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INDICE

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Nelson Hungria

COMENTRIOS
AO
CDIGO PENAL

Volume V
Artigos 121 a 136

segue

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K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

NLSON HUNGRIA
Membro d Comias&o Revieora do Anteprojeto do Cdigo Penal. Membro da
Comss&o Elfttooradora doa Anteprojetos da Lei das Contravenfces PenaU e do
Cdigo de Processo Penal. Mlnlatro do Supremo Tribunal Federal,

HELENO CLUDIO FRAGOSO

Profereor Utulrr da Faculdade de Direito CfLndido Uende*. Liirre-Docente da
Paculdade de Direito da UFRJ. Membro da Comisefto Internacional de Jururtaa.
Becretfcrio-Qeral Adjunto da AocUl6o Internacional de Direito Penal. Advogado.

COMENTRIOS

AO
CDIGO PENAL
D e cre to -le i n . 2.848, de 7 de dezem bro de 1940

VOLUME V

Arts. 121 a 136

5.* edl&o

FORENSE

Belo Horizonte 1904 1979 Rio de Janeiro

AJUDA

SUMARIO
PRIMEIRA PARTE Nelson Hungria ............ ..........................
Art. 121 ................................................................................... ...
Art. 122 .............. ................................................. .....................
Art. 123 .......................................................................................
Arts. 124 a 128 ............ ...........................................................
Art. JL29 .......................................... ..........................................
Arts. 130 e 131 ................................ ........................................
Art. 132 .......................................................................................
Arts. 133 e 134 ...........................................................................
Art. 135 ...................................................................................
Art. 136 ................................................................ ..................
Apndice
................................. ................................... .
O arbtrio judicial na medida da pena .......................
O uso dos meios anticoncepcionais sob o ponto de vista
jurdico ........................................ ....................................

VII
22
222
238
267
319
388
413
420
438
445
457
457
401

SEGUNDA PARTE Heleno Fragoso..........................................

501

Art. 121 ...................................................................................

Art. 122 ...................................................................................
Art. ,123 .............................................................. ...................
Arts. 124 a 128 ............................................. .............................
Art. 129 .......................................................................................
Arts. 130 e131 ...........................................................................
Art. 132 ...................................................................................
Arts. 133 e134 ..........................................................................
Art. 135
...................................................................................
Art. 136 ...................................................................................

512
535
5W
542
666
589
W2
574
576
580

BIBLIOGRAFIA

GERAL ...............................................................

583

NDICE DE ASSUNTOS .................................................................

585

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NDICE

VOLTA

SEGUE

COMENTRIOS AO CDIGO PENAL

Vol. I Nlson H ungria atualizado por H eleno F ragoso
Tomo I: Arts. 1 a 10
Tomo II: Axts. 11 a 27
4. ed. 1858
Vol. II Anbal B runo
Arts. 28 a 74

1 ed. 1968
Vol. III N lson H ungria
Arts. 75 a 101
4* ed. 1958
Vol. IV A l o y sio

be

Carvalho F ilho atualizado por J orge A l

BERTO ROMEIRO

Arts. 102 a 120

5,a ed. 1979
Vol. V N lson H ungria atualizado por H eleno F ragoso
Arts. 121 a 136
5 * ed. 1979
Vol, VI Nlson H ungria
Arts. 137 a 154
4> ed. 1968
Vol; VH N lson H ungria
Arts. 155 a 196
2. ed. 1958
Vol. v n i N ls o n H ungria e Romo C rtk s de Lacerda
Arts. 197 a 249
4.a ed. - 1958
Vol. I X M i n . Nlson H ungria
Arts. 250 a 381
2 a ed. 1959

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3 A JU D A

IN D IC E

VOLTA | SEGUE

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I PRIiu

R AJUDA

INDICE

VOLTA

memria de A. J. da Costa e Silva,

tnolvidvel mestre e amigo.

As Irms Caaso,
em testemunho de gratido e estima.

SEGUE

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NDICE

VOLTA

SEGUE

NLSON HtJNGBIA

mente, no pode este, como cincia, desdenhar critrios pre

fixos de orientao; mas, como observa Maoqiohe, a cincia
do direito penal no decairia de sua importncia se os cri"m es fossem, ao invs de coordenados sistematicamente,
distribudos numa ordem qualquer, mesmo.a alfabtica .
A vantagem prtica da classificao das entidades criminais,
dentro da lgica de um sistema, prestar um axlio mnemnico aos que consultam o Cdigo Penal. Seria de difcil
trato um cdigo que deixasse de catalogar, de maneira mais
ou menos racional, os tipos de crimes. Antes das primeiras
codificaes penais, no se conhecia uma classificao de
crimes afeioada aos moldes de um sistema orgnico. Pre
dominavam na espcie, at ento, critrios empricos mera
mente formais ou demasiadamente genricos. O direito
romano distinguia entre delicta publica e delicta prtvata,
conforme a respectiva acusao e processo coubessem a
qualquer do povo ou somente parte ofendida. Afora esse
mesmo critrio processualstico, os criminalistas prticos da
Idade Mdia no cuidaram de sistema algum na enumerao
dos crimes. Quando muito, alinhavam-nos em ordem alfab
tica, como fez Juuus Clabus na sua Practica Criminalis,
comeando pelo adultrio e rematando com a usura.
S no sculo da Renascena, quando 0 pensamento hu
mano se libertou da diretriz escolstica, que se esboaram
critrios de classificao menos extrnsecos que os das fontes
romanas. Grotius e P uffehdorf foram os primeiros a tentar
uma classificao de cunho sistemtico. O primeiro, tomando
por base 0 Declogo, dividia os crimes conforme sua gravi
dade; 0 segundo repartia-os em seis categorias: crimes contra
Deus, crimes contra a sociedade e o Estado, crimes contra
o indivduo (vita et membra non vitalia), crimes contra a
famlia, crimes contra alias res expetibiles (crimes patrimo
niais) e crimes contra a honra e a boa fama.
B eccabxa, o clebre pioneiro do direito penal moderno,
assim classificava os crimes: a) crimes que atacam direta
mente a sociedade ou quem a representa; i>) crimes que
ofendem o indivduo na sua vida, bens e honra; c) crimes

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IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C omentrios ao Cdigo P enal I ntboduAo

SEGUE
9

contrrios ao que todo cidado deve fazer ou no fazer no

sentido do bem pblico.
Gradativamente, foi sendo fixado o racional critrio de
classificar os crimes segundo a sua objetividade jurdica (isto
, tendo-se em vista o bem ou interesse jurdico tutelado pela
ei penal e que o crime ofende ou pe em perigo), a que,
alis, j acenava o direito cannico: qualitas delicti desumenda est ex bjecto legis. F ilangiehi assim o formulava:
A diviso geral dos crimes consiste, afinal, em reduzir a
algumas classes os crimes, segundo o seu objeto. A divin dade, o Prmceps, a ordem pblica, a f pblica, o direito
das gentes, a boa ordem das famlias, a vida, a dignidade, a
honra, a propriedade privada de todos os membros da socie dade formam os objetos dos nossos deveres e dos nossos
crimes sociais."
Carrara distinguia 09 crimes em naturais e sociais: na
turais os que lesam imediatamente um direito do indivduo
como tal ou atribudo a este pela prpria lei da natureza
(vida, integridade pessoal, honra, liberdade, direitos de fa
mlia, propriedade); sociais os que ofendem imediatamente
um direito nascido do estado de associao e comum a todos
os membros da coletividade (justia, moral pblica, tran
qilidade pblica, f pblica, sade pblica, religio, mono
plios do Estado, direitos polticos).
Igualmente, Pessina fala em crimes contra o direito in
dividual e crimes contra o direito social. Assim formulado,
o critrio distintivo ressente-se da doutrina do direito na
tural, que admitia a errnea concepo de direitos inatos
ou preexistentes vida em sociedade. O indivduo s tem
direitos como membro da comunho social. Alm disso,
cumpre acentuar que o direito penal no protege interesses
jurdicos do indivduo (ainda quando constituam direitos
subjetivos) porque sejam tais, mas somente per accidens,
isto , somente quando e enquanto coincide a sua proteo
com a do interesse social. A reforada tutela penal somente
diz com interesses socialmente relevantes. Um interesse ju
rdico dos indivduos uti singuli s eventualmente, e no

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NDICE

VOLTA

SEGUE

necessariamente, objeto da proteo penal. penalmente

indiferente a leso de um Interesse individual que no gra
vite na rbita do interesse social.
Franz von Liszt classifica os crimes em crimes contra
os bens jurdicos do indivduo (crimes contra o corpo e a
vida, crimes contra os bens incorpreos, crimes contra os
direitos autorais, crimes contra os direitos patrimoniais) e
crimes contra os bens jurdicos da coletividade (crimes con
tra o Estado, crimes contra o poder pblico, crimes contra
a administrao pblica). Outros tratadistas preferem uma
diviso tripartida: crimes contra os interesses do indivduo,
crimes contra os interesses da coletividade e crimes contra
os interesses especficos do Estado (Ffank, Hapter) .
Pelo seu minucioso rigor sistemtico, ressai a classifi
cao proposta por A rtu h o Rocco. Partindo de um conceito
de Jhebing e de von L iszt, o insigne penalista italiano acen-.
tua que a existncia humana o centro de irradiao de
todos os bens ou interesses juridicamente protegidos (enten
dendo-se por bem tudo aquilo que pode satisfazer a uma ne
cessidade humana e por interesse a avaliao subjetiva do
bem como ta l); mas, como a existncia humana se apresenta,,
ora como existncia do homem individualmente considerado,
ora como existncia do homem em estado de associao com
outros homens, isto , como coexistncia ou convivncia dos
homens em sociedade, segue-se a distino entre bens ou
interesses jurdicos individuais e bens ou interesses jurdicos
coletivos, A essa distino deve oorresponder a distino dos
crimes, pois estes so leses ou criam perigos de leso aos
bens ou interesses jurdicos que, segundo a triage feita pelo
legislador, merecem a enrgica tutela penal. Os bens ou
interesses jurdicos penalmente protegidos podem ser ali
nhados na seguinte gradao: 1.) os relativos ao indivduo;
2.) os relativos famlia; 3.) s relativos sociedade;
4.) os relativos ao Estado; 5.) os relativos sociedade dos
Estados. Os bens ou interesses jurdicos do indivduo so:
materiais pessoais (vida, integridade pessoal); imateriais ou
morais pessoais (honra, liberdade); patrimoniais (proprie-

