ADIN n 1.

923/DF
Relator Min. Ayres Britto
Requerentes: Partido dos Trabalhadores PT e Partido Democrtico Trabalhista PDT
Requeridos: Presidente da Repblica e Congresso Nacional
Interessados: Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia, Academia Brasileira
de Cincias e Sindicado dos Trabalhadores e Servidores em Servios de Sade
pblicos, conveniados, contratados e/ou consorciados ao SUS e previdncia do Estado
do Paran SINDSADE/PR

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
CONSTITUCIONAL.
ADMINISTRATATIVO.
TERCEIRO
SETOR.
MARCO
LEGAL
DAS
ORGANIZAES SOCIAIS. LEI N 9.637/98 E NOVA
REDAO, CONFERIDA PELA LEI N 9.648/98, AO
ART. 24, XXIV, DA LEI N 8.666/93. MOLDURA
CONSTITUCIONAL
DA
INTERVENO
DO
ESTADO NO DOMNIO ECONMICO E SOCIAL.
SERVIOS PBLICOS SOCIAIS. SADE (ART. 199,
CAPUT), EDUCAO (ART. 209, CAPUT), CULTURA
(ART. 215), DESPORTO E LAZER (ART. 217),
CINCIA E TECNOLOGIA (ART. 218) E MEIO
AMBIENTE (ART. 225). ATIVIDADES CUJA
TITULARIDADE COMPARTILHADA ENTRE O
PODER PBLICO E A SOCIEDADE. DISCIPLINA DE
INSTRUMENTO DE COLABORAO PBLICOPRIVADA. INTERVENO INDIRETA. ATIVIDADE
DE FOMENTO PBLICO. INEXISTNCIA DE
RENNCIA AOS DEVERES ESTATAIS DE AGIR.
MARGEM
DE
CONFORMAO
CONSTITUCIONALMENTE
ATRIBUDA
AOS
AGENTES
POLTICOS
DEMOCRATICAMENTE
ELEITOS. PRINCPIOS DA CONSENSUALIDADE E
DA PARTICIPAO. INEXISTNCIA DE VIOLAO
AO ART. 175, CAPUT, DA CONSTITUIO.
EXTINO PONTUAL DE ENTIDADES PBLICAS
QUE APENAS CONCRETIZA O NOVO MODELO.
INDIFERENA
DO
FATOR
TEMPORAL.
INEXISTNCIA DE VIOLAO AO DEVER
CONSTITUCIONAL DE LICITAO (CF, ART. 37,
XXI). PROCEDIMENTO DE QUALIFICAO QUE
CONFIGURA HIPTESE DE CREDENCIAMENTO.
COMPETNCIA DISCRICIONRIA QUE DEVE SER
SUBMETIDA AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
DA PUBLICIDADE, MORALIDADE, EFICINCIA E
IMPESSOALIDADE, LUZ DE CRITERIOS
OBJETIVOS (CF, ART. 37, CAPUT). INEXISTNCIA

DE PERMISSIVO ARBITRARIEDADE. CONTRATO

DE GESTO. NATUREZA DE CONVNIO.
CELEBRAO NECSSARIAMENTE SUBMETIDA A
PROCEDIMENTO
OBJETIVO
E
IMPESSOAL.
CONSTITUCIONALIDADE DA DISPENSA DE
LICITAO INSTITUDA PELA NOVA REDAO
DO ART. 24, XXIV, DA LEI DE LICITAES E PELO
ART. 12, 3, DA LEI N 9.637/98. FUNO
REGULATRIA DA LICITAO. OBSERVNCIA
DOS PRINCPIOS DA IMPESSOALIDADE, DA
PUBLICIDADE, DA EFICINCIA E DA MOTIVAO.
IMPOSSIBILIDADE DE EXIGNCIA DE LICITAO
PARA OS CONTRATOS CELEBRADOS PELAS
ORGANIZAES SOCIAIS COM TERCEIROS.
OBSERVNCIA DO NCLEO ESSENCIAL DOS
PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA (CF,
ART. 37, CAPUT). REGULAMENTO PRPRIO PARA
CONTRATAES. INEXISTNCIA DE DEVER DE
REALIZAO DE CONCURSO PBLICO PARA
CONTRATAO DE EMPREGADOS. INCIDNCIA
DO
PRINCPIO
CONSTITUCIONAL
DA
IMPESSOALIDADE, ATRAVS DE PROCEDIMENTO
OBJETIVO. AUSNCIA DE VIOLAO AOS
DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS SERVIDORES
PBLICOS CEDIDOS. PRESERVAO DO REGIME
REMUNERATRIO DA ORIGEM. AUSNCIA DE
SUBMISSO AO PRINCPIO DA LEGALIDADE
PARA O PAGAMENTO DE VERBAS, POR
ENTIDADE
PRIVADA,
A
SERVIDORES.
INTERPRETAO DOS ARTS. 37, X, E 169, 1, DA
CONSTITUIO. CONTROLES PELO TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIO E PELO MINISTRIO PBLICO.
PRESERVAO
DO
MBITO
CONSTITUCIONALMENTE DE DEFINIDO PARA O
EXERCCIO DO CONTROLE EXTERNO (CF, ARTS.
70, 71, 74 E 127 E SEGUINTES). INTERFERNCIA
ESTATAL EM ASSOCIAES E FUNDAES
PRIVADAS (CF, ART. 5, XVII E XVIII).
CONDICIONAMENTO ADESO VOLUNTRIA
DA ENTIDADE PRIVADA. INEXISTNCIA DE
OFENSA CONSTITUIO. AO DIRETA
JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA
CONFERIR INTERPRETAO CONFORME AOS
DIPLOMAS IMPUGNADOS.
1. A atuao da Corte Constitucional no pode traduzir
forma de engessamento e de cristalizao de um
determinado modelo pr-concebido de Estado, impedindo
que, nos limites constitucionalmente assegurados, as
maiorias polticas prevalecentes no jogo democrtico
pluralista possam pr em prtica seus projetos de governo,

moldando o perfil e o instrumental do poder pblico

conforme a vontade coletiva.
2. Os setores de sade (CF, art. 199, caput), educao (CF,
art. 209, caput), cultura (CF, art. 215), desporto e lazer
(CF, art. 217), cincia e tecnologia (CF, art. 218) e meio
ambiente (CF, art. 225) configuram servios pblicos
sociais, em relao aos quais a Constituio, ao mencionar
que so deveres do Estado e da Sociedade e que so
livres iniciativa privada, permite a atuao, por direito
prprio, dos particulares, sem que para tanto seja
necessria a delegao pelo poder pblico, de forma que
no incide, in casu, o art. 175, caput, da Constituio.
3. A atuao do poder pblico no domnio econmico e
social pode ser viabilizada por interveno direta ou
indireta, disponibilizando utilidades materiais aos
beneficirios, no primeiro caso, ou fazendo uso, no
segundo caso, de seu instrumental jurdico para induzir
que os particulares executem atividades de interesses
pblicos atravs da regulao, com coercitividade, ou
atravs do fomento, pelo uso de incentivos e estmulos a
comportamentos voluntrios.
4. Em qualquer caso, o cumprimento efetivo dos deveres
constitucionais de atuao estar, invariavelmente,
submetido ao que a doutrina contempornea denomina de
controle da Administrao Pblica sob o ngulo do
resultado (Diogo de Figueiredo Moreira Neto).
5. O marco legal das Organizaes Sociais inclina-se para
a atividade de fomento pblico no domnio dos servios
sociais, entendida tal atividade como a disciplina no
coercitiva da conduta dos particulares, cujo desempenho
em atividades de interesse pblico estimulado por
sanes premiais, em observncia aos princpios da
consensualidade e da participao na Administrao
Pblica.
6. A finalidade de fomento, in casu, posta em prtica
pela cesso de recursos, bens e pessoal da Administrao
Pblica para as entidades privadas, aps a celebrao de
contrato de gesto, o que viabilizar o direcionamento,
pelo Poder Pblico, da atuao do particular em
consonncia com o interesse pblico, atravs da insero
de metas e de resultados a serem alcanados, sem que isso
configure qualquer forma de renncia aos deveres
constitucionais de atuao.
7. Na essncia, preside a execuo deste programa de ao
institucional a lgica, que prevaleceu no jogo democrtico,
de que a atuao privada pode ser mais eficiente do que a
pblica em determinados domnios, dada a agilidade e a
flexibilidade que marcam o regime de direito privado.
8. Os arts. 18 a 22 da Lei n 9.637/98 apenas concentram a
deciso poltica, que poderia ser validamente feita no

futuro, de afastar a atuao de entidades pblicas atravs

da interveno direta para privilegiar a escolha pela busca
dos mesmos fins atravs da induo e do fomento de
atores privados, razo pela qual a extino das entidades
mencionadas nos dispositivos no afronta a Constituio,
dada a irrelevncia do fator tempo na opo pelo modelo
de fomento se simultaneamente ou aps a edio da Lei.
9. O procedimento de qualificao de entidades, na
sistemtica da Lei, consiste em etapa inicial e embrionria,
pelo deferimento do ttulo jurdico de organizao
social, para que Poder Pblico e particular colaborem na
realizao de um interesse comum, no se fazendo
presente a contraposio de interesses, com feio
comutativa e com intuito lucrativo, que consiste no ncleo
conceitual da figura do contrato administrativo, o que
torna inaplicvel o dever constitucional de licitar (CF, art.
37, XXI).
10. A atribuio de ttulo jurdico de legitimao da
entidade atravs da qualificao configura hiptese de
credenciamento, no qual no incide a licitao pela prpria
natureza jurdica do ato, que no contrato, e pela
inexistncia de qualquer competio, j que todos os
interessados podem alcanar o mesmo objetivo, de modo
includente, e no excludente.
11. A previso de competncia discricionria no art. 2, II,
da Lei n 9.637/98 no que pertine qualificao tem de ser
interpretada sob o influxo da principiologia constitucional,
em especial aos princpios da impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia (CF, art. 37, caput). de se ter
por vedada, assim, qualquer forma de arbitrariedade, de
modo que o indeferimento do requerimento de
qualificao, alm de pautado pela publicidade,
transparncia e motivao, deve observar critrios
objetivos fixados em ato regulamentar expedido em
obedincia ao art. 20 da Lei n 9.637/98, concretizando de
forma homognea as diretrizes contidas nos inc. I a III do
dispositivo.
12. A figura do contrato de gesto configura hiptese de
convnio, por consubstanciar a conjugao de esforos
com plena harmonia entre as posies subjetivas, que
buscam um negcio verdadeiramente associativo, e no
comutativo, para o atingimento de um objetivo comum aos
interessados: a realizao de servios de sade, educao,
cultura, desporto e lazer, meio ambiente e cincia e
tecnologia, razo pela qual se encontram fora do mbito de
incidncia do art. 37, XXI, da CF.
13. Diante, porm, de um cenrio de escassez de bens,
recursos e servidores pblicos, no qual o contrato de
gesto firmado com uma entidade privada termina por
excluir, por conseqncia, a mesma pretenso veiculada

