito processual, podendo o juiz, sem
prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao
responsável multa em montante a ser xado de acordo com a gravidade da
conduta e não superior a 10% do valor da causa (art. 81 do NCPC).

RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (CELERIDADE) - Art. 5º, LXXVIII, da


CF/88 - Determina que o processo deve ser tempestivo, capaz de oferecer, a
tempo e modo, a tutela jurisdicional (art. 4º, do NCPC).
PUBLICIDADE – Art. 11 do NCPC – Determina que os atos processuais,
inclusive os de cunho decisório, devem ser públicos, divulgados ocialmente.

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão


públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada
a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores
públicos ou do Ministério Público.

Ressalta-se que existem exceções na própria CF e no NCPC:


65
a) defesa da intimidade ou interesse social;
b) interesse público;
c) que dizem respeito a casamento, separação, divórcio, liação,
conversão, alimentos e guarda de menores;
d) que versem sobre arbitragem quando a condencialidade
estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
Art. 189 do NCPC. Os atos processuais são públicos, todavia tramitam
em segredo de justiça os processos:
I - em que o exija o interesse público ou social;
II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio,
separação, união estável, liação, alimentos e guarda de crianças e
adolescentes;
III - em que constem dados protegidos pelo direito constitucional à
intimidade;
IV - que versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento de
carta arbitral, desde que a condencialidade estipulada na
arbitragem seja comprovada perante o juízo.
§1º - O direito de consultar os autos de processo que tramite em
segredo de justiça e de pedir certidões de seus atos é restrito às partes e
aos seus procuradores.
§2º - O terceiro que demonstrar interesse jurídico pode requerer ao juiz
certidão do dispositivo da sentença, bem como de inventário e de
partilha resultantes de divórcio ou separação.

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MOTIVAÇÃO/FUNDAMENTAÇÃO - A sentença e os demais atos
jurisdicionais devem ser fundamentados, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da
CF c/c arts. 11 e 489, II, do NCPC). Esse princípio busca a preservação da
imparcialidade e a garantia do direito de defesa das partes.

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:


II - Os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de
direito;

DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO - Não é princípio explícito no ordenamento,


mas decorre do devido processo legal. Determina a possibilidade das partes de
submeterem a matéria já apreciada e decidida pelo juízo originário a novo
julgamento por órgão hierarquicamente superior.
PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ– Adotando o Novo Código o princípio
democrático da participação efetiva das partes na preparação e na
formação do provimento que haverá de ser editado pelo juiz para se chegar à
justa composição do litígio, entendeu o legislador por suprimir a menção ao
“livre convencimento do juiz” na apreciação da prova.
Agora está assentado, no art. 371 do NCPC, que o “o juiz apreciará a
prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver
promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu
convencimento”. Com isso, estabeleceu-se o dever de apreciar não a prova 66
que livremente escolher, mas todo o conjunto probatório existente nos autos.
Portanto, só é legítima a valorização da prova quando feita pelo juiz de forma
racional e analítica, “respeitando critério de completude, coerência,
congruência e correção lógica (Humberto Theodoro Júnior).

Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos,


independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na
decisão as razões da formação de seu convencimento.

INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - O processo não é um m em si mesmo.


Dessa forma, os atos processuais não podem ser encarados apenas sob o
prisma da regularidade formal. De acordo com esse princípio, o ato processual
que alcançar a nalidade para o qual foi elaborado será válido, ecaz e
efetivo, mesmo que praticado por forma diversa da estabelecida em lei, desde
que não traga prejuízo substancial à parte adversa.
Este princípio está implícito nos artigos 188, 277, 281, 283, 351, 352 e 801 do
NCPC. É importante a sua leitura.

3.1.1.5. MOMENTO DA FORMAÇÃO DO PROCESSO

Art. 312 do NCPC - Considera-se proposta a ação quando a petição


inicial for protocolada, todavia, a propositura da ação só produz quanto ao réu
os efeitos mencionados no art. 240 depois que for validamente citado.

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Desta forma, a dicotomia existente no CPC de 1973 para o momento de
formação do processo quando da existência de vara única ou mais de uma
vara no foro acabou.

3.1.1.6. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

a) CONCEITO - Constituem exigências que possibilitam o surgimento de


uma relação jurídica válida e seu desenvolvimento imune a vício que possa
nulicá-la, no todo, ou em parte.
Os pressupostos processuais NÃO se confundem com as condições da
ação.
b) DIVISÃO DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS - Os pressupostos processuais
dividem-se em pressupostos de existência e em pressupostos de validade.

PRESSUPOSTOS DE EXISTÊNCIA PRESSUPOSTOS DE VALIDADE

Os pressupostos de existência do Se o processo já existe, tudo mais é uma


processo são tudo aquilo que deve existir questão de validade. 67
para que o processo nasça, para que o Assim como os pressupostos de
processo exista. existência, os requisitos de validade
Os pressupostos de existência podem ser também se subdividem em subjetivos e
subjetivos e objetivos: objetivos.
Vejamos:
a) Subjetivos:
a) Subjetivos:
- Capacidade de ser parte;
- Competência do órgão jurisdicional;
- Existência de órgão investido de jurisdição
(investidura). - Imparcialidade do Juízo;
- Capacidade processual;
b) Objetivos:
- Capacidade postulatória.
- Existência de uma demanda.
b) Objetivos:
Portanto, para que haja um processo, é
preciso que alguém demande perante - Intrínsecos - Respeito ao formalismo
um juiz. processual;
1 - Alguém = capacidade de ser parte. -Extrínsecos (negativos) - Litispendência;
2 - Demande = ato inicial. coisa julgada, perempção, convenção de
arbitragem, transação e citação válida.
3 - Perante um juiz = a existência de um
órgão investido de jurisdição.

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Vamos, agora, analisar cada um desses pressupostos detalhadamente:

- CAPACIDADE DE SER PARTE:

Conceito - é a aptidão de ser sujeito de um processo. Se um ente pode ser


sujeito de um processo, ele tem capacidade de ser parte.

Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem
capacidade para estar em juízo.

Quem tem capacidade de ser parte - TODOS OS SUJEITOS DE DIREITO, que


são: as pessoas, físicas ou jurídicas; o nascituro; o espólio; o condomínio; a
massa falida; a tribo indígena; nondum conceptus (é a prole eventual de
alguém), etc.
Vemos, portanto, que existem alguns sujeitos que não têm personalidade
jurídica (civil), mas que podem ser parte. Nesse caso, dizemos que gozam de
PERSONALIDADE JUDICIÁRIA. Exemplos: Ministério Público, Defensoria Pública,
Tribunais de Justiça, Tribunais de Contas, Procon, Assembleias Legislativas,
Câmaras Municipais, nascituro, massa falida, comunidade indígena.
A personalidade judiciária NÃO é ampla, de forma que esses órgãos NÃO
podem atuar em juízo em qualquer caso. Ou seja, elas até podem atuar em 68
juízo, mas apenas para defender os seus interesses estritamente institucionais
(aqueles relacionados ao funcionamento, autonomia e independência do
órgão).

Neste sentido, vide a Súmula 525 do Superior Tribunal de Justiça:

A Câmara de vereadores não possui PERSONALIDADE JURÍDICA,


apenas PERSONALIDADE JUDICIÁRIA, somente podendo demandar
em juízo para defender os seus direitos institucionais.
Art. 75 do NCPC. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I - a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante
órgão vinculado;
II - o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores;
III - o Município, por seu prefeito ou procurador;
IV - a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente
federado designar;
V - a massa falida, pelo administrador judicial;
VI - a herança jacente ou vacante, por seu curador;
VII - o espólio, pelo inventariante;
VIII - a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos
designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores;
IX - a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados
sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a
administração de seus bens;
X - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou
administrador de sua lial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil;
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XI - o condomínio, pelo administrador ou síndico.
§1º - Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão
intimados no processo no qual o espólio seja parte.
§2º - A sociedade ou associação sem personalidade jurídica não
poderá opor a irregularidade de sua constituição quando
demandada.
§3º - O gerente de lial ou agência presume-se autorizado pela pessoa
jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo.
§4º - Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso
recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em
favor de outro ente federado, mediante convênio rmado pelas
respectivas procuradorias.

A grande dúvida sobre isso não é saber quem tem, mas quem NÃO tem
capacidade de ser parte: os mortos e os animais. Contudo, devemos fazer
ressalvas quanto a essa armação, pois, atualmente, no Direito Civil, há o
entendimento de que o natimorto tem, sim, direito à sepultura e ao nome.

- EXISTÊNCIA DE ÓRGÃO INVESTIDO DE JURISDIÇÃO:

Para que o processo exista, é preciso que ele seja protocolado perante um
órgão investido de jurisdição. Exemplo: se João protocola sua petição inicial
perante o seu professor da faculdade, isso não gera um processo, porque este 69
não é um órgão investido de jurisdição.

- EXISTÊNCIA DE UMA DEMANDA:

É necessário um ato inaugural, sem o qual não se pode falar em processo,


chamado de demanda. A ida ao Judiciário é o que provoca o surgimento do
processo.

- CAPACIDADE PROCESSUAL:

Capacidade processual é a aptidão para as práticas dos atos processuais


independentemente de assistência ou representação (exemplo: pais,
curadores, tutores, etc.).

Art. 71. O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor
ou por curador, na forma da lei.
Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:
I - incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste
colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;
II - réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora
certa, enquanto não for constituído advogado.
Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria
Pública, nos termos da lei.

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A falta de capacidade processual é sempre sanável.

Art. 76. Vericada a incapacidade processual ou a irregularidade da


representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará
prazo razoável para que seja sanado o vício.

No mesmo sentido, o STJ considera a concessão do prazo para


saneamento do vício direito subjetivo da parte (RMS 19.311 - PB - STJ).

Não é diferente o pensamento do Fórum Permanente de Processualistas


Civis (FPPC), segundo o qual “Fica superado o enunciado 115 da súmula do STJ
após a entrada em vigor do novo CPC (“Na instância especial, é inexistente
recurso interposto por advogado sem procuração nos autos”), conforme
enunciado 83.

- CAPACIDADE POSTULATÓRIA:

É a CAPACIDADE TÉCNICA exigida para estar em juízo. E quem tem essa


capacidade postulatória são: principalmente, os advogados regularmente
inscritos na OAB, mas também o Ministério Público e, em alguns casos, as
pessoas não advogadas (exemplo: nos Juizados Especiais Cíveis, em causas
inferiores a 20 salários mínimos; causas trabalhistas; habeas corpus, etc.).
70
- JUÍZO COMPETENTE:

A competência é distribuição das atividades jurisdicionais entre diversos


órgãos do Poder Judiciário, de acordo com os critérios estabelecidos na lei.

- JUÍZO IMPARCIAL:

A imparcialidade é a exigência de o juiz estar equidistante das partes. A


"parcialidade" do juízo poderá decorrer dos impedimentos (art. 144 do NCPC) e
da suspeição (art. 145 do NCPC).
Entretanto, apenas a existência de impedimentos é que congura a
invalidade do processo, pois obstaculiza o exercício da jurisdição contenciosa
ou voluntária. Dessa forma, os impedimentos podem ser arguidos no processo a
qualquer tempo e ensejam na possibilidade de ação rescisória (art. 966, II do
NCPC).
A suspeição não arguida no momento se sujeita a preclusão. Assim, não é
requisito de validade do processo.

- FORMALISMO PROCESSUAL:

Os pressupostos intrínsecos signicam o respeito ao formalismo processual.


Podemos exemplicar como formalismos processuais:
a) A petição inicial apta.
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b) A comunicação dos atos processuais (citação).
c) Respeito ao princípio do contraditório.
d) Escolha correta do procedimento.
e) Obediência ao procedimento.

- PRESSUPOSTO OBJETIVO EXTRÍNSECO (OU NEGATIVO):

São fatos que, para que o processo seja válido, NÃO podem ocorrer. Estes
são fatos estranhos ao processo. Exemplo: inexistência de litispendência;
inexistência de coisa julgada; inexistência de convenção de arbitragem;
inexistência de perempção.

- Perempção: é quando o autor propõe a ação 3 (três) vezes e, nas 3


(três) vezes, ele desiste. Na quarta vez em que ele propõe a ação,
ele não pode mais (Art. 486, §3º, do NCPC).
- Litispendência: é a reprodução de uma ação que já está em curso,
isto é, tem os mesmos elementos de uma ação já existente (art. 337,
§3º, do NCPC).
- Coisa julgada anterior (art. 337, §4º, do NCPC).
- Arbitragem: se duas pessoas, maiores e capazes, versando sobre
direitos disponíveis, dispuserem um compromisso arbitral, a parte não 71
pode se opor à arbitragem e querer recorrer ao judiciário (art. 337, X, e
§6º, do NCPC).

3.1.1.7. NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL.

Uma das novidades do NCPC foi a previsão de uma “parte geral”, no


qual se previu uma série de normas fundamentais para o Processo Civil.
Conforme exposto no início do material, as bancas examinadoras estão
exigindo, acima de tudo, o conhecimento sobre as Normas Fundamentais e a
Aplicação das Normais Processuais, previstas do artigo 1º ao artigo 15, cuja
leitura atenta é indispensável.

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3.2 LEGISLAÇÃO

CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL

PARTE GERAL
LIVRO I
DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS
TÍTULO ÚNICO
DAS NORMAS FUNDAMENTAIS E DA APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS
CAPÍTULO I
DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL

Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os


valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República
Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso


ocial, salvo as exceções previstas em lei.

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.


72
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos
conitos.

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de


conitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do


mérito, incluída a atividade satisfativa.

Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se


de acordo com a boa-fé.

Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se


obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.

Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício


de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos
deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo
efetivo contraditório.

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Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos ns sociais e às
exigências do BEM COMUM, resguardando e promovendo a dignidade da
pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a
legalidade, a publicidade e a eciência.

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja
previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I - à tutela provisória de urgência;
II - às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III - à decisão prevista no art. 701.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de
se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a
presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou
do Ministério Público. 73
Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente , à ordem
cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.
(Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
§ 1º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à
disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de
computadores.
§ 2º Estão excluídos da regra do caput:
I - as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de
improcedência liminar do pedido;
II - o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica rmada
em julgamento de casos repetitivos;
III - o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de
demandas repetitivas;
IV - as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932;
V - o julgamento de embargos de declaração;
VI - o julgamento de agravo interno;
VII - as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de
Justiça;
VIII - os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência
penal;
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IX - a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão
fundamentada.
§ 3º Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das
conclusões entre as preferências legais.
§ 4º Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1º, o requerimento
formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto
quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em
diligência.
§ 5º Decidido o requerimento previsto no § 4º, o processo retornará à mesma
posição em que anteriormente se encontrava na lista.
§ 6º Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1º ou, conforme o caso, no §
3º, o processo que:
I - tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade
de realização de diligência ou de complementação da instrução;
II - se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II.

CAPÍTULO II
DA APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS

74
Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras,
ressalvadas as disposições especícas previstas em tratados, convenções ou
acordos internacionais de que o Brasil seja parte.

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos
processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações
jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas


ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva
e subsidiariamente.

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3.3 JURISPRUDÊNCIA

A) SÚMULAS:

Súmula Vinculante 5 – A falta de defesa técnica por advogado no processo


administrativo disciplinar não ofende a Constituição.

Súmula Vinculante 14 - É direito do defensor, no interesse do representado, ter


acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia
judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

B) JULGADOS:

PROVAS. DESCONSIDERAÇÃO DAS CONCLUSÕES DO LAUDO PERICIAL COM


BASE EM OUTRAS PROVAS. RE 567708/SP, 8/3/2016 – lnformativo 817. A
preferência do julgador por determinada prova insere-se no LIVRE
CONVENCIMENTO MOTIVADO e não cabe compelir o magistrado a colher com
primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes
se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos.
O magistrado, com base no livre convencimento motivado, tem a liberdade de 75
deixar de considerar as conclusões do laudo pericial desde que faça isso de
forma fundamentada. Isso está previsto no art. 479 do CPC 2015.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE ENTRE A MORTE DO


INTERDITANDO E A AÇÃO DE PRESTAÇÃO DE CONTAS AJUIZADA POR ELE. REsp
1.444.677-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 3/5/2016, DJe
9/5/2016. A morte do interditando no curso de ação de interdição não implica,
por si só, a extinção do processo sem resolução de mérito da ação de
prestação de contas por ele ajuizada mediante seu curador provisório, tendo o
espólio legitimidade para prosseguir com a ação de prestação de contas. O
poder de representação do curador decorre da falta de CAPACIDADE
POSTULATÓRIA do curatelado, e não da falta de sua CAPACIDADE DE DIREITO,
que são coisas distintas. A restrição imposta à capacidade de exercício tem por
escopo a proteção da pessoa, não sua discriminação ou estigma, de sorte
que, ainda que a pessoa seja representada ou assistida, conforme sua
incapacidade - total ou relativa -, o direito é do curatelado ou tutelado, e não
de seu representante ou assistente, respectivamente. É certo que a morte do
interditando no curso da ação de interdição acarreta a extinção do processo
sem resolução de mérito, visto tratar-se de ação de natureza personalíssima.
Isso não quer dizer, contudo, que a ação de prestação de contas ajuizada pelo
interditando mediante representação do curador provisório perca objeto e
deva ser extinta sem resolução de mérito, tendo em vista que o direito
titularizado pelo interditando passa, com sua morte, a ser do seu espólio.

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DIREITO EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. CAPACIDADE PROCESSUAL DO FALIDO.
REsp 1.126.521-MT, Rel. originário Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. para
acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/3/2015, DJe 26/3/2015. O
falido tem CAPACIDADE para propor ação rescisória para desconstituir a
sentença transitada em julgado que decretou a sua falência. O falido tem
capacidade para propor ação rescisória para desconstituir a sentença
transitada em julgado que decretou a sua falência. Depois que é decretada a
falência, a sociedade empresária falida não mais possui personalidade jurídica e
não poderá postular, em nome próprio, direitos da massa falida, nem mesmo em
caráter extraordinário. Diz-se que ela sofre uma capitis diminutio (diminuição de
sua capacidade) referente aos direitos patrimoniais envolvidos na falência,
sendo afastada da administração dos seus bens. Sendo assim, num processo em
que se discuta, por exemplo, a venda desses bens, o falido apenas poderia
acompanhá-lo como assistente. Ele não poderia, portanto, tomar a iniciativa das
ações com relação a bens da massa. No entanto, no caso em que se pretenda
rescindir decisão que decreta falência, a situação é diferente. Nesse caso, nem a
massa nem os credores têm interesse na desconstituição da decretação de
falência. Realmente, o falido é o único interessado. Por isso, se a legitimidade
deste para propor a rescisão do decreto falimentar fosse retirada, ele caria
eternamente falido, ainda que injustamente, ainda que contrariamente à ordem
legal. Desse modo, o STJ entende que o falido mantém a legitimidade para a
propositura de ações pessoais, podendo, inclusive, ajuizar ação rescisória para
tentar reverter o decreto falimentar. 76
Outros trechos em destaques

Não fere o princípio da segurança jurídica a aplicação imediata de novo


entendimento jurisprudencial. Isso porque não se trata de alteração normativa,
mas apenas mudança de interpretação. Diante disso, a modicação de
entendimento jurisprudencial deve ser aplicada aos recursos pendentes de
análise, ainda que interpostos antes do julgamento que modicou a
jurisprudência. STJ. 3ª Turma. AgInt no Resp 1595438/SP, Rel. Min. Ricardo Villas
Bôas Cueva, julgado em 13/12/2016. STJ. 4ª Turma. AgInt no Resp 1205143/MT,
Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 17/11/2016.