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IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C O M X N T iiU O S AO CDXGO P tN A L

IWTRODUO

| SEGUE
11

dade, posse), ou mistos (direitos autorais). Os bens ou in

teresses jurdicos da famlia ou se referem sociedade con
jugai (vnculo monogmico, fidelidade conjugai), ou socie
dade familiar em sentido amplo (moral familiar, status familiae, assistncia familiar). Os bens ou interesses jurdicos
da sociedade referem-se a esta como unidade sociolgica (dis
tinta dos membros que a compem e distinta do Estado, que
a sua sntese orgnica). Tais so: a ordem pblica, a f
pblica, a incolumidade pblica, a moral pblica, a religio.
Os interesses ou bens jurdicos do Estado so: 1. bens
ou interesses jurdicos pblicos do Estado, que se subdividem
em: a) bens ou interesses polticos do Estado (unidade, inte
gridade, independncia e honra do Estado; fidelidade e obe
dincia ao Estado, e tc.); &) bens ou interesses referente?
atividade administrativa do Estado; c) bens ou interesses
jurisdicionais do Estado ou relativos administrao da jus
tia; 2. bens ou interesses pblicos do indivduo (liberda
des polticas, direitos eleitorais); 3. bens ou interesses ju
rdicos pblicos de um Estado estrangeiro (honra dos Esta
dos estrangeiros, paz internacional). Os bens ou interesses
jurdicos da sociedade dos Estados correspondem s neces
sidades sempre crescentes da existncia da comunho inter
nacional (segurana dos transportes por mar, preveno
contra molstias contagiosas, incolumidade dos cabos sub
marinos, etc. ) .
Contra a communis opinio e o jus positum, que refe
rem a classificao dos crimes sua objetividade jurdica,
insurge-se Lombardi, propondo que se funde nos motivos o
critrio informativo dessa classificao.
Segundo o professor da Universidade de Npoles, os cri
mes deviam ser divididos em cinco grupos: crimes culposos
(que, alis, de lege ferenda, deviam ser excludos dos cdigos
penais, passando categoria de simples delitos civis), crimes
originados do instinto de conservao ou da paixo instintiva,
da ira ou da ebriedade produzida pelo lcool ou substncia
estupefaciente, crimes sexuais (produzidos pelo instinto da
ifbido) , crimes oriundos da vaidade, da ambio, da inveja,

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a jud a

INDICE I

| SEGUE

Nklson Hungria

do fanatismo, do mrbido desejo de notoriedade, e, final

mente, crimes provocados pela cobia e avareza.
de convir, porm, consoante a crtica de Florian, que
o critrio do motivo imperfeito e conduz perplexidade.
O mesmo movens (por exemplo, o intuito de lucro) pode
inspirar crimes de natureza dlversssima, e, reciprocamente,
crimes da mesma ndole, como, verbi gratia, os homicdios
podem ser determinados pelos mais variados motivos. Alm
disso, muitas vezes difcil, seno impossvel, na prtica,
descobrir-se ou fixar-se, de modo inequvoco, o mvel do
crime.
O novo Cdigo Penal brasileiro manteve o critrio tra
dicional de classificar os crimes segundo sua objetividade
jurdica; mas, divergindo do Cdigo de 90, comea pelos
crimes contra os interesses ou bens jurdicos individuais (cri
mes contra a pessoa e crimes patrimoniais) at chegar aos
crimes contra os interesses do Estado como poder adminis
trativo (no cuida o Cdigo dos crimes contra a personali
dade do Estado ou crimes poltico-sociais, que continuam
sendo objeto de legislao especial). Entre essas duas classes,
figura a dos crimes contra os bens ou interesses jurdicos da
sociedade (entendida esta como comunho civil ou p ovo).
Cumpre notar que os crimes contra a famlia esto englo
bados com os crimes contra a sociedade: os interesses jur
dicos daquela so uma subclasse dos interesses jurdicos de
ordem geral. Desde a Constituio de 37, a famlia est co
locada sob a proteo especial do Estado , e vem assumin
do, atravs da legislao ordinria, o cunho de uma verda
deira instituio pblica.
A ordem de classificao adotada pelo Cdigo no s
corresponde ordem de apresentao histrica dos crimes
(os atentados contra a pessoa foram, presumivelmente, as
formas primitivas da criminalidade), como atende ao crit
rio metodolgico de partir do mais simples para atingir o
mais complexo.

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IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C om en t rios a o C dioo P e n a l I n th o d u o

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A "Parte Especial divide-se em onze ttulos, com as se

guintes rubricas:
Dos crimes contra a pessoa ;
Dos crimes contra o patrimnio ;
"Dos crimes contra a propriedade imaterial ;
Dos crimes contra a organizao do trabalho";
"Dos crimes contra o sentimento religioso e contra o
respeito aos mortos ;
"Dos crimes contra os costumes ;
Dos crimes contra a
famlia ;
Dos crimes contra a
incolumidadepblica *
Dos crimes contra a
paz pblica ;
Dos crimes contra a
f pblica ;
Dos crimes contra a
administraopblica .

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3 A JU D A

IN D IC E

VOLTA | SEGUE

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INDICE I

| SEGUE

PARTE ESPECIAL
TTULO I

DOS CRIMES CONTRA A PESSOA

2.
A pessoa humana, sob o duplo ponto de viata ma
terial e moral, um dos mais relevantes objetos da tutela
penal. No a protege o Estado apenas por obsquio ao indi
vduo, mas, principalmente, por exigncia de indeclinvel
interesse pblico ou atinente a elementares condies da
vida em sociedade. Pode dizer-se que, parte os que ofen
dem ou fazem periclitar os interesses especficos do Estado,
todos os crimes constituem, em ltima anlise, leso ou pe
rigo de leso contra a pessoa. No para atender a uma
diferenciao essencial que os crimes particularmente cha
mados contra a pessoa ocupam setor autnomo entre as
species delictorum. A distino classificadora justifica-se
apenas porque tais crimes so os que mais imediatamente
afetam a pessoa. Os bens fsicos ou morais que les ofendem
ou ameaam esto intimamente consubstanciados com a per
sonalidade humana. Tais so: a vida, a integridade corporal,
a honra e a liberdade.
A vida pressuposto da personalidade e o supremo
bem individual. A integridade corporal condio de ple
nitude da energia e eficincia do indivduo como pessoa na
tural. Tutelando esses bens fsicos do indivduo, a lei penal
est servindo ao prprio interesse do Estado, pois este tem
como elemento primacial a populao, e sua prosperidade
no indiferente a sade ou vitalidade de cada um dos mem
bros do corpo social. E por isso mesmo que correspondem

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N lso n H ngkia

a interesses imediatos ou diretos do Estado, esses bens so

inalienveis, indisponveis, irrenunciveis por parte do indi
vduo . Representam o contedo de direitos subjetivos que
a lei penal considera intangveis, ainda quando preceda, para
o seu ataque, o consentimento do subjectum juri. 1
i
O atual Cdigo no contm um dispositivo geral sobre o con
sentimento do ofendido Nem era isso preciso. Sustentando uma
critica que fizramos ao anteprojeto AlcAntara Machado, assim nos
externamos: "Entre as causas objetivas de excluso de crime, o an
teprojeto, no art. 15, n. 1, inclui o consentimento do ofendido,
quando o objeto do crime for um bem ou interesse Jurdico de que
o respectivo titular possa validamente dispor. Critiquei o dispositivo
por suprfluo. Raciocinemos. Como elementar, o direito penal
no protege interesses Individuais por sl mesmos, seno porque e
enquanto coincidentes com o interesse pblico ou social; mas, em
certos casos, por exceo, condiciona a existncia do crime ao dlssenso do lesado. Assim, nos crimes patrimoniais e, em geral, naque
les em que o constrangimento, o engano ou o arbtrio por parte do
agente entram como condies essenciais. Em tais casos, o no
consentimento do ofendido elemento constitutivo do crime. Ora,
se o inciso n. I do art. 15 a eles se refere, sua superfluidade salta
aos olhos. meridlanamente claro que se no pode reconhecer a
criminalidade de um fato que carece de uma das condies sine
quibus da sua qualificao legal como crime. O axioma no precisa
ser trazido para o texto da lei. O Sr. AxcAntara machado, entretanto,
entende que podem apresentar-se outros casos em que o consenti
mento do ofendido seja excludente do crime. Quais so eles?
Por isso mesmo que se trata de uma exceo ao carter publicistico do direito penal, s se pode falar, do ponto de vista penal,
em bem ou interesse Jurdico renuncivel, a exclusivo arbtrio do
seu titular, nos estritos casos em que a prpria lei penal, na sua
parte especial, explcita ou implicitamente, o Teconhea.
No h investigar alhures as hipteses de livre disponibilidade
de direitos penalmente tutelados, este o ponto intransponvel
para os que, seduzidos pelas chamadas questes elegantes de inter
pretao do jus positum, defendem o critrio aceito pelo Ilustre pro
jetista. ,. O Sr. AlcAhtara Machado faz aluso especial violncia
esportiva e ao dano. No primeiro caso, no o consentimento do
ofendido que exclui a punlbllidade ou o crime, mas a ausncia de
voluntas sceleris ou, se se repele a noo normativa do dolo, a licitude objetiva da ao dirigida ao evento lesivo (o esporte violento