pelos demais particulares em idntica situao, todos

almejando a posio subjetiva de parceiro privado, impese que o Poder Pblico conduza a celebrao do contrato
de gesto por um procedimento pblico impessoal e
pautado por critrios objetivos, por fora da incidncia
direta dos princpios constitucionais da impessoalidade, da
publicidade e da eficincia na Administrao Pblica (CF,
art. 37, caput).
14. As dispensas de licitao institudas nos arts. 24,
XXIV, da Lei n 8.666/93 e no art. 12, 3, da Lei n
9.637/98 tm a finalidade que a doutrina contempornea
denomina de funo regulatria da licitao, atravs da
qual a licitao passa a ser tambm vista como mecanismo
de induo de determinadas prticas sociais benficas,
fomentando a atuao de organizaes sociais que j
ostentem, poca da contratao, o ttulo de qualificao,
e que por isso sejam reconhecidamente colaboradoras do
Poder Pblico no desempenho dos deveres constitucionais
no campo dos servios sociais. O afastamento do certame
licitatrio no exime, porm, o administrador pblico da
observncia dos princpios constitucionais, de modo que a
contratao direta deve observar critrios objetivos e
impessoais, com publicidade de forma a permitir o acesso
a todos os interessados.
15. As organizaes sociais, por integrarem o Terceiro
Setor, no fazem parte do conceito constitucional de
Administrao Pblica, razo pela qual no se submetem,
em suas contrataes com terceiros, ao dever de licitar, o
que consistiria em quebra da lgica de flexibilidade do
setor privado, finalidade por detrs de todo o marco
regulatrio institudo pela Lei. Por receberem recursos
pblicos, bens pblicos e servidores pblicos, porm, seu
regime jurdico tem de ser minimamente informado pela
incidncia do ncleo essencial dos princpios da
Administrao Pblica (CF, art. 37, caput), dentre os quais
se destaca o princpio da impessoalidade, de modo que
suas contrataes devem observar o disposto em
regulamento prprio (Lei n 9.637/98, art. 4, VIII),
fixando regras objetivas e impessoais para o dispndio de
recursos pblicos.
16. Os empregados das Organizaes Sociais no so
servidores pblicos, mas sim empregados privados, por
isso que sua remunerao no deve ter base em lei (CF,
art. 37, X), mas nos contratos de trabalho firmados
consensualmente. Por identidade de razes, tambm no se
aplica s Organizaes Sociais a exigncia de concurso
pblico (CF, art. 37, II), mas a seleo de pessoal, da
mesma forma como a contratao de obras e servios,
deve ser posta em prtica atravs de um procedimento
objetivo e impessoal.

17. Inexiste violao aos direitos dos servidores pblicos

cedidos s organizaes sociais, na medida em que
preservado o paradigma com o cargo de origem, sendo
desnecessria a previso em lei para que verbas de
natureza privada sejam pagas pelas organizaes sociais,
sob pena de afronta prpria lgica de eficincia e de
flexibilidade que inspiraram a criao do novo modelo.
18. O mbito constitucionalmente definido para o controle
a ser exercido pelo Tribunal de Contas da Unio (CF, art.
70, 71 e 74) e pelo Ministrio Pblico (CF, arts. 127 e
seguintes) no de qualquer forma restringido pelo art. 4,
caput, da Lei n 9.637/98, porquanto dirigido
estruturao interna da organizao social, e pelo art. 10
do mesmo diploma, na medida em que trata apenas do
dever de representao dos responsveis pela fiscalizao,
sem mitigar a atuao de ofcio dos rgos constitucionais.
19. A previso de percentual de representantes do poder
pblico no Conselho de Administrao das organizaes
sociais no encerra violao ao art. 5, XVII e XVIII, da
Constituio Federal, uma vez que dependente, para
concretizar-se, de adeso voluntria das entidades privadas
s regras do marco legal do Terceiro Setor.
20. Ao direta de inconstitucionalidade cujo pedido
julgado parcialmente procedente, para conferir
interpretao conforme Constituio Lei n 9.637/98 e
ao art. 24, XXIV da Lei n 8666/93, includo pela Lei n
9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificao seja
conduzido de forma pblica, objetiva e impessoal, com
observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e de
acordo com parmetros fixados em abstrato segundo o que
prega o art. 20 da Lei n 9.637/98; (ii) a celebrao do
contrato de gesto seja conduzida de forma pblica,
objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do
caput do art. 37 da CF; (iii) as hipteses de dispensa de
licitao para contrataes (Lei n 8.666/93, art. 24,
XXIV) e outorga de permisso de uso de bem pblico (Lei
n 9.637/98, art. 12, 3) sejam conduzidas de forma
pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos
princpios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a
serem celebrados pela Organizao Social com terceiros,
com recursos pblicos, sejam conduzidos de forma
pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos
princpios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do
regulamento prprio a ser editado por cada entidade; (v) a
seleo de pessoal pelas Organizaes Sociais seja
conduzida de forma pblica, objetiva e impessoal, com
observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e
nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada
entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretao que

restrinja o controle, pelo Ministrio Pblico e pelo TCU,

da aplicao de verbas pblicas.

VOTO-VISTA

O Senhor Ministro Luiz Fux:

1.

O Partido dos Trabalhadores PT e o Partido Democrtico Trabalhista

PDT ajuizaram a presente ADIN postulando a declarao de inconstitucionalidade, na

ntegra, da Lei n 9.637/98, que dispe sobre a qualificao de entidades como
organizaes sociais, a criao do Programa Nacional de Publicizao, a extino dos
rgos e entidades que menciona e a absoro de suas atividades por organizaes
sociais, e d outras providncias. Formulam, ainda, pedido de declarao de
inconstitucionalidade da redao do art. 24, XXIV, da Lei n 8.666/93, conferida pela
Lei n 9.648/98, prevendo a dispensa de licitao para a celebrao de contratos de
prestao de servios com as organizaes sociais, qualificadas no mbito das
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gesto.

2.

Alegam os autores, em sntese, que o regime jurdico das Organizaes

Sociais, institudo pelos diplomas impugnados, ao transferir responsabilidades do Poder

Pblico para o setor privado, teria incorrido nas seguintes violaes Constituio
Federal:
(i) ofensa aos deveres de prestao de servios pblicos de sade,
educao, proteo ao meio ambiente, patrimnio histrico e acesso
cincia (CF, arts. 23, 196, 197, 199, 1, 205, 206, 208, 209, 215, 216,
1, 218 e 225): a transferncia de responsabilidade pela atuao nos
setores apontados, do Poder Pblico para os particulares, representaria
burla aos deveres constitucionais de atuao da Administrao Pblica. A
atuao privada nesses casos, segundo a Constituio, dar-se-ia apenas de
modo complementar, sem substituir o Estado. A Lei das OSs, porm, na
tica dos autores da ADIN, acaba transferindo recursos, servidores e bens
pblicos a particulares, o que configuraria verdadeira substituio da
atuao do Poder Pblico. Essa fraude Constituio interfere

imediatamente no regime da atividade a ser prestada: enquanto exercida

pelo Poder Pblico, a natureza seria de servio pblico, submetida,
portanto, ao regime de direito pblico; quando prestada pelo particular,
tal atividade seria atividade econmica em sentido estrito, prestada sob
regime de direito privado. Deste modo, a criao das OSs configuraria
apenas uma tentativa de escapar do regime jurdico de direito pblico;
(ii) violao impessoalidade e interferncia indevida do Estado em
associaes (CF, arts. 5, XVII e XVIII, e 37, caput): a Lei impugnada
no prev a exigncia de que o processo de qualificao das OSs seja
conduzido de modo impessoal pela Administrao Pblica, dando
margem prtica de arbitrariedades em descompasso com o princpio
constitucional da impessoalidade. Alm disso, o art. 3 da Lei define que
a estrutura do conselho de administrao das OSs dever ser integrada
por um percentual de representantes do Poder Pblico, como condio
para o

deferimento

da qualificao,

configurando

interferncia

inconstitucional no domnio das associaes privadas;

(iii) descumprimento do dever de licitao (CF, arts. 22, XXVII, 37,
XXI, e 175): por receberem recursos pblicos, as OSs no poderiam se
furtar observncia da regra da licitao. Os arts. 4, VIII, e 17 da Lei n
9.637/98, porm, prevem que tais entidades editaro regulamentos
prprios para contratao de obras e servios com dinheiro pblico. De
outro lado, o art. 12, 3, da mesma Lei prev que a permisso de uso de
bem pblico poder ser outorgada Organizao Social, pelo Poder
Pblico, com dispensa de licitao. Alm disso, a Lei n 9.648/98, em seu
art. 1, alterou a Lei n 8.666/93 para instituir dispensa de licitao (Art.
24, XXIV) para que o Poder Pblico contrate a OS para a prestao de
servios relacionados s atividades contempladas no contrato de
gesto, o que quebra a lgica isonmica que preside o certame
licitatrio. Por fim, a prpria execuo das atividades da OS, atravs da
celebrao do contrato de gesto, violaria, segundo os autores, a regra
constitucional de licitao para a delegao de servios pblicos (CF, art.
175, caput);

(iv) ofensa aos princpios da legalidade e do concurso pblico na

gesto de pessoal (CF, art. 37, II e X, e 169): a Lei das OSs prev que a
prpria entidade, como condio para a celebrao de contrato de gesto,
fixar, por seu Conselho de Administrao, a remunerao dos membros
de sua diretoria, a estrutura de seus cargos e, atravs de regulamento, o
plano de cargos, salrios e benefcios de seus empregados (art. 4, V, VII
e VIII). Caber, ainda, ao contrato de gesto estabelecer limites e
critrios para as despesas com pessoal (art. 7, II). Tais normas
desconsideram a exigncia de lei formal para o regime jurdico dos
servidores

pblicos,

alm

de

tomarem

como

pressuposto

desnecessidade de concurso pblico para a contratao de pessoal nas

Organizaes Sociais;
(v) descumprimento de direitos previdencirios dos servidores (CF, art.
40, caput e 4): na cesso de servidores pblicos OS, no caber,
segundo a Lei, a incorporao remunerao de qualquer vantagem que
queles venha a ser paga pela entidade privada (art. 14, 1). Por
consequncia, essas verbas no seriam levadas em conta para fins de
clculo dos proventos de inatividade, ferindo o direito integralidade e
paridade dos inativos;
(vi) insubmisso a controles externos (CF, art. 70, 71 e 74): o caput do
art. 4 da Lei, ao listar as atribuies privativas do conselho de
administrao, conduz interpretao de excluir o controle do Tribunal
de Contas da Unio sobre a aplicao dos recursos pblicos; e
(vii) restrio da atuao do Ministrio Pbico (CF, art. 129): o art. 10
da Lei, ao condicionar a determinados requisitos a atuao fiscalizadora
do MP sobre as OSs gravidade dos fatos e interesse pblico , teria
incorrido em inconstitucionalidade luz do art. 129 da CF, que no
toleraria restries.