A "nulidade de algibeira" ocorre quando a parte se vale da “estratégia” de não


alegar a nulidade logo depois de ela ter ocorrido, mas apenas em um
momento posterior, se as suas outras teses não conseguirem ter êxito. Dessa
forma, a parte ca com um trunfo, com uma “carta na manga”, escondida,
para ser utilizada mais a frente, como um último artifício. Esse nome foi cunhado
pelo falecido Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros. Algibeira = bolso.
Assim, a “nulidade de algibeira” é aquela que a parte guarda no bolso (na
algibeira) para ser utilizada quando ela quiser. Tal postura viola claramente a
boa-fé processual e a lealdade, que são deveres das partes e de todos aqueles
que participam do processo. Por essa razão, a “nulidade de algibeira” é
rechaçada pela jurisprudência do STJ. STJ. 3ª Turma. REsp 1372802-RJ, Rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 11/3/2014 (Info 539)
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A eventual nulidade declarada pelo juiz de ato processual praticado pelo
serventuário não pode retroagir para prejudicar os atos praticados de boa-fé
pelas partes. Dessa forma, no processo, exige-se dos magistrados e dos
serventuários da Justiça conduta pautada por lealdade e boa-fé, sendo
vedados os comportamentos contraditórios. Em outras palavras, aplica-se
também o venire contra factum proprium para atos do juiz e dos serventuários
da justiça. STJ. 4ª Turma. AgRg no AREsp 91311-DF, Rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, julgado em 6/12/2012 (Info 511).

O princípio da boa-fé objetiva é aplicado ao direito processual civil. Se o


processo estava suspenso, não era possível que fosse praticado nenhum ato
processual, ressalvados os urgentes a m de evitar dano irreparável. Desse
modo, ao homologar a convenção pela suspensão do processo, o Poder
Judiciário criou nas partes a legítima expectativa de que o processo só voltaria
a tramitar após o prazo convencionado. Não se pode admitir que, durante o
prazo de suspensão deferido pelo juiz, seja publicada a sentença (ato
processual) e, o pior, que a partir de então comece a correr o prazo para
recurso contra a decisão. Ao agir dessa forma, o Estado-juiz incidiu na vedação
de venire contra factum proprium considerando que praticou ato
contraditório, incompatível com a suspensão. STJ. 2ª Turma. REsp 1306463-RS,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 4/9/2012 (Info 503).

Não existe óbice a que o julgador, ao proferir sua decisão, acolha os


77
argumentos de uma das partes ou de outras decisões proferidas nos autos,
adotando fundamentação que lhe pareceu adequada. O que importa em
nulidade é a absoluta ausência de fundamentação. A adoção dos
fundamentos da sentença de 1ª instância ou das alegações de uma das partes
como razões de decidir, embora não seja uma prática recomendável, não
traduz, por si só, afronta ao art. 93, IX, da CF/88. A reprodução dos fundamentos
declinados pelas partes ou pelo órgão do Ministério Público ou mesmo de
outras decisões proferidas nos autos da demanda (ex: sentença de 1ª
instância) atende ao art. 93, IX, da CF/88. A motivação por meio da qual se faz
remissão ou referência às alegações de uma das partes, a precedente ou a
decisão anterior nos autos do mesmo processo é chamada pela doutrina e
jurisprudência de motivação ou fundamentação per relationem ou aliunde.
Também é denominada de motivação referenciada, por referência ou por
remissão. STJ. Corte Especial. EREsp 1021851-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgados
em 28/6/2012. STJ. 2ª Turma. EDcl no AgRg no AREsp 94.942-MG, Rel. Min. Mauro
Campbell Marques, julgado em 5/2/2013 (Info 517).

SUSPEIÇÃO. Suspeição por motivo superveniente não anula atos processuais


anteriores.Importante!!! A declaração pelo magistrado ("autodeclaração") de
suspeição por motivo superveniente não tem efeitos retroativos, não
importando em nulidade dos atos processuais praticados em momento
anterior ao fato ensejador da suspeição. STJ. 1ª Seção. PET no REsp 1.339.313-RJ,
Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. para acórdão Min. Assusete Magalhães, julgado em
13/4/2016 (Info 587).

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PROCESSO CIVIL
4 78
(conteúdo atualizado em 26-08-2017)

(Ponto 2)

Direito Processual Civil.


Da jurisdição e da ação.
(Item 2)

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Apresentação

Olá, amigos estudantes e concurseiros. Nesta rodada,


estudaremos o tema “Da jurisdição e da ação”. Diferentemente do
ponto 1, o ponto 2 é sazonal. Isto é, em algumas épocas, o tema é
mais recorrente, mas, em outras, nem tanto. A título de exemplo, nas
bancas da FCC, o tema “jurisdição e condições da ação” foi
cobrado diversas vezes, enquanto que, nos concursos da Vunesp, o
tema não costuma ser exigido. De qualquer forma, como sempre
falo, temos que estar preparados para tudo, pois cada ponto
obtido é mais um passo para a aprovação. Vamos juntos!

Abraços e bons estudos!


Guilherme Rodrigues de Andrade. 79

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4.1 DOUTRINA (RESUMO)

DA JURISDIÇÃO

4.1.1. CONCEITO

A jurisdição pode ser entendida como a atuação (poder-dever) estatal,


que tem por nalidade a aplicação do direito objetivo ao caso concreto, de
forma que se resolve de maneira denitiva uma situação de crise jurídica e,
assim, gera, com tal solução, a pacicação social (Daniel Amorim Neves).
Cumpre salientar que, neste conceito, não consta o tradicional entendimento
de que a Jurisdição se presta a resolver um conito de interesse e substituir a
vontade das partes, até porque, em algumas situações, haverá o exercício da
Jurisdição sem que exista lide ou sem que a vontade das partes seja substituída.
Vedação à Autotutela - O Estado, como regra, veda aos cidadãos o
exercício da autotutela, ou seja, a busca pelo próprio indivíduo da solução do
conito. Assim, o Estado tem um poder-dever de promover a Justiça através da
jurisdição.
Exercício da Jurisdição por outros Poderes e instituições - A Jurisdição NÃO
é função exclusiva do Judiciário. Dessa forma, de maneira excepcional, esta
80
poderá ser exercida pelos outros Poderes e, em determinados casos, por
instituições privadas. Ex.: Arbitragem, Senado Federal, Tribunal Internacional etc.

ATENÇÃO!

O Tribunal de Contas e as agências reguladoras NÃO exercem jurisdição, pois


suas decisões são passíveis de análise pelo Judiciário.

4.1.2. MODELOS DE JURISDIÇÃO

a) Jurisdição una - Neste modelo, apenas a um órgão se defere


competência para dizer o direito de forma denitiva, ou seja, fazendo coisa
julgada material.
ATENÇÃO!

No Brasil, a jurisdição é UNA, ou seja, ela é indivisível; o que existe é uma


repartição de competências.

b) Jurisdição Dual - Neste modelo, há previsão de dois órgãos com


competência para dizer o direito de forma denitiva, cada qual com
competências próprias. É o que ocorre, por exemplo, na França.
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4.1.3. CARACTERÍSTICAS DA JURISDIÇÃO

a) Unidade - A Jurisdição é exercida, em regra, pelo Poder Judiciário, por


intermédio de seus juízes (art. 16 do NCPC), os quais decidem monocraticamente
ou mediante órgãos colegiados. Por isso, diz-se que ela é uma.

Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo
o território nacional, conforme as disposições deste Código.

b) Inércia (ne procedat ludex ex ofcio) – Signica que, em regra, o juiz não
pode instaurar processo de ofício, sendo necessária a iniciativa da parte
(princípio da demanda). Daí porque se diz que a jurisdição é atividade
“provocada”, e não espontânea do Estado.

Art. 2º. O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por


impulso ocial, salvo as exceções previstas em lei.

EXCEÇÕES (podem ser iniciados de ofício - princípio inquisitório):

- Arrecadação da Herança Jacente (art. 738 do NCPC). Portanto, 81


desaparece no NCPC a possibilidade/dever que o CPC antigo
conferia ao juiz de instaurar de ofício a abertura de inventário (art. 989
do CPC de 1973) e de determinar, também de ofício, a exibição de
testamento (art. 1.129 do CPC de 1973).
- Arrecadação dos Bens do Ausente (art. 744 do NCPC);
- Decretação de Falência (art. 56, § 4º da Lei 11.101/2005);
- Execução Penal;
- Habeas Corpus.

c) Imperatividade - As decisões judiciais têm mecanismos de se fazer


cumprir, ou seja, de obrigar sua efetivação pelas partes (fase de cumprimento
de sentença e execução, por exemplo). Dessa forma, as decisões judiciais são
impostas às partes, independentemente de suas vontades.

d) Inafastabilidade - A prestação jurisdicional deve sempre ser


realizada, ainda que para se dizer que o direito não existe ou, simplesmente,
para se declarar a incompetência.

Art. 5º, XXXV, da CF/88 - a lei não excluirá da apreciação do Poder


Judiciário lesão ou ameaça a direito;
Art. 3º do NCPC - Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça
ou lesão a direito.

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Observe que, em regra, também NÃO é necessário o esgotamento das
vias administrativas para se buscar a solução no Judiciário. Exceção a esta
regra é o Habeas Data (art. 8º, parágrafo único, da Lei 9.507/97) e a Justiça
Desportiva (art. 217, §1º, CF/88), que tem como condição de procedibilidade o
esgotamento das vias administrativas.
No entanto, o STF vem entendendo que, para a concessão de benefício
previdenciário, é necessário o prévio requerimento administrativo junto ao
INSS, sob pena de extinguir o processo sem resolução do mérito por falta de
interesse de agir, o que não viola o princípio da inafastabilidade, de acordo
com a Suprema Corte (RE 631240 / MG). Acompanhando o referido
entendimento, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.369.834-SP, na
sistemática dos Recursos Repetitivos, passou a entender que “a concessão de
benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se
caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e
indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise”.
e) Substitutividade - O Estado, através do Poder Judiciário, substituiu a
solução que a priori deveria ter sido perseguida pelos próprios conitantes.
Assim, há a substituição da vontade da parte pela vontade da lei, imposta pela
decisão judicial.
82
Exatamente em razão dessa característica é que se diz que a jurisdição é
espécie de HETEROCOMPOSIÇÃO dos conitos.
Algumas vezes, entretanto, essa substitutividade não estará presente, pois
pode ocorrer de um casal, de comum acordo, querer se divorciar, mas ter que
submeter a questão ao Poder Judiciário ante a existência de lho incapaz (art.
733 do NCPC).
f) Criatividade - Agindo em substituição à vontade dos conitantes, o
Estado, ao nal do processo, criará uma norma individual que passará a regular
o caso concreto, complementando assim a norma legislada.
g) Denitividade (Imutabilidade) - É a característica da Jurisdição que a
individualiza, pois somente as decisões judiciais podem se tornar imutáveis e
indiscutíveis (objetiva a segurança jurídica). Esta característica decorre da
força da coisa julgada material.
h) Lide - É o conito de interesses qualicado por uma pretensão resistida.
Regra geral, a Jurisdição tem como fundamento uma lide que busca resolver
no caso concreto. Dessa forma, a Jurisdição busca a solução denitiva dos
conitos.

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i) Secundariedade - A Jurisdição só será exercida se as partes não resolverem
o conito por si mesmas, ou seja, a Jurisdição deve ser o último recurso.
Ressalta-se que algumas situações somente podem ser viabilizadas
através da atuação do Poder Judiciário. Exemplo: providência de reticação
do nome, interdição, dentre outras. Nesses casos, fala-se em Jurisdição
obrigatória, necessária, primária ou indispensável.
j) Imparcialidade - O juiz deve ser imparcial no decorrer do processo.
Assim, deve zelar para que as partes tenham igual tratamento e igual
oportunidade de participar na formação do convencimento daquele que
criará a norma que passará a reger o conito de interesses.

4.1.4. PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DA JURISDIÇÃO

a) Princípio do Juiz Natural (art. 5º, LIII, CRFB) - Este princípio determina que
“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente”, devendo 1) haver a preexistência do órgão jurisdicional ao fato;
2) é proibido juízo ou tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII, CRFB); 3) e que deve
haver o respeito absoluto às regras de competência.
83
b) Princípio da Improrrogabilidade - Conhecido também como “princípio
da aderência ao território”, o princípio da improrrogabilidade veda ao juiz o
exercício da função jurisdicional fora dos limites delineados pela lei. A
improrrogabilidade determina, então, os limites de atuação dos órgãos
jurisdicionais.
c) Princípio da Efetividade - Todos têm direito não apenas ao devido
processo legal, mas, principalmente, à efetividade do resultado (art. 5, LXXVIII
da CF). Nesse princípio, inclui-se o da razoável duração do processo.

art. 5º, LXXVIII, da CF/88 - a todos, no âmbito judicial e administrativo,


são assegurados a razoável duração do processo e os meios que
garantam a celeridade de sua tramitação.

d) Princípio do Impulso Ocial – Segundo o art. 2º do NCPC, o processo


civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso ocial.
Dessa forma, após a parte iniciar o processo, cabe ao magistrado dar
continuidade a este.
e) Princípio do Duplo Grau de Jurisdição - Congura-se na possibilidade de
revisão das decisões por outro órgão. O STF arma que este princípio não é
garantia constitucional plena. Assim, em determinados casos não haverá
obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição.
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f) Princípio da Indeclinabilidade - O órgão jurisdicional, uma vez
provocado, não pode recusar-se, tampouco delegar, a função de dirimir os
litígios, mesmo se houver lacunas na lei, caso em que poderá o juiz valer-se de
outras fontes do direito, como a analogia, os costumes e os princípios gerais.
g) Princípio da Indelegabilidade - O princípio da indelegabilidade decorre
do princípio da indeclinabilidade, anteriormente estudado. De fato, não pode
o juiz delegar sua jurisdição a outro órgão, pois, se assim o zesse, violaria, pela
via oblíqua, o princípio da inafastabilidade e a garantia constitucionalmente
assegurada do juiz natural.
h) Princípio da Inevitabilidade – Pelo princípio da inevitabilidade,
tratando-se a jurisdição de emanação do próprio poder estatal, as partes hão
de se submeter ao que for decidido pelo órgão jurisdicional, posicionando-se
em verdadeira sujeição perante o Estado-Juiz. Assim, não podem as partes
evitar os efeitos decorrentes da decisão estatal.

4.1.5. MODALIDADES DE JURISDIÇÃO CIVIL

A jurisdição civil pode ser contenciosa ou voluntária. Vejamos: 84


a) Contenciosa (propriamente dita) - nessa atividade, o juiz compõe os litígios
entre as partes. Tem como características a ação, a lide, o processo e o contraditório
ou sua possibilidade. Presume-se que haja um litígio que origina um processo que
produz a coisa julgada.
b) Voluntária (graciosa) – diz-se que a jurisdição voluntária é aquela em que não
existe conito, porque não há efetivamente uma negação ao direito de uma das
partes. Nesses casos, existe apenas a necessidade de uma decisão homologatória.
Exemplo: o procedimento de interdição.

4.1.6. FORMAS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

A jurisdição voluntária pode ser:

a) Judicial (jurisdição voluntária);


b) De foro extrajudicial (exemplo: atividades notariais);
c) Administrativa (exemplo: arquivamento de contrato pela junta
comercial).

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a) Características da Jurisdição Voluntária:
– Atividade eminentemente administrativa, não jurisdicional;
– Atividade exercida em situações relacionadas a negócio ou a ato
jurídico (pode haver dissenso, mas não há litígio);
– Atividade que se desenvolve entre interessados (não há autor e réu);
– Atividade que dá origem a um procedimento;
– Atividade que gera ato nal (homologação, aprovação, autorização).

b) Natureza Jurídica da Jurisdição Voluntária

Existem três correntes que tentam explicar a natureza jurídica da jurisdição


voluntária, quais sejam:
– Teoria Clássica ou Teoria Administrativista (Nelson Nery, Arruda Alvim,
dentre outros) – para os adeptos dessa teoria, a jurisdição voluntária não tem
natureza jurisdicional, mas se trata, na verdade, de uma atividade
administrativa, exercendo uma função atípica. Seria apenas uma mera
administração pública de interesses privados.
85
– Teoria Revisionista ou Teoria Jurisdicionalista (Candido Rangel
Dinamarco e Luiz Guilherme Marinoni) – os adeptos dessa corrente, por sua vez,
equiparam a jurisdição voluntária à jurisdição contenciosa, pois entendem
que, na jurisdição voluntária, há também aplicação do Direito objetivo e tutela
dos Direitos subjetivos, embora sem conitos. Desta forma, também haveria
jurisdição.
- Teoria Automista (Ellio Fazzalari) - Essa corrente não coloca a Jurisdição
voluntária como Jurisdição, tampouco a situa como uma função administrativa.
Para eles, estaria a Jurisdição voluntária como uma categoria autônoma,
unitária. Seus seguidores acreditam que deveria acabar o conceito tripartido de
Montesquieu, para se criar um Quarto Poder, qual seja: a jurisdição voluntária.

4.1.7. OUTRAS FORMAS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS.

A jurisdição não é o único instrumento para a resolução de conitos, sendo


previsto expressamente no NCPC outros modos de solução, como, por
exemplo, a arbitragem, a conciliação e a mediação.

ATENÇÃO!

Somente no processo necessário é que a jurisdição é obrigatória.


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Art. 3º do NCPC. Não se excluirá da apreciação jurisdicional
ameaça ou lesão a direito.
§1º - É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§2º - O Estado promoverá, sempre que possível, a solução
consensual dos conitos.
§3º - A conciliação, a mediação e outros métodos de
solução consensual de conitos deverão ser estimulados
por juízes, advogados, defensores públicos e membros do
Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

"Ao analisar o disposto no art. 3º do Novo CPC, percebe-se uma notória


tendência de estruturar um modelo multiportas que adota a solução
jurisdicional tradicional agregada à absorção dos meios alternativos" (Novo
CPC – Fundamentos e sistematização/Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes,
Alexandre Melo Franco Bahia, Flávio Quinaud Pedron – 2. ed. rev., atual. e ampl.
– Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 241).
São exemplos de outras formas de solução de conitos: a) Arbitragem;
86
b) Autocomposição; c) Conciliação; d) Autotutela; e e) Mediação.