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

C oment Arios ao C digo P enal P arte E special , T t , I

17

O atual Cdigo, neste particular, mais radical que o

anterior: no s recusa privilegium ao homicdio ou violatio corporis do consensiente 2 e incrimina o simples induzimento ou auxlio ao suicdio (posto que este se consume ou
de sua tentativa resulte leso corporal grave), como tambm
no faz transigncia alguma com a violncia praticada em
duelo .
A honra e a liberdade, por sua vez, so bns morais ne
cessrios a cada indivduo, para o fim de sua tranqila par
ticipao e xito no convvio social. E tambm incidem na
rbita finalstica do Estado, que, resguardando-os, preserva
a paz e a ordem sociais, pois tende a evitar motivos de ciz
nia entre os indivduos e a arbitrria interferncia de uns
na esfera de atividade lcita de outros. Como em geral os
direitos de personalidade ou inerentes pessoa, honra e
liberdade no podem ser objeto de negcio jurdico ; mas,
como a tutela penal, na espcie, concedida, principal
mente, pelo fim poltico de prevenir discrdias (ne eives ad
arma veniant) ou indbitos entraves ao jogo normal das
atividades coexistentes, desaparece a ratio essendi da incrimi2
A Exposio e motivos cita co m o exem p lo d o delictum exceptum, a que se re fe re o 3 1 . do art. 121 , o homicdio eutansico ou
por piedade, que, segu nd o as legislaes que expressam en te o c o n
tem plam , con d icio n a d o Splica da v tim a ; m as, aqui, n o o
con sen tim en to d a v tim a que ju stific a a a ten u a o da pena, seno
a nobreza d o m otiv o determ in an te.
p erm itid o e regu lado p ela p rp ria lei d o E s t a d o ). No segan d o caso,
o con sen tim en to do o fe n d id o exclu i a in ju rlcid a d e penal, porque o
dano crim e p atrim on ial, que pressupe, per definitionem, a v o n
tad e con tr ria d o le s a d o ... A ra z o est co m P a o li {II consenso
delloffeso nel progetto preliminare R o c c o , in Scuola Positiva, 1928,
pgs. 297 e s e g s .): . . . o con sen tim en to d o o fe n d id o n o tem ja m a is
o p restig io d e ex clu ir a ilicitude da les o de u m bem ju rd ico p r o teg id o p ela lei penal, sen o qu an d o esta assim o disponha, e isso
em razo do -interesse p b lico, sem pre d ireto e im ediato, que a
la s tr e ia . V e ja -s e , sobre o tem a, O. S teven son , Da excluso e
crime, pgs. 113 e segs.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson H ungria

nao, desde que s ofensas honra ou s restries liber

dade individual anteceda o consentimento do paciente, e o
fato no se apresente contra bonos mores.
O Cdigo, como j vimos, dedica aos crimes contra a
pessoa o Ttulo I da sua Parte Especial . Subdivide-se o
ttulo em seis captulos, na seguinte ordem:
I
II
III
IV
V
VI

Dos crimes contra a vida ;

Das leses corporais ;
Da periclitao da vida e da sade ;
Da rixa ;
Dos crimes contra a honra ;
Dos crimes contra a liberdade individual .

O captulo VI, por sua vez, desdobra-se em quatro sees:

I Dos crimes contra a liberdade pessoal ;
IX __Dos crimes contra a inviolabilidade do domi
clio ;
III Dos crimes contra a inviolabilidade de corres
pondncia ;
i v __Dos crimes contra a inviolabilidade dos se
gredos .
O Cdigo de 90 alinhava em ttulos distintos do reservado
aos crimes contra a pessoa (crimes contra a segurana da
pessoa e vida ) os crimes contra a liberdade individual
( crimes contra o livre gozo e exerccio dos direitos indi
viduais ) e os crimes contra a honra (crimes contra a
honra e boa fam a"). No se justificava a separao. Tratase de crimes ligados pelo mais estreito parentesco. Como
justamente acentua o ministro Campos, na Exposio de
motivos que acompanhou o projeto definitivo do novo Cdigo,
a honra e a liberdade so interesses ou bens jurdicos ine
rentes pessoa, tanto quanto o direito vida ou inte
gridade fsica .
J no consagra o novo Cdigo um captulo especial ao
duelo", deixando, assim, de seguir o exemplo do Cdigo

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

C omentrios ao C digo P enal P arte Especial, T t , I

19

anterior, que chegava a cuidar quase regulamentarmente

dos trmites e circunstncias do duelo e considerava delicta
excepta o homicdio e a leso corporal decorrentes do cava
lheiresco rencoritro armado. Explicando o repdio a tal cri
trio de tolerncia para com o duelo, assim se exprimiu a
Exposio de motivos: SObre tratar-se de um fato inteira
" mente alheio aos nossos costumes, no h razo convin
c e n t e para que se veja no homicdio ou ferimento causado
em duelo um crime privilegiado: com ou sem as regras ca valheirescas, a destruio da vida ou leso da integridade
fsica de um homem no pode merecer transigncia alguma
do direito penal. Pouco importa o consentimento recproco
dos duelistas, pois, quando esto em jogo direitos vnalien veis, o mutuns consensus no causa excludente ou sequer
minora tiva da pena. O desafio para o duelo e a aceitao
dele so, em si mesmos, fatos penalmente indiferentes; mas,
se no se exaurem como simples jactncia, seguindo-se -lhes efetivamente o duelo, os contendores respondero, eon forme o resultado, por homicdio (consumado ou tentado)
ou leso corporal (isto , como homicidas ou vulneratores
com uns). Durante os 50 anos de vigncia do Cdigo B a tis ta
P e re ira , os duelos no Brasil no passaram de casos espor
dicos, oriundos de exasperado cabotinismo.
Conservar no texto do atual Cdigo a outorga de trata
mento especialmente benigno violncia praticada em duelo
no seria mais do que persistir na preocupao simiesca e
ridcula de imitar critrios legislativos de outros pases, em
trno de um fato que jamais entrou em nossos hbitos so
ciais. E seria de todo desaconselhvel que a nossa lei penal
continuasse, com uma sugesto indireta, a contribuir para o
advento, entre ns, do esprito de truculncia na soluo das
questes pessoais esprito que, culminando na Alemanha
de Hitler, levou Hans K erl, no Memorial prussiano sobre o
direito penal nacional-socialista, a proclamar a legitimidade
do duelo: "O direito penal do novo Estado no pode submeter
pena um fato profundamente radicado no seio do povo e

SAIR
20

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

que, como expresso de virilidade e bravura, depara cres cente reconhecimento e apoio por parte da coletividade. 3
E dizer-se que foi para isto que o mundo viveu vinte sculos
de cristianismo. . .

s Das Strafrecht e$ neuen Staat kann nicht unter Strafe

stellen, toas tiefen im Volkstum vmrzelt und was ais Ausfluss mannhaften und wehrhaften Gestes in der Volksgemeinschaft weitreichende Anerkennung und Bligung findet."

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

CAPTULO I

DOS CRIMES CONTRA A VIDA

3.
A lei penal, com a sua prvida e reforada tutela,
procura resguardar a incolumidade do indivduo humano
at mesmo antes do seu nascimento, ou, mais precisamente,
desde a sua concepo-, no s protege a segurana ou con
servao do ser vivo, nascido de mulher , como a da spes
hominis, da spes personae, do germe fecundado no seio ma
terno. Segundo a ordem em que os alinha o Cdigo, so os
seguintes os crimes contra a vida: o homicdio (doloso e
culposo), o induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio ,
o infanticdio e o abrto .
Pora do captulo I do Ttulo I da Parte Especial , o
Cdigo prev vrios crimes qualificados pelo evento morte
(casos de homicdio preterdoloso) ou em que este figura
como condio de maior punibilidade (arts. 127, 129, 3.,
133, 2., 134, 2 , 135, parg. nico, 136, 2., 137, par
grafo nico, 223, parg. nico 232, 258, 263, 264, parg. nico,
267, 1. e 2., e 285), ou resulta de violncia empre
gada para assegurar a execuo, impunidade ou vantagem
de outro crime, como no caso de latrocnio (art. 157, 3.).
Impunha-se a separao, por necessidade de tcnica, pois
em tais casos o evento morte , sem alterar o nomen juris
do crime a que sucede ou est conexo, forma com este uma
unidade complexa. O rigor do Cdigo foi ao ponto de no
incluir no setor dos crimes contra a vida a leso corporal
seguida de morte (art. 129, 3.), deixando, assim, de
seguir o exemplo contrrio de outros Cdigos, entre os quais
o argentino.

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22

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

A lt. 121.
M atar algum :
Pena recluso, de seis a vin te anos.
C a s o d e d i
1 . Se o agente com ete o crim e im pe
m in u i o d e
lido por m otivo de relevante valor social ou
pena
moral, ou sob o dom nio d e violenta em oo, logo
em seguida a injusta provocao da vtim a, o
ju iz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.
H o m ic d io
2 . S e o hom icdio com etido:
qualificado
I m ediante paga ou prom essa de recom
H om icd io
s im p le s

pensa, ou por outro m otivo torp e;

II por m otivo ftil;
III com em prego de veneno, fogo, exp lo
sivo, asfixia, tortura ou outro m eio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo com um ;
IV traio, de em boscada, ou m ediante
dissimulao ou outro recurso que dificulte ou
tom e im possvel a defesa d o ofendido;
V para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crim e:
P ena recluso, d e d oze a trinta anos.
D IREITO COM PARAD O C digos: alem o, 5 211 a 210; it a
lia n o, arts. 575, 576, 577, 579 e 587; su o, arts. 111 a 114; portugus,
arts. 349, 351,. 353 e 355; fra n cs, arts. 295, 296,. 299 e 304; holands,
arts. 287, 288, 289 e 293; espan hol, arts. 405 a 407; p olon s, arts. 225,
3 l.o e 2., e 227; iu goslavo, arts. 135 a 137; dinam arqus, arts. 237
e 239; tu rco, arts. 170 e 174; ja p on s, 55 199 a 201 e 203; sovitico,
arts. 136 a 138; n oruegu s, 5 233; argen tin o, arts. 79 a 81; uruguaio,
arts. 310 a 312; ch ile n o , arts. 390 e 391; h n g a ro, arts. 278 a 281;
peru an o, arts. 150 a 153; b oliv ia n o, arts. 479 a 502; colom bian o,
arts. 362 a 364; m ex ica n o, de 1931, arte. 302 a 304; pa ra gu a io, ar
tigos 334 a 338; ven ezuelano, arts. 407 a 409; cu b a n o, arts. 431 a 437;
equ atorian o, arts, 425 a 428; g u a tem a lteco, arts. 298 a 300; haitiano,
arts. 240 e segs.; h on d u ren h o, arts. 403 a 405;
tigos 348 a 353; p a n a m en h o, arts. 311 a 314.

n ica ra g u a n o, a r

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NDICE

VOLTA

SEGUE

C omimtbios ao C digo P enal A rt. 121, 85 1. e 2.