3.

Prestadas as informaes pelas autoridades que editaram os atos

impugnados (fls. 151 e segs.), e aps a manifestao do Advogado-Geral da Unio (fls.

186 e segs.), o Plenrio deste Supremo Tribunal Federal, em julgamento iniciado em 24

de junho de 1999 e concludo em 01 de agosto de 2007, indeferiu, por maioria, a medida

cautelar requerida pelos autores (fls. 264 e segs.), conforme ementa assim lavrada:

MEDIDA
CAUTELAR
EM
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE
1.998. QUALIFICAO DE ENTIDADES COMO ORGANIZAES
SOCIAIS. INCISO XXIV DO ARTIGO 24 DA LEI N. 8.666, DE 21 DE
JUNHO DE 1.993, COM A REDAO CONFERIDA PELA LEI N.
9.648, DE 27 DE MAIO DE 1.998. DISPENSA DE LICITAO.
ALEGAO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 5; 22;
23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, 1 E 2; 129; 169, 1; 175, CAPUT; 194;
196; 197; 199, 1; 205; 206; 208, 1 E 2; 211, 1; 213; 215,
CAPUT; 216; 218, 1, 2, 3 E 5; 225, 1, E 209.
INDEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR EM RAZO DE
DESCARACTERIZAO DO PERICULUM IN MORA.
1. Organizaes Sociais --- pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos, direcionadas ao exerccio de atividades referentes a ensino,
pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao
do meio ambiente, cultura e sade.
2. Afastamento, no caso, em sede de medida cautelar, do exame das
razes atinentes ao fumus boni iuris. O periculum in mora no resulta no
caso caracterizado, seja merc do transcurso do tempo --- os atos
normativos impugnados foram publicados em 1.998 --- seja porque no
exame do mrito poder-se- modular efeitos do que vier a ser decidido,
inclusive com a definio de sentena aditiva.
3. Circunstncias que no justificariam a concesso do pedido liminar.
4. Medida cautelar indeferida.
(ADI 1923 MC, Relator(a): Min. ILMAR GALVO, Relator(a) p/
Acrdo: Min. EROS GRAU (ART.38,IV,b, DO RISTF), Tribunal
Pleno, julgado em 01/08/2007, DJe-106 DIVULG-20-09-2007 PUBLIC21-09-2007 DJ 21-09-2007 PP-00020 EMENT VOL-02290-01 PP-00078
RTJ VOL-00204-02 PP-00575)
4.

No curso do processo, requereram ingresso no feito, em petio conjunta,

a Sociedade Brasileira para o Progresso da Cincia e a Academia Brasileira de Cincias,

defendendo a constitucionalidade das leis impugnadas. Intervieram, ainda, o Sindicato
dos Trabalhadores Pblicos de Sade no Estado de So Paulo/SINDSADE/SP e o
Sindicato Nacional dos Docentes das Instituies de Ensino Superior, sustentando a
invalidade do modelo institucional das Organizaes Sociais, em peties que restaram
juntadas por linha aos presentes autos.

5.

Nova manifestao foi trazida aos autos pelo Advogado-Geral da Unio

(fls. 406 e segs.), aps o que se seguiu o parecer do Procurador-Geral da Repblica

10

poca, Exmo. Sr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza, opinando pela
procedncia parcial do pedido (fls. 429-452) para (i) reputar imprescindvel que a opo
poltica pelo modelo de atuao pblica atravs do contrato de gesto seja precedido de
processo decisrio dotado de publicidade, acessvel aos interessados; (ii) afirmar a
inconstitucionalidade do condicionamento da qualificao a critrios discricionrios, do
que decorreria a invalidade da expresso quanto convenincia e oportunidade de sua
qualificao como organizao social constante do art. 2, II, da Leio n 9.637/98; (iii)
asseverar a inconstitucionalidade da dispensa de licitao prevista no art. 24, XXIV, da
Lei n 8.666/93, porquanto incompatvel com a lgica da eficincia que o prprio
modelo das organizaes sociais pretende promover; e (iv) ratificar a incidncia, sem
qualquer restrio, do exerccio das atividades de controle pelo Ministrio Pblico e
pelo Tribunal de Contas da Unio.

6.

O eminente Min. Relator Ayres Britto, ao trazer o feito a julgamento na

sesso plenria de 07 de abril de 2011, votou pela procedncia parcial dos pedidos.
Aps afirmar que, no campo dos servios pblicos, o Estado ator por excelncia,
ressaltou a existncia, na Constituio Federal, de servios pblicos no exclusivos,
cujo exerccio pode se dar tambm por particulares, de modo que se prestadas pelo
setor pblico, so atividades pblicas de regime jurdico igualmente pblico, e se
prestadas pela iniciativa privada, bvio que so atividades privadas, porm sob o
timbre da relevncia pblica, citando como exemplos as disposies constantes dos
arts. 194 seguridade social , 197, 199, 1 e 2 sade , 202, caput e 3
previdncia privada , 205, 209, caput, 213, caput e 1 e 2 educao , 216, 1
cultura , 218, caput e 4 desenvolvimento cientfico, pesquisa e capacitao
tecnolgicas , dentre outros.

7.

Na sequncia, asseverou o Min. Relator que, no campo dos servios

pblicos no exclusivos, a atuao da iniciativa privada ocorreria de modo

complementar, sem substituir a ao do poder pblico. Disso decorreria a
inconstitucionalidade dos arts. 18 a 22 da Lei n 9.637/98, eis que, ao extinguirem
entidades pblicas e determinarem a absoro de suas atividades por organizaes
sociais, configurariam verdadeira substituio do Estado, reservando a este o mero
papel de indutor, fiscalizador e regulador, o que seria prprio apenas s atividades
econmicas, e no aos servios pblicos. Entendeu o Min. Relator por modular, no
11

ponto, os efeitos da declarao de inconstitucionalidade, preservando os atos praticados

at o momento com base no diploma legal.

8.

No que pertine, por sua vez, ao modelo geral das Organizaes Sociais

institudo pela Lei, ressaltou o Min. Relator a circunstncia de o contrato de gesto, com
a tpica natureza de convnio, configurar forma de parceria entre o Estado e os
particulares, de modo que, atravs do repasse de recursos e bens pblicos, estaria aquele
fomentando a atuao de particulares em reas dotadas de relevncia pblica. A
natureza de convnio, ainda, afastaria a pecha de inconstitucionalidade com relao s
dispensas de licitao previstas no art. 24, XXIV, da Lei n 8.666/93 e no art. 12, 3,
da Lei n 9.637/98, desde que observados, invariavelmente, os princpios da
impessoalidade, da publicidade e da eficincia, atravs de um processo pblico e
objetivo para a qualificao das entidades e para as parcerias a serem firmadas, razo
pela qual conferiu interpretao conforme aos referidos dispositivos e, ainda, aos arts.
5, 6 e 7 da Lei, resguardando, em todas as hipteses, o controle do Ministrio Pblico
e do Tribunal de Contas da Unio luz da Constituio.

9.

Afirmou, nessa mesma linha, a inconstitucionalidade da expresso

quanto convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social

constante do art. 2, II, da Lei n 9.637/98, porquanto, ao conferir competncia
discricionria ao Poder Executivo, mostrar-se-ia incompatvel com a objetividade que
deve presidir o procedimento de qualificao. Por fim, aps considerar que, por no
serem funcionrios pblicos, aos empregados permanentes das Organizaes Sociais
no seriam aplicveis os princpios da legalidade na remunerao e do concurso para
admisso, reputou inconstitucional a expresso com recursos provenientes do contrato
de gesto, ressalvada a hiptese de adicional relativo ao exerccio de funo
temporria de direo e assessoria, constante do 2 do art. 14 da Lei n 9.637/98, e,
por conseqncia, o 1 do mesmo dispositivo, na medida em que, com relao aos
servidores pblicos cedidos s entidades privadas, no seria possvel o pagamento de
qualquer verba, ainda que privada, sem previso em lei.

10.

Feito o relato do ocorrido at o momento, passo a votar.

12

11.

A soluo das questes suscitadas na inicial da presente ao depende de

uma profunda reflexo sobre a moldura constitucionalmente fixada para a atuao dos
poderes pblicos em campos sensveis como sade, educao, cultura, desporto e lazer,
meio ambiente e cincia e tecnologia, referidos no art. 1 da Lei n 9.637/98, todos
muito caros ao projeto coletivo de conduo da Repblica Federativa do Brasil rumo
construo de uma sociedade livre, justa e solidria (CF, art. 3, I). E ainda que os olhos
sejam postos na relevncia de que se revestem tais atividades, preciso que se enxergue
o tema sem as amarras de uma pr-compreenso rgida de um modelo especfico de
Estado, supostamente avesso mesmo s manifestaes de vontade que o povo, por seus
representantes eleitos, traga a pblico diante da evoluo provocada pelo passar dos
anos.

12.

preciso, em outras palavras, identificar o que constitucionalmente

exigido, imposto de forma invarivel, e, de outro lado, aquilo que constitucionalmente

deixado escolha das maiorias polticas prevalecentes, para que possam moldar a
interveno do Estado nos domnios sociais luz da vontade coletiva legitimamente
predominante. Com efeito, ao mesmo tempo em que a Constituio exerce o papel de
tutelar consensos mnimos, as suas normas tm de ser interpretadas de modo a viabilizar
que, no campo permitido por suas balizas, sejam postos em prtica projetos polticos
divergentes, como fruto do pluralismo poltico que marca a sociedade brasileira (CF,
art. 1, V).

13.

Firmadas essas premissas tericas, deve-se analisar o modo como o texto

constitucional alude ao tema em exame na presente ao. Com efeito, a Constituio,

quando se refere aos setores de cultura (CF, art. 215), desporto e lazer (CF, art. 217),
cincia e tecnologia (CF, art. 218) e meio ambiente (CF, art. 225), afirma que tais
atividades so deveres do Estado e da Sociedade. Faz o mesmo, em termos no
idnticos, em relao sade (CF, art. 199, caput) e educao (CF, art. 209, caput),
afirmando, ao lado do dever de o Estado de atuar, que tais atividades so livres
iniciativa privada.

13

14.

Referidos setores de atuao do Poder Pblico so denominados, na

teoria do direito administrativo econmico, servios pblicos sociais1, em contraposio

aos tpicos servios pblicos industriais, como se passa com o fornecimento de energia
eltrica ou com os servios de telecomunicaes. Por fora das disposies
constitucionais antes mencionadas, o regime jurdico de tal gnero de atividades, quanto
titularidade, configura o que a doutrina contempornea tem denominado de servios
pblicos compartidos2, servios pblicos no privativos3, ou servios pblicos no
exclusivos4: poder pblico e iniciativa privada podem, simultaneamente, exerc-las por
direito prprio, porquanto de titularidade de ambos. Em outras palavras, e ao contrrio
do que ocorre com os servios pblicos privativos, pode o particular exercer tais
atividades independentemente de qualquer ato negocial de delegao pelo Poder
Pblico, de que seriam exemplos os instrumentos da concesso e da permisso,
mencionados no art. 175, caput, da CF.