I - ARBITRAGEM - Lei 9.307/96

Esta é jurisdição não estatal. Consiste no julgamento do litígio por terceiro


imparcial, escolhido pelas partes.
a) Cabimento - A arbitragem somente pode ser convencionada por
pessoas maiores e capazes e com relação a direitos disponíveis (art. 1º da Lei
9.307/96).
b) Instituição - A arbitragem é instituída mediante negócio jurídico
denominado convenção de arbitragem, que compreende a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral (art. 3º da Lei 9.307/96). A convenção
de arbitragem é pressuposto processual negativo do processo, ensejando a
extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, VII do NCPC), e, ao
contrário dos demais pressupostos processuais, não pode ser conhecida de
ofício pelo julgador (art. 337, §5º do NCPC).
- C lá u s u la C o m p r o m is s ó r ia - P e l a c l á us ul a c o m p r o m i s s ó r i a ,
convencionam as partes que as demandas decorrentes de determinado
negócio jurídico serão resolvidas pelo juízo arbitral. Trata-se de deliberação
prévia e abstrata, ANTERIOR ao litígio (art. 4º da Lei 9.307/96).
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- Compromisso Arbitral - Já o compromisso arbitral é o acordo de vontades
POSTERIOR ao litígio, para submetê-lo ao juízo arbitral (art. 9º da Lei 9.307/96).
Este pode existir com ou sem a cláusula compromissória e pode ser celebrado
antes ou mesmo no curso da demanda judicial.

ATENÇÃO!

É importante ressaltar que, em razão do parágrafo único do artigo 8º da Lei


9.307/96 (“Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes,
as questões acerca da existência, validade e ecácia da convenção de
arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória.), a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que, se a parte quiser
arguir a nulidade da cláusula arbitral, deverá formular esse pedido, em primeiro
lugar, ao próprio árbitro, sendo inadmissível que ajuíze diretamente ação
anulatória. No entanto, quando as cláusulas compromissórias são
"patológicas", isto é, claramente ilegais, o Poder Judiciário pode declarar a
nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o
procedimento arbitral (REsp 1.602.076-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em
15/9/2016, DJe 30/9/2016. – Informativo 591 do STJ).
87
c) Controle Judicial da Sentença Arbitral - É possível o controle judicial da
sentença arbitral, porém tal controle cinge-se a aspectos formais. Não se
admite a revisão, pelo Judiciário, do mérito da decisão arbitral, apenas de
matérias relativas à validade do procedimento (arts. 18, 31, 32 e 33 - este
especialmente -, todos da Lei 9.307/96).

ATENÇÃO!

Esta ação de nulidade sujeita-se a prazo decadencial de 90 dias, contados


do recebimento da noticação da decisão, ndos os quais a sentença
arbitral torna-se soberana e imutável (art. 33, §1º, da Lei 9.307/96).

d) Formação de título executivo judicial - Hoje, o tratamento que nosso


direito positivo dispensa à arbitragem atribui à sentença arbitral a natureza de
título executivo judicial (art. 515, VII do NCPC), o que corrobora com o
entendimento da corrente doutrinária que trata a ARBITRAGEM COMO ESPÉCIE
DE JURISDIÇÃO PRIVADA, e não como mero substitutivo da jurisdição.

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ATENÇÃO!

Não obstante a exequibilidade das sentenças arbitrais, é imprescindível falar


que o árbitro não tem poder coercitivo, de maneira que as sentenças
arbitrais devem ser executadas pela via judicial. Da mesma forma, se, em um
contrato de conssão de dívida, tiver inserida uma cláusula compromissória
dizendo que as partes deverão se valer primeiro da via arbitral, a parte
poderá ajuizar a ação de execução pela via judicial, uma vez que o contrato
de conssão de dívida, por si só, já é um título executivo e, mesmo que haja
previsão da cláusula compromissória, o árbitro não tem poderes para
penhorar bens do executado (STJ. 3ª Turma. REsp 1.373.710-MG, Rel. Min.
Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 7/4/2015 - Info 560).

e) Arbitragem em contratos administrativos - Atualmente, existe uma


autorização genérica para a utilização da arbitragem pela Administração
Pública para todo e qualquer conito que envolva direitos patrimoniais
disponíveis. Isso vale para os três entes federativos: União, Estados/DF e
Municípios. Nesse sentido, a Lei 9.307/96:

Art. 1º, §1º - A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se


88
da arbitragem para dirimir conitos relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.

A autoridade que irá celebrar a convenção de arbitragem é a mesma


que teria competência para assinar acordos ou transações, segundo previsto
na legislação do respectivo ente. Exemplo: se o Secretário de Estado é quem
tem competência para assinar acordos no âmbito daquele órgão, ele é quem
poderá rmar a convenção de arbitragem. Nesse sentido, é a Lei 9.307/96:

Art. 1º, §2º - A autoridade ou o órgão competente da administração


pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a
mesma para a realização de acordos ou transações.

Como a Administração Pública deve obediência ao princípio da


legalidade (art. 37, da CF/88) e, a m de evitar questionamentos quanto à sua
constitucionalidade, a Lei 13.129/2015 determinou que a arbitragem, nestes
casos, NÃO poderá ser por equidade, devendo sempre ser feita com base nas
regras de direito. Conra o que cou estabelecido na Lei 9.307/96:

Art. 2º, §3º - A arbitragem que envolva a administração pública será


sempre de DIREITO e respeitará o princípio da publicidade.

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II – AUTOCOMPOSIÇÃO

a) Conceito - É a solução do conito pelos próprios conitantes.

b) Espécies - A autocomposição poderá ser unilateral ou bilateral.

AUTOCOMPOSIÇÃO UNILATERAL AUTOCOMPOSIÇÃO BILATERAL

Autocomposição unilateral é aquela em Autocomposição bilateral é aquela em


que há atuação de apenas uma das que há atuação de ambas as partes.
partes. É modalidade de autocomposição
São modalidades de autocomposição bilateral a transação, onde há
unilateral: concessões mútuas pelas próprias partes
a) A renúncia ao direito, que acarretará (art. 840 e ss. do CC e art. 487, III, “b”, do
a extinção do processo, se houver, com NCPC).
resolução de mérito (art. 487, III, “c” e art.
924, IV do NCPC);
b) A submissão de um dos conitantes à
pretensão do outro (reconhecimento do
pedido - art. 487, III, “a”, do NCPC). 89

Art. 165 do NCPC. Os tribunais criarão centros judiciários de solução


consensual de conitos, responsáveis pela realização de sessões e
audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de
programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a
autocomposição.
§1º - A composição e a organização dos centros serão denidas pelo
respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de
Justiça.

III – CONCILIAÇÃO

Na conciliação, um terceiro imparcial interveniente buscará, em conjunto


com as partes, chegar voluntariamente a um acordo, interagindo e
sugestionando junto a elas. O conciliador pode sugerir soluções para o litígio.

Art. 165, §2º, do NCPC - O conciliador, que atuará preferencialmente


nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá
sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer
tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

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IV – MEDIAÇÃO

A mediação também é técnica de estímulo à autocomposição. Assim,


a mediação é um meio alternativo e voluntário de resolução de conitos no
qual o terceiro imparcial orienta as partes para a solução de controvérsia, sem
sugestionar. Na mediação, as partes se mantém autoras de suas próprias
soluções. A decisão caberá às partes, jamais ao mediador.

Art. 165, §3º, do NCPC - O mediador, que atuará preferencialmente


nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará
aos interessados a compreender as questões e os interesses em
conito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da
comunicação, identicar, por si próprios, soluções consensuais que
gerem benefícios mútuos.

ATENÇÃO!

O Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) trouxe como novidade


procedimental o tratamento da Conciliação e da Mediação no âmbito dos
Tribunais, na PARTE GERAL, LIVRO III (DOS SUJEITOS DO PROCESSO), TÍTULO IV (DO
JUIZ E DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA), CAPÍTULO III (DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA), 90
SEÇÃO V (DOS CONCILIADORES E MEDIADORES JUDICIAIS), arts. 165 e seguintes.
Além do NCPC, a Lei nº 13.140/2015, que trata sobre a mediação, é de extrema
importância, por tratar-se de novidade legislativa, recomendando-se sua leitura.

V – AUTOTUTELA

Consiste na solução do litígio pela imposição da vontade de um dos


interessados sobre a vontade do outro. Trata-se de solução egoísta e parcial
dos conitos, vedada por nosso ordenamento, como regra geral.
Exceções: a) Autotutela da posse/desforço imediato no esbulho (art. 1.210,
§1º, do CC); b) Legítima defesa (art. 188, I, do CC); c) Apreensão do bem com
penhor legal (art. 1.467, I, do CC); d) Autoexecutoriedade dos atos administrativos.

4.1.7 DA AÇÃO
4.1.7.1 DIREITO DE AÇÃO

Conceito - É o direito subjetivo a um procedimento estatal que solucione


o litígio, fazendo desaparecer a incerteza ou a insegurança gerada pelo
conito de interesses, pouco importando qual seja a solução a ser dada pelo
juiz. Dessa forma, a ação é o meio de se provocar a tutela jurisdicional.

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4.1.7.2 TEORIAS DA AÇÃO

a) Teoria Imanentista ou Civilista - Segundo essa teoria, a ação é imanente


ao direito material controvertido, de forma que a jurisdição só pode ser
acionada se houver o direito postulado. Em outras palavras, a ação seria o
próprio direito material violado em estado de reação. Segundo essa teoria, não
há ação sem direito material.
b) Teoria Concretista (Chiovenda) - Esta teoria fez uma distinção entre o
direito de ação e o direito material. Entretanto, segundo essa teoria, o direito de
ação só existiria quando a sentença fosse favorável.
Críticas à Teoria do Direito Concreto de Ação: havendo uma sentença de
improcedência, tem-se uma declaração de inexistência do direito material
alegado pelo autor, mas houve um direito de ação, já que o Estado prestou a
jurisdição dando ao autor uma resposta de mérito, podendo-se concluir que o
direito de ação é autônomo ao direito material, contrariando a Teoria do
Direito Concreto de ação. Havendo uma sentença de procedência na ação
declaratória negativa, em que se busca a declaração de que a relação
jurídica de direito material não existe (ex.: ação declaratória negativa de
91
paternidade), estará presente o direito de ação inexistindo o direito material,
sepultando a Teoria Concretista/do Direito Concreto de Ação.
c) Teoria da Ação como Direito Autônomo e Abstrato - Segundo essa
teoria, a ação não tem qualquer relação de dependência com o direito
material controvertido, existindo independentemente de qualquer condição.
Assim, o direito de ação é abstrato, amplo, genérico e incondicionado.
Esta teoria também é chamada da teoria da abstração na vertente
incondicionada, pois a ação existe independentemente de qualquer condição.
d) Teoria Eclética ou Instrumental (Liebman) - Segundo essa teoria, o direito
de ação não está vinculado a uma sentença favorável, mas também não é
completamente independente do direito material (teoria abstrata). Há, de
fato, uma abstração do direito de ação, no sentido de que a existência do
processo não está condicionada à do direito material invocado, porém
sustenta-se, pela teoria eclética, que a ação é direito a uma sentença de
mérito, seja qual for o seu conteúdo, isto é, de procedência ou improcedência.
Entretanto, para surgir tal direito, devem estar presentes certos requisitos,
denominados de condições da ação. Aliás, a ausência de tais condições gera
o fenômeno designado por "carência de ação".
Esta teoria também é chamada da teoria da abstração na vertente
condicionada, pois a ação só existe quando presentes as condições da ação.
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ATENÇÃO!

A teoria eclética ou instrumental da ação foi a adotada pelo Brasil no Código


de Processo Civil (arts. 17 e 485, VI, do NCPC).
Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.
Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: (...)
VI - vericar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

e) Teoria da Asserção / status assertionis / della propettazione (Bedaque e


Marinoni) - O direito de ação é independente e diferente do direito material.
Somente pode se falar em condições da ação diante das alegações do autor.
Assim, diante das meras alegações do autor, se o juiz já for capaz de analisar a
ausência das condições da ação, haverá a extinção do processo por carência
de ação (art. 485, VI do NCPC). Mas, se para analisar as condições da ação, o
Juiz for obrigado a se aprofundar na cognição, ou seja, sendo necessários mais
elementos de convicção, aquilo que um dia foi condição da ação passa a ser
mérito, e, ao invés de gerar a carência da ação, acarretará a improcedência
do pedido (STJ, REsp 1468734-SP).
92
4.1.7.3. CARACTERÍSTICAS DA AÇÃO

Pela teoria eclética da ação, adotada pelo ordenamento pátrio, são


características da ação:
“ASPA”
- Direito Autônomo - A ação não está vinculada a um direito material;
- Direito Subjetivo - A ação é um direito inerente à toda e qualquer pessoa
(natural ou jurídica);
- Direito Público - A ação é um direito exercido em face do Estado (no
sentido do Estado como Poder Judiciário); e
- Direito Abstrato - A ação garante uma resposta, ainda que seja negativa.

4.1.7.4. CONDIÇÕES DA AÇÃO

ATENÇÃO!

Antes de passarmos propriamente ao estudo das condições da ação, é preciso


que o aluno esteja ciente do seguinte: para alguns doutrinadores, diante da
supressão da expressão “condições da ação” do art. 485, VI do NCPC (em
comparação com o art. 267, VI, do CPC de 1973), as condições da ação teriam
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sido extirpadas tanto da lei quanto da teoria geral do processo, sendo suas
hipóteses recebidas ora como pressuposto processual ora como análise de
mérito.
Entretanto, ainda se mantém rme a existência de tais hipóteses como
condições da ação, conforme doutrinadores do porte de Humberto Theodoro
Júnior e Daniel Amorim Neves em suas mais recentes obras.
Por outro lado, cumpre ressaltar que desaparece no NCPC (artigo 485, VI) a
possibilidade jurídica do pedido, enquanto condição da ação. Todavia,
conforme Daniel Amorim Neves: ainda que não seja mais prevista como
condição da ação, a possibilidade jurídica do pedido não deixará faticamente
de existir, cabendo sua análise mesmo que, no Novo Código de Processo Civil,
sua presença passe a levar à extinção do processo por falta de interesse de
agir, pressuposto processual ou improcedência da ação (pedido).

As condições da ação consistem nas condições para o provimento nal


ou para o legítimo exercício do direito de ação e são formadas pelos seguintes
elementos, a saber: a) Interesse de agir e b) Legitimidade das partes.

93
Art. 17 do NCPC. Para postular em juízo é necessário ter interesse e
legitimidade.

I - INTERESSE DE AGIR EM JUÍZO (Interesse Processual ou Interesse Instrumental)

O interesse de agir relaciona-se com a necessidade e utilidade da


providência jurisdicional solicitada e com a adequação do meio utilizado para
obtenção da tutela. Em outras palavras, a prestação jurisdicional em cada
caso concreto deverá ser necessária, adequada e útil.

– Necessidade – compete ao autor demonstrar que, sem a interferência


do Judiciário, a sua pretensão não será satisfeita espontaneamente pelo réu,
ou ainda, quando esta necessidade decorre da imposição legal.

– Adequação – consiste no uso da ação adequada para a espécie de


direito que se pretende buscar.

– Utilidade – é exigido do autor da ação que demonstre que o processo irá


tornar sua posição jurídica mais vantajosa (será útil para sua esfera de direito).

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ATENÇÃO!

Interesse de Agir × Interesse Material.


Não se deve confundir interesse de agir com interesse material:
Interesse Material - O interesse material está relacionado com o bem da vida
(presente na qualicação da lide).
Interesse de Agir (Interesse Processual) - O interesse de agir (processual) está
relacionado com o meio adequado para a busca desse bem da vida.

II - LEGITIMIDADE DAS PARTES (ad causam)

- Conceito - a legitimidade para agir diz respeito à titularidade passiva ou


ativa da ação. Ou seja, consiste em saber QUEM pode promover a ação e
CONTRA QUEM ela poderá ser movida. A legitimidade, em regra (legitimidade
ordinária), está relacionada à relação jurídica de direito material.
- Espécies de legitimidade: a legitimidade pode ser ordinária ou
extraordinária. Vejamos:
a) Legitimação Ordinária - a parte defende interesse PRÓPRIO em nome 94
PRÓPRIO. É a regra, nos termos do artigo 18 do NCPC: “Ninguém poderá
pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo
ordenamento jurídico”.
Concomitância da Legitimidade Ordinária e Extraordinária - É possível a
existência de legitimidade ordinária e extraordinária ao mesmo tempo.
Exemplo: condômino defendendo direito próprio dele e dos demais
condôminos.
b) Legitimação Extraordinária - ocorre quando o ordenamento jurídico
autorizar outro a pleitear em juízo, em nome PRÓPRIO, o direito ALHEIO. Aquele
que pleiteia age como PARTE no processo, mas não na relação litigiosa
(exemplo: MP pede ação de investigação de paternidade).
Ressalta-se a novidade do artigo 18 do NCPC que substituiu a expressão
“lei” do art. 6º do CPC de 1973 por “ordenamento jurídico”, expressão esta que
abrange não só a autorização por lei em sentido estrito, incluindo aquela que
decorre logicamente do sistema, como, por exemplo, a possibilidade de o
advogado recorrer do capítulo da sentença que diz respeito aos honorários
advocatícios.

Arma-se que existem duas formas de legitimação extraordinária:

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b.1) Subordinada - Quando for imprescindível a presença do legitimado
ordinário para a regularidade da relação processual.
b.2) Autônoma - Quando o legitimado estiver autorizado a ir a juízo e
conduzir o processo independentemente da participação do legitimado
ordinário. Esta NÃO se confunde com a legitimação autônoma do processo
coletivo.
Divide-se em duas:
Legitimação Exclusiva - Nesses casos apenas o legitimado extraordinário,
e não o legitimado ordinário pode ir a juízo (exemplo: ação popular, onde o
cidadão é substituto da coletividade).
Legitimação Concorrente - Nesta legitimação, tanto o legitimado
extraordinário como ordinário podem ir a juízo, isoladamente ou em
litisconsórcio facultativo.
ATENÇÃO!

Legitimação Autônoma do Processo COLETIVO - As regras do processo civil


(legitimação ordinária e extraordinária) NÃO são adequadas para qualicar
a legitimação na ação civil pública. No âmbito dos interesses coletivos, 95
prepondera a indeterminação dos sujeitos, em que o titular do direito de
ação é distinto dos próprios titulares do direito material.
Assim, a doutrina classica a legitimação para a defesa de direitos difusos e
coletivos como uma legitimação autônoma para a condução do processo.

ATENÇÃO!

No que se refere aos direitos individuais homogêneos, dada a possibilidade


de individualização especíca dos titulares do direito, haverá a legitimação
extraordinária.

- Substituição Processual × Sucessão Processual


Substituição é a legitimidade extraordinária, na qual terceiro, em nome
próprio, litiga direito alheio.
A sucessão se refere a troca de uma parte por outra. Nesse último caso
todos os envolvidos têm que concordar com a sucessão (art. 108 e ss. do
NCPC).
Exceção à necessidade de autorização - Na sucessão causa mortis, não é
necessária a autorização. Entretanto, ressalta-se que os direitos personalíssimos

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não podem ser sucedidos pela sucessão causa mortis (art. 313, §2º, II, do
NCPC).

- Representante Processual
Esta hipótese diferencia-se da legitimidade extraordinária. Nessa
situação, terceiro está em juízo em nome ALHEIO, buscando a defesa de direito
ALHEIO (exemplo: o MP em defesa de menores).