23

B IB L IO G R A F IA Im pallom en i, Delitti cotitro la persona, n o

Trattato de C o g l io l o , vol. 2 , parte 2. 1889, e Uomicidio nel diritto
penale, 1900; H o lt z e n d o r ff, D os Verbrechen des Mordes un te
Todesstrafe (O assassinato e a pena de m orte), 1857; Ir u re ta G o y e n a ,
El delito de homicdio, 1928; W h a rto n , On Homicide, 1907; F erri,
Lomicida, 1925; V an n in i, 11 delito di omicidio, 1935; A lim ena (B e rn a rd in o ), Vomicidio, n a Enciclopdia de P essina, vol. IX, pgs. 380
e segs.; I limitti e i moificatori deirimputabilit, 1899, e Principii
di diritto penale, v ol. II, pgs. 309 e segs., 1912; M anzini, Trattato di
diritto penale, vol. VIII, ns. 2.876 a 2.884, 1937; H a fte r, Schwezerisches Strafrecht, Delikte gegen Leib und Leben (Direito penal suo,
delitos contra o corpo e a vida), 1937; Carrara, Programma, p arte
especial, v ol. I, 8.a e d i o ; E usbio Gm ez, Tratado de Derecho Penal,
vol. II (Delitos contra la persona), 1939; C iv o li, Trattato di diritto
penale, vol. 4., pgs. 6 e segs., 1916; F rank, Das Strafgesetzbuch fiir
das deutsche Reich, 1908, pgs. 339 e segs.; von L iszt, Tratado de
direito penal, trad. de J o s H ig in o, vol. 2., || 80 a 82, 1899; L is z t-S ch m id t, Lehrbuch des deutschen Strafrechts ( Tratado de direito
penal alemo), 81 a 84, 1927; C r iv e lla r i, Cdice Penale, vol. 7,
pgs. 705 e segs., 1896; A lta v illa ., Delitti contro la persona, n o Trat
tato de F lo r ia n , 1934, e La Colpa, 1949; M e rk e l, Derecho Penal, tra
d u o esp a n h ola d e D orado, 117; M aggiore, Principii di diritto pe
nale, vol. II, pgs. 427 e segs.; H ofm an n e F errai, Trattato di Medicina
Legale, 1914; M rio C arrara, Medicina Legale, 1928; P e lle g r in i,
Trattato di Medicina Legale, 1932; B o rr i, C e v id a llt e L e o n cin i,
Trattato i Medicina Legale, 1922; A fr n io P e ix o t o , Elementos de
Medicina Legal, 1910; S ou sa Lima, Medicina Legal, 1924; S a l t e l l i - D i
F a lc o , Commento Teorico-pratico dei nuovo Codice Penale, vol. II,
pgs. 875 e segs.; L on go, Commento al Codice Penale italiano, 1911,
vol. II, pgs. 301 e segs.; G le is fa c h , Ttung (Homicdio), in Das
kommene deutsche Strafrecht (O futuro direito penal alemo), de
G rtn e r, 1936; J u liu s C la ru s, Practica Criminalis, verb. Homicidium,
1568; jA N N irn P iro m a lo , in II Codice Penale, d e U go C o n ti, vol. nr,
pgs. 211 e segs.; C a v a llo , 11 delitto tentato, 1934, e La responsabilit
obbiettiva nel diritto penale, 1937; V a n n in i, II tentativo nella dottrina e nel Codice Penale italiano, 1912, e Manuale di diritto penale
italiano (p a rte e s p e c ia l), 1949; C iv o li, Del tentativo, n a Enciclo
pdia de P essin a, V; Pannain, Omicidio, in Nuovo Digesto Italiano;
C a stori, II tentativo, n o Trattato d e C o g l io l o , I, p. in, pgs. 313 e
segs.; A lim en a (F ra n ce sco ) , La questione dei mezzi inidonei nel ten
tativo, 1930; H e lle r , La dottrina dei tentativo, trad. de Z a n o i e lu ,
in II Progetto R o c c o nel pensiero giuridtco contemporneo; Sardinha,
A tentativa impossvel, 1941; F in zi, II delitto preterintenzionale,

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

1925; M an ci, II elitto passionale; M e llu s i, Queli che amano e ucciono, 1924, e Delinquenti dei amore, 1932; R a b in o w ic z, O crime
passional, tra d . de P. M iranda, 1933; U r a , Polcia e justia para o
amor, 1938; J o rg e Severiano, Justificativas Penais, 1936, e Criminosos
passionais, criminosos emocionais, 1940; Osm L o u r e ir o , Modificativos da p en a no direito brasileiro, 1933; M o r s e ll i, Uuccisione pietosa,
1923; Bnmivc (e Hocm), Die Freigbe des Vemichtung es lebensunwerten Lebens. {A liberdade de eliminao do homem sem valor
vital), 1920; D e l V e c c h io , Morte benefica, 1928, e La nozione generale dei tentativo, in Scuola Positiva, fase. m a io -ju n h o , 1934; Jim nez de A sa, Libertad de amar y erecko a morir, 1929; L icu rz i,
El derecho de matar, 1934; G arca P in to s , El respecto a la vida, 1935;
B ou za, El homicdio por piedad, 1935; F lo r ia n o de Lem os, Direito de
matar e curar, 1933; C o s o n e llo , Teoria elle cause oggettive di cessazione dei reato, 1941; P edro Vergara, Da legtima defesa subjetiva,
1929, e Dos motivos determinantes no direito penal, 1937; Baldassahre,
l moventi a elinquere, 1930; Elster, Eutansia, in Zeitschrft fr
die ges. Strafrechtswissenschaft, vol. 35, 1915; R a n ieri, Colpevolezza
e personalit dei reo, 1933, e La causalit nel diritto penale, 1936;
Sebastin S o le r , Derecho Penal Argentino, 1940; N e rio R o ja s , Medi
cina Legal, 1936; Garraud, Trait thorique et pratique u droit pnal franais, 1914; G erla n d , Deutsches Reichsstrafrecht (Direito pe
nal do Imprio Alemo), 1922 ; G a ld in o S iqu eira, Direito Penal Bra
sileiro, vol. 2., ns. 359 a 373, 1924; P e rg o la , Jl reato, 1930; M arcian o,
Colpa con previsione e dolo eventuale, in Scritt in onore dei prof. Ugo
C o n t i; A n g ion i, 11 problema delia causalit materiale (in Scrtti in
onore el prof. U go C o n ti) , Le cause che escludono 1illeceit obbiettiva penale, 1930, e La premeditazione, 1933; F en zo, Studi sul progetto
prelminare di un nuovo Cdice Penale italiano, 1929, e La difesa
legittima, 1939; D e lg o u , Teoria el consenso delVavente diritto, 1936;
G risp ig n i, II consenso dlVoffeso, 1924; Cndido M ota F il h o , Da premeditao, 1937, e Do estado de necessidade, 1938; S a n to ro , 11 caso
fortuito nel diritto penale, 1937, e D os crimes contra a pessoa, 1941;
C ecch I, L'uccisione in combatimento di box, 1931, e Teoria dei even
to nel reato, 1937; B e n t o de Faria, A criminalidade nos esportes,
1929; A r i F ra n co, O desportista e o direito penal, 1936; F io r e t t i, Su
la legittima difesa, 1894; H ungria, A legtima defesa putativa, 1938;
Contieri, Lo stato di necessita, 1939; F lc i, Ulntenzione nei singoli
reati, ca p . m , 1927; C osta e Silva, Cdigo Penal, 1930; Battaglini,
Diritto Penale, 1937; B e lin g , Die Lehre von Verbrechen (A doutrina
do crime), 1906; F a lc h i, Diritto Penale romano, vol. II, 1932;
Mommsen, Derecho Penal romano, trad. esp. de D orado, v ol. II, I, 4.,
ca p . III; Lemos Sobrinho, Da legitima defesa, 1931; A ntolisei, 11

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NDICE

VOLTA

SEGUE

C om en tk ios ao C dig o P e n a l A r t. 121, $9 1. e 2.

25

rapporto di causalit nel iritto penale, 1934; Beritatj, Causalit

aequata ?, in Scuola Positiva, vol. X II, pgs. 113 e segs.; M on ta lb a n o,
II rapporto di causalit materiale nel Codice Penale, in Scuola Po
sitiva, fase. maro-abril, 1937, pg. 120; R om ero, Dicionrio de Di
reito Penal, verbs, homicdio e tentativa; D e M ahsico, Coscienza e
volont nella noztone dei dolo, 1930; H e lle r , La dottrina dei tentativo
nel Progetto Rocco, in II Progetto Rocco nel pensiero giuridico con
temporneo, pg. 253; S oares de M e lo , O delito impossvel, 1936;
P r o s a li, Verrore nella teoria dei dirtto penale, 1933; Oscab S te v e n son , Da excluso de crime, 1941; V id a l-M a g n o l, Cours de droit cri
minei, 1928; C a r lo s X a v ier, Estatutos penais, 1941; F , Fvero, Me
dicina Legal, 1942; A lm eida J n io r, Lies de Medicina Legal, 1948;
S im on d , Micine Lgale Judiciaire, 1947; M au rach, Deutsches
Strafrecht, besonderer Teil, 1953; N ieth am h er, Lehrbuch des Besonderen Teils des Strafrechts, 1950.
COM ENTRIO

4.