15.

Se exercidas tais atividades pelo Poder Pblico, assumem elas,

inquestionavelmente, a natureza de servios pblicos. Quando prestadas, ao contrrio,

diretamente pelos particulares, a qualificao de tais atividades est sujeita a polmica
no terreno doutrinrio. H quem entenda se tratar, ainda assim, de servio pblico, uma
vez que o perfil material da atividade no poderia ser afastado pela mudana apenas de
seu executor, que diz respeito somente ao ngulo subjetivo. H, no sentido
diametralmente oposto, quem entenda tratar-se de atividade econmica em sentido
estrito, caracterizada pela preponderncia da livre iniciativa, j que ausente o Poder
Pblico na prestao, devendo prevalecer o perfil subjetivo para a definio do
respectivo regime jurdico. Por fim, h posio intermediria que define tais atividades,
quando prestadas pelo particular, como atividade econmica de interesse pblico,
sujeita incidncia de um marco regulatrio mais intenso do que as meras atividades

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 711; e
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007, p.
181.
2

ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007, p.
180 e segs.

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988, So Paulo: Ed. Malheiros, 2005, p.
123; e MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Ed. Malheiros,
2007, p. 666.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na administrao pblica, So Paulo: Ed. Atlas, 2006, p.
264.

14

econmicas em sentido estrito, porm menos intensa do que a cabvel no mbito dos
servios pblicos propriamente ditos.

16.

Esta Corte Suprema j se posicionou sobre o tema, afirmando que os

servios de educao, exemplo tpico de servio pblico social e no privativo, ainda

quando prestados pelo particular por direito prprio, configuram servios pblicos,
aderindo, portanto, primeira corrente mencionada acima. Confira-se o precedente,
relatado pelo Min. Eros Grau:

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 6.584/94

DO ESTADO DA BAHIA. ADOO DE MATERIAL ESCOLAR E
LIVROS
DIDTICOS
PELOS
ESTABELECIMENTOS
PARTICULARES DE ENSINO. SERVIO PBLICO. VCIO
FORMAL. INEXISTNCIA. 1. Os servios de educao, seja os
prestados pelo Estado, seja os prestados por particulares, configuram
servio pblico no privativo, podendo ser prestados pelo setor privado
independentemente de concesso, permisso ou autorizao. 2. Tratandose de servio pblico, incumbe s entidades educacionais particulares, na
sua prestao, rigorosamente acatar as normas gerais de educao
nacional e as dispostas pelo Estado-membro, no exerccio de
competncia legislativa suplementar (2 do ar. 24 da Constituio do
Brasil). 3. Pedido de declarao de inconstitucionalidade julgado
improcedente. (ADI 1266, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal
Pleno, julgado em 06/04/2005, DJ 23-09-2005 PP-00006 EMENT VOL02206-1 PP-00095 LEXSTF v. 27, n. 322, 2005, p. 27-36)
17.

Essas consideraes tornam, em primeiro lugar, inaplicvel ao caso o art.

175 da Constituio, que prev a delegao de servios pblicos por permisso ou

concesso, sempre condicionada licitao. Ora, essa regra geral, dirigida aos servios
pblicos exclusivos ou privativos como energia eltrica ou telecomunicaes (CF, art.
21, XI e XII, b) , no pode suprimir o mbito normativo das diversas regras
especficas, previstas tambm na Constituio, com relao s atividades definidas
como servios pblicos no privativos. Os dois regimes jurdicos no podem ser
confundidos. E por fora de tais regras especficas arts. 199, 209, 215, 217, 218 e
225, todos da CF , que o particular atua por direito prprio nessas searas, sendo
totalmente descabida a exigncia de licitao para que, repita-se, o particular possa fazer
justamente aquilo que sempre lhe era lcito executar, por serem livres iniciativa
privada e/ou deveres da Sociedade, respeitadas as balizas que a prpria Constituio
j impe quanto ao contedo material do regime jurdico dessas atividades.

15

18.

Em suma, portanto, do prprio regime jurdico constitucional de tais

atividades se extrai que as Organizaes Sociais, quando se dirigem ao ensino,

pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio
ambiente, cultura e sade (art. 1, caput, da Lei), no atuam por fora do contrato
de gesto ou por qualquer espcie de delegao, mas sim por direito prprio. A rigor, a
Lei das Organizaes Sociais no delega, no sentido prprio do termo, servios
pblicos, o que torna a matria fora do mbito normativo do art. 175 da CF. O que a Lei
em causa pretendeu promover, muito pelo contrrio, foi somente a instituio de um
sistema de fomento, de incentivo a que tais atividades fossem desempenhadas de forma
eficiente por particulares, atravs da colaborao pblico-privada instrumentalizada no
contrato de gesto. E nesse ponto da concretizao da atividade de fomento que,
supostamente, configuram-se todas as demais inconstitucionalidades alegadas na inicial.

19.

Antes, porm, cabe analisar, a alegao de que a Lei das Organizaes

Sociais representaria um abandono, pelo Poder Pblico, de seus deveres constitucionais

de atuao nos setores elencados no art. 1 da Lei. No isto o que ocorre, na realidade.
Com efeito, a interveno do Estado no domnio econmico e social pode ocorrer de
forma direta ou indireta, como ensina Floriano Azevedo Marques Neto5: enquanto na
primeira hiptese cabe ao aparelho estatal a disponibilizao de utilidades materiais aos
beneficirios, na segunda hiptese o Estado faz uso de seu instrumental jurdico para
estimular a que os prprios particulares executem atividades de interesses pblicos, seja

MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulao estatal e as agncias independentes, In:
Direito administrativo econmico, (coord.) Carlos Ari Sundfeld, So Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 74:
O fato que podemos distinguir, com finalidade muito mais didtica que doutrinria, o intervencionismo
estatal direito do indireto. Por bvio que a interveno clssica do Estado (produo de utilidades
pblicas) sempre se deu de forma direta. Desde o momento em que se abandonou a perspectiva liberal do
Estado Gendarme tivemos a atuao dos prprios entes estatais no domnio econmico. Cuidou-se, bom
frisar, de uma necessidade do prprio desenvolvimento capitalista, num momento em que o incensado
mercado no dispunha nem de capacidade financeira, nem de escala organizacional para prover infraestrutura, bens ou servios essenciais para o avano das condies de acumulao capitalista. neste
contexto que os servios de gerao e distribuio de energia, a estruturao de toda a plataforma de
telecomunicaes, o saneamento bsico, a rede de transportes e mesmo os setores de capital intensivo
(como petrleo e siderurgia) so assumidos pelo Estado. Porm, paralelamente a este intervencionismo
direto, podemos identificar outra ordem de intervencionismo estatal no domnio econmico, que
designaramos de intervencionismo indireto. Trata-se, aqui, no mais da assuno pelo Estado da
atividade econmica em si, mas de sua concreta atuao no fomento, na regulamentao, no
monitoramento, na mediao, na fiscalizao, no planejamento, na ordenao da economia. Enfim, cuidase da atuao estatal fortemente influente (por induo ou coero) da ao dos atores privados atuantes
num dado segmento da economia.

16

atravs da regulao, com coercitividade, seja atravs do fomento, fazendo uso de

incentivos e estmulos a comportamentos voluntrios.

20.

Como regra, cabe aos agentes eleitos a definio de qual modelo de

interveno, direta ou indireta, ser mais eficaz no atingimento das metas coletivas
conclamadas pela sociedade brasileira, definindo o modelo de atuao que se mostre
mais consentneo com o projeto poltico vencedor do pleito eleitoral. Foi com base
nisso que, principalmente no curso do sculo passado, preponderou a interveno direta
do Estado em diversos setores sociais, como conseqncia dos ideais que circundavam a
noo de Estado Social.

21.

Mais recentemente, porm, o modelo atual de Estado, diante das

exigncias formais do regime jurdico pblico tradicional e do agigantamento do

aparelho estrutural administrativo, muitas vezes tem se inclinado para a atuao
indireta, por regulao, induo e atravs do fomento pblico (art. 174, caput, da CF,
que dispe de forma genrica sobre a regulao, a fiscalizao, o incentivo e o
planejamento estatais no mbito das atividades econmicas). Sinal claro dessa tendncia
consiste nos programas de privatizao e de desestatizao, que povoaram o Brasil na
dcada de noventa, e na crescente relevncia atribuda pela legislao s denominadas
agncias reguladoras, cujo modelo institucional j recebeu a chancela desta Corte
Suprema no julgamento das ADIns n 1.668/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, e 1.949MC/RS, Rel. Min. Seplveda Pertence.

22.

Assim, nos dois momentos, o que resultou foi a vontade preponderante

manifestada nos canais democrticos, sem que a Constituio fosse lida como a
cristalizao de um modelo nico e engessado a respeito da interveno do Estado no
domnio econmico e social6. E justamente dessa forma, optando pelo fomento
acompanhado de uma regulao intensa, que os servios pblicos sociais ainda

Exemplo de leitura excessivamente abrangente da Constituio, capaz de sufocar o espao que deveria
ser deixado aos agentes eleitos, consiste na denominada Era Lochner no direito constitucional norteamericano. Tal momento histrico foi caracterizado por uma postura interpretativa da Suprema Corte
americana no sentido de valorizar ao mais alto grau a liberdade de contratar, invalidando diversas leis que
pretenderam intervir em setores da economia. O precedente que conferiu denominao a tal perodo,
Lochner v. New York, foi julgado em 1905, tendo a doutrina ali manifestada vigorado at o ano de 1937,
com a deciso proferida em West Coast Hotel Co. v. Parrish.

17

continuaro a ser efetivados pelo Estado brasileiro aps a vigncia da Lei n 9.637/98
e como de fato vm sendo , atravs da colaborao pblico-privado.

23.

Em outros termos, a Constituio no exige que o Poder Pblico atue,

nesses campos, exclusivamente de forma direta. Pelo contrrio, o texto constitucional

expresso em afirmar que ser vlida a atuao indireta, atravs do fomento, como o faz
com setores particularmente sensveis como sade (CF, art. 199, 2, interpretado a
contrario sensu vedada a destinao de recursos pblicos para auxlios ou
subvenes s instituies privadas com fins lucrativos) e educao (CF, art. 213
Os recursos pblicos sero destinados s escolas pblicas, podendo ser dirigidos a
escolas comunitrias, confessionais ou filantrpicas, definidas em lei, que: I comprovem finalidade no-lucrativa e apliquem seus excedentes financeiros em
educao; II - assegurem a destinao de seu patrimnio a outra escola comunitria,
filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de encerramento de suas
atividades), mas que se estende por identidade de razes a todos os servios sociais.