4.1.7.5. CARÊNCIA DE AÇÃO

As condições da ação são matérias de ordem pública. Logo, sua falta pode
ser reconhecida em qualquer grau de jurisdição, até mesmo de ofício pelo juiz.
Ademais, não estão sujeitas à preclusão. A consequência da falta de uma das
condições da ação é a extinção do processo SEM a resolução do mérito.
- Objeções Processuais - Independentemente de não ter sido arguida a
carência de ação, esta pode ser alegada a qualquer tempo. Trata-se de uma
objeção de natureza processual.
- Carência de ação no STJ e STF - Em sede de STJ e STF, a ausência das 96
condições da ação não pode ser conhecida se não houver o preenchimento
do requisito do prequestionamento, ou seja, se não tiverem sido discutidas
anteriormente. Isso porque, o artigo 105, III, da CRFB dispõe que “compete ao
Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas DECIDIDAS,
em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos
tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios [...]”. Da mesma forma,
dispõe o artigo 102, III, da CRFB que “compete ao Supremo Tribunal Federal
julgar, mediante recurso extraordinário, as causas DECIDIDAS em única ou
última instância [...]”. Observa-se que, tanto no RESP quanto no RE, para a
admissão do recurso é imprescindível que a questão (condições da ação) já
tenha sido DECIDIDA pelos Tribunais, ou seja, é necessário o chamado
prequestionamento.
- Teorias Sobre a Carência de Ação:
a) Teoria da Exposição - Segundo essa teoria, as condições da ação
devem ser demonstradas pela parte, que pode, para tal desiderato, valer-se
da produção de provas para formar o convencimento do juiz.
b) Teoria da Asserção - Segundo essa teoria, as condições da ação são
vericadas pelas armações e assertivas deduzidas da petição inicial. Dessa
forma, o juiz tem o poder/dever de reavaliar as condições da ação a qualquer
momento na tramitação do processo.
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Entretanto, a análise posterior das condições da ação, com a
possibilidade de produção de provas e sob cognição exauriente, faz com que
o pronunciamento sobre tais aspectos congure matéria referente ao mérito
do processo. Dessa maneira, forma-se coisa julgada material sobre tal decisão.
Existem algumas decisões do STJ que adotam a teoria da asserção.
Entretanto, há fortes críticas a essa teoria, em virtude da impossibilidade de se
modicar a natureza de um instituto jurídico, tomando-se por base a diferente
carga cognitiva ou o momento em que o pronunciamento é proferido.
- Momentos para o reconhecimento da carência de ação:
a) Juízo Prévio de Admissibilidade (art. 330 do NCPC) - Nesse momento,
se o juiz defere a inicial, faz-se o despacho liminar positivo (trata-se de mero
despacho); se indefere, faz-se despacho negativo (trata-se de sentença,
cabendo apelação).
b) Após a Contestação (arts. 337, XI, e 354 do NCPC) - Nesse momento,
tal preliminar é alegada pelo réu.
c) A Qualquer Tempo (art. 485, §3º, e 337, §5º, do NCPC) – Como se trata
de matéria de ordem pública, pode ser alegada de ofício pelo juiz a qualquer
momento.
97

ATENÇÃO!

OBSERVAÇÃO: O NCPC NÃO prevê mais que o réu que não alegar em
momento oportuno e vier a alegar posteriormente arcará com as custas do
prolongamento da ação, como era previsto no art. 267, §3º, do CPC de 1973.

4.1.7.6. LEGITIMIDADE PARA A CAUSA X LEGITIMIDADE PARA O PROCESSO X


CAPACIDADE PARA SER PARTE.

- Legitimidade para a causa (ad causam) - É condição da ação,


conforme visto nas anotações acima.
- Legitimidade para o processo (ad processum) - É requisito processual de
validade que se relaciona com a capacidade para estar em juízo, quer dizer,
de praticar atos processuais independentemente de assistência ou
representação.
Esta refere-se à capacidade de fato ou de exercício, que consiste na
possibilidade de o sujeito estar à frente de seus direitos e deveres (é o que os
incapazes não podem fazer). Ou seja, é a aptidão que o ser humano tem ou
não de exercer os seus direitos.

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- Capacidade para ser parte - A capacidade para ser parte relaciona-se
com a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações na órbita civil
(personalidade judiciária). Todas as pessoas naturais e jurídicas detêm
capacidade para ser parte. Além dessas pessoas, reconhece-se capacidade
de ser parte a entes despersonalizados, como o espólio, a massa falida e a
herança jacente.
Esta refere-se à capacidade de direito, também chamada de
capacidade de gozo, e consiste na possibilidade de que toda pessoa tem de
ser sujeito de Direito, isto é, gurar num dos polos da relação jurídica. É
característica inerente ao ser humano, e nenhum pode ser privado dessa
capacidade pelo ordenamento jurídico, como está no art. 1º do Código Civil:
"Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

4.1.8 ELEMENTOS DA AÇÃO

Os elementos da ação são estes:


a) Partes (elementos subjetivos);
b) Pedidos (elementos objetivos); e 98
c) Causas de Pedir (elementos causais).

O elemento “partes” será analisado em tópico separado abaixo.


- Objetivo dos elementos da ação - Estes têm a função de
identicação/individualização da ação. A individualização de uma ação
serve para identicar a existência de:
a) Litispendência (arts 337, §3º, e 485, V, ambos do NCPC) - "Lide Pendente"
- Ocorre quando a ação proposta é idêntica à outra já em trâmite, ou seja,
possui os mesmos elementos da ação. Quando há litispendência, o novo
processo é extinto SEM julgamento de mérito.
b) Perempção - É sanção processual imposta ao autor contumaz
(desidioso) que consiste na proibição legal de repropositura da mesma ação.
Para se concretizar a perempção, devem ocorrer três abandonos da causa
pelo autor (arts. 485, III, e 486, §3º, ambos do NCPC).
Ressalta-se a mudança do prazo para a parte suprir a falta: antes, era de
48 (quarenta e oito) horas, sendo que, com o NCPC, passou a ser de 5 (cinco)
dias. Ademais, tratando-se de prazo processual dependente de atividade de
procurador, este prazo é contado em dias úteis.

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É importante lembrar também que a perempção atinge apenas o direito
processual, e não o direito material. Assim, este ainda poderá ser exercitado em
defesa. Entretanto, a reconvenção, que tem natureza de ação, não poderá
ser utilizada nesses casos dada a vedação imposta pela perempção.
c) Coisa julgada material - "Res Iudicata" (aquilo que foi julgado em juízo) -
É a denitividade da decisão, apesar de nada ter a ver com a sentença.
Relaciona-se à indiscutibilidade da solução que se obteve por meio do
processo, impedindo-se que seja proposta a mesma ação já julgada.
d) Coisa julgada formal (Preclusão) - É um fenômeno que ocorre
internamente no processo interferindo em direitos e faculdades processuais
(irrecorribilidade da sentença).
e) Conexão - art. 55 do NCPC - Duas ou mais ações, apesar de diferentes,
serão conexas quando tiverem em comum o pedido OU a causa de pedir.

Art. 55. Reputam-se conexas 02 (duas) ou mais ações quando lhes for
comum o pedido ou a causa de pedir.
§1º - Os processos de ações conexas serão reunidos para decisão
conjunta, salvo se um deles já houver sido sentenciado.
99
§2º - Aplica-se o disposto no caput:
I - à execução de título extrajudicial e à ação de conhecimento relativa
ao mesmo ato jurídico;
II - às execuções fundadas no mesmo título executivo.
§3º - Serão reunidos para julgamento conjunto os processos que possam
gerar risco de prolação de decisões conitantes ou contraditórias caso
decididos separadamente, mesmo sem conexão entre eles.

No mesmo sentido, observam-se as seguintes súmulas:

Súmula nº 235 do STJ: A conexão não determina a reunião dos


processos, se um deles já foi julgado.
Súmula nº 515 do STJ: A reunião de EXECUÇÕES FISCAIS contra o mesmo
devedor constitui FACULDADE do juiz.
Súmula nº 383 do STJ: A competência para processar e julgar as ações
conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do
detentor de sua guarda.

Abaixo o Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis


(FPPC) que se refere o artigo colacionado:

Enunciado nº 237 do FPPC: O rol do art. 55, § 2º, I e II, é exemplicativo.

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f) Reconvenção - É a ação que o réu promove aproveitando o processo
em curso (art. 343 do NCPC). Ressalta-se que, para haver reconvenção, deve
haver conexão entre as ações ou com o fundamento da defesa.
g) Continência (“litispendência parcial”) - art. 56 do NCPC - A continência,
que é uma espécie de conexão, consiste na situação em que duas ou mais
ações têm em comum as partes E a causa de pedir, mas o objeto de uma, por
ser mais amplo, abrange o das demais.

Art. 56. Dá-se a continência entre 2 (duas) ou mais ações quando


houver identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o pedido
de uma, por ser mais amplo, abrange o das demais.

h) Juízo Prevento - O NCPC, em seu art. 59, impõe que o registro (quando a
comarca conta com apenas um juízo competente) ou a distribuição (quando
na mesma comarca há mais de um juízo competente) da petição inicial torna
prevento o juízo.

Art. 59. O registro ou a distribuição da petição inicial torna prevento


o juízo.
100
Assim, abandona-se aquela dicotomia clássica do antigo CPC em que
o artigo 106 normatizava que o juízo prevento era aquele que havia
despachado positivamente em primeiro lugar (ordenando a citação), em caso
de juízos com mesma competência territorial, ou, tratando-se de juízos com
competências territoriais distintas, prevento era aquele onde primeiro havia
ocorrido a citação válida.
i) Prejudicialidade Externa - art. 313, V, "a", do NCPC - Esta é a relação que
há entre o processo prejudicante (prejudicial) e o processo prejudicado. Ocorre
quando há casos em que o julgamento de uma causa depende do julgamento
de outra causa. A prejudicialidade externa pode ser de duas espécies:

a) Homogênea - Quando os processos têm a mesma origem.


b) Heterogênea - Quando os processos têm origem diferente.

Possibilidade de suspensão do processo - Se for heterogênea, suspende-


se o processo por até um ano para que haja julgamento da outra demanda. Se
for homogênea, o correto é se reunir os processos e julgá-los juntamente.

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4.1.8.1 PEDIDO

- Conceito de pedidos (objetos) - O pedido é o núcleo da petição inicial, pois


ele é aquilo que você pretende alcançar com o processo.
- Espécies de pedido - O pedido se divide em:
a) Pedido imediato - É o pedido de determinado provimento jurisdicional
(condenatório, constitutivo ou meramente declaratório), qualicando a ação
que foi formulada.
b) Pedido mediato - É o pedido do bem da vida armado pelo autor como
seu, e que se procura obter por meio da tutela jurisdicional imediatamente
pleiteada.
- Tipos de pedidos - arts. 322 e 324 do NCPC - O NCPC determina que, em
regra, o pedido deve ser certo e determinado (an debeatum e quantum
debeatum).

Art. 322. O pedido deve ser certo.


Art. 324. O pedido deve ser determinado.
101
a) Pedido certo - A certeza do pedido reside na exatidão, extensão,
quantidade e qualidade daquilo que o autor pretende que lhe seja outorgado
na sentença. O §2º do art. 322 traz novidade no sentido de o pedido dever ser
interpretado levando em consideração o conjunto da postulação e com
observância do princípio da boa-fé.

Art. 322, §2º - A interpretação do pedido considerará o conjunto da


postulação e observará o princípio da boa-fé.

A ideia é a de que a compreensão e o alcance do pedido não quem


necessariamente adstritos à parte nal da petição inicial, mas que levem em conta
o que justica sua formulação observando-se padrões objetivos de conduta.
b) Pedido Determinado - Diz respeito a um ou alguns especícos bens da
vida a que o autor entende ter direito.
c) Pedido Genérico (exceção) - Neste caso, a denição do valor ou a
quantidade do bem da vida almejado pelo autor será obtido a posteriori em
liquidação. Este pode ocorrer nos casos de:
1) Ações universais, se não puder individuar na petição os bens
demandados.

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2) Quando não for possível determinar, de modo denitivo, as
consequências do ato ou fato.
3) Quando a determinação do objeto ou valor da condenação depender
de ato que deva ser praticado pelo réu.

Art. 324. §1º - É lícito, porém, formular pedido genérico:


I - Nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens
demandados;
II - Quando não for possível determinar, desde logo, as consequências
do ato ou do fato;
III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação
depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
§2º - O disposto neste artigo aplica-se à reconvenção.

d) Pedido implícito - É aquele que resulta da própria redação


controvertida ou da lei. São os pedidos que o juiz deve julgar ainda que não
explicitamente contidos na petição (art. 322, § 1º, e 323 do NCPC). Exemplo:
juros legais, despesas processuais, honorários etc.
102
Art. 322. §1º - Compreendem-se no principal os juros legais, a correção
monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários
advocatícios.
Art. 323. Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em
prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido,
independentemente de declaração expressa do autor, e serão
incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor,
no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las.

e) Pedido de alimentos - A doutrina arma que o pedido de alimentos


está sempre implícito. Assim, se o juiz entender que se tem direito aos alimentos,
deve sempre concedê-los, independentemente de pedido expresso.
f) Pedido Contraposto - É o pedido realizado pelo réu, na contestação,
sem haver a necessidade de reconvenção (ação nova que amplia o objeto do
processo). Exemplo de sua permissão: art. 17, parágrafo único, e 31 da Lei nº
9.099/95.
No Novo Código de Processo Civil, o pedido contraposto, antes previsto
no art. 278, § 1º, do CPC/73, não é repetido. Se antes era previsto para o
procedimento sumário, tendo em vista o m da dicotomia procedimento
ordinário e sumário, adotando-se tão somente no NCPC o procedimento comum,
agora toda técnica de pedido feito pelo réu é realizada através da reconvenção.
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- Cumulação de Pedidos (art. 327 do NCPC) - é permitida a cumulação,
num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre
eles NÃO haja conexão.
Para que essa cumulação seja admissível, é preciso:
a) Que os pedidos sejam compatíveis entre si;
b) Que o mesmo juízo seja competente para conhecer deles;
c) Que todos os pedidos tenham o mesmo tipo de procedimento. OBS: se
tiverem diferentes tipos de procedimentos, admitir-se-á a cumulação, se o
autor empregar o procedimento comum a todos eles.

Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo


réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.
§1º - São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I - os pedidos sejam compatíveis entre si;
II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
§2º - Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de
procedimento, será admitida a cumulação se o autor empregar o
103
procedimento comum, sem prejuízo do emprego das técnicas
processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que
se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem
incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum.
§3º - O inciso I do § 1o não se aplica às cumulações de pedidos de que
trata o art. 326.

Espécies de cumulação de pedidos:

PRÓPRIA AUTOCOMPOSIÇÃO BILATERAL

Na cumulação própria, o juiz se depara com Na cumulação imprópria, o juiz se depara


dois ou mais pedidos a serem julgados (A + B). com dois ou mais pedidos, mas somente um
Neste caso, todos serão julgados e poderão ser deles será acolhido (A ou B).
acolhidos. A cumulação imprópria pode ser de duas
A cumulação própria pode ser de duas espécies: espécies:

a) Simples - Nesta cumulação, não há relação a) Eventual - O autor formula mais de um


entre os pedidos. O que rege essa cumulação é pedido, em ordem alternativa, mas tem
o princípio da economia processual. preferência pelo acolhimento de um deles, o
principal (acessorium sequitur principale).
b) Sucessiva - Neste caso, os pedidos são
ligados (um depende do outro). Dessa forma, o b) Alternativa - O autor formula mais de um
acolhimento do pedido consequente (o pedido, mas pretende o acolhimento de
prejudicado) depende do acolhimento do apenas um deles, excluído o acolhimento do
pedido antecedente (o prejudicante). outro (art. 326, parágrafo único, do NCPC).
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- Princípios informativos do julgamento do pedido:
Princípio da adstrição do julgamento ao pedido (congruência entre a
demanda e a sentença) - arts. 141 e 492 do NCPC - Determina que o juiz não
pode julgar nem fora nem além do pedido. Assim, o julgamento se limita àquilo
que foi pedido.

Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes,
sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo
respeito a lei exige iniciativa da parte.
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da
pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em
objeto diverso do que lhe foi demandado.
Parágrafo único. A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação
jurídica condicional.

Desse princípio decorrem os seguintes tipos de sentença:


a) Sentença extra petita - É aquela que está fora do pedido. Também é
extra petita a sentença que o juiz julga dentro do pedido, mas com causa de
pedir diferente da formulada. Esta sentença é nula. 104
b) Sentença ultra petita - É aquela que está além do pedido (quantidade).
Nesta sentença, a parte que é excedente é nula (relativamente nula).
c) Sentença citra/infra petita - É aquela que não decide toda a demanda
(julgamento aquém do pedido). Esta sentença é nula.
Ressalta-se que nessa hipótese o tribunal pode completar a parte que não
foi julgada, conforme art. 1.013, §3º, III, do NCPC. Apesar desta hipótese ser uma
inovação legislativa, a jurisprudência do STJ admitia tal julgamento por
analogia ao art. 515, §3º, do CPC de 1973.

Art. 1.013. §3º - Se o processo estiver em condições de imediato


julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que
poderá julgá-lo;

Princípio da mutabilidade do pedido (Mutatio Libelli) - art. 329 do NCPC -


Antes da citação, o autor poderá aditar ou alterar o pedido ou a causa de
pedir, independentemente de consentimento do réu. Ressalta-se que pode
haver também alteração do pedido depois da citação com a concordância
do Réu, desde que seja feito até o saneamento do processo.

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Art. 329. O autor poderá:
I - até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir,
independentemente de consentimento do réu;
II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa
de pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório
mediante a possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de
15 (quinze) dias, facultado o requerimento de prova suplementar.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à
respectiva causa de pedir.

Princípio da Fungibilidade do Pedido - Este se refere a possibilidade de


aceitação de determinado pedido como se fosse outro, cabível para a
questão discutida. Entretanto, este princípio é aplicável somente para
determinados casos.
Exemplo: art. 554 do NCPC - A propositura de uma ação possessória em vez de
outra, não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção
legal correspondente, desde que presentes os pressupostos para a propositura
da ação. Também se percebe esse princípio na tutela cautelar e tutela
antecipada (art. 305, Parágrafo único do NCPC).

4.2.8.2 CAUSA DE PEDIR. 105

- Conceito - São os fundamentos do pedido. O juiz acolhe ou rejeita o


pedido com base na causa de pedir. Dessa forma, não é o pedido que é justo
ou injusto, e sim a causa de pedir.
a) Causas fáticas (causa próxima) - São os fatos constitutivos do armado
direito do autor à obtenção do bem da vida.
b) Causas jurídicas (causa remota) - É a demonstração de que os fatos
narrados se enquadram em determinada categoria jurídica (fundamento
jurídico) e de que a sanção correspondente é pretendida pelo demandante.

ATENÇÃO!