O homicdio o tipo central dos crimes contra a

Vida e o ponto culminante na orografia dos crimes. o

crime por excelncia. o padro da delinqncia violenta
ou sanguinria, que representa como que uma reverso at
vica s eras primevas,4 em que a luta pela vida, presumi
velmente, se operava com o uso normal dos meios brutais
e animalescos. a mais chocante violao do senso moral
mdio da humanidade civilizada.
*
Segundo o postulado da escola antropolgica criminal, a g
nese da criminalidade est no atavismo, de modo que h perfeita
Identidade entre a delinqncia e a infncia da humanidade, no
passando o crime de um fenmeno de retrocesso anormal do homem
aos tipos primitivos. A hiptese sedutora, mas est hoje em des
crdito. Como observa gemelli (Le ottrine modeme delia dlinquenza), a teoria do atavismo diretamente filiada concepo
darwiniana, tendo sido desta que Haeckel deduziu a sua famosa lei
biogentica fundamental, que serviu a L om broso e seus adeptos.
A crer-se em Haeckel, a ontognese (Isto , o desenvolvimento
individual) a recapitulao da }ognese (isto , o desenvolvimento
da espcie). O homo sapiens, na sua ontognese, passaria, assim,
por mltiplos estdios, desde a monera at ele prprio. E pode acon
tecer que, durante esse processo evolutivo, se verifique uma parada,

SAIR
20

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Nlson H ungria

Corno diz Im p a llo m e n i, todos os direitos partem do di

reito de viver, pelo que, numa ordem lgica, o primeiro dos
seja na formao de um rgo, seja na de um tecido, resultando
da uma anomalia regressiva. Ora, para que sse verdadeira essa
doutrina, seria preciso demonstrar que, em determinado estdio, os
embries de classes diversas fossem perfeitamente Iguais. Seme
lhante fato, entretanto, no ocorre. Em qualquer estdio, uma
espcie difere da outra, tanto quanto difere dela no estado adulto.
Eis a lio de C o ra zzi: Os poucos embrllogos que, como eu, tiveram
a pacincia de levar at o fim o trabalho de cenoblta, que o es tudo da genealogia celular, seguindo o desenvolvimento do ovo de
um animal, clula por clula, a comear da primeira segmentao
" e, depois, diviso por diviso, desde a descendncia dos blastme" ros individuais at a formao do embrio, sabem quanto os ovos
" diferem entre sl antes mesmo que comece a segmentao, no s
por suas dimenses ou pela cor, como intrimecamente, quer do
ponto de vista qumico, quer do ponto de vista dinmico.
W aish m an n assim desprestigia a hiptese de H a x ck e l: "No deve
parecer estranho que o homem, durante o desenvolvimento onto gentico, apresente semelhanas mais ou menos acentuadas com
certos estdios que em outros animais so permanentes. Isto se
explica, se considerarmos que o desenvolvimento embrional se opera,
conforme sua natureza intrnseca, mediante processos de cresci mento que lhe so intimamente coligados e procede necessarla mente do simples para o composto, do genrico para o especifico.
"T al desenvolvimento deve, pois, comear por um estdio unlcelular
te percorrer diversos estdios pluricelulares, que se avizinham do
modo sempre mais determinado do tipo completo; de sorte que
deve necessariamente revelar, nos diversos estdios, graus tambm
diversos de perfeio, at que seja finalmente alcanado o termo
do desenvolvimento. Todos estes processos poderiam perfeita mente verificar-se ainda que no precedesse nenhuma hipottica
filognese ! Como se pode, ento, afirmar, com H a e c k e l , que o
desenvolvimento do embrio do homem uma evidentissima
recapitulao de sua filognese? Isto simplesmente fantstico.
Os estudos de D a k e s t e , L o e b e outros (como ainda reporta Ge
m e l l i ) , sobre a produo artificial de anomalias e monstruosidades
nos embries e, por outro lado, os estudos sobre toda a srie de
rgos rudimentares, demonstram que as anormalidades se expli
cam mais facilmente por uma qualquer influncia mecnica, que
tenha agido durante o desenvolvimento embrional, do que pelo re
curso a imaginrias ou ignotas foras regressivas.

SAIR

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NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

Art.

VOLTA

121,

SS

SEGUE

1 . e 2 .

27

bens o bem da vida. O homicdio tem a primazia entre os

crimes mais graves, pois o atentado contra a fonte mesma
da ordem e segurana geral, sabendo-se que todos os bens
pblicos e privados, todas as instituies se fundam sobre o
respeito existncia dos indivduos que compem o agre
gado social.
O crimen homieidii constitui um tema preponderante
da cincia jurdico-penal. Pode dizer-se que a parte geral
do direito penal sistematizado no foi mais do que a gene
ralizao dos critrios e princpios fixados pelo direito ro
mano e pelo direito intermdio acerca do homicdio. Por
outro lado, o mais vasto captulo da criminologia con
sagrado ao estudo dos criminosos violentos, de que o ho
micida o expoente mximo. O problema da criminalidade
, antes de tudo, e acima de tudo, o problema da preveno
e represso do homicdio. No cabe aqui, nem mesmo em
breve resumo, a exposio das mltiplas teorias e concluses
que, a tal propsito, tm sido postuladas e defendidas no
campo da biologia, da antropologia, da psicologia ou da so
ciologia criminais. Temos que apreciar o delito mximo
apenas sob o ponto de vista estritamente jurdico, isto ,
como o fato humano que, sob o nomen juris de homicdio,
corresponde a um molde especfico da lei penal.
Segundo a clssica definio de Cahmignani, homi
cdio {de hominis exddium) a violenta hominis caedes ab
homine injuste patrata (ociso violenta de um homem in
justamente praticada por outro homem) .
5.

Acoima-se de pleonstica esta definio, pois sujeito

ativo do crime sempre o homem e todo crime tem por pres
suposto a injustia.
Dever-se-ia, ento, adotar uma outra velha definio:
violenta vitae hominis ademptio (violenta eliminao da vida
de um homem). Ou estoutra, ainda mais breve: destruio

SAIR
28

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson H ungria

da vida humana . 8 Prefervel, entretanto, a frmula de

Cahmignani. No h nela demasiada explicitude,. seno a
idia exata do definido. As preconizadas frmulas substitu
tivas no evitam a ambigidade, pois tanto eliminao ou
destruio da vida humana o crime de homicdio quanto a
morte de um homem ocasionada por um animal (pauperies) ,
ou a praticada por algum em legtima defesa (ato lcito)
ou casualmente (fato penalmente indiferente).
A incriminao do homicdio data das mais antigas civi
lizaes . Nos tempos bblicos, era punido com a pena de
morte: qui percusserit et occiderit hominem, morte moriatur (Levtico, cap. XXIV, 17). 6
Em Atenas, a princpio, a punio no tinha o rigor
oriental: chegava-se a conceder ao homicida a faculdade de
exilar-se (e somente quando retomasse era punido com a
pena de m orte). Dizia D emstenes que os fundadores deste
uso, deuses ou heris, refletiram que no havia necessidade
de oprimir um desgraado, mas abrandar-se o seu sofri mento na medida do possvel . Dracon, entretanto, repro
duziu a severidade da lei mosaica.
Em Roma, desde a remota poca de Num a P om p lio, era
punida com o extremo suplcio a caedes violenta do civis
(o servus era considerado uma res e, portanto, no podia ser
sujeito passivo do hom icdio). Da o nome de paricidium
(paris excidium, isto , ociso de um civis sui juris) dado ao
crime em questo nas primitivas leis romanas. A Lei das XII
Tbuas preceituava: Si quis hominem liberum dolo sciens
morti uit (dedert) paricida esto. O latim clssico no co
nheceu o termo homicidium, que s mais tarde foi empregas a definio acolhida por v o n L is z t: " Ttung ist ie Zerstrung des mensehlichen Lebens."
O homicdio doloso era assim, lapidarmente, definido pelos ju
ristas medievais: " homins caees animo necandi patrata".
Vigorava, ento, em toda a sua plenitude, a lei de Talio:
ocidum pro oculo, dentem pro dente, manum pro manu, pedem
pro pede, adustionem pro adustione, vulnus pro vulnere, livorem pro
livore" {xodo, cap. XXI, 24, 25).

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NDICE

VOLTA

SEGUE

C omentriqs ao C digo P enal A r t. 121, 5 1. e 2 .

29

d o .T A famosa Lex Comelia, promulgada ao tempo de Sil,

designava os homicidas, falta de outro vocbulo, como sicarii.
Desde ento, a pena do homicdio passou a variar, se
gundo a condio dos rus: a deportatio e a confiscatio para
os altiores in honore aliquo positi, a decapitatio para os que
secundo gradu sunt honestiores, e a subjectio ad bestias ou
a vivicreifiatio para os humiliores. Foi Justiniano, nos seus
lbri terribiles, que restabeleceu a indistinta aplicao da
pena de morte para os homicidas. A tentativa de homicdio
(apreciado ex re o animus ocddendi) era equiparada, desde
o reinado de Adriano, ao homicdio consumado: Qui hominem non ocddit, sed vvlneravit ut occiat, pro homicida
amnandum: et ex re constituendum hoc: nam si gladium
strinxerit et in eo percusserit, indbitate occidendi animo id
eum admisisse. (D i g 48, 8, I, 3 .)
No primitivo direito germnico, ao contrrio do direito
romano, no tinha o homicdio carter de crimen publicum,
pois somente dava lugar ao direito de vingana por parte
da famlia do morto ou compositio, A prestao pecuniria
que, neste ltimo caso, devia ser feita pelo criminoso, trans
formou-se, posteriormente, numa verdadeira multa, cabendo
parte dela ao Estado, como preo da paz (Friedensgeld, fredum), e a outra parte (chamada Wehrgeld ou Widrigild)
aos parentes da vtima. Distinguia-se entre o homicdio com
perfdia, clandestino ou furtivo modo (Murdrum) e o homi
cdio simples, que apresentava duas formas: o homicdio
temerrio (ausu temerrio) e o homicdio provocado (se de
fendendo, aliqua causa cogente).
Com o ressurgir do direito romano e a influncia do
direito cannico, perdeu o homicdio o carter de ofensa
privada, exasperando-se a pena, que passou a ser, de regra,
a de morte.
Os prtico9 italianos comumente discriminavam entre o
homicidium simplex e o homicidium qualificatum ou delibeT M omm sen , ob. cit., vol. II, p g. 93