24.

Disso se extrai que cabe aos agentes democraticamente eleitos a

definio da proporo entre a atuao direta e a indireta, desde que, por qualquer
modo, o resultado constitucionalmente fixado a prestao dos servios sociais seja
alcanado7. Da porque no h inconstitucionalidade na opo, manifestada pela Lei das
OSs, publicada em maro de 1998, e posteriormente reiterada com a edio, em maio
de 1999, da Lei n 9.790/99, que trata das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico, pelo foco no fomento para o atingimento de determinados deveres estatais.

25.

Do ponto de vista conceitual, o fomento a disciplina no coercitiva da

conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesse pblico

estimulado por sanes premiais8. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao tratar do tema,
7

A doutrina atual do direito administrativo tem realado a preponderncia, no cenrio moderno, do

controle do resultado na atuao dos poderes pblicos, principalmente luz de princpios como eficincia
e economicidade, como destacado por NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Novo referencial do direito
administrativo: do controle da vontade ao do resultado, In: Mutaes do direito administrativo, Rio de
Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 175 e segs.
8

SOUTO, Marco Juruena Villela. Fomento do desenvolvimento regional, In: Direito administrativo
estadual, Rio de Janeiro: Ed. Lmen Jris, 2008, p. 196; e OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As
organizaes sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentrios medida cautelar da ADIn n
1.923/DF, In: Direito administrativo democrtico, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 202-203:
Gaspar Ario Ortiz enfatiza a concepo do Estado financiador, concentrado na atividade de fomento,

18

afirma que o fomento pblico, conduzido com liberdade de opo, tem elevado alcance
pedaggico e integrador, podendo ser considerado, para um futuro ainda longnquo, a
atividade mais importante e mais nobre do Estado9, porquanto fortemente calcada na
efetivao do princpio da consensualidade e da participao no direito administrativo.

26.

A finalidade de fomento, in casu, posta em prtica pela cesso de

recursos, bens e pessoal da Administrao Pblica para as entidades privadas, aps a

celebrao de contrato de gesto. Este mesmo contrato de gesto, por outro lado, ser o
instrumento consensual que viabilizar o direcionamento, pelo Poder Pblico, da
atuao do particular em consonncia com o interesse pblico, atravs da insero de
metas e de resultados a serem alcanados, em uma verso branda da conhecida
regulao, temperada pelo princpio da consensualidade e pela participao dos
administrados. Alm disso, a regulao ainda incidir da forma tradicional, pela
imposio de deveres definidos em leis ou atos infralegais, tal como decidido por este
STF acerca da educao, mesmo quando desempenhada por particulares, na acima
citada ADIn n 1.266, Rel. Min. Eros Grau, mitigando a predominncia do princpio da
livre iniciativa pela possibilidade de incidncia de regulao estatal.

27.

A prpria Lei n 9.637/98 menciona expressamente o termo fomento em

diversos de sues dispositivos, como se v de seus arts. 5, 6, pargrafo nico, e 8, bem

como diretamente da denominao da Seo V Do fomento s Atividades Sociais da
Lei, integrada pelos arts. 11 a 15. No h, assim, risco de sucateamento dos setores, que,
pela s previso em lei desse marco regulatrio do terceiro setor, no sero colocados
margem do controle do Estado.

28.

Portanto, o Poder Pblico no renunciou aos seus deveres constitucionais

de atuao nas reas de sade, educao, proteo ao meio ambiente, patrimnio

entendida como atividade de estmulo e presso, realizada de modo no coativo, sobre os cidados e
grupos sociais, para imprimir um determinado sentido a suas atuaes. Para o autor, por meio de
subvenes, isenes fiscais e crditos, o Estado no obriga nem impe; oferece e necessita de
colaborao do particular para que a atividade fomentada seja levada a cabo. A transferncia de recursos
pblicos a entidades privadas caracteriza-se como uma das possveis tcnicas de fomento. Presta-se ao
menos para dois fins: a) para incentivar que tais entidades privadas, quando lucrativas, por meio do
exerccio de atividade econmica acabem gerando benefcios pblicos; e b) para incentivar que entidades
no lucrativas passem a realizar atividades de interesse pblico, gerando igualmente benefcios (sobretudo
de modo direto) para a comunidade.
9

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Administrao pblica consensual, In: Mutaes do direito
administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 45.

19

histrico e acesso cincia, mas apenas colocou em prtica uma opo vlida por
intervir de forma indireta para o cumprimento de tais deveres, atravs do fomento e da
regulao. Na essncia, preside a execuo deste programa de ao a lgica de que a
atuao privada ser mais eficiente do que a pblica em determinados domnios, dada a
agilidade e a flexibilidade que dominam o regime de direito privado.

29.

Ademais, a lei no exige que o Estado saia de cena como um vetor

necessrio. Decidiu-o, verdade, com relao a duas concretas entidades pblicas

mencionadas no art. 21, extinguindo-as e determinando a transferncia de recursos,
atravs de contratos de gesto a serem firmados poca, para entidades privadas.
Porm, essas decises especficas tomadas pelo legislador no so, repita-se, uma
imposio de um modelo perene de atuao do Poder Pblico, que pela s edio da Lei
n 9.637/98 no se v obrigado a repeti-lo em hipteses similares. Ao contrrio, a opo
pelo atingimento dos resultados atravs do fomento, e no da interveno direta, ficar a
cargo, em cada setor, dos mandatrios eleitos pelo povo, que assim refletiro, como
prprio s democracias constitucionais, a vontade prevalecente em um dado momento
histrico da sociedade.

30.

No h sequer como apontar, nessa linha, que aquelas duas decises

polticas especficas tomadas atravs da edio do art. 21 da Lei, de extino do

Laboratrio Nacional de Luz Sncrotron e da Fundao Roquette Pinto, vulnerariam a
Constituio. Como se viu mais acima, a moldura constitucional da atuao do Estado
nos setores mencionados pela Lei permite a opo tanto pelo prestao direta como pelo
fomento, desde que, invariavelmente, a Administrao Pblica seja controlada do ponto
de vista do resultado10, sendo por isso vlida, em abstrato, a instituio de um marco
legal definidor do regime jurdico a ser seguido no modelo de fomento. Ora, se,
portanto, seria vlida no futuro a escolha pela interveno atravs do fomento, no h
como enxergar qualquer bice a que a Lei optasse por faz-lo pontualmente, desde logo,
com relao aos dois setores ocupados pelas referidas entidades.

10

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Novo referencial no Direito Administrativo: do controle da

vontade ao do resultado, In: Mutaes do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p.
175-194.

20

31.

Em outras palavras, cada deciso gerencial de utilizao do regime do

fomento atravs do contrato de gesto, aps a edio da Lei, representa,

simultaneamente, o afastamento da via da criao de entidades pblicas para a
interveno direta e a escolha pela busca dos mesmos fins atravs da induo e do
fomento de atores privados. O que fez a Lei em seu art. 21, assim, foi apenas conjugar
essas duas decises em um nico dispositivo, submetendo a qualificao e a celebrao
do contrato de gesto s demais normas do diploma legal. Assim, reputar tal dispositivo
inconstitucional, com a devida vnia, seria sobremodo incoerente com a chancela do
marco legal das Organizaes Sociais, porquanto o fator tempo na opo poltica pelo
modelo de fomento se simultaneamente ou aps a edio da Lei, portanto no parece
ser de qualquer modo relevante para aferir a sua conformidade com a Constituio.

32.

Afastadas a suposta afronta ao art. 175 da CF e a inconstitucionalidade

dos arts. 18 a 22 da Lei, cabe analisar se h alguma violao ao dever constitucional de

licitar (CF, art. 37, XXI), diante dos pormenores do marco legal das Organizaes
Socais. Neste ponto, a argumentao desenvolvida pelos autores diz respeito (i) ao
procedimento de qualificao como OS, (ii) celebrao do contrato de gesto, (iii)
prestao de servios, nos limites do contrato de gesto j celebrado, pela OS ao Poder
Pblico, (iv) outorga de permisso de uso de bem pblico OS e (v) s contrataes
de servios pelas OSs, com terceiros, fazendo uso de dinheiro pblico, alegando que a
ausncia de licitao em cada um desses atos representaria violao Constituio.

33.

Em primeiro lugar, deve ser afastada a incidncia do art. 37, XXI, da CF

quanto ao procedimento de qualificao como OS, porquanto tal ato no se configura

como contratao no sentido prprio do termo. que no ocorre, em tal hiptese, a
contraposio de interesses, com feio comutativa e com intuito lucrativo, que consiste
no ncleo conceitual da figura do contrato administrativo, conforme aponta a doutrina11
e conforme j ressaltado pelo voto do ilustre Min. Relator. Ao contrrio, a qualificao
consiste em uma etapa inicial, embrionria, pelo deferimento do ttulo jurdico de
organizao social, para que Poder Pblico e particular colaborem na realizao de
um interesse comum, que consiste na prestao de servios sociais para a populao.
Essa prestao, mais frente, ser fomentada pelo Estado atravs do repasse de recursos

11

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 428.

21

e da cesso de pessoal e de bens, mas a etapa inicial, a condio primeira para que isso
ocorra, nos termos da Lei (Art. 1), a qualificao da entidade como organizao
social. Assim, a qualificao como OS consiste apenas na atribuio de um ttulo
jurdico de legitimao da entidade, que passa a se habilitar a fruir, se celebrado o
contrato de gesto posteriormente, de determinados benefcios.

34.

Pelo regime da lei, os requisitos legais do inc. I do art. 2 podem ser

satisfeitos por todas as associaes interessadas com a ressalva do contedo

discricionrio do inc. II, a seguir analisado. Assim, no h, nesta etapa de qualificao,
verdadeira disputa entre os interessados, j que, repita-se, todos que satisfizerem os
requisitos podero alcanar o mesmo ttulo jurdico, de organizao social, a ser
concedido pela Administrao Pblica. A doutrina contempornea tem feito uso do
termo credenciamento para denominar tais casos12, em que, repita-se, no incide o dever
constitucional de licitar pela prpria natureza jurdica do ato, que no contrato, e pela
inexistncia de qualquer competio, j que todos os interessados podem alcanar o
mesmo objetivo, de modo includente, e no excludente.

35.

Cabe analisar, ainda sob este prisma, o inc. II do mesmo artigo, por fora

do qual a concluso do procedimento de qualificao depende de aprovao, quanto

convenincia e oportunidade de sua qualificao como organizao social, do Ministro
ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu
objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado.
Assim, o procedimento de qualificao fica condicionado (i) satisfao dos requisitos
do inc. I e (ii) convenincia e oportunidade do Poder Executivo.

36.

Como no se ignora, convenincia e oportunidade so termos que

atribuem ao administrador o exerccio da cognominada competncia discricionria,

conferindo-lhe uma margem de concretizao do interesse pblico luz das
particularidades de cada caso, flexibilizando sua atuao, ao menos em parte, das
amarras de uma disciplina legal rigidamente pr-estabelecida13.