Ressalta-se que há doutrinadores que invertem o conceito de causa de pedir


remota e causa de pedir próxima
.
OBSERVAÇÃO

NÃO se deve confundir fundamento jurídico com fundamento legal.


- Fundamento jurídico é o liame jurídico entre os fatos e o pedido, ou seja, é a
explicação, à luz do ordenamento jurídico, que demonstra que o autor
merece o que está pedindo diante dos fatos que narrou.
- Fundamento legal é apenas o dispositivo de lei referente ao caso.
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- Terias sobre a causa de pedir:
Teoria da Individualização - Diz que a causa de pedir é composta apenas
pelo fundamento jurídico, sendo irrelevantes os fatos.
Assim, a causa petendi consiste na relação jurídica que se pretende fazer
valer em juízo. As causas de pedir entre duas ações são iguais quando a causa
jurídica é a mesma.
Teoria da Substanciação (adotada pelo Brasil) - A teoria da substanciação
ou substancialização é adotada pelo CPC (art. 319, III, do NCPC) e preleciona
que a causa de pedir é composta pelos fatos e fundamentos jurídicos.

Art. 319. A petição inicial indicará:


III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

4.1.8.3 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

- Quanto à natureza do provimento jurisdicional pretendido:


1) Ação de cognição (conhecimento) - Visa ao acertamento do direito.
106
a) Declaratória - Busca tão somente a solução de um conito, sem que
seja necessária uma providência suplementar de natureza coercitiva para a
consecução da decisão nal. Destina apenas a declarar a certeza da
existência, inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica, ou de
autenticidade ou falsidade de documento (art. 19 do NCPC).
b) Constitutiva - Busca a solução de conito, mas a decisão tem o
condão de criar, modicar ou extinguir uma relação jurídica, contudo sendo
também desnecessário a utilização de alguma medida executiva.
c) Condenatória - Soluciona um conito, mas com a necessidade da
utilização de uma fase de execução, para, assim, viabilizar a ecácia da
decisão, caso o devedor não cumpra voluntariamente a sua obrigação.

2) Ação de execução - Busca a satisfação ou a realização de um direito


já acertado, por meio de um título extrajudicial ou judicial, podendo ocorrer,
respectivamente, por processo autônomo ou mera fase do processo de
conhecimento.

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ATENÇÃO!

Para a maioria da doutrina, o Novo Código de Processo Civil aboliu a ação


cautelar como objeto de PROCESSO AUTÔNOMO. Isso porque, ainda que seja
requerida uma TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE (art. 305 e segs. do
NCPC), caso o juiz conceda esta tutela, a parte deverá formular o PEDIDO
principal NOS MESMOS AUTOS, conforme o artigo 308 do NCPC. Sendo assim,
não há mais necessidade de ajuizamento de um PROCESSO PRINCIPAL, mas
tão somente de um pedido principal, a ser formulado nos mesmos autos. No
entanto, alguns doutrinadores defendem a manutenção da existência do
processo cautelar autônomo em algumas hipóteses, como, por exemplo,
quando o pedido formulado na tutela cautelar requerida em caráter
antecedente (art. 305 e segs. do NCPC) tiver natureza satisfativa, como ocorre
em algumas vezes na ação cautelar de exibição de documentos, na qual o
autor visa apenas à exibição do documento ou coisa, situação em que a tutela
terá cunho denitivo, podendo vir a ser preparatória de uma ação principal (ou
não) - a depender dos dados informados. Veja que, neste exemplo, o processo
principal não existirá, razão pela qual alguns doutrinadores entendem que terá
existido apenas o processo cautelar autônomo.
107
- Segundo a natureza da relação jurídica discutida:

1) Ação real - Esta demanda se funda em direito real.


2) Ação pessoal - Esta demanda se funda em direito pessoal.

- Segundo o objeto do pedido mediato:

1) Ação imobiliária - O bem jurídico pretendido é um bem imóvel.


2) Ação mobiliária - O bem jurídico pretendido é um bem móvel.

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4.2. LEGISLAÇÃO

CÓDIGO PROCESSUAL CIVIL

Art. 2º O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso


ocial, salvo as exceções previstas em lei.

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.


§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos
conitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de
conitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e
membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

LIVRO II
DA FUNÇÃO JURISDICIONAL
108
TÍTULO I
DA JURISDIÇÃO E DA AÇÃO

Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o
território nacional, conforme as disposições deste Código.
Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.
Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando
autorizado pelo ordenamento jurídico.
Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá
intervir como assistente litisconsorcial.
Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;
II - da autenticidade ou da falsidade de documento.
Art. 20. É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido
a violação do direito.

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Seção II
Do Pedido

Art. 322. O pedido deve ser certo.


§ 1º Compreendem-se no principal os juros legais, a correção monetária e as
verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.
§ 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e
observará o princípio da boa-fé.
Art. 323. Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em
prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pedido,
independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas na
condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do
processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las.
Art. 324. O pedido deve ser determinado.
§ 1º É lícito, porém, formular pedido genérico:
I - nas ações universais, se o autor não puder individuar os bens demandados; 109
II - quando não for possível determinar, desde logo, as consequências do ato ou
do fato;
III - quando a determinação do objeto ou do valor da condenação depender
de ato que deva ser praticado pelo réu.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se à reconvenção.
Art. 325. O pedido será alternativo quando, pela natureza da obrigação, o
devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo.
Parágrafo único. Quando, pela lei ou pelo contrato, a escolha couber ao
devedor, o juiz lhe assegurará o direito de cumprir a prestação de um ou de
outro modo, ainda que o autor não tenha formulado pedido alternativo.
Art. 326. É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a m de que
o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior.
Parágrafo único. É lícito formular mais de um pedido, alternativamente, para
que o juiz acolha um deles.
Art. 327. É lícita a cumulação, em um único processo, contra o mesmo réu, de
vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

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§ 1º São requisitos de admissibilidade da cumulação que:
I - os pedidos sejam compatíveis entre si;
II - seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;
III - seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.
§ 2º Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento,
será admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem
prejuízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos
procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados,
que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento
comum.
§ 3º O inciso I do § 1º não se aplica às cumulações de pedidos de que trata o art.
326.
Art. 328. Na obrigação indivisível com pluralidade de credores, aquele que
não participou do processo receberá sua parte, deduzidas as despesas na
proporção de seu crédito.
Art. 329. O autor poderá:
I - até a citação , aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir,
110
independentemente de consentimento do réu;
II - até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de
pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a
possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias,
facultado o requerimento de prova suplementar.
Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à
respectiva causa de pedir.
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta e relativa;
III - incorreção do valor da causa;
IV - inépcia da petição inicial;
V - perempção;
VI - litispendência;
VII - coisa julgada;
VIII - conexão;

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IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
X - convenção de arbitragem;
XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;
XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.
§ 1º Verica-se a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação
anteriormente ajuizada.
§ 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma
causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso.
§ 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão
transitada em julgado.
§ 5º Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz
conhecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo.
§ 6º A ausência de alegação da existência de convenção de arbitragem, na
forma prevista neste Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e 111
renúncia ao juízo arbitral.

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CAPÍTULO XIII
DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA
Seção I
Disposições Gerais

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:


I - indeferir a petição inicial;
II - o processo car parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das
partes;
III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor
abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - vericar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento
válido e regular do processo;
V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa
julgada;
112
VI - vericar ausência de legitimidade ou de interesse processual;
VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou
quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;
VIII - homologar a desistência da ação;
IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por
disposição legal; e
X - nos demais casos prescritos neste Código.
§ 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente
para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 2º No caso do § 1o, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente
as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das
despesas e dos honorários de advogado.
§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em
qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em
julgado.
§ 4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do
réu, desistir da ação.

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§ 5º A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença.
§ 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa
pelo autor depende de requerimento do réu.
§ 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos
deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a
parte proponha de novo a ação.
§ 1º No caso de extinção em razão de litispendência e nos casos dos incisos I, IV,
VI e VII do art. 485, a propositura da nova ação depende da correção do vício
que levou à sentença sem resolução do mérito.
§ 2º A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do
pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado.
§ 3º Se o autor der causa, por 3 (três) vezes, a sentença fundada em abandono
da causa, não poderá propor nova ação contra o réu com o mesmo objeto,
cando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu
direito.
Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: 113
I - acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção;
II - decidir, de ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou
prescrição;
III - homologar:
a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na ação ou na
reconvenção;
b) a transação;
c) a renúncia à pretensão formulada na ação ou na reconvenção.
Parágrafo único. Ressalvada a hipótese do § 1º do art. 332, a prescrição e a
decadência não serão reconhecidas sem que antes seja dada às partes
oportunidade de manifestar-se.
Art. 488. Desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for
favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos
do art. 485.

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4.3. JURISPRUDÊNCIA

1) SÚMULAS:

Súmula 572 do STJ - O Banco do Brasil, na condição de gestor do Cadastro de


Emitentes de Cheques sem Fundos (CCF), não tem a responsabilidade de
noticar previamente o devedor acerca da sua inscrição no aludido cadastro,
tampouco legitimidade passiva para as ações de reparação de danos
fundadas na ausência de prévia comunicação.

Súmula 525 do STJ - A Câmara de Vereadores não possui personalidade


jurídica, apenas personalidade judiciária, somente podendo demandar em
juízo para defender os seus direitos institucionais.

Súmula 529 do STJ - No seguro de responsabilidade civil facultativo, não cabe o


ajuizamento de ação pelo terceiro prejudicado direta e exclusivamente em
face da seguradora do apontado causador do dano.

Súmula 521 do STJ - A legitimidade para a execução scal de multa pendente


de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da
Procuradoria da Fazenda Pública. 114
Súmula 329 do STJ - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil
pública em defesa do patrimônio público.

Súmula 150 do STJ - Compete a justiça federal decidir sobre a existência de


interesse jurídico que justique a presença, no processo, da união, suas
autarquias ou empresas públicas.

Súmula 99 do STJ - O Ministério Público tem legitimidade para recorrer no


processo em que ociou como scal da lei, ainda que não haja recurso da
parte.

Súmula 365 do STF: Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação
popular.

Súmula 630 do STF: A entidade de classe tem legitimação para o mandado de


segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte
da respectiva categoria.

Súmula 643 do STF: O Ministério Público tem legitimidade para promover ação
civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades
escolares.

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2) JULGADOS:

ARBITRAGEM: VALIDADE DE CLÁUSULA ARBITRAL QUE RESERVE A SOLUÇÃO DE


DETERMINADAS SITUAÇÕES PARA A VIA JUDICIAL. REsp 1.331.100-BA, 17/12/2015
– lnformativo 577. É válida a cláusula compromissória que excepcione do juízo
arbitral certas situações especiais a serem submetidas ao Poder Judiciário. A Lei
nº 9.307/1996 não exige, como condição de existência da cláusula
compromissória, que a arbitragem seja a única via de resolução admitida pelas
partes para todos os litígios e em relação a todas as matérias. Os contratantes
podem o mais, que é afastar da jurisdição estatal todos os litígios
eventualmente decorrentes do contrato, remetendo-os à arbitragem. Logo,
eles também podem o menos, ou seja, prever que as divergências decorrentes
do contrato serão resolvidas por arbitragem, salvo hipóteses especiais que
deverão ser submetidas ao Judiciário.

MANDADO DE SEGURANÇA: LEGITIMIDADE DO TJ PARA IMPETRAR MANDADO DE


SEGURANÇA EM DEFESA DE SUA AUTONOMIA INSTITUCIONAL. MS 34483-MC/RJ,
22/11/2016 – lnformativo 848. O Tribunal de Justiça, mesmo não possuindo
personalidade jurídica própria, detém legitimidade autônoma para ajuizar
mandado de segurança contra ato do Governador do Estado em defesa de
115
sua autonomia institucional. Exemplo: mandado de segurança contra ato do
Governador que está atrasando o repasse dos duodécimos devidos ao Poder
Judiciário. Embora destituído de personalidade jurídica própria, detém
legitimidade autônoma para ajuizar o presente mandado de segurança em
defesa de sua autonomia institucional.

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRÉVIO REQUERIMENTO


ADMINISTRATIVO PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO
REPETITIVO. REsp 1.369.834-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção,
julgado em 24/9/2014, DJe 2/12/2014 - Informativo 553. A Primeira Seção do STJ
adere ao entendimento do STF rmado no RE 631.240-MG, julgado em 3/9/2014,
sob o regime da repercussão geral, o qual decidiu: “[...] 2. A concessão de
benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se
caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e
indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. Isso
porque, ausente o requerimento administrativo, não é possível se falar em
INTERESSE DE AGIR, ante a desnecessidade de atuação da Jurisdição,
restando, ausente, portanto, uma das condições da ação.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA EM AÇÃO DE


COBRANÇA DE DÍVIDAS CONDOMINIAIS. RECURSO REPETITIVO. REsp 1.345.331-

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RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/4/2015, DJe
20/4/2015 - Informativo 560. A respeito da LEGITIMIDADE PASSIVA em ação de
cobrança de dívidas condominiais, rmaram-se as seguintes teses: a) o que
dene a responsabilidade pelo pagamento das obrigações condominiais não
é o registro do compromisso de compra e venda, mas a relação jurídica
material com o imóvel, representada pela imissão na posse pelo promissário
comprador e pela ciência inequívoca do condomínio acerca da transação; b)
havendo compromisso de compra e venda não levado a registro, a
responsabilidade pelas despesas de condomínio pode recair tanto sobre o
promitente vendedor quanto sobre o promissário comprador, dependendo
das circunstâncias de cada caso concreto; e c) se car comprovado (i) que o
promissário comprador se imitira na posse e (ii) o condomínio teve ciência
inequívoca da transação, afasta-se a legitimidade passiva do promitente
vendedor para responder por despesas condominiais relativas a período em
que a posse foi exercida pelo promissário comprador.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR EM AÇÃO DE


PRESTAÇÃO DE CONTAS DE CONTRATOS DE MÚTUO E FINANCIAMENTO. RECURSO
REPETITIVO. REsp 1.293.558-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção,
julgado em 11/3/2015, DJe 25/3/2015 - Informativo 558. Nos contratos de mútuo 116
e nanciamento, o devedor não possui INTERESSE DE AGIR para a ação de
prestação de contas. A ação de prestação de contas (atualmente
denominada ação de exigir contas, conforme artigo 550 do NCPC) presta-se,
essencialmente, a dirimir incertezas surgidas a partir da administração de bens,
negócios e interesses alheios, cabendo ao gestor a apresentação minuciosa
de todas as receitas e despesas envolvidas na relação jurídica e, ao nal, a
exibição do saldo, que tanto pode ser credor quanto devedor. Ocorre que, nos
contratos de mútuo ou nanciamento, a obrigação do mutuante (instituição
nanceira) é simplesmente fornecer a quantia ao mutuário (consumidor), não
sendo responsável pela administração de qualquer valor. Por m, cumpre
ressaltar que a questão analisada é diversa da regulada na Súmula 259 do STJ,
que dispõe sobre o cabimento da ação de prestação de contas em contratos
de conta corrente bancária, tendo em vista que no contrato de conta
corrente, a instituição nanceira ca na posse do dinheiro, administrando-o.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DO INTERESSE DE


AGIR NAS AÇÕES CAUTELARES DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS BANCÁRIOS.
RECURSO REPETITIVO. REsp 1.349.453-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda
Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 2/2/2015 - Informativo 553. A propositura de
ação cautelar de exibição de documentos bancários (cópias e segunda via
de documentos) é cabível como medida preparatória a m de instruir a ação
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principal (OBS: Hoje em dia, com o advento do NCPC, o pedido principal é
formulado nos mesmos autos em que foi requerida a tutela cautelar
antecedente, nos termos do artigo 308 do NCPC), bastando a demonstração
da existência de relação jurídica entre as partes, a comprovação de prévio
pedido à instituição nanceira não atendido em prazo razoável e o
pagamento do custo do serviço conforme previsão contratual e normatização
da autoridade monetária. OBS: não obstante o m dos processos cautelares
autônomos, entendo que nada impede o requerimento de uma tutela
provisória de urgência cautelar, requerendo a exibição dos mesmos
documentos, tendo em vista a redação do artigo 301 do NCPC.

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA


PÚBLICA PARA PROPOR AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DE JURIDICAMENTE
NECESSITADOS. EREsp 1.192.577- RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
21/10/2015, DJe 13/11/2015 - Informativo 573. A Defensoria Pública tem
LEGITIMIDADE para propor ação civil pública em defesa de interesses
individuais homogêneos de consumidores idosos que tiveram plano de saúde
reajustado em razão da mudança de faixa etária, ainda que os titulares não
sejam carentes de recursos econômicos, tendo em vista que o grupo de
consumidores potencialmente lesado é formado por idosos, cuja condição de 117
vulnerabilidade já é reconhecida na própria Constituição Federal, a qual
dispõe no artigo 230 que “a família, a sociedade e o Estado têm o dever de
amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO MP PARA AJUIZAR AÇÃO


COLETIVA EM DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DOS
BENEFICIÁRIOS DO SEGURO DPVAT. REsp 858.056-GO, Rel. Min. Marco Buzzi,
julgado em 27/5/2015, DJe 5/6/2015 - Informativo 563. O Ministério Público tem
legitimidade para ajuizar ação civil pública em defesa dos direitos individuais
homogêneos dos beneciários do seguro DPVAT, tendo em vista o INTERESSE
SOCIAL qualicado presente na tutela jurisdicional das vítimas de acidente de
trânsito beneciárias (art. 127, CRFB - O Ministério Público é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a
defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos INTERESSES SOCIAIS e
individuais indisponíveis).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO MP PARA PROPOR ACP


OBJETIVANDO A LIBERAÇÃO DE SALDO DE CONTAS PIS/PASEP DE PESSOAS COM
INVALIDEZ. REsp 1.480.250–RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em
18/8/2015, DJe 8/9/2015 - Informativo 568. O Ministério Público tem legitimidade

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para propor ação civil pública objetivando a liberação do saldo de contas
PIS/PASEP, na hipótese em que o titular da conta – independentemente da
obtenção de aposentadoria por invalidez ou de benefício assistencial – seja
incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência, bem como na hipótese em que o próprio titular da
conta ou quaisquer de seus dependentes for acometido das doenças ou
afecções listadas na Portaria Interministerial MPAS/MS 2.998/2001, tendo em
vista que o interesse tutelado, mesmo se congurando como individual
homogêneo (Lei 8.078/1990), mostra-se de relevante interesse à coletividade,
tornando legítima a propositura de ação civil pública pelo Parquet, visto que se
subsume aos seus ns institucionais, nos termos do artigo 127 da Constituição
(art. 127, CRFB - O Ministério Público é instituição permanente, essencial à
função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático e dos INTERESSES SOCIAIS e individuais indisponíveis).