SAIR
30

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Nlson H ungria

ratum, este mais severamente punido. Ensinava Jtjlius

Clabus: Simplex homiddium st illud, quod committitur
sine qualitate animi deliberati. Deliberatum vero est, quod
committitur ex proposito cum illa qualitate. E a lio
prosseguia: Homiddium simplex autem ex quatuor modis
committi potest, scilicet, necessitate, casu, culpa, dolo. Necessitate, cum quis a sui necessariam defensionem alium
in terfid t. Casu autem icitur com m itti homicidium, cum
quis alium occidit sine culpa, aliud facere cogitans. . . Culpa
dicitur homicidium com m itti, quando quis non dolose, neque
animo occidendi, sed inadvertenter alium in terfed t... Dolosum autem homicidium dicitur, quando quis animo aliquem
occidendi lum interfidt. Dicitur tamen simplex homicidium
quando haec deliberatio ium occidendi non ex intervaUo
praecessit, sed in rixa, vel calore iracundiae supervenit. . .
Deliberatum autem homicidium quatuor etiam modis com
mitti potest, scilicet ex proposito absque alia qualitate, se
cundo ex insidiis, tertio proditorie, quarto per assassinium.
Ex proposito dicitur committi homicidium, quando quis aggreditur alium praevia animi deliberatione ex intervaUo
praecedente, ium in terfid t. . . Ex insidiis dicitur homici
dium, quando liquis expectat alium, positus in loco, qui b
lo praevideri versimiliter non poterat, animo eum occidendi,
lumque ex improviso venientem aggreditur, et in terfid t. . .
Proditorie vero dicitur committi homicidium, quando aliquis
nulla praecedente inimicitia alium interfidt, puta, quis veniens tecum tanquam sodus itineris, nulla interveniente rixa
te percutio, vel dum sederes mecum in mensa, vel si cum me
tibi amicum esse fingerem, ita a tergo p ercu tio... Per
assassinium autem didtur committi homiddium, quando sit
pecunia interveniente.
Nos tempos modernos, os cdigos e legislaes penais,
em geral, continuam a distinguir, para diverso tratamento
penal, entre uma forma simples e uma forma agravada de
homicdio, adotando ou no especiais nomina juris. O Cdigo
francs fala em meurtre (homicdio doloso simples) e assas
sinai, que o meurtre praticado avec prmditation ou de

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NDICE

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Comentrios ao C digo P enal A rt . 121, f 1, i 2.

SEGUE
31

guet-apens (emboscada), ou com o emprego de tortures ou

actes de barbarie. Note-se que o assassinato do direito mo
derno j no o assassinium dos juristas medievais, circuns
crito ao caso do homicdio mercenrio ou perpetrado median
te paga. 8 O Cdigo alemo distingue entre Totschlag (homi
cdio simples) e Mor (homicdio com reflexo, mit berlegung). A lei anglo-americana refere-se ao manslaughter (ho
micdio praticado without malice, como in a sudden quarrel
or in a heat of passion, ou mesmo involuntariamente) e
murder (homicdio com malice prepense or aforethought).
O Cdigo espanhol distingue entre asesinato (homicdio con
alevosa , por precio o promesa remuneratoria , por m
dio de inundacin, incndio o veneno", " con premeditacin
conocida , ou " con ensanamiento ) e homicdio sim ple. O
recente Cdigo suo tambm distingue entre meurtre e assassinat (sendo este o homicdio avec prmditation denotant qu'il (o delinqente) est particulirement pervers ou
dangereux ) .
O novo Cdigo brasileiro, a exemplo do anterior, s em
prega o termo homicdio, mas distingue duas modalidades:
homicdio simples (art. 121, caput) e homicdio qualificado
(art. 121, 2.), este com pena autnoma, quantitativamente
mais severa do que a cominada quele. Foi assim rejeitada
a sugesto de certos cdigos recentes, como o polons e o
dinamarqus, que no fazem distino apriorstica entre
homicdio e homicdio, * deixando ao juiz a faculdade de
8 O vocbulo assassino procede de htischischino, nome que se
dava aos slcrioe a soldo de H assak-B en-Sabbah, chamado o Cheik
da Montanha (chefe de seita na Sria), que lhes propinava haschisch, para faz-los mais dispostos e valentes, ou para domin-los
pela necessidade de satisfao do vicio.
*
O Cdigo dinamarqus limita-se, ao configurar o homicdio,
a esta frmula genrica (art. 237): Aquele que mata outra pessoa
passvel, a titulo de ho-ulcrtio, de priso por cinco anos at a perpetuida.de. O Cdigo polons no menos conciso (art. 223):
Aquele que mata um homem punido com priso superior a cinco
anos ou perptua ou com a pena de morte.

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K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson H ungria

apreciar livremente a gravidade do caso concreto e aplicar a

pena que lhe parea justa, dentre as cominadas na lei.
Na configurao do homicdio qualificado, o novo Cdigo
toma em considerao certos motivos determinantes (intersse de remunerao ou outro motivo torpe e o motivo ft),
certos modos de execuo (emprego de veneno, fogo, explo
sivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de
que possa resultar perigo comum; traio, de emboscada,
ou mediante dissimulao, ou outro recurso que dificulte ou
torne impossvel a defesa do ofendido) e certos fins visados
pelo agente ("assegurar a execuo, a ocultao, a impuni
dade ou vantagem de outro crime ) .
O cunho nitidamente sitomtico d a s agravantes casuisticamente enumeradas no 2. do art. 121, no sentido da
maior criminosidade do agente, justifica o destaque in abstracto dessa modalidade de homicdio e a apriorstica exaspe
rao da pena. Nem com isto se ofende o critrio de relativa
individualizao da pena, pois ao juiz restar sempre a regra
geral do art. 42, 10 que, se lhe no permite descer abaixo do
minimum da pena cominada ao homicdio qualificado, auto
riza-lhe a apreciao integral do fato e do agente, para uma
conscienciosa determinao da pena, a partir desse minimum.
A distino a priori de uma forma agravada de homicdio
s seria condenvel, se se lhe fizesse corresponder, inexora
velmente, uma pena nica e intratvel.
J no figuram como agravantes qualificativas do homi
cdio a premeditao, a relao de parentesco prximo ou
de disciplina ou hierarquia entre o agente e a vtima, a
superao de obstculos defensivos da vtima, a entrada ou
tentativa de entrada em casa do ofendido, o ajuste entre dois
ou mais agentes, a falta de respeito idade do ofendido, o
achar-se o ofendido sob a proteo da autoridade pblica,
io Art. 42: Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e &
personalidade do agente, intensidade do dolo ou grau da culpa,
aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crim e:... n
fixar, dentro dos limites legais, a quantidade de pena aplicvel."

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VOLTA

SEGUE

Comentrios ao C digo P enal A bt . 121, 5! l . i 2.

33

o emprego de diversos meios, o aproveitamento de calamidade

pblica, ou desgraa particular do ofendido, e a reincidncia.
De tais circunstncias, algumas nem sequer esto consigna
das entre as que, in genere, segundo o Cdigo, sempre agra
vam a pena (art, 44). Assim, por exemplo, a premeditao,
que, entretanto, em outras legislaes constitui, precisamen
te, o trao diferencial do assassinao ou a agravante qualifi
cativa, por excelncia, do homicdio. 11 Nem mesmo o parri
cdio foi previsto como homicdio particularmente reprovan Razes de sobra tinha o legislador ptrio para repelir o cri
trio de agravao a priori da pena por motivo da premeditao,
que poder ser ou no um ndice de perversidade do agente. Muito
antes do advento da Escola Positiva (que pleiteia o radical cancela
mento da agravante da premeditao), j Holtzendorff evidenciara
que a premeditao, ao contrrio do conceito tradicional, no re
vela, por si mepma, perversidade ou abjeo de carter, seno resis
tncia idia criminosa. mais perigoso aquele que mata ex im
proviso, mas por um motivo tipicamente perverso, do que aquele que
mata depois de longa reflexo, mas por um motivo de particular
valor moral ou social. O indivduo ponderado, cujo poder de auto-lnlbio oferece resistncia aos motivos determinantes de uma con
duta anti-social, no mais temvel do que o Indivduo impulsivo,
que no sabe sobrestar antes de comear. Segundo a clssica defi
nio de Carmignah^, a premeditao, relacionada ao homicdio, o
" occidendi propositum frigido pacatoque animo susceptum, mora
habens atque occasionem querens, ut crmen veluti exoptatum finem
perficiat". Seriam, assim, os requisitos da agravante o intervalo de
tempo (mora habens) e a $rieza e calma de nimo ifrigidus pacatusque antmus). Ora, o p/imeiro tudo quanto h de mais arbitr
rio e inconcludente. Quanto ao segundo, no passa, como diz Costa,
de um atributo da personalidade pslcofisica ou psicoflsiolgica do
agente, e nada tem a ver com o processo volitivo. A frieza e calma
de nimo um modo de ser do temperamento. Com frieza e calma
de nimo, tanto se pode cometer um crime quanto uma ao nnbllissima (Ferri) .
Na -tentativa de reabilitar a premeditao como agravante,
cuidou-se de ampliar o seu conceito: deve ser referida ndole
moral dos motivos determinantes e escolha de meios que tomem
mais fcil ou menos aleatria a execuo do crime. Tal critrio,
porm, levou concluso lgica de que se devia abolir, por inexprcs

5,"

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

vel, e com isto o Cdigo no fez mais do que manter-se fiel a

um de seus critrios centrais, qual o de dar preponderncia,
na apreciao do crime e do criminoso, aos motivos determi
nantes. Por mais nefando que seja in abstracto o parricdio,
podem apresentar-se in concreto motivos tais que, excepcio
nalmente, apaguem o seu cunho de repulsividade.
siva e intil, a agravante em questo, bastando que se formulassem
agravantes referidas aos motivos e aos meios empregados ou modo
de execuo.
No impediu o descrdito da premeditao a defesa que Uie fez
Rocco (Alfredo), na Relaztone, sobre o projeto do atual Cdigo ita
liano (devendo notar-se que nos anteprojetos no figuravam essa
agravante): Vf sarbbe ragione i escluderla, se la premeditazione
non fosse altro che quella specie di dolo che si contrappone al dolo
impeto. Ma nel olo vi una scala, che sale per grai, al cosi
etto dolo dimpeto, alia riflessione normale, e infine alia preme
ditazione. Questa aggiunge un quid pluris a quel grado di riflessione,
che comune alia maggior parte delle azione delituose." Mas, que
o quid pluris a que se refere Rocco ? Para Angioni (La premedita
zione) , a tenso o propsito at a fixao que constitui o quid
pluris da reflexo prpria da premeditao, em cotejo com o grau
de reflexo comum maior parte das aes delituosas. Ora, seme
lhante tenso, sobre ser lnafervel, no significa outra coisa seno
a continuada predominncia do motivo mais forte; de modo que
este, sim, que deve ser apreciado na sua qualidade, para dele se
deduzir a maior ou menor punlbilidade do agente.
A premeditao foi sempre objeto de infindveis controvrsias.
Nem a doutrina nem a jurisprudncia conseguiram formular, a res
peito, uma noo pacfica. G autier, quando da elaborao do pro
jeto do Cdigo suo, justamente observava (Protokoll der zweiten
Expertenkommisston, vol. II, pg. 149): La prmitation est un
critre qui manque tout--fait de prcision, puisque Von na pas pu,
jusquic, se mettre daccord sur le sens de ce mot. Cest un critre
extrmement incertain aussi pour la raison que la prmditation,
quon 1entende dans Vun ou dans lautre sens, est toujours un fait
purement intrieur et qui peut fort bien ne p a sse traduire par des
actes perceptibles. C'est de plus un critre faux et incomplet, en ce
qutl ne dnote pas avec certitude et dans tous les cas sans exception
un caractre criminei particulirement dangereux. O novo Cdigo
suo, afinal promulgado em 1937, manteve a figura do assassinato

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IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

COMENTRIOS AO CDIGO PENAL

| SEGUE

ART. 1 2 1 , 51 1 . E 2 .