12

JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, So Paulo: Ed.
Dialtica, 2005, p. 39-40.

13

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, So Paulo: Ed. Malheiros,
2007, p. 925 e segs., e em especial s pp. 928-9.

22

37.

Discricionariedade, porm, no pode significar arbitrariedade, de modo

que o exame da convenincia e da oportunidade na qualificao no deve ser levado a

cabo por mero capricho. Conforme a doutrina contempornea tem salientado, mesmo
nos casos em que h competncia discricionria deve o administrador pblico decidir
observando

principiologia

constitucional,

em

especial

os

princpios

da

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia (CF, art. 37, caput). Por essa via,
informada pela fora normativa da Constituio e pelo iderio ps-positivista, o
contedo dos princpios constitucionais serve de instrumento para o controle da
Administrao Pblica, que, como componente da estrutura do Estado, no pode se
furtar observncia do texto constitucional14. No cenrio do neoconstitucionalismo,
portanto, o exerccio da discricionariedade no escapa do respeito aos princpios
constitucionais, e isso, veja-se bem, mesmo quando a lei seja omissa, j que a legislao
infraconstitucional no pode represar, conter ou de qualquer forma mitigar a eficcia
irradiante das normas constitucionais15.

38.

Nesse sentido, por exemplo, j teve oportunidade de se manifestar esta

Suprema Corte no julgamento da medida cautelar na ADC n 12, posteriormente

confirmada em deciso de mrito, em que se decidiu pela constitucionalidade do ato do
CNJ que vedou o nepotismo no Poder Judicirio. Afirmou-se, na essncia da
fundamentao do decisium, que o ato regulamentar do CNJ, de inegvel natureza
administrativa, apenas concretizava os princpios constitucionais que regem a atuao
14

BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo - os conceitos fundamentais

e a construo do novo modelo, So Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 372-6.
15

BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo direitos fundamentais, democracia e

constitucionalizao, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2006, p. 307-8: 24. A discricionariedade nasceu
como um atributo do poder real absoluto, situado, como tal, em um espao decisrio externo ao direito.
Tal noo sobreviveu historicamente aps o advento do Estado de direito como uma das categorias
bsicas do direito administrativo: (i) primeiro, como fruto da autonomia decisria da Administrao
Pblica, fundada na idia de legalidade como vinculao negativa lei; (ii) segundo, j sob a idia de
legalidade como vinculao positiva lei, como uma espcie de margem de liberdade decisria, aberta
pelo legislador ao administrador pblico. 25. A constitucionalizao do direito ensejou uma incidncia
direta dos princpios constitucionais sobre os atos administrativos no diretamente vinculados pela lei.
Assim, no h espao decisrio da Administrao que seja externo ao direito, nem tampouco margem
decisria totalmente imune incidncia dos princpios constitucionais. Portanto, no mais correto se
falar de uma dicotomia entre atos vinculados e atos discricionrios, seno que numa teoria de graus de
vinculao juridicidade. Conforme a densidade normativa incidente ao caso, pode-se dizer, assim, que
os atos administrativos sero: (i) vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares),
exibindo alto grau de vinculao juridicidade; (ii) vinculados por conceitos jurdicos indeterminados
(constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo grau intermedirio de vinculao juridicidade; e
(iii) vinculados diretamente por princpios (constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo baixo
grau de vinculao juridicidade.

23

da Administrao Pblica, e com isso reconhecendo-se a incidncia direta das normas

constitucionais na atividade administrativa do Estado, verbis:

AO
DECLARATRIA
DE
CONSTITUCIONALIDADE,
AJUIZADA EM PROL DA RESOLUO N 07, de 18/10/2005, DO
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. MEDIDA CAUTELAR. (...)
A Resoluo n 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade
(os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de aes
administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausncia de
indicao nominal ou patronmica de quem quer que seja) e
abstratividade (trata-se de um modelo normativo com mbito temporal de
vigncia em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma
contnua o liame que prende suas hipteses de incidncia aos respectivos
mandamentos). A Resoluo n 07/05 se dota, ainda, de carter
normativo primrio, dado que arranca diretamente do 4 do art. 103-B
da Carta-cidad e tem como finalidade debulhar os prprios contedos
lgicos dos princpios constitucionais de centrada regncia de toda a
atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o
da eficincia, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se
faz de objeto desta ao declaratria densifica apropriadamente os quatro
citados princpios do art. 37 da Constituio Federal, razo por que no
h antinomia de contedos na comparao dos comandos que se
veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o
infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justia fez adequado
uso da competncia que lhe conferiu a Carta de Outubro, aps a Emenda
45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resoluo em
foco no atentam contra a liberdade de nomeao e exonerao dos
cargos em comisso e funes de confiana (incisos II e V do art. 37).
Isto porque a interpretao dos mencionados incisos no pode se
desapegar dos princpios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37.
Donde o juzo de que as restries constantes do ato normativo do CNJ
so, no rigor dos termos, as mesmas restries j impostas pela
Constituio de 1988, dedutveis dos republicanos princpios da
impessoalidade, da eficincia, da igualdade e da moralidade. dizer: o
que j era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificao,
porm, agora, mais expletivamente positivado. No se trata, ento, de
discriminar o Poder Judicirio perante os outros dois Poderes Orgnicos
do Estado, sob a equivocada proposio de que o Poder Executivo e o
Poder Legislativo estariam inteiramente libertos de peias jurdicas para
prover seus cargos em comisso e funes de confiana, naquelas
situaes em que os respectivos ocupantes no hajam ingressado na
atividade estatal por meio de concurso pblico. (...) (ADC 12 MC,
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em
16/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-00015 EMENT VOL-02245-01 PP00001 RTJ VOL-00199-02 PP-00427)
39.

Assim, o fato de o art. 2, II, da Lei n 9.637/98 condicionar

discricionariedade do Poder Executivo o deferimento da qualificao no conduz

24

violao da Constituio. Seria de fato inconstitucional qualquer leitura, feita pelo

administrador ou pelos demais intrpretes, que extrasse dessa competncia
administrativa um permissivo para a prtica de arbitrariedades, criando redutos de
favorecimento a ser viabilizado por contratos de gesto dirigidos a determinadas
organizaes sociais.

40.

Contudo, tal dispositivo s pode ser interpretado, luz do texto

constitucional, como deferindo o manuseio da discricionariedade com o respeito aos

princpios que regem a administrao pblica, previstos no caput do art. 37 da CF, em
especial os princpios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, dos
quais decorre o dever de motivao dos atos administrativos, como elemento da
necessria controlabilidade dos atos do poder pblico.

41.

E mais: na realidade, o exerccio da competncia discricionria, in casu,

balizado no s pela incidncia direta dos princpios constitucionais, combinado com

o controle a ser exercido pelo Ministrio Pblico e pelo Tribunal de Contas, conforme
adiante ser afirmado, mas tambm pela prpria sistemtica adotada pela Lei n
9.637/98. Com efeito, a referida Lei dispe, em seu art. 20, sobre a edio de Decreto
consubstanciando o Programa Nacional de Publicizao PNP, com o objetivo de
estabelecer diretrizes e critrios para a qualificao de organizaes sociais, a fim de
assegurar a absoro de atividades desenvolvidas por entidades ou rgos pblicos da
Unio, que atuem nas atividades referidas no art. 1, por organizaes sociais,
qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes: I - nfase no
atendimento do cidado-cliente; II - nfase nos resultados, qualitativos e quantitativos
nos prazos pactuados; III - controle social das aes de forma transparente.

42.

Ou seja, a prpria Lei que compele o administrador a fixar, em abstrato,

critrios objetivos em ato regulamentar para que exera, em cada caso concreto, a
competncia que lhe foi deferida, com isso instituindo uma auto-limitao da
Administrao Pblica: ao densificar em um ato regulamentar abstrato tais critrios,
concretizando o que previsto na Lei, as futuras decises da Administrao devero se
reconduzir, fundamentadamente, s diretrizes fixadas. Em ltima anlise, portanto, a
sistemtica da Lei, se interpretada luz da Constituio, conduz a que a
discricionariedade seja entendida como um veculo para alcanar a concretizao das
25

diretrizes institudas no art. 20 do diploma, de modo a se reduzir drasticamente a

margem de apreciao do administrador nos casos futuros, em prestgio
impessoalidade e igualdade de tratamento16.

43.

O cenrio de limitao atuao do administrador fica completo, na

sistemtica da Lei, pelo ato oposto ao disciplinado pelo art. 2, de desqualificao, para
cuja produo o art. 16, 1, impe um procedimento administrativo formal, com
aplicao da garantia da ampla defesa, o que, pelo paralelismo da formas, s refora a
tese de que no h espao para arbitrariedades da Administrao no deferimento do
ttulo de organizao social pelo procedimento de qualificao porquanto toda
atividade decisria da administrao pblica, quando capaz de produzir efeitos a esferas
jurdicas de particulares, necessariamente processualizada.

44.

Deste modo, a qualificao, que, como dito, caberia em tese a qualquer

interessado, s pode ser indeferida por critrios comprovadamente objetivos e

impessoais, fixados em harmonia com o que prega o art. 20 da Lei, cuja configurao
in concreto seja demonstrada por razes fundamentadas nos autos de processo
administrativo, preservando-se, assim, o alerta do Procurador-Geral da Repblica no
sentido de que o procedimento de qualificao deve atender a juzos racionais do
agente pblico (fls. 447). este o conceito de discricionariedade que, in casu, deve ser
extrado da Constituio, sem que de qualquer forma se configure, por essa linha,
violao aos princpios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade, justamente as
bases axiolgicas da regra constitucional da licitao. Portanto, no h violao
Constituio pela ausncia de licitao no procedimento de qualificao, j que se trata,
materialmente, de atividade de credenciamento, a ser conduzido sempre com a
observncia dos princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica.

45.

A inicial tambm veicula impugnao consistente na ausncia de

licitao para a celebrao do prprio contrato de gesto entre a entidade qualificada e

o Poder Pblico. Tampouco aqui, porm, cabe falar em incidncia do dever
constitucional de licitar, j que o contrato de gesto no consiste, a rigor, em contrato
16

Ressalta a homogeneidade que pode resultar da previso em atos regulamentares de critrios abstratos
para o exerccio de competncias discricionrias a obra de ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos
servios pblicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007, p. 327.

26

administrativo, mas sim em um convnio. Com efeito, no ncleo da figura dos

convnios est a conjugao de esforos para o atingimento de um objetivo comum aos
interessados: h plena harmonia entre as posies subjetivas, que buscam um negcio
verdadeiramente associativo, e no comutativo, voltado para um fim compartilhado17.