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CARÁTER PERSONALÍSSIMO DO


DIREITO À DESAPOSENTAÇÃO. AgRg no AREsp 436.056-RS, Rel. Min. Assusete
Magalhães, julgado em 3/3/2015, DJe 10/3/2015 - Informativo 557. Os
sucessores do segurado falecido NÃO TÊM LEGITIMIDADE para pleitear a revisão
do valor da pensão a que fazem jus se a alteração pretendida depender de um 118
pedido de desaposentação não efetivado quando em vida pelo instituidor da
pensão.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE USUÁRIO DE PLANO


DE SAÚDE COLETIVO. REsp 1.510.697-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva,
julgado em 9/6/2015, DJe 15/6/2015 - Informativo 564. O usuário de plano de
saúde coletivo tem LEGITIMIDADE ATIVA para ajuizar individualmente ação
contra a operadora pretendendo discutir a validade de cláusulas contratuais,
não sendo empecilho o fato de a contratação ter sido intermediada por caixa
de assistência de categoria prossional. Isso porque, o usuário, em que pese
não tenha contrato com a operadora de plano de saúde (quem contrata,
nestes casos, é a empresa ou sindicato), é o beneciário direto da prestação
dos serviços, o qual busca eliminar eventual vício contratual (cláusula inválida)
ou promover o equilíbrio econômico do contrato (discutir os valores e os
reajustes de mensalidades). Desta forma, aplicando-se as normas do artigo 436
do Código Civil, tanto o estipulante (empresa ou sindicato) como o terceiro
(usuário do plano) podem exigir o cumprimento da obrigação e questionar as
cláusulas contratuais.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PARA COBRANÇA DE HONORÁRIOS


ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. REsp 1.214.790-SP, Rel. Min. Ricardo Villas

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Bôas Cueva, julgado em 14/4/2015, DJe 23/4/2015 - Informativo 560. O
advogado substabelecido com reserva de poderes que atuara na fase de
conhecimento não possui legitimidade para postular, sem a intervenção do
substabelecente, os honorários de sucumbência xados nessa fase, ainda que
tenha rmado contrato de prestação de serviços, na fase de cumprimento da
sentença, com a parte vencedora da ação, tendo em vista o disposto no artigo
26 do Estatuto da OAB.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO FIADOR PARA PLEITEAR EM


JUÍZO A REVISÃO DO CONTRATO PRINCIPAL. REsp 926.792-SC, Rel. Min. Ricardo
Villas Bôas Cueva, julgado em 14/4/2015, DJe 17/4/2015 - Informativo 560. O
ador de mútuo bancário NÃO TEM legitimidade para, exclusivamente e em
nome próprio, pleitear em juízo a revisão e o afastamento de cláusulas e
encargos abusivos constantes do contrato principal, uma vez que a relação
jurídica que se estabelece entre o credor e o devedor do negócio jurídico
principal não se confunde com a relação estabelecida no contrato secundário
(de ança), rmado entre aquele mesmo credor e o ador, que se apresenta
como mero garantidor do adimplemento da obrigação principal, nos termos
do artigo 818 do Código Civil. Desta forma, observa-se que o ador não possui
relação jurídica de direito material direta com o mutuante, comprometendo- 119
se, tão somente, ao pagamento de um valor caso o mutuário não o faça, não
possuindo, portanto, legitimidade para agir, apesar de ter interesse
econômico.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. HIPÓTESE DE ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR O


RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. REsp 1.492.861-RS, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, julgado em 2/8/2016, DJe 16/8/2016 - Informativo n. 588.
O lho, em nome próprio, NÃO TEM LEGITIMIDADE para deduzir em juízo
pretensão declaratória de liação socioafetiva entre sua mãe – que ERA
MAIOR, CAPAZ e, ao tempo do ajuizamento da ação, pré-morta – e os supostos
pais socioafetivos dela, uma vez que, segundo dispõe o artigo 1.606 do CC, “a
ação de prova de liação compete ao lho, enquanto viver, passando aos
herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz”, sendo inegável, portanto, que a lei
confere legitimidade diretamente ao lho para vindicar o reconhecimento do
vínculo de parentesco, seja ele natural ou socioafetivo – a qual não é
concorrente entre as gerações de graus diferentes –, podendo ser transferida
aos lhos ou netos apenas de forma sucessiva, na hipótese em que a ação tiver
sido iniciada pelo próprio lho e não tiver sido extinto o processo, em
consonância com a norma inserta no parágrafo único do mesmo dispositivo
legal (“Se iniciada a ação pelo lho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se
julgado extinto o processo”). Nada impede, entretanto, que os lhos, em nome
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próprio, requeiram o reconhecimento de SUA RELAÇÃO de parentesco
socioafetivo com os pretensos avós.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE PASSIVA DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA.


PROPRIETÁRIA DE SEMIRREBOQUE EM AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. REsp
1.289.202-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em
2/6/2016, DJe 29/8/2016 - Informativo n. 589. Inicialmente cumpre esclarecer,
em termos mais simples e leigos (na área de transporte), que o semirreboque é
a parte de traz do caminhão, onde as cargas cam. Quando visualizamos um
“caminhão de carga”, na verdade estamos vendo uma composição entre o
caminhão (automotor) e o semirreboque (que não possui propulsão para se
deslocar sozinho). Por m, cumpre frisar que existem empresas que apenas
fornecem o semirreboque. Então, decidiu o STJ que a sociedade empresária
proprietária de semirreboque pode gurar no polo passivo de ação de
reparação de danos ajuizada em decorrência de acidente de trânsito
envolvendo o caminhão trator ao qual se encontrava acoplado, tendo em
vista que, ainda que o semirreboque não se mova autonomamente, a escolha
quanto ao cavalo mecânico (caminhão) é do proprietário do semirreboque,
exsurgindo dessa constatação a possível responsabilidade pela má eleição,
conduta negligente em relação à coisa. A responsabilidade, neste caso, é 120
solidária entre a empresa do caminhão (pelo ato de seu preposto) e a empresa
de semirreboque (pela simples escolha do caminhão).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA PLEITEAR DE


EMPREENDEDOR DE SHOPPING CENTER INDENIZAÇÃO POR DANOS A
ESTABELECIMENTO. REsp 1.358.410-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por
unanimidade, julgado em 4/8/2016, DJe 5/9/2016 - Informativo n. 589). Ainda
que, no contrato de locação estabelecido com o empreendedor de shopping
center, conste como locatário apenas o sócio majoritário, A SOCIEDADE
EMPRESÁRIA POSSUI LEGITIMIDADE ativa ad causam concorrente para pleitear
indenização por danos ao estabelecimento instalado no centro comercial. Isso
porque não se pode negar que, embora possuam personalidades distintas, há
absoluta sintonia de interesses da pessoa física com a jurídica, interesses que
estão diretamente ligados ao aviamento. Nessa linha, se uma sociedade
empresária desenvolve seu estabelecimento em um centro de compras, por
óbvio, busca obter lucros com sua atividade empresarial, razão pela qual é
possível concluir que tanto os sócios como a referida sociedade possuem
interesse de agir.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA VIÚVA PARA IMPUGNAR


AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. REsp 1.466.423-GO,

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Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016 - Informativo
n. 578. Mesmo nas hipóteses em que não ostente a condição de herdeira, a
viúva poderá impugnar ação de investigação de paternidade post mortem,
devendo receber o processo no estado em que este se encontra. Em princípio,
a ação de investigação de paternidade será proposta em face do suposto pai
ou suposta mãe, diante do seu caráter pessoal, mas falecidos estes, a ação
deverá ser direcionada contra os herdeiros. Em algumas hipóteses, a viúva não
será considerar herdeira, razão pela qual, poderia ser questionado qual o
interesse deste em impugnar uma ação de investigação de paternidade
quando não seria afetada economicamente. Ocorre que o artigo 1615 do
Código Civil dispõe que “qualquer pessoa, que JUSTO INTERESSE tenha, pode
contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade”, sendo
certo que o Supremo Tribunal Federal já decidiu que, nestes casos, o justo
interesse tanto pode ser econômico como simplesmente de ordem moral.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE DA VIÚVA MEEIRA PARA


FIGURAR NO POLO PASSIVO DE AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA. REsp 1.500.756-
GO, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016 -
Informativo n. 578. A viúva meeira que não ostente a condição de herdeira é
parte ilegítima para gurar no polo passivo de ação de petição de herança na 121
qual não tenha sido questionada a meação, ainda que os bens integrantes de
sua fração se encontrem em condomínio pro indiviso com os bens
pertencentes ao quinhão hereditário. Isso porque eventual procedência da
ação de petição de herança em nada reetirá na esfera de direitos da viúva
meeira, tendo em vista que não será possível subtrair nenhuma fração de sua
meação, que permanecerá invariável, motivo pela qual não deve ser
qualicada como litisconsorte passiva necessária (REsp 331.781-MG, Terceira
Turma, DJ 19/4/2004).

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE


INDÉBITO. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO CONTRATUAL. CONSUMIDOR
E CONCESSIONÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO. INTERESSE DA ANEEL. NÃO
OCORRÊNCIA, EM REGRA. PROCESSO REsp 1.389.750-RS, Rel. Min. Herman
Benjamin, Primeira Seção, por unanimidade, julgado em 14/12/2016, DJe
17/4/2017. Não há, em regra, interesse jurídico da ANEEL – Agência Nacional de
Energia Elétrica – para gurar como ré ou assistente simples de ação de
repetição de indébito relativa a valores cobrados por força de contrato de
fornecimento de energia elétrica celebrado entre usuário do serviço e
concessionária do serviço público.

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RAMO DO DIREITO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SUCESSÃO PROCESSUAL
DO AUTOR PELO HERDEIRO TESTAMENTÁRIO. POSSIBILIDADE. PROCESSO REsp
1.392.314-SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em
6/10/2016, DJe 20/10/2016. Ocorrido o falecimento do autor da ação de
investigação de paternidade cumulada com nulidade da partilha antes da
prolação da sentença, sem deixar herdeiros necessários, detém o herdeiro
testamentário, que o sucedeu a título universal, LEGITIMIDADE E INTERESSE para
prosseguir com o feito, notadamente, pela repercussão patrimonial advinda
do potencial reconhecimento do vínculo biológico do testador. Outrossim, o
artigo 1606 e seu Parágrafo único dispõe que, “se iniciada a ação (de
investigação de paternidade) pelo lho, os herdeiros poderão continuá-la,
salvo se julgado extinto o processo”. Observa-se, portanto, que o artigo não faz
qualquer diferenciação entre os herdeiros legítimos ou herdeiros
testamentários.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SEGURO DPVAT. INVALIDEZ PERMANENTE.


INDENIZAÇÃO. MORTE POSTERIOR DO SEGURADO DESVINCULADA DO ACIDENTE
DE TRÂNSITO. DIREITO PATRIMONIAL. SUCESSORES. LEGITIMIDADE PARA
COBRANÇA. REsp 1.185.907-CE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, por
unanimidade, julgado em 14/2/2017, DJe 21/2/2017. Os sucessores da vítima
122
têm legitimidade para ajuizar ação de cobrança de pagamento de
indenização do seguro DPVAT por invalidez permanente ocorrida antes da
morte daquela. O direito à indenização do DPVAT cabia à própria vítima, seja
pela redação originária da Lei n. 6.194/1974 (art. 4º, caput, parte nal), seja pela
redação hoje vigente da mesma lei (§ 3º, do mesmo artigo). Assim, a partir do
momento em que congurada a invalidez permanente, o direito à indenização
securitária passou a integrar o conjunto do patrimônio da vítima do acidente,
que, com a sua morte, constitui-se herança a ser transmitida aos sucessores,
que, portanto, têm legitimidade para propor ação de cobrança dessa
quantia.

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DIREITO CIVIL
5 123
(conteúdo atualizado em 26-08-2017).

Introdução ao Direito Civil.


Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
(Item 1)

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Apresentação

Caros(as) alunos(as), nesta primeira rodada da disciplina de


Direito Civil, estudaremos INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL, bem
como a LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO –
LINDB. Conforme análise dos últimos editais de magistratura
estadual, essas matérias tem MÉDIA RELEVÂNCIA, devendo o
estudo priorizar a legislação e a doutrina. Na prova do TJ-SC 2017 –
FCC, 2 (duas) questões envolveram a LINDB: 1 (uma) sobre
SUCESSÃO POR MORTE OU AUSÊNCIA NA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS
NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO e 1 (uma) sobre PRESUNÇÃO DE
CONHECIMENTO NORMATIVO NA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS
DO DIREITO BRASILEIRO. Na prova TJ-PR 2017 – CESPE, 1 (uma)
questão versou sobre o tema INTEGRAÇÃO NORMATIVA NA LEI DE 124
INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO.

Vamos aos estudos?

Saudações civilistas,
Profa. Camila Gonçalves

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5.1 DOUTRINA (RESUMO)
5.1.1 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL
CONCEITO E OBJETO
O Direito Civil pode ser conceituado como um complexo de normas
jurídicas – princípios e regras – que se destinam a regulamentar as relações
privadas desde antes do nascimento (proteção dos direitos do nascituro – art.
2º, CC/2002) até depois da morte (proteção dos direitos da personalidade post
mortem – art. 12, parágrafo único, CC/2002).
A seara cível tem por escopo disciplinar o direito comum, ou seja, aquele
que perpassa por toda a vida humana, tutelando tanto interesses existenciais
(direitos da personalidade, família, parentesco etc.) como interesses
patrimoniais (obrigações, contratos, propriedade etc.).

AUTOCOMPOSIÇÃO UNILATERAL

Pessoas (arts. 1º ao 78)


PARTE GERAL Bens (arts. 79 ao 103)
125
Fatos jurídicos (arts. 104 ao 232)

Direito das Obrigações (arts. 233 ao 965)

Direito das Coisas (arts. 1.196 ao 1.510)


PARTE ESPECIAL
Direito de Família (arts. 1.511 ao 1.783-A)

Direito das Sucessões (arts. 1.784 2.027)

DISPOSIÇÕES FINAIS E
Arts. 2.028 ao 2.046
TRANSITÓRIAS

CÓDIGO CIVIL DE 1916, CÓDIGO CIVIL DE 2002 E DIREITO CIVIL


CONSTITUCIONALIZADO
O Código Civil de 1916, de autoria de Clóvis Beviláqua, tinha inuências
do Código Civil de Napoleão de 1804 e do Código Civil alemão de 1896, com
forte viés patrimonialista, agrário, conservador e individualista.
Já o Código Civil de 2002, com anteprojeto de 1975, inaugura um Direito
Civil com inédita preocupação principiológica, elegendo os princípios da
eticidade (expresso no princípio da boa-fé), da operabilidade (expresso na
maleabilidade interpretativa possível diante das cláusulas gerais – ex. bons
costumes – art. 13, CC/2002) e da sociabilidade (expresso na função social)
como seus pilares.
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ATENÇÃO!

CC/02 = Eticidade, operabilidade e sociabilidade.

O Código Civil de 2002 coloca no centro de sua atenção a pessoa


humana, promovendo um movimento de despatrimonialização e de
repersonicação civilista, com a consequente revisão e funcionalização de seus
institutos clássicos (função social da posse, da propriedade, dos contratos etc.).
Nessa linha de intelecção, hoje é assente a noção de que há um direito
civil constitucionalizado, pois os direitos fundamentais e os princípios
constitucionais que emergem da Constituição Federal de 1988 passam a ter
ecácia radiante, aplicando-se não só às relações verticais (Estado x pessoa)
mas também às relações horizontais ou privadas (pessoa x pessoa).
Atualmente, inclusive no STF e no STJ, é aceita a tese de ecácia horizontal dos
direitos fundamentais nas relações privadas.

ESTATUTO JURÍDICO DO PATRIMÔNIO MÍNIMO

A visão despatrimonializada e repersonicada do direito civil também


126
defende a existência de um patrimônio mínimo. Essa concepção teórica,
idealizada por Luiz Edson Fachin, atualmente ministro do STF, postula um
patrimônio mínimo para cada ser humano, como piso para o exercício dos
demais direitos de modo digno.
Veja-se que há uma correlação e paralelismo entre a teoria do
patrimônio mínimo para o direito privado e a teoria do mínimo existencial para
o direito público.
São exemplos dessa teoria na prática:
a) indenização equitativa – art. 928, parágrafo único, CC/2002

b) impossibilidade de penhora do bem de família de pessoas solteiras,


separadas e viúvas – Súmula 364 STJ
c) nulidade de doação de todos os bens sem reserva de parte, ou
renda suciente para a subsistência do doador – art. 548, CC/2002

DIÁLOGO DAS FONTES

A reformulação da ideia geral do Direito Civil com a aplicação dos


direitos fundamentais nas relações privadas encontra sintonia com a teoria do
diálogo das fontes.
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Esta teoria, desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme e trazida para o
Brasil pela professora Cláudia Lima Marques, defende que as normas jurídicas
não se excluem por pertencerem a ramos diferentes do direito, mas, ao revés,
complementam-se, em compasso com uma visão unitária do ordenamento
jurídico.
A título exemplicativo, em uma relação contratual, seria possível a
subsunção concomitante do Código Civil e do Código de Defesa do
Consumidor.

5.1.2 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Conceito - É uma norma sobre as normas (Lex legum). Assim, trata de


questões como a revogação, aplicação, vigência etc. Também é chamada
de norma de sobredireito ou superdireito.

ATENÇÃO!

OBERVAÇÃO! A lei de introdução é uma legislação que contém princípios


gerais sobre a norma jurídica. 127

Aplicabilidade da Norma - Esta norma não se aplica somente ao direito


civil, mas a todos os ramos do direito. Dessa forma, está explicada a mudança
do nome do Decreto-Lei pela Lei 12.376/10. Hoje, denomina-se Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Finalidades da LINDB:

– Resolver conitos de lei no tempo;


– Resolver conitos de lei no espaço (sentenças estrangeiras,
tratados etc.);
– Estabelecer critérios de hermenêutica (técnicas de
interpretação);
– Estabelecer critérios de integração (inclusão); o Regular a
vigência e ecácia das normas; e
– Cuidar de normas de direito internacional privado.

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NOÇÕES GERAIS

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB (Decreto-Lei nº


4.657, de 4 de setembro de 1942) recebeu essa alcunha com o advento da Lei
nº 12.376/2010, sendo anteriormente chamada de Lei de Introdução ao Código
Civil – LICC. Tal mudança nominativa reete o caráter universal da LINDB, uma
vez que suas normas se estendem a todo direito, e não somente ao direito civil.
Sendo uma lei diminuta, composta apenas por 19 artigos, a LINDB dedica
atenção à própria norma jurídica, e não a comportamentos humanos,
estruturando-se da seguinte forma:

ESTRUTURA
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

Vigência Arts. 1º e 2º
Obrigatoriedade geral e abstrata das normas
Art. 3º
ou do ordenamento jurídico

Integração normativa ou colmatação de lacunas Art. 4º

Interpretação das normas ou função social das normas Art. 5º 128


Aplicação das normas no tempo ou direito intertemporal Art. 6º

Aplicação da lei no espaço, direito espacial ou direito Arts. 7º ao 19


internacional

VIGÊNCIA NORMATIVA

No âmbito do Direito Constitucional, analisa-se o processo legislativo das


espécies normativas capituladas no art. 59 da CF/88. Em uma visão ampla,
após o devido processo legislativo – que se desenvolve, em regra, com uma
casa iniciadora, uma casa revisora, quórum de aprovação, parecer de
comissões, veto/sanção –, a norma é promulgada, ato que lhe confere
existência e validade.
Após a promulgação, a norma é publicada no Diário Ocial. A
publicação é requisito para que a norma possa produzir seus efeitos, mas não
enseja, regra geral, o vigor normativo imediato. Isso porque, de rigor, há um
hiato temporal entre a publicação da norma e o momento em que produzirá
seus efeitos chamado vacatio legis, período no qual a norma está em um
verdadeiro estado de latência.
Em regra, a vacatio legis será de 45 (quarenta e cinco) dias para o território
nacional e 3 (três) meses para o estrangeiro (art. 1º, “caput” e §1º, LINDB).