35

Suponha-se o caso do filho que, num assomo de indigna

o, mata o pai, a quem encontra, bbedo, espancando a
prpria mulher, me do agente. Tenha-se em vista ainda
aquela dolorosa pgina de M aupassant sbre um parricida
movido ao crime pela revolta contra o requintado egosmo
dos pais, que no vacilavam em sacrific-lo a um desarrazoado preconceito de honra.
O mesmo critrio que levou o Cdigo a no incluir o
parricdio na casustica do homicdio qualificado, induziu, e
com maioria de razo, a que procedesse de modo idntico
caracterizado pela premedltao, mas, supondo atender pondera
o de G a u tier, exige uma espcie de premedltao qualificada.'.
Si le llnquant a tu dans des circonstances ou avec prmditation
dnotant qu est particulirement pervers ou dangereux, il sera
puni e la reclusion ve. Para saber se a premedltao revela
perversidade ou periculosidade, imprescindvel que se faa apelo
ndole dos motfvos impelentes. S mesmo a fora da tradio ex
plica a persistncia dessa agravante no direito positivo, no obstante
sua falta de sentido tico-jurdico.
Entre ns, a premedltao teve adversrios declarados. Osm
L o u r e ir o (ob. cit., pg. 125) acentua e aplaude a tendncia moderna
no sentido de proscrever dos cdigos a premeditao, como agra vante, por se confundir com o simples mecanismo da vontade cri
" minosa, substituindo-se esta Indicao pela investigao dos mo tlvos . C o sta e S ilv a (ob. cit., pg. 298) asslm se pronuncia: Os
modernos autores de psicologia criminal despiram a premedltao
de sua antiga importncia, Hoje ela nem sempre indica, na pessoa
do delinqente, grau mais elevado de depravao moral. O lndl vduo que, obedecendo a sentimentos honrosos, pratica certo crime
"premeditadamente, exemplo seja, um homicdio, no mais
perverso do que aquele que, por motivos torpes ou insignificantes,
sem essa circunstncia, comete fato Idntico." Cndido M ota F il h o
dos que defendem ponto de vista diverso, na sua erudita mono
grafia Da premeditao; mas esta foi o canto de cisne da velha
agravante no direito brasileiro.
A premeditao desconhecida dos Cdigos peruano, argentino,
sovitico, dinamarqus e polons, entre outros. Os projetos G a ld in o
S iqu eira, SA P ereira e A lc n ta ra M achado j a haviam abolido, quer
como agravante genrica, quer como agravante especfica. O novo
Cdigo no tinha outro caminho a seguir.

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36

ttU M ld

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Nlson H ungria

no tocante ociso do filho pelo pai, ao fratricdio, ao uxoricdio ou ociso do marido pela mulher, bem como, de modo
geral, a que rejeitasse a extensa catalogao do art. 294,
l.o, do Cdigo de 90.
6.

O sujello passivo do crime de Homicdio.

O sujeito

passivo do homicdio o ser vivo, nascido de mulher . A

destruio do embrio ou feto humano no tero materno no
homicdio, contemplando-a a lei penal sob o nomen juris
de abrto, menos severamente punido.
Para a configurao objetiva do homicdio, indiferen
te a idade da vtima: tanto homicdio a ociso do feto intra
partum quanto a do macrbio. Deve notar-se, entretanto,
que a eliminao do feto ou recm-nascido pela prpria me,
sob a influncia do estado puerperal, durante o parto ou
logo aps , constitui um homicidium privilegiatum, sob o
ttulo especial de infanticdio (art. 123).
indiferente, do mesmo modo, para a identificao do
facinus singulare et nefarium, o grau de vitalidade da vtima:
a morte violenta do recm-nascido invivel ou a supresso
do minuto de vida que reste ao moribundo homicdio.
Uma vida, diz Im p a llo m e n i, no deixa de ser uma vida s
porque esteja prxima a extinguir-se. O novo Cdigo com
preende sob o nomen juris de homicdio (ressalvada a hip
tese especial do infanticdio) at mesmo a destruio do
feto durante o parto, 12 isto , antes mesmo de verificar-se
a possibilidade de vida extra-uterina. Foi adotado o critrio
do Cdigo italiano, que, neste particular, assim comentado
por M aggiore (ob. cit., pg. 4 4 1 ): O Cdigo atual, para cor tar cerce a controvrsia cientfica, resolveu a questo no
12
O feto nascente j considerado homem, sob o ponto de
vista penal. Segundo adverte V anndti (ob. clt., pg. 7 ) , o produto
da concepo adquire a individualidade que o toma objeto capaz
do crime em questo (homicdio), no j no instante em que ad quire vida autnoma, destacando-se do corpo da me, mas desde
que, terminado o processo fisiolgico da gravidez, se Inicia o seu
" desprendimento do tero materno .

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

C oment Arios ao C digo P enal A rt . 121, S l . i 2.

37

considerando a vitalidade como elemento essencial para a

existncia do homem, e incrimina sob o ttulo de homicdio
at mesmo o feticdio, ou, seja, a ociso de um feto durante o parto. H, portanto, homicdio toda a vez que se
destrua a vida de um recm-nascido... ainda que no vital,
posto que vivo, salvo quando a vida seja, por algum defeito
de conformao, apenas aparente.
suficiente a vida; no importa o grau da capacidade
de viver. 18 Igualmente no importam, para a existncia do
homicdio, o sexo, a raa, a nacionalidade, a casta, a condio
ou valor social da vtima. Varo ou mulher, ariano ou judeu,
parisiense ou zulu, brmane ou pria, santo ou bandido,
homem de gnio ou idiota, todos representam vidas humanas.
O prprio monstro (abandonada a antiga distino entre
ostentum e monstrum) tem sua existncia protegida pela lei
penal. J no vigora o princpio brbaro de que monstrosos
partus sine fraude caedunto.14
i Conf, Axtavilla (ob. cit., pg. 39): La natura ha le sue evazioni patologiche od anche teratologiche per cui possono essere
procreati organismi i qualt, per la mancanza o Vanomalia di organi
essenzialt, nascono vivi, ma non vitali: esst espulsi dalVutero pos~
sono avere per alcune ore vibrazioni organtche, che si spengono man
mano che le imperfezioni anatomiche o fisiologche urtano con le
necessit imposte al mondo esterno. Ora anche lo spegnmento
di queste vibrazioni reintra nel conceito t morte tl cui termine antinomico vita e non vitaltt."
i* N o caso dos indivduos duplos ou x if p a g o s, te r -s e - sem pre
um d u plo h om icd io doloso, ain da que a a o im ed ia ta d o crim in oso
ten h a a tin gid o um s dos seres u nidos. o que observa M a n z i n i
(ob. cit., n . 2 .8 7 7 ): Se o crim in oso queria m a ta r am bos os irmos
siameses, cla ro que respon de p o r dois h om icd io s dolosos, em c o n curso m a teria l; se sua a o era d eterm in a da p elo prop sito de
m atar u m s, Im plicava, p o r n ecessidade lg ica e biolgica, a v o n tad e de m ata r am bos, de vez que a m o rte de u m determ ina, n o r '* m alm en te, tam bm a m orte do ou tro, e, assim , quanto a esta,
-subsiste o d olo even tu al. No ca so excep cion a lssim o, em que um a
p ron ta e efica z in terv en o cir rgica log re salvar a vid a d e u m
deles, o ru resp on d er p o r h o m icd io con su m a d o e ten ta tiv a de
h o m ic d io ."

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VOLTA

SEGUE

N ls o n H ungria

7. A 'objetividade jurdica do homicdio. Somente pode

ser sujeito passivo do homicdio o ser humano com vida, Mas,
que vida? Ou, mais precisamente: como ou quando comea
a vida? Dizia C asper: viver respirar; no ter respirado
no ter vivido . Formulado assim irrestritamente, no exa
to o conceito, ainda mesmo que se considerasse vida somen
te a que se apresenta de modo autnomo, per se stante, j
inteiramente destacado o feto do tero materno. A respirao
uma prova, ou melhor, a infalvel prova da vida; mas no
a imprescindvel condio desta, nem a sua nica prova. O
neonato apnico ou asfxico no deixa de estar vivo pelo fato
de no respirar. Mesmo sem a respirao, a vida pode mani
festar-se por outros sinais, como sejam o movimento circula
trio, as pulsaes do corao, etc. de notar-se, alm disso,
que a prpria destruio da vida biolgica do feto, no incio
do parto (com o rompimento do saco anitico), j constitui
homicdio, embora eventualmente assuma o ttulo de infanticdio.
8. Irrelevncia de "concausas". O novo Cdigo no con
templa a concausa, em hiptese alguma, -como especial minorante objetiva no crime de homicdio. J no reduzida
a pena, quando para o resultado morte hajam concorrido
as condies personalssimas do ofendido ou a inobservncia,
por parte deste, do regime mico-higinico reclamado pelo
seu estado. O privilegium concedido ao homicdio doloso concausal, segundo as frmulas dos 1. e 2. do art. 295 do
Cdigo de 90, no era uma soluo de eqidade, mas um
atestado de aberrante condescendncia para com o criminoso.
Se o agente procede necani animo (isto , com dolo, direto
ou eventual, especfico do homicdio), que importa, sob o
ponto de vista penal, a preexistncia, concomitncia ou supervenincia de uma causa que, embora alheia ao clculo do
agente, favorea ou condicione a eficincia letal da leso in
fligida, sem ultrapassar a rbita do perigo criado por esta
ou incidindo na sua linha de desdobramento fsico? Argumentarse que, em tal caso, no obstante a existncia do

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INDICE I

COKXNTRIOS AO CDIGO PENAL

ABT. 1 2 1 , 55 1 .

| SEGUE
E 2 .