46.

justamente isto que se passa no contrato de gesto, em que a entidade

privada, constituda para atuar sem finalidade lucrativa nas reas elencadas no art. 1, e
o Poder Pblico, submetido aos deveres constitucionais de agir, pretendem alcanar a
mesma finalidade: a realizao de servios de sade, educao, cultura, desporto e lazer,
meio ambiente e cincia e tecnologia. Os interesses de ambas as partes, portanto,
confluem em uma mesma direo, o que totalmente diverso do que ocorre com a
figura tpica do contrato administrativo, caracterizado pela oposio de interesses.
nesse sentido que se expressa a doutrina, recusando aos contratos de gesto a natureza
verdadeiramente contratual18.

47.

Por no se tratar de contratos administrativos, no cabe falar em

incidncia do dever constitucional de licitar, restrito ao mbito das contrataes (CF,

art. 37, XXI). Nem por isso, porm, a celebrao de contratos de gesto pode ficar
imunizada incidncia dos princpios constitucionais. Da mesma forma como se
ressaltou acima, a Administrao deve observar, sempre, os princpios estabelecidos no
caput do art. 37 da CF. Dentre eles, tm destaque os princpios da impessoalidade,
expresso da isonomia (art. 5, caput), e da publicidade, decorrncia da idia de
transparncia e do princpio republicano (CF, art. 1, caput).

48.

Ora, no contedo do contrato de gesto, segundo os arts. 12 e 14 da Lei,

pode figurar a previso de repasse de bens, recursos e servidores pblicos. Esses

repasses pelo Poder Pblico, como evidente, constituem bens escassos, que, ao
contrrio da mera qualificao como organizao social, no estariam disponveis para
todo e qualquer interessado que se apresentasse Administrao Pblica manifestando
17

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 428.

18

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Organizaes sociais de colaborao administrativa, In:

Mutaes do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 247-8; ARAGO, Alexandre
Santos de. Direito dos servios pblicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007, p. 748; OLIVEIRA, Gustavo
Justino de. As organizaes sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentrios medida cautelar da
ADIn n 1.923/DF, In: Direito administrativo democrtico, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 198-199;
e JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 296.

27

o interesse em executar os servios sociais. Diante de um cenrio de escassez, que, por

conseqncia, leva excluso de particulares com a mesma pretenso, todos almejando
a posio subjetiva de parceiro privado no contrato de gesto, impe-se que o Poder
Pblico conduza a celebrao do contrato de gesto por um procedimento pblico
impessoal e pautado por critrios objetivos, ainda que, repita-se, sem os rigores formais
da licitao tal como concebida pela Lei n 8666/93 em concretizao do art. 37, XXI,
da CF, cuja aplicabilidade ao caso, reitere-se, de se ter por rejeitada diante da natureza
do vnculo instrumentalizado pelo contrato de gesto. Por essa razo, que tem por base,
em ltima anlise, a incidncia direta dos princpios constitucionais, que se deve acolher
a lio de Alexandre Santos de Arago, verbis:

A nossa opinio que o contrato de gesto realmente no possui

natureza contratual: visa realizao de atividades de interesse comum
do Estado e da entidade da sociedade civil, no possuindo, salvo se
desvirtuado, carter comutativo. Esse fato, no entanto, apenas exclui a
obrigatoriedade da licitao formal, tal como prevista nas mincias da
Lei n 8.666/93. Nada leva, contudo, a que rgo pblico contratante
possa deixar de realizar um procedimento objetivo de seleo entre as
organizaes sociais qualificadas no seu mbito de atuao para que, de
forma impessoal, escolha com qual delas ir realizar a parceria.
Essa obrigatoriedade deflui dos princpios da moralidade, razoabilidade,
igualdade, impessoalidade, economicidade e da motivao, contemplados
na Constituio Federal (arts. 37 e 70), na Lei n 8.666/93 (art. 3),
mesmo para os casos de dispensa de licitao (art. 24, XXIV c/c art. 26,
pargrafo nico), e na prpria Lei n 9.637/98 (art. 7). No se pode
confundir o fato da licitao ser dispensvel com a possibilidade de
escolha livre, desmotivada e sem publicidade prvia, que violaria os
princpios do Estado de Direito.
Se o Estado possui critrios objetivos de discriminao para, excluindo
todas as demais entidades da sociedade civil sem fins lucrativos, celebrar
contrato de gesto apenas com as organizaes sociais, j que estas
passaram pelo respectivo processo de qualificao da o art. 24, XXIV,
da Lei n 8.666/93 , no h, todavia, qualquer distino razovel que se
possa fazer entre elas19.
49.

E isso s se confirma pela leitura do art. 7, caput, da Lei n 9.637/98,

que prev que a elaborao do contrato de gesto literalmente, apenas a elaborao,

porm ser submetida aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e, tambm, os seguintes preceitos: (...). A mesma lgica,
felizmente de modo mais abrangente, presidiu com mais intensidade a posterior edio
19

ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos servios pblicos, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2007, p.
748-749.

28

da Lei das OSCIPs Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, Lei n

9.790/99, que no est em analise, mas que guarda um vnculo muito ntimo de
pertinncia com a matria aqui tratada, j que relativa tambm ao Terceiro Setor: o
que se l do art. 4, inc. I, que subordina as entidades, para que se qualifiquem como
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico, observncia dos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficincia.
Esta tendncia, portanto, j deve ser extrada diretamente da Constituio, como um
vetor para a definio do regime jurdico do Terceiro Setor.

50.

Assim, embora no submetido formalmente licitao, a celebrao do

contrato de gesto com as Organizaes Sociais deve ser conduzida de forma pblica,
impessoal e por critrios objetivos, como consequncia da incidncia direta dos
princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica.

51.

Por identidade de razes, mesmo a dispensa de licitao instituda no art.

24, XXIV, da Lei n 8.666/93 deve observar os princpios constitucionais. Em primeiro

lugar, tal dispositivo no , em abstrato, inconstitucional. A dispensa de licitao a
instituda tem uma finalidade que a doutrina contempornea denomina de funo
regulatria da licitao, atravs da qual a licitao passa a ser tambm vista como
mecanismo de induo de determinadas prticas sociais benficas20. Foi assim, por
exemplo, que a Lei Complementar n 123/06 institui diversos benefcios em prol de
micro-empresas nas licitaes pblicas, estimulando o seu crescimento no mercado
interno. E com a mesma finalidade que os incisos XIII, XX, XXI e XXVII do art. 24
prevem outros casos de dispensa21, em idntica linha ao que prev o agora impugnado
inciso XXIV.
20

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 493;
GARCIA, Flvio Amaral. A Lei Complementar n 123/06 e o seu impacto nas licitaes pblicas, In:
Licitaes e contratos administrativos casos e polmicas, Rio de Janeiro: Ed. Lmen Juris, 2009, p. 6769; e FERRAZ, Luciano. A funo regulatria na licitao, disponvel em
http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-19-AGOSTO-2009-LUCIANO-FERRAZ.pdf.
21

Lei n 8.666/93, Art. 24. dispensvel a licitao: (...) XIII - na contratao de instituio brasileira
incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou
de instituio dedicada recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel
reputao tico-profissional e no tenha fins lucrativos; (...) XX - na contratao de associao de
portadores de deficincia fsica, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por rgos ou entidades
da Admininistrao Pblica, para a prestao de servios ou fornecimento de mo-de-obra, desde que o
preo contratado seja compatvel com o praticado no mercado; XXI - para a aquisio de bens e insumos
destinados exclusivamente pesquisa cientfica e tecnolgica com recursos concedidos pela Capes, pela
Finep, pelo CNPq ou por outras instituies de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim

29

52.

Ou seja, a finalidade da dispensa criada pela Lei n 9.648/98, ao incluir o

inc. XXIV no art. 24 da Lei n 8.666/93, foi fomentar a atuao de organizaes sociais
que j ostentem, poca da contratao, o ttulo de qualificao, e que por isso sejam
reconhecidamente colaboradoras do Poder Pblico no desempenho dos deveres
constitucionais de atuao nos servios sociais. a prpria finalidade de fomento,
portanto, prevista nos arts. 174, 199, 2, e 213 da CF, que legitima a nova hiptese de
dispensa, como concretizao de um tratamento desigual fundado em critrio objetivo e
razovel de desequiparao, como meio de atingir uma finalidade constitucional a
prestao eficiente dos servios sociais22.

53.

E veja-se que a mesma justificativa que permite concluir tambm pela

validade do art. 12, 3, da Lei n 9.637/98, ao dispensar a licitao para a permisso de

bens pblicos para as Organizaes Sociais, porquanto presente a lgica do fomento,
com a funo regulatria das contrataes pblicas.

54.

De todo modo, nesses dois casos novamente deve ser frisado que a

existncia de dispensa de licitao no afasta a incidncia dos princpios constitucionais

da Administrao Pblica (art. 37, caput, da CF), de modo que a contratao direta
deve observar critrios objetivos e impessoais, com publicidade de forma a permitir o
acesso a todos os interessados, ainda que sem a necessidade de observncia dos
requisitos formais rgidos do procedimento da Lei n 8.666/93.

55.

Por fim, ainda no tema das licitaes, cabe apreciar se as Organizaes

Sociais, em suas contrataes com terceiros fazendo uso de verbas pblicas, esto
sujeitas ao dever de licitar. As organizaes sociais, como j dito, no fazem parte da
Administrao Pblica Indireta, figurando no Terceiro Setor. Possuem, com efeito,
natureza jurdica de direito privado (Lei n 9.637/98, art. 1, caput), sem que sequer

especfico; (...) XXVII - na contratao da coleta, processamento e comercializao de resduos slidos

urbanos reciclveis ou reutilizveis, em reas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por
associaes ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas fsicas de baixa renda reconhecidas
pelo poder pblico como catadores de materiais reciclveis, com o uso de equipamentos compatveis com
as normas tcnicas, ambientais e de sade pblica.
22

OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizaes sociais e o Supremo Tribunal Federal: comentrios
medida cautelar da ADIn n 1.923/DF, In: Direito administrativo democrtico, Belo Horizonte: Ed.
Frum, 2010, p. 205.

30

estejam sujeitas a um vnculo de controle jurdico exercido pela Administrao Pblica

em suas decises. No so, portanto, parte do conceito constitucional de Administrao
Pblica23. No entanto, o fato de receberem recursos pblicos, bens pblicos e servidores
pblicos h de fazer com que seu regime jurdico seja minimamente informado pela
incidncia do ncleo essencial dos princpios da Administrao Pblica (CF, art. 37,
caput), dentre os quais se destaca a impessoalidade.

56.