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IMPORTANTE!

O prazo de 3 (três) meses para vigência no exterior não é de 90 (noventa) dias,


pois a forma de contagem do prazo em meses e dias é diferenciada.

No entanto, é possível a norma autodeclarar prazo diverso, conforme


dicção do art. 1º da LINDB, devendo fazê-lo em dias – não em meses e/ou anos,
conforme art. 8º da LC 95/98, modicada pela LC 107/2001. Exemplo recente
de prazo diverso foi o instituído pelo Estatuto da Pessoa com Deciência (Lei nº
13.146, de 6 de julho de 2015), que, em seu art. 127, autodeclarou vacatio legis
de 180 (cento e oitenta) dias.
Ademais, importante lembrar a possibilidade de uma mesma norma
estabelecer prazos diferentes de vacatio legis para situações diversas.
Em relação à contagem dos prazos, uma forma diferenciada deve ser
observada, em atenção ao que prescreve a LC 95/98, modicada pela LC
107/2001. Para contabilizar o prazo de vacatio legis, deve-se incluir o dia da
publicação e o dia da consumação do prazo, entrando a lei em vigor na data
subsequente à da consumação do prazo, ainda que este dia seja feriado ou 129
sem expediente forense.
Registre-se, por oportuno, a possibilidade de uma norma produzir seus efeitos
desde a sua publicação nos casos de norma de pequena repercussão geral.
Em caso de reforma total ou parcial da lei durante o período de vacatio legis,
é preciso atenção. Havendo reforma total, a vacatio legis será reiniciada. Em sendo
parcial, por exemplo, tão somente tal parcela sofrerá o reinício do prazo.
Frise-se que, em regra, não se aplica vacatio legis a regulamentos e
decretos administrativos.
Do ponto de vista terminológico, veja-se a diferença entre vigência e vigor.

TERMINOLOGIA ADEQUADA
período de validade da norma – questão meramente
VIGÊNCIA
temporal – duração

período de real produção de efeitos – questão de efetiva


VIGOR
ecácia – força vinculante

Uma vez escoado o período de vacatio legis e tendo início a produção


de efeitos, a lei submete-se ao princípio da continuidade ou permanência, ou
seja, a norma produzirá seus efeitos até que outra a modique ou revogue,
conforme art. 2º da LINDB. As leis temporárias ou circunstanciais não se
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submetem ao princípio da continuidade ou permanência.
IMPORTANTE!

A retirada da ecácia normativa não signica a completa impossibilidade de


aplicação da lei, pois há normas que possuem ultra-atividade, pós-ecácia ou
pós-atividade normativa.
Ex. Lei que incide na sucessão; leis temporárias e circunstanciais; aplicação do rito
sumário (rito revogado pelo NCPC) a ações já iniciadas sob o pálio do CPC/1973.

A revogação da lei admite as seguintes classicações:

CLASSIFICAÇÕES DA REVOGAÇÃO LEGISLATIVA

QUANTO Ab-rogação Revogação total


À EXTENSÃO
Derrogação Revogação parcial

Quando há comando expresso


Expressa
QUANTO na nova norma
À FORMA Quando há incompatibilidade normativa
Tácita
ou regulamentação colidente
130

A análise detida da revogação legislativa é necessária para


compreensão de como é possível sanar eventuais antinomias no ordenamento
jurídico, já que a constante edição de novas leis pode gerar conitos no
ordenamento jurídico.
Para resolver o conito de normas com o escopo de manter a coerência
do sistema jurídico, Norberto Bobbio prescreveu critérios metajurídicos de
resolução de conitos

CRITÉRIOS PARA SOLUÇÃO DE ANTINOMIAS

HIERÁRQUICO Norma superior prevalece sobre inferior

ESPECIALIDADE Norma especial prevalece sobre a geral

CRONOLÓGICO Norma posterior prevalece sobre a anterior

Há, no entanto, situações em que ocorrem antinomias de segundo grau,


ou seja, os próprios critérios de resolução de conitos colidem. Nesses casos, há
a seguinte ordem de prevalência:

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MODO DE RESOLUÇÃO DE ANTINOMIA DE SEGUNDO GRAU

CRITÉRIO HIERÁRQUICO (H) CONFLITOS

H x E = H vence

CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE H x C = H vence


(E)
E x C = E vence

CRITÉRIO CRONOLÓGICO
(C)

Quando for possível resolver a antinomia de 2º grau por um dos modos


acima indicados, é o caso de antinomia aparente. Em não sendo viável sanar o
conito de normas via critérios hierárquico, especial ou cronológica, pode-se
armar que se trata de uma antinomia real, oportunidade em que deve
131
recorrer aos métodos de integração do direito (que serão vistos a seguir).
Por m, para encerrar a matéria de vigência na LINDB, cabe falar da
impossibilidade, em regra, de repristinação, ou seja, a revogação de lei
revogadora não faz restaurar (repristinar) os efeitos da lei revogada. Para
efeitos didáticos, veja o esquema abaixo:

Lei A de 2010 Lei B de 2015 Lei C de 2017


Revogada Revogada Revogadora
da revogadora

A Lei A de 2010 foi revogada em 2015 pela Lei B. Após, em 2017, a Lei C
revogou a Lei B. De acordo com o art. 3º, §2º da LINDB, o fato de a Lei B ter sido
revogada não permite, de maneira automática, que a Lei A volte a produzir
efeitos. A repristinação apenas irá ocorrer acaso a Lei C traga em seu bojo
previsão expressa.

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ATENÇÃO!

ATENÇÃO! Repristinação não se confunde com efeito repristinatório.


Efeito repristinatório é a reentrada em vigor de norma aparentemente
revogada. Ocorre quando uma norma que revogou outra é declarada
inconstitucional. A lei inicialmente revogada, então, entra em vigor
novamente.
Admite-se, no Brasil, o efeito repristinatório (conferir julgado ao nal).

OBRIGATORIEDADE DAS LEIS

Prescreve o art. 3º da LINDB que “ninguém se escusa de cumprir a lei,


alegando que não a conhece”. O artigo impõe a obrigatoriedade das normas
ou ecácia geral do ordenamento jurídico.
No Brasil, a premissa do conhecimento da norma relaciona-se à teoria da
necessidade social, uma vez que, acaso não se presumisse o conhecimento, a
alegação de ignorância seria lenitivo para o não cumprimento da norma e sua
consequente inecácia.
132
Importante destacar que há uma presunção relativa (juris tantum), e não
absoluta (jure et jure), sendo possível, excepcionalmente, a parte alegar erro
de direito, a exemplo das hipóteses constantes no art. 65, II, CP e nos arts. 139, III,
171, 178 e 1.561, CC/2002.
Do princípio da obrigatoriedade da lei, expresso no art. 3º, decorre a
desnecessidade de comprovação em juízo da existência e da validade da lei,
uma vez que o magistrado deve conhecê-la.
No que tange ao momento em que a lei se torna obrigatória no direito
nacional, pelo fato de o Brasil ter adotado a teoria da obrigatoriedade
simultânea ou vigência sincrônica, a lei entra em vigor e se torna vinculante na
mesma data em todo território nacional.

INTEGRAÇÃO NORMATIVA

Eventualmente, a lei pode apresentar antinomias reais, oportunidade


em que será necessário o magistrado valer-se dos métodos de integração do
direito. Isso porque o juiz não pode esquivar-se do julgamento sob a escusa de
omissão legislativa em vista do princípio da indeclinabilidade ou vedação ao
non liquet, conforme o disposto no art. 140 do NCPC.
Assim, conforme lição de Norberto Bobbio de que o ordenamento é uno,
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coerente e completo (dogma da completude), o próprio ordenamento
oferece solução para colmatação de lacunas. Nesse sentido, prescreve o art.
4º que, “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”.
As lacunas pode ser:

- normativa: ausência de norma para o caso;


- ontológica: há norma para o caso, mas tal norma não tem
ecácia social;
- axiológica: há norma para o caso, mas tal norma apresenta
comando insatisfatório;
- conito ou antinomia: há mais de uma norma para o caso.

Em análise dos métodos de integração do direito – analogia, costumes e


princípios gerais de direito –, a doutrina majoritária arma tratar-se de uma
enumeração preferencial, ou seja, na solução de uma lacuna, deve-se dar
predileção à analogia, depois aplicando os costumes e princípios gerais de direito.
133
IMPORTANTE!

IMPORTANTE! A equidade consiste na justiça no caso concreto e não está


capitulada na LINDB. Portanto, a priori, não deve ser considerada como
método de integração do direito para ns de concurso embasado no texto da
LINDB. Entretanto, de forma excepcional, é possível sua utilização quando a lei
expressamente autorize.

Compreendidas as noções gerais de integração normativa, passa-se à


análise de cada um dos métodos.
A analogia parte da ideia de que fatos de igual natureza devem ser
julgados de maneira similar. Sua aplicação requer a falta de previsão legal, a
semelhança entre os casos (sendo um disciplinado e outro não contemplado
na lei) e a identidade jurídica das situações. A analogia classica-se, ainda, em
legis ou legal (aplicação de uma norma) e iures ou jurídica (aplicação de um
conjunto de normas e princípios).
Assim, temos que:

Analogia Legal ou Legis - É a aplicação de somente uma norma


próxima.

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Analogia Jurídica ou Iuris - É a aplicação de um conjunto
de normas próximas, extraindo elementos que possibilitem
a analogia. Ex.: analogia das regras da ação reivindicatória
para a ação de imissão de posse.

 Ademais, é importante fazer a seguinte diferenciação:

Analogia Vs. Interpretação Extensiva - Não se pode


confundir a aplicação da analogia com a interpretação
extensiva. No primeiro caso, rompe-se com os limites do
que está previsto na norma, havendo integração da norma
jurídica. Na interpretação extensiva, apenas amplia-se o
seu sentido, havendo subsunção à norma.

ATENÇÃO!

Impossibilidade de Analogia ou Interpretação Extensiva às Normas de Exceção


ou Normas Excepcionais - Regra geral importante que deve ser captada é que
as normas de exceção ou normas excepcionais não admitem analogia ou 134
interpretação extensiva. Entre essas normas podem ser citadas as normas que
restringem a autonomia privada que, salvo se para proteger vulnerável ou um
valor fundamental. Ex: a exigência de autorização dos demais lhos para que
um pai possa vender determinado imóvel a um deles, não pode ser estendida à
hipoteca por aplicação da analogia, salvo se para proteger um lho incapaz,
por exemplo.

Entende-se por costumes uma prática reiterada, repetitiva e uniforme


que se entenda obrigatória. Para sua conguração, é necessário tanto um
elemento objetivo, externo ou material – prática reiterada – como um
elemento subjetivo, interno ou psicológico – entendê-lo como obrigatório.

Ainda em relação aos costumes, é possível elencar três espécies:

- costumes secundum legem ou segundo a lei: é o costume que não


infringe a lei, servindo, em verdade, de apoio a ela;
- costumes praeter legem ou na falta de lei: legislador não disciplinou a
matéria, tendo os costumes a incumbência de regulamentar;
- costumes contra legem: não são admitidos no direito brasileiro, pois
consistem naqueles que se contrapõem às leis.

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Requisitos para Aplicação dos Costumes (Rubens Limongi):

- Continuidade;
- Uniformidade;
- Diuturnidade;
- Moralidade;
- Obrigatoriedade.

É necessário que o costume esteja arraigado na consciência popular


após a sua prática durante um tempo considerável, e, além disso, goze da
reputação de imprescindível norma costumeira. A jurisprudência consolidada
pode constituir elemento integrador do costume (costume judiciário ou
jurisprudencial).
Os princípios gerais do Direito são princípios universais e gerais,
veiculados em conceitos vagos, ou até mesmo implícitos no ordenamento,
utilizados para preencher as lacunas. São regras de conduta que norteiam o juiz
na interpretação da norma do ato ou negócio jurídico. Os princípios gerais de 135
direito não se encontram positivados no sistema normativo. Têm como função
principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas. Exemplos: viver
honestamente, não lesar ninguém e dar a cada um o que é seu

Princípio do Fim Social da Norma e do Bem Comum - art. 5º da LINDB - Na


aplicação da lei, o juiz atenderá aos ns sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.

INTERPRETAÇÃO NORMATIVA

A interpretação da norma ou hermenêutica jurídica está interligada ao


momento de aplicação da norma, motivo pelo qual não se pode falar em
direito sem a devida interpretação.
Sobre a interpretação normativa, o art. 5º da LINDB prescreve “na
aplicação da lei, o juiz atenderá aos ns sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum.”. Verica-se que a LINDB optou por considerar que
se deve buscar na exegese uma nalidade teleológica e uma função social
(princípio da sociabilidade).
Quanto aos seus agentes, a interpretação pode ser:

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- autêntica ou legislativa: realizada pelo legislador;
- judicial ou jurisprudencial: praticada pelos juízes de tribunais;
- doutrinária: feita pelos estudiosos do direito;

Quanto aos elementos utilizados, a interpretação pode ser:

- gramatical ou literal: considera apenas aspectos linguísticos,


buscando o sentido do texto legal;
- lógica ou racional: visa a eliminar contradições, utilizando silogismos,
deduções e presunções;
- ontológica: busca a razão da norma;
- sistemática: considera a norma em seu contexto jurídico, como parte
de um ordenamento;
- histórica: considera a evolução histórica do instituto e exposição
motivos;
- teleológica ou sociológica: busca a nalidade da norma no contexto
social.

Quanto aos resultados interpretativos, estes podem ser: 136


- ampliativo ou extensivo: quando o operador do direito busca ampliar
o alcance da norma;
- declarativo: quando o operador do direito busca aplicar a norma nos
exatos termos da criação parlamentar;
- restritivo ou limitador: quando o operador do direito busca restringir a
aplicação normativa.

APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO OU DIREITO INTERTEMPORAL

O art. 6º da LINDB, seguindo o art. 5º, XXXVI, da CF/88, adota o princípio


da irretroatividade normativa, indicando que a lei nova produz efeitos
imediatos e gerais. Essa macro ideia tem os seguintes desdobramentos:

- lei nova não se aplica aos fatos pretéritos


- lei nova se aplica a fatos pendentes, especicamente nas partes
posteriores
- lei nova se aplica aos fatos futuros

No entanto, a própria LINDB traz exceções à irretroatividade, desde que,


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cumulativamente, exista expressa disposição normativa nesse sentido e tais
efeitos retroativos não atinjam o ato jurídico perfeito, a coisa julgada e o direito
adquirido.
Por ato jurídico perfeito, compreenda-se aquele ato consumado
consoante a lei do seu tempo.
Por coisa julgada, deve-se entender quando há uma decisão no
processo da qual não caiba mais recurso. Sobre o assunto, atenção à
possibilidade de relativização de coisa julgada em caso de exame de DNA. O
assunto será melhor discutido em direito de família.
Por direito adquirido, deve-se entender aquele direito já incorporado ao
patrimônio jurídico de seu titular ou de alguém que possa exercê-lo, bem como
aquele que tenha termo prexo ou condição preestabelecida inalterável, a
arbítrio de outrem.

ATENÇÃO!

Em que consiste retroatividade máxima, média e mínima?


Máxima: atinge direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e também a coisa 137
julgada.
Média: atinge os fatos/prestações PENDENTES, de negócios celebrados no
passado.
Mínima: atinge as prestações/efeitos FUTUROS, de negócios celebrados no
passado.

APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO OU DIREITO ESPACIAL

A LINDB, nos seus arts. 7º e seguintes, passa a regular a aplicação das leis
no espaço, reservando tratamento à temática afeta ao direito civil e ao direito
internacional.
Em uma análise de direito comparado, pode-se armar que, no mundo,
versando sobre direito espacial, há três sistemas jurídicos vigentes:

- Territorialidade
- Territorialidade moderada ou mitigada
- Extraterritorialidade

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O ordenamento jurídico brasileiro está submetido ao princípio da
territorialidade moderada, temperada ou mitigada, segundo o qual, no
território brasileiro, aplicar-se-á, em regra, a lei brasileira, sob o fundamento da
soberania e, excepcionalmente, a norma estrangeira. Outrossim, na seara da
exceção, é possível a aplicação da lei brasileira ao território estrangeiro.

Conceito de território nacional

Território real solo, espaço aéreo correspondente, as águas, ilhas e


faixa de mar territorial de 12 milhas;
Território cto embaixadas; navios, embarcações e aeronaves de
guerras nacionais onde quer que estejam; navios mercantes nacionais
em aguas brasileiras ou internacionais; navios estrangeiros em águas
brasileiras e aeronaves sobrevoando o território nacional.

Estatuto Pessoal

Art. 7ª A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras


sobre o começo e o m da personalidade, o nome, a capacidade e os
direitos de família. (Lex Domicilii) 138

ATENÇÃO!

Para facilitar o aprendizado, existe o seguinte mnemônico:


“FACA NO PÉ” (FA= família; CA= Capacidade; NO= nome; PE= personalidade)

Obrigações internacionais

Art. 9º Para qualicar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em


que se constituírem.
Peculiaridades Referentes à Forma: § 1º Destinando-se a obrigação a
ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta
observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos
requisitos extrínsecos do ato.
Local de Constituição do Contrato (Internacionais): § 2º
A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em
que residir o proponente.

Sentenças estrangeiras, cartas rogatórias, casamento, divórcio e laudos


periciais estrangeiros
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Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro,
que reúna os seguintes requisitos:
a) haver sido proferida por juiz competente;
b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente vericado à
revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades
necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;
d) estar traduzida por intérprete autorizado;
e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.
Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).
Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de
aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem
considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei.

Vedação ao Reenvio - art. 16 da LINDB - O termo reenvio foi exigido na Prova


Oral do MP-AP. Trata justamente da situação prevista neste artigo.

ATENÇÃO!

Com o advento da Emenda Constitucional 45/2005, que alterou o artigo 105 139
da CF/88, a competência para homologar sentenças estrangeiras passou a
ser do STJ.

DICA PARA OTIMIZAÇÃO DO ESTUDO! Entendemos que os assuntos tratados nos


artigos 8º, 10, 11, 13, 14, 17 e 18 podem ser resolvidos com a leitura do tópico da
legislação destacada, pois o que se tem exigido em provas objetivas sobre os
assuntos tratados cam restritos ao texto de lei.

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5.2. LEGISLAÇÃO

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO


(REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 12.376, DE 2010)

Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país


quarenta e cinco dias depois de ocialmente publicada.
o
§ 1 Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia três meses depois de ocialmente publicada.
o
§ 2 (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).