Isso significa que as Organizaes Sociais no esto sujeitas s regras

formais dos incisos do art. 37, de que seria exemplo a regra da licitao, mas sim apenas
observncia do ncleo essencial dos princpios definidos no caput. Essa incidncia
dos princpios administrativos deve ser compatibilizada com as caractersticas mais
flexveis do setor privado, que constituem justamente a finalidade por detrs de todo o
marco regulatrio do Terceiro Setor, porquanto fiado na premissa de que determinadas
atividades podem ser mais eficientemente desempenhadas sob as vestes do regime de
direito privado. Assim, a conciliao desses vetores leva justamente ao que dispe o art.
4, VIII, da Lei n 9.637/98, segundo o qual o Conselho de Administrao da OS deve
aprovar por maioria, no mnimo, de dois teros de seus membros, o regulamento
prprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratao de obras,
servios, compras e alienaes e o plano de cargos, salrios e benefcios dos
empregados da entidade. Ou seja, embora no faam formalmente licitao, tais
entidades devem editar um regulamento prprio para contrataes, fixando regras
objetivas e impessoais para o dispndio de recursos pblicos24.

57.

Desta forma, h plena conciliao do contedo dos princpios

constitucionais com a flexibilidade inerente ao regime de direito privado, que no se

harmonizaria com a submisso pura e simples ao procedimento da Lei n 8.666/93,
reconhecidamente formal, custoso e pouco clere. Esse mesmo raciocnio j conduziu a
que a Segunda Turma desta Corte, em sede cautelar, enxergasse a fumaa de bom
direito na tese da validade do procedimento simplificado de licitao institudo pela
Petrobrs com base na Lei n 9.478/97 embora at o momento o Pleno no tenha

23

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de direito administrativo, Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 293.

24

Nesse sentido, OLIVEIRA, Gustavo Justino de. As organizaes sociais e o Supremo Tribunal
Federal: comentrios medida cautelar da ADIn n 1.923/DF, In: Direito administrativo democrtico,
Belo Horizonte: Ed. Frum, 2010, p. 205.

31

firmado posio sobre o tema. Confira-se o precedente, da relatoria do Min. Gilmar

Mendes:

Ao Cautelar. 2. Efeito suspensivo a recurso extraordinrio admitido no

Superior Tribunal de Justia. 3. Plausibilidade jurdica do pedido.
Licitaes realizadas pela Petrobrs com base no Regulamento do
Procedimento Licitatrio Simplificado (Decreto n 2.745/98 e Lei n
9.478/97). 4. Perigo de dano irreparvel. A suspenso das licitaes pode
inviabilizar a prpria atividade da Petrobrs e comprometer o processo de
explorao e distribuio de petrleo em todo o pas, com reflexos
imediatos para a indstria, comrcio e, enfim, para toda a populao. 5.
Medida cautelar deferida para conceder efeito suspensivo ao recurso
extraordinrio
(AC 1193 MC-QO, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda
Turma, julgado em 09/05/2006, DJ 30-06-2006 PP-00018 EMENT VOL02239-01 PP-00042 RTJ VOL-00205-03 PP-01084)
58.

Ora, se possvel que uma estatal, componente da Administrao

Indireta, edite regulamento prprio de compras luz dos princpios constitucionais,

inclinando-se em busca da agilidade e da flexibilidade que presidem as aquisies em
regime de direito privado, no parece haver motivo para que tal procedimento seja
vedada no que pertinente s Organizaes Sociais, que sequer integram o conceito
constitucional de Administrao Pblica.

59.

As razes expostas at aqui tornam mais simples a resoluo das

questes ainda pendentes. Com efeito, e com a devida vnia dos que pensam em sentido
contrrio, no h como vislumbrar qualquer violao, na Lei das Organizaes Sociais,
aos princpios constitucionais que regem a remunerao dos servidores pblicos. Os
empregados das Organizaes Sociais no so servidores pblicos, mas sim empregados
privados. Por isso, sua remunerao no deve ter base em lei, mas sim nos contratos de
trabalho firmados consensualmente. J o procedimento de seleo de pessoal, da mesma
forma como a contratao de obras e servios, deve, sim, ser posto em prtica de modo
impessoal e objetivo, porm sem os rigores do concurso pblico. Se a OS no
entidade da administrao indireta, pois no se enquadra nem no conceito de empresa
pblica, de sociedade de economia mista, nem de fundaes pblicas, nem no de
autarquias, j que no de qualquer modo controlada pelo poder pblico, no h como
incidir a regra do art. 37, II, da CF. O que h de se exigir a observncia de
impessoalidade e de objetividade na seleo de pessoal, conforme regulamento prprio,

32

mas no a submisso ao procedimento formal do concurso pblico, devendo ser

interpretada nesse sentido a parte final do art. 4, VIII, da Lei, ao falar em regulamento
prprio contendo plano de cargos dos empregados.

60.

Em relao aos servidores pblicos cedidos, no h qualquer violao

Constituio. A lei preserva a remunerao a que o cargo faz jus no rgo de origem,
conforme o art. 14, 3, da Lei. Os que tiverem direito, nas hipteses restritas em que
aplicveis, s regras da paridade e da integralidade no sistema previdencirio, devero
ter como paradigma os cargos dos rgos de origem, e no o que lhes era pago de forma
transitria na organizao social. E isso se impe, ademais, porquanto no h sequer
previso para que, quanto s verbas pagas transitoriamente pelas organizaes sociais,
seja paga, pela Organizao Social, a denominada contribuio patronal (CF, art. 149,
1), o que seria indispensvel para a manuteno do equilbrio financeiro e atuarial
que, luz do art. 40, caput, da CF, deve presidir o regime prprio de previdncia dos
servidores pblicos.

61.

E no h qualquer inconstitucionalidade nos 1 e 2 do art. 14 da Lei

n 9.637/98. Da interpretao conjugada de tais dispositivos extrai-se ser possvel, em

primeiro lugar, que a Organizao Social pague, com recursos prprios, vantagens
pecunirias a servidores pblicos que lhe forem cedidos; caso se trate, porm, de
recursos advindos do contrato de gesto, tal pagamento apenas ser vlido na hiptese
de adicional relativo ao exerccio de funo temporria de direo e assessoria (2
do art. 14). Em qualquer dos casos, porm, como visto, acima, no ser incorporada
aos vencimentos ou remunerao de origem do servidor cedido qualquer vantagem
pecuniria que vier a ser paga pela organizao social.

62.

Tais disposies no ofendem a Constituio porquanto os arts. 37, X, e

169, em seu 1, apenas condicionam ao princpio da legalidade os pagamentos feitos

aos servidores pblicos por entidades da Administrao Pblica Direta e Indireta, pois
isso que se extrai do caput do art. 37 (CF, Art. 37. A administrao pblica direta e
indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)) e do prprio corpo do 1 do art.
169 (CF, Art. 169. 1 A concesso de qualquer vantagem ou aumento de
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remunerao, a criao de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de

carreiras, bem como a admisso ou contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos
rgos e entidades da administrao direta ou indireta, inclusive fundaes institudas
e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: (...)).

63.

Assim, embora a prpria Lei n 9.637/98 j pudesse ser lida, em teoria,

como uma autorizao legislativa para o pagamento das referidas verbas, a verdade
que a natureza jurdica das OSs, componentes do Terceiro Setor, afasta a necessidade
de previso em lei para o pagamento de verbas ainda que para os servidores cedidos.
Entender de modo contrrio consubstanciaria, na realidade, uma verdadeira
autarquizao das organizaes sociais, afrontando a prpria lgica de eficincia e de
flexibilidade que inspiraram a criao do modelo.

64.

Ao contrrio do que aduzem os autores, tambm no h afastamento do

controle do Tribunal de Contas pela Lei impugnada acerca da aplicao de recursos

pblicos. O termo privativo, ao tratar, no art. 4 da Lei, das competncias do
Conselho de Administrao, diz respeito apenas estrutura interna da organizao
social, sem afastar, como sequer poderia, o mbito de competncia delimitado
constitucionalmente para a atuao do Tribunal de Contas (CF, art. 70, 71 e 74). Alm
disso, as Organizaes Sociais esto inequivocamente submetidas ao sancionamento por
improbidade administrativa, caso faam mau uso dos recursos pblicos. A prpria Lei
n 9.637/98 faz meno a diversas formas de controle e de fiscalizao, conforme se
infere da redao dos arts. 2, I, f, 4, IX e X, 8, 1, 2 e 3, art. 9, e art. 10. De outro
lado, no h igualmente restrio atuao do Ministrio Pblico, j que o art. 10 s
menciona um dever de representao pelos responsveis pela fiscalizao, o que no
impede, evidentemente, a atuao de ofcio do parquet no controle da moralidade
administrativa luz dos arts. 127 e seguintes da Constituio Federal.

65.

Por fim, a interferncia na atuao das associaes, inclusive com o

percentual de representantes do poder pblico no Conselho de Administrao, apenas

um requisito para um benefcio a ser obtido voluntariamente atravs da parceria entre o
setor pblico e a organizao social, sem que ocorra ofensa ao art. 5, XVII e XVIII, da
CF. Se no for do interesse de associaes e fundaes receber os benefcios
decorrentes do contrato de gesto, no h qualquer obrigatoriedade de submisso s
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exigncias formais da lei. Assim, a interveno na estrutura da entidade condicionada,

e instituda no benefcio da prpria organizao, que apenas se submeter a ela se assim
o desejar. Nesse sentido a lio de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em texto
escrito sobre o regime da Medida Provisria n 1.501/97, posteriormente convertida na
Lei n 9.637/98, impugnada nesta ADIn25.

66.

Ex positis, voto no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido,

apenas para conferir interpretao conforme Constituio Lei n 9.637/98 e ao art.

24, XXIV da Lei n 8666/93, includo pela Lei n 9.648/98, para que:

(i) o procedimento de qualificao seja conduzido de forma pblica, objetiva e

impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e de
acordo com parmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei
n 9.637/98;
(ii) a celebrao do contrato de gesto seja conduzida de forma pblica, objetiva
e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF;
(iii) as hipteses de dispensa de licitao para contrataes (Lei n 8.666/93, art.
24, XXIV) e outorga de permisso de uso de bem pblico (Lei n 9.637/98, art.
12, 3) sejam conduzidas de forma pblica, objetiva e impessoal, com
observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF;
(iv) os contratos a serem celebrados pela Organizao Social com terceiros, com
recursos pblicos, sejam conduzidos de forma pblica, objetiva e impessoal,
com observncia dos princpios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do
regulamento prprio a ser editado por cada entidade;
(v) a seleo de pessoal pelas Organizaes Sociais seja conduzida de forma
pblica, objetiva e impessoal, com observncia dos princpios do caput do art.
37 da CF, e nos termos do regulamento prprio a ser editado por cada entidade;
e
(vi) para afastar qualquer interpretao que restrinja o controle, pelo Ministrio
Pblico e pelo TCU, da aplicao de verbas pblicas.
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MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Organizaes sociais de colaborao administrativa, In:

Mutaes do Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2007, p. 246: Como a livre associao
est garantia na Constituio (art. 5, XVII), as entidades vocacionadas ao interesse pblico poderiam ser
constitudas sem mais formalidades que as exigidas para quaisquer outras; a diferena, porm, oferecida
pela Medida Provisria, est na possibilidade de poderem as entidades criadas com atendimentos aos
requisitos nela previstos, se habilitarem qualificao como organizao social (art. 2, da MP).

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