§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto,
destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores
começará a correr da nova publicação.

§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a
140
modique ou revogue.

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando


seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que
tratava a lei anterior.

§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já


existentes, não revoga nem modica a lei anterior.
o
§ 3 Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência.

Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.


o
Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito.
o
Art. 5 Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos ns sociais a que ela se dirige e
às exigências do bem comum.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico
perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao


tempo em que se efetuou.
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§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por
ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-
xo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não


caiba recurso.

Art. 7o A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o


começo e o m da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de
família.
o
§ 1 Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto
aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.

§ 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades


diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.
o
§ 3 Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do
matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.
o
§ 4 O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que
tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio
141
conjugal.

§ 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante


expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do
decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de
comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta
adoção ao competente registro.

§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem


brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da
sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual
prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as
condições estabelecidas para a ecácia das sentenças estrangeiras no país. O
Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá
reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos
de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a m de
que passem a produzir todos os efeitos legais.

§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao


outro cônjuge e aos lhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos
incapazes sob sua guarda.

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§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar
de sua residência ou naquele em que se encontre.

Art. 8o Para qualicar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-


se-á a lei do país em que estiverem situados.

§ 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos


bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.

§ 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse
se encontre a coisa apenhada.
o
Art. 9 Para qualicar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se
constituírem.
o
§ 1 Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de
forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei
estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que


residir o proponente.
142
Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a
situação dos bens.

§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei


brasileira em benefício do cônjuge ou dos lhos brasileiros, ou de quem os
represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.

§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para


suceder.

Art. 11. As organizações destinadas a ns de interesse coletivo, como as


sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem.

§ 1o Não poderão, entretanto ter no Brasil liais, agências ou estabelecimentos


antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, cando
sujeitas à lei brasileira.
o
§ 2 Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer
natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções
públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de
desapropriação.

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§ 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios
necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares.

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu


domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

§ 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas


a imóveis situados no Brasil.

§ 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e


segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por
autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto
das diligências.

Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que
nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os
tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça.

Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a
invoca prova do texto e da vigência.

Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que


143
reúna os seguintes requisitos:

a) haver sido proferida por juiz competente;

b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente vericado à revelia;

c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para


a execução no lugar em que foi proferida;

d) estar traduzida por intérprete autorizado;

e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único. (Revogado pela Lei nº 12.036, de 2009).

Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei
estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer
remissão por ela feita a outra lei.

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer
declarações de vontade, não terão ecácia no Brasil, quando ofenderem a
soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

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Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares
brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de
tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos lhos de brasileiro
ou brasileira nascido no país da sede do Consulado.

§ 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a


separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo
lhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto
aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições
relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e,
ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou
à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
o
§ 2 É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que
se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes,
ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se
fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública.

Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e


celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de
setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais.
144
Parágrafo único. No caso em que a celebração desses atos tiver sido recusada
pelas autoridades consulares, com fundamento no artigo 18 do mesmo
Decreto-lei, ao interessado é facultado renovar o pedido dentro em 90
(noventa) dias contados da data da publicação desta lei.

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5.3 JURISPRUDÊNCIA

a) SÚMULAS:
Súmula 654 do STF: A garantia da irretroatividade da lei, prevista no artigo 5o,
XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal
que a tenha editado.

b) JULGADOS:

RECURSO ESPECIAL - PROCEDIMENTO DE INVENTÁRIO - SUCESSÃO LEGÍTIMA E


TESTAMENTÁRIA - EXCLUSÃO DE NETAS BIOLÓGICAS - ADOÇÃO SIMPLES
REALIZADA POR TERCEIRO SEM PARENTESCO COM A DE CUJUS - TRIBUNAL A QUO
QUE MANTEVE A DECISÃO DE EXCLUSÃO ANTE A APLICAÇÃO DAS REGRAS
ATUAIS QUANTO AO INSTITUTO DA ADOÇÃO - INSURGÊNCIA DAS EXCLUÍDAS.
Hipótese: Discussão acerca da aplicação, à adoção realizada sob a vigência
do Código Civil de 1916, do regime atual da adoção, que rompe
completamente os vínculos com a família biológica, a inviabilizar a habilitação
145
das adotadas como herdeiras legítimas da avó biológica. 1. Viabilidade de
apreciação da violação ao artigo 6º da LINDB por via de Recurso Especial.
Alegação de afronta ao direito adquirido por aplicação da lei ao caso
concreto, e não por comando legal que determinasse a retroatividade da lei.
Precedentes.
2. A capacidade para suceder e o direito à herança são aferidos conforme a lei
do tempo da abertura da sucessão, nos termos do artigo 1.787 do Código Civil
de 2002. Inexistência de direito adquirido à sucessão.
3. Inexistência de violação a ato jurídico perfeito. A adoção no caso concreto
foi feita no intuito de acolher as recorrentes em nova família. Impossibilidade de
realizar a adoção em outra modalidade que não a simples, uma vez que o
adotante não tinha, em 1977, outra possibilidade legal, considerando as
condições das adotadas.
3.1. Não há direito adquirido ao regime anterior de adoção. Conforme a
doutrina e a jurisprudência pátrias, institutos ou conjunto de regras podem ser
alterados pelo legislador, modicando os efeitos presentes e futuros de atos
passados
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3.2 Ocorrência da retroatividade mínima ou ecácia imediata das disposições
constitucionais sobre Direito de Família. A Constituição determinou, por meio do
artigo 227, § 6º, a igualdade entre lhos, mesmo que havidos por adoção.
Ecácia imediata das normas constitucionais.
3.3 A aplicação do dispositivo constitucional impede que as recorrentes
utilizem o regime anterior da adoção para gurarem como herdeiras da avó
biológica.
4. Recurso especial DESPROVIDO. (STJ - REsp: 1116751 SP 2009/0007040-0,
Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 27/09/2016, T4 - QUARTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 07/11/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE


REPARAÇÃO DE DANOS. COOPERATIVA HABITACIONAL. ATRASO NA ENTREGA
DO IMÓVEL. DANOS EMERGENTES. PAGAMENTO DE ALUGUEIS.
RESPONSABILIZAÇÃO. ART. 6º, DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO
BRASILEIRO - LINDB. ATO JURÍDICO PERFEITO E DIREITO ADQUIRIDO. ANÁLISE.
146
IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO
DELINEADO PELA CORTE LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "A matéria contida no art. 6º da LICC, relativa ao direito adquirido e à
preservação do ato jurídico perfeito, tem índole nitidamente constitucional,
razão pela qual é insuscetível de exame na estreita via do Especial" (AgRg no
AREsp 6895/DF, Terceira Turma, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, DJe 22/06/2011).
2. A desconstituição das premissas fáticas e probatórias lançadas pela Corte
local é vedada em sede de recurso especial, a teor da previsão contida na
Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 427590
DF 2013/0373217-9, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de
Julgamento: 04/09/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe
16/09/2014)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FUNRURAL. EXISTÊNCIA DE MATÉRIA NÃO


PREQUESTIONADA. SÚMULA 211/STJ. DECLARAÇÃO DE
INCONSTITUCIONALIDADE. REPRISTINAÇÃO DA NORMA REVOGADA PELA LEI
VICIADA. CÁLCULO DA EXAÇÃO NOS MOLDES DA LEI REVOGADA. EFEITO
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LÓGICO DECORRENTE DA REPRISTINAÇÃO. EXEGESE DO RESP 1.136.210/PR,
SUBMETIDO AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (ART. 543-C DO CPC).
SÚMULA 83/STJ.
1. Impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de
prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da
questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal.
Incidência da Súmula 211/STJ.
2. Aplica-se o princípio da vedação da repristinação, disposto no art. 2º, § 3º, da
LINDB, aos casos de revogação de leis, e não aos casos em que ocorre a
declaração de inconstitucionalidade, pois uma lei inconstitucional é lei
inexistente, não tendo o poder de revogar lei anterior.
3. A repristinação da lei anterior impõe o cálculo da exação nos moldes da lei
revogada, sendo devida a restituição tão somente da diferença existente
entre a sistemática instituída pela lei inconstitucional e a prevista na lei
repristinada, caso haja. Exegese que se infere do entendimento rmado no
REsp 1.136.210/PR, da relatoria do Min. Luiz Fux, submetido ao regime dos 147
recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). Incidência da Súmula 83/STJ. Agravo
regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1517667 RS 2015/0043449-3, Relator:
Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 28/04/2015, T2 - SEGUNDA
TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2015)

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. RELATIVIDADE DO ART. 10 DA LINDB. Ainda


que o domicílio do autor da herança seja o Brasil, aplica-se a lei estrangeira da
situação da coisa – e não a lei brasileira – na sucessão de bem imóvel situado no
exterior. A LINDB, inegavelmente, elegeu o domicílio como relevante regra de
conexão para solver conitos decorrentes de situações jurídicas relacionadas a
mais de um sistema legal (conitos de leis interespaciais), porquanto
consistente na própria sede jurídica do indivíduo. Assim, a lei do país em que for
domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o m da
personalidade, o direito ao nome, a capacidade jurídica e dos direitos de
família (art. 7º). Por sua vez, a lei do domicílio do autor da herança regulará a
correlata sucessão, nos termos do art. 10 da lei sob comento. Em que pese a
prevalência da lei do domicílio do indivíduo para regular as suas relações
jurídicas pessoais, conforme preceitua a LINDB, esta regra de conexão não é

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absoluta. Como bem pondera a doutrina, outros elementos de conectividade
podem, a depender da situação sob análise, revelarem-se preponderantes e,
por conseguinte, excepcionar a aludida regra, tais como a situação da coisa, a
faculdade concedida à vontade individual na escolha da lei aplicável,
quando isto for possível, ou por imposições de ordem pública. Esclarece, ainda,
que “a adoção de uma norma de direito estrangeiro não é mera concessão do
Estado, ou um favor emanado de sua soberania, mas a consequência natural
da comunidade de direito, de tal forma que a aplicação da lei estrangeira
resulta como imposição de um dever internacional. Especicamente à lei
regente da sucessão, pode-se assentar, de igual modo, que o art. 10 da LINDB,
ao estabelecer a lei do domicílio do autor da herança para regê-la, não
assume caráter absoluto. A conformação do direito internacional privado
exige, como visto, a ponderação de outros elementos de conectividade que
deverão, a depender da situação, prevalecer sobre a lei de domicílio do de
cujus. Além disso, outras duas razões – a primeira de ordem legal; a segunda de
ordem prática – corroboram com a conclusão de relatividade do disposto no
art. 10, caput, da LINDB. No tocante ao primeiro enfoque, o dispositivo legal sob 148
comento deve ser analisado e interpretado sistematicamente, em conjunto,
portanto, com as demais normas internas que regulam o tema, em especial o
art. 8º, § 1º do art. 12, ambos da LINDB e o art. 89 do CPC. E, o fazendo, verica-se
que, na hipótese de haver bens imóveis a inventariar situados,
simultaneamente, aqui e no exterior, o Brasil adota o princípio da pluralidade
dos juízos sucessórios. Como se constata, a própria LINDB, em seu art. 8º, dispõe
que as relações concernentes aos bens imóveis devem ser reguladas pela lei
do país em que se encontrem. Inserem-se, inarredavelmente, no espectro de
relações afetas aos bens imóveis aquelas destinadas a sua
transmissão/alienação, seja por ato entre vivos, seja causa mortis, cabendo,
portanto, à lei do país em que situados regê-las. Por sua vez, o CPC, em seu art.
89 (abrangendo disposição idêntica à contida no § 2º do art. 12 da LINDB), é
expresso em reconhecer que a jurisdição brasileira, com exclusão de qualquer
outra, deve conhecer e julgar as ações relativas aos imóveis situados no país,
assim como proceder ao inventário e partilha de bens situados no Brasil,
independente do domicílio ou da nacionalidade do autor da herança.
Sobressai, no ponto, a insubsistência da tese de que o Juízo sucessório brasileiro
poderia dispor sobre a partilha de bem imóvel situado no exterior. Como
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assinalado, não resta sequer instaurada a jurisdição brasileira para deliberar
sobre bens imóveis situados no estrangeiro, tampouco para proceder a
inventario ou à partilha de bens imóveis sitos no exterior. O solo, em que se xam
os bens imóveis, agura-se como expressão da própria soberania de um Estado
e, como tal, não pode ser, sem seu consentimento ou em contrariedade ao seu
ordenamento jurídico, objeto de ingerência de outro Estado. No ponto, já se
pode antever a segunda razão – esta de ordem prática – a justicar a assertiva
de que o art. 10 da LINDB encerra, de fato, regramento que comporta
exceções. É que um provimento judicial emanado do juízo sucessório brasileiro
destinado a deliberar sobre imóvel situado no exterior, além de se agurar
inexistente, pois, como visto, não instaurada sequer sua jurisdição, não deteria
qualquer ecácia em outro país, destinatário da “ordem” judicial. Aliás, dentre
os princípios que regem o Direito Internacional Privado, ganha cada vez mais
relevo o da ecácia das decisões ou do Estado com melhor competência,
informador da competência da lex rei sitae (lei da situação da coisa) para
regular as relações concernentes aos bens imóveis, pois esta é a lei,
inarredavelmente, que guarda melhores condições de impor a observância e 149
o acatamento de seus preceitos. Assim, em havendo bens imóveis a serem
inventariados ou partilhados simultaneamente no Brasil e no estrangeiro, a
premissa de que a lei do domicílio do de cujus, sempre e em qualquer situação,
regulará a sucessão, somente poderia ser admitida na remota – senão
inexistente – hipótese de o Estado estrangeiro, cujas leis potencialmente
poderiam reger o caso (em virtude de algum fator de conexão, v. G., situação
da coisa, existência de testamento, nacionalidade, etc), possuir disposição
legal idêntica à brasileira. Mais do que isso. Seria necessário que, tanto o Brasil,
em que domiciliado a autora da herança, assim como o país estrangeiro, país
em que situado o imóvel a ser inventariado, adotassem o princípio da unidade
ou universalidade do juízo da sucessão e que, em ambos os países, o juízo
sucessório fosse (com prejuízo de qualquer outra regra de conexão) o do
domicílio do autor da herança. Todavia, em se tratando de bem imóvel situado
no estrangeiro, circunstância que se relaciona diretamente com a própria
soberania do Estado, difícil, senão impossível, cogitar a hipótese de este mesmo
Estado estrangeiro dispor que a sucessão deste bem, nele situado, fosse
regulada pela lei de outro país. No ordenamento jurídico nacional (art. 8º,
caput, da LINDB, em conjunto com o art. 89 do CPC – abrangendo disposição
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idêntica à contida no § 2º do art. 12 da LINDB), tal hipótese seria inadmissível. A
exegese ora propugnada, encontra ressonância na especializada doutrina,
que bem esclarece a inidoneidade (e mesmo inecácia) do critério unitário
para reger a sucessão de bens imóveis situados em mais de um Estado, em
claro descompasso com as demais normas internas que tratam do tema.
Ademais, a jurisprudência do STJ, na linha da doutrina destacada, já decidiu
que, “Adotado no ordenamento jurídico pátrio o princípio da pluralidade de
juízos sucessórios, inviável se cuidar, em inventário aqui realizado, de eventuais
depósitos bancários existentes no estrangeiro.” (REsp 397.769-SP, Terceira
Turma, DJ 19/12/2002). REsp 1.362.400-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze,
julgado em 28/4/2015, DJe 5/6/2015.

SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA. INVENTÁRIO. PARTILHA. IMÓVEL


LOCALIZADO NO BRASIL. IMPOSSIBILIDADE. ART. 12, § 1º, DA LINDB E DO ART. 89
DO CPC. 1. A partilha de bens imóveis situados no território brasileiro é da
competência exclusiva da Justiça pátria, nos termos do art. 12, § 1º, da Lei de
150
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga Lei de Introdução ao Código
Civil) e do art. 89 do CPC. 2. Não é possível a homologação de sentença
estrangeira que dispõe sobre partilha de bens na hipótese em que não há
acordo na divisão de bem imóvel localizado no Brasil, mas sim determinação
da justiça estrangeira da forma como o bem seria partilhado. Precedentes. 3.
Pedido de homologação de sentença estrangeira indeferido. (STJ - SEC 9531 EX
2014/0284832-2, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de
Julgamento: 19/11/2014, CE – CORTE ESPECIAL, Data de Publicação:
11/12/2014)

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ESTRANGEIRA


CONTESTADA. DIVÓRCIO DECRETADO PELA JUSTIÇA DA ESPANHA. ARTS. 15 E 17
DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. ARTS. 216-C, 216-D
E 216-F DO RISTJ. REQUISITOS ATENDIDOS. PEDIDO DE HOMOLOGAÇÃO DE
SENTENÇA ESTRANGEIRA DEFERIDO. 1. A homologação de sentenças
estrangeiras pelo Poder Judiciário possui previsão na Constituição Federal de
1988 e, desde 2004, está outorgada ao Superior Tribunal de Justiça, que a realiza
com atenção aos ditames do art. 15 do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (LINDB) e do
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art. 216-A e seguintes do RISTJ. 2. Nos termos dos arts. 15 e 17 da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro e arts. 216-C, 216-D e 216-F do
Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que, atualmente, disciplinam
o procedimento de homologação de sentença estrangeira, constituem
requisitos indispensáveis ao deferimento da homologação os seguintes: (i)
instrução da petição inicial com o original ou cópia autenticada da decisão
homologanda e de outros documentos indispensáveis, devidamente
traduzidos por tradutor ocial ou juramentado no Brasil e chancelados pela
autoridade consular brasileira; (ii) haver sido a sentença proferida por
autoridade competente; (iii) terem as partes sido regularmente citadas ou
haver-se legalmente vericado a revelia; (iv) ter a sentença transitado em
julgado; e (v) não ofender "a soberania, a dignidade da pessoa humana e/ou
ordem pública". 3. A objeção relativa à autoridade competente na Espanha
não pode ser acolhida, porque tem como fundamento a pretensão de discutir
regra de competência territorial interna daquela Justiça. Precedente: "O
exame concernente à autoridade responsável pela sentença estrangeira faz-
se nos limites da competência internacional e não adentra a subdivisão interna 151
do país" (AgRg na SE 2.714/GB, Corte Especial, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha,
DJe 30/8/2010). 4. De outra parte, a alegação de que a parte autora não teria
demonstrado a ausência de ofensa à coisa julgada no Brasil ca
descaracterizada diante da prova trazida pela autora em réplica de que
nunca ajuizara qualquer demanda idêntica na Justiça pátria, a qual não foi
contrariada pelo demandado. 5. No caso, trata-se de sentença estrangeira de
divórcio prolatada pela Justiça da Espanha, tendo sido cumpridos todos os
requisitos legais descritos acima, além de o conteúdo do título não ofender "a
soberania, a dignidade da pessoa humana e/ou ordem pública" nem os bons
costumes, tudo consoante documentos juntados aos autos (especialmente às
e-STJ, s. 12-47). 6. Pedido de homologação de sentença estrangeira deferido.
(STJ - SEC: 15989 EX 2016/0213479-1, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de
Julgamento: 07/06/2017, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe
14/06/2017)

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