39

animus occidendi, o evento morte , do ponto de vista obje

tivo, no pode ser imputado exclusivamente conduta do
agente e, assim, a pena deve ser diminuda. Afeioando-se a tal
critrio, o antigo Cdigo, entretanto, no lhe prestava estrita
fidelidade: reduzia a pena na hiptese das condies perso
nalssimas do ofendido (isto , condies antomo-fisiolgicas anormais ou excepcionais, mas no patolgicas) e na
de inobservncia do regime mdico-higinico , mas equiparava leso mortal per se a que produz a morte por coeficincia da constituio ou estado mrbido anterior da vti
ma (isto , concausas patolgicas). Era evidente o ilogismo,
desde que idntico, em qualquer dessas hipteses, o grau de
cooperao da concausa. Tanto faz que a morte tenha re
sultado da concorrncia, por exemplo, do estado hemoflico
ou diabtico do ofendido, quanto da fragilidade congnita
do seu osso frontal, atingido pelo golpe, ou de um processo
infeccioso conseqente leso recebida. No caso de inob
servncia do regime mdico-higinico , a reduo da pena
era maior do que no das condies personalssimas , por
entender-se que se apresentava ainda menos ntima a coliga
o entre o fato do agente e a concausa. Era a preocupao
de mido objetivismo, para a graduao da punibilidade, a
redundar no despropsito de considerar-se a evitabilidade do
resultado letal como uma condio de menor punibilidade do
homicdio doloso, ou de admitir-se uma estranha compensa
o parcial entre o dolo do agente e a negligncia da vtima.
O legislador de 1940 no contemporizou com o critrio
tradicional: separou, como conceitos distintos, a causalidade
(fsica) e a culpabilidade, e consagrou, em princpio, no
tocante primeira, a teoria chamada da equivalncia dos
antecedentes ou da conditio sine qua non. 15 Em face do
art. 11 (caput) do novo Cdigo, sempre integral e solidaria
mente responsvel pelo resultado concreto, do ponto de vista
15 A teoria da equivalncia remonta a Stuart M u i, mas foi von
Buei que, inspirado ou no no filsofo ingls, a formulou no campo
do direito penal.
'

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n HtnrcBiA

lgico-causal, a ao ou omisso sem a qual o resultado no

teria ocorrido . Nada importa que haja cooperado com a
ao ou omisso, para o advento do resultado, outra fora
causai (coneausa). Nenhuma diferena existe entre causa
e concausa, entre causa e condio, entre causa e ocasio.
Todas as foras que contribuem para o resultado in concreto,.
apreciadas em conjunto ou uti singuli, so causa dele, equivalendo-se na sua eficincia. Nem uma s delas pode ser
abstrada, pois, de outro modo, se teria de concluir que o
resultado, na sua forma concreta, no teria ocorrido. For
mam elas uma, unidade incindvel. Relacionadas ao evento,
tal como este ocorreu, foram todas igualmente necessriast 18
embora qualquer delas, sem o concurso das outras, no tives
se sido suficiente. A ao ou omisso, como cada uma das ou
tras causas concorrentes, condio sine qua non do resul
tado. O nexo carnal entre a conduta do agente e o resultado
no interrompido ou excludo pela interferncia cooperante
de outras causas. Assim, no crime de homicdio, a relao
causai entre o agente e o resultado morte no deixa de
subsistir, ainda quando para tal resultado haja contribudo,
por exemplo, a particular condio fisiolgica da vitima ou a
falta de tratamento adequado.
A equivalncia dos antecedentes causais um dado de
lgica pura, e nada impede que seja reconhecido na esfera
jurdico-penal, desde que se no confundam a causalidade
objetiva e a causalidade subjetiva (culpabilidade), a imputatio facti e a imputatio juris. Se o reconhecimento do nexo
causai entre a -conduta do agente e o resultado coincidisse
com o juzo de culpabilidade, a teoria da equivalncia seria,
no terreno do direito penal, evidentemente imprestvel, pois
autorizaria, para o efeito da responsabilidade, uma regresso
infinita s condies antecedentes. No caso de homicdio,

ia Sturt mtt.t., a system of Logic (ed. L. Green & Co., 1919,

pg. 214): "Ali the condtions were equally indispemable to the prouction of the consequent."

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IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C oubmt Arios ao Cdigo P enal A rt . 121, 1. i 2.

41

por exemplo, seria penalmente responsvel at mesmo o

fabricante da arma com que foi o crime praticado.
A teoria em questo a prefervel dentre todas as for
muladas sobre a causalidade fsica, 17 pois serve a uma solu
o simples e prtica do problema. pergunta quando a
D en tre as num erosas teorias sobre a causalidade, parte a
d a equ ivaln cia, so dign as de m en o as seguintes:
Teoria a causalidade adequada (v on K r u s , von B as) : causa
a co n d i o em geral id n ea ou adequada a determ in ar o fe n m e n o .
Tambm esta teoria n o d istin gue en tre cau sa e co n d i o : tod o a n
teced en te causai, desde que se apresente co m o fator tpico, isto ,
desde que m a n te n h a co m o fe n m e n o um a rela o de regularidade
estatstica (u m a re la o d e constncia, segu nd o i quod plerumque

accidit).
Teoria da causa humana exclusiva (A n t o lis e i) : p a ra a exis
tn cia d o n e x o d e cau salidade, em sen tid o Juridlco, necessrio que
o h om em , com sua a o ou om isso, ten h a p o sto em a to um a c o n
d i o do even to, e m a is que a p ro d u o deste n o se ten h a v erifica d o
p e lo con cu rso de fa to s ex ce p cio n a is (rarssimos), pois, se tal con cu rso
advm , o n e x o en tre a a o ou om isso e o ev en to sim plesm ente
ocasional, e n o basta p ara que se possa im p u ta r o even to ao ag en te
ou om iten te.
Teoria da eficincia (B irk m a te r, S to p p a to ) : causa a co n d i o
m ais eficaz ( " Ursache ist dle wirksamste Bedingung"); causa a
fo r a que p rod u z ura fa t o .
Teoria da condio insubstituvel (G . M lle r ) : s cau sa a
co n d i o indispensvel em rela o ao ev en to.
Teoria da causa prxima (qu e rem on ta a B a co n ) : "in jure non
remota causa, sed prxima spectatur . p reciso distin guir en tre
causa (ca u sa im ed ia ta ) e condio (cau sa r e m o t a ) : s a prim eira
p od e ser tom a d a em co n ta p elo d ireito.
Teoria a causa decisiva (K h le r ) : cau sa o elemento dinmico
que d ecid e d a esp cie d o e fe ito . Os elementos estticos so sim ples
condies e, c o m o tais, Juridicam ente im p on d er v eis.
Teoria do equilbrio (B in din g) : cau sa a fora ltima, que,
rom p en d o o equ ilbrio en tre os elem entos fa v or v eis (positivos) e
os con trrios (n e g a tiv o s ), p rodu z o ev e n to .
Teoria d o movimento atual (H ohn) ; cau sa o movimento atual,
em co n tra p o si o a o estado Inerte.
Teoria da catisa relevante para o direito penal (M . L. M lle r ,
Mkzger) : causa, do ponto de vista lg ico , qualquer condio (como

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42

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NDICE

VOLTA

SEGUE

NjLSON H ungria

ao ou omisso causa do resultado?, ela responde de modo

claro e categrico: a ao ou omisso sempre causa quando,
suprimida in niente (processo de eliminao hipottica , na
frase de Thtrn) , o resultado in concreto no teria ocorrido.
Mas a causalidade fsica no , nem podia sr o nico pres
suposto da punibilidade: acha-se igualmente subordinada
culpabilidade do agente. Averiguado um evento penalmente
tpico na sua objetividade, cumpre indagar, primeiramente,
se foi causado por algum e, em seguida, se o agente pro
cedeu dolosa ou culposam ente. O requisito da culpabilidade
, sob o prisma jurdico-penal, um corretivo excessiva am
plitude do conceito de causa (no sentido puramente lgico).
Assim, no exemplo acima dado, o fabricante da arma ofen
siva no penalmente chamado a contas pelo resultado
n a teoria da e q u iv a l n c ia ); m as a existn cia d o n ex o causai n o
in du z, a prior, a relev n cia deste p ara o d ireito p en a l: s ju r d ic o -p en a lm en te relevan te a cau sa id n ea (a idon eidade, aqui, diversa
m en te d a teoria d e v o n K r ie s o u d a causalidade adequada, n o
n ecessria p ara a existn cia do n e x o causai, m a s para a relevn cia
ju r d ic o -p e n a l).
Teoria da causa tpica (B elen g) : n o existe p rop ria m en te um
p rob lem a d e cau salidade, m a s ap en as a questo de enquadramento
(Subsumtion) d o fa to n o m o ld e p en a l, m ed iante a in terp reta o do
tex to legal, especialm en te d o sen tid o d o v e rb o que preside c o n
fig u ra o d o crim e . S eg u n d o B e lin g ( Die Lehre von Verbrechen,
p g . 208), a teoria da causalidade n o p erten ce teoria da ao,
m as do con te d o de fa t o d o crim e, segu n d o o tip o legal (sle ghrt

nicht zur Hanlungslehre, sondem in die Lehre von Tafbestande,

und zwar von en materelen Tatbestandenu) .
Teoria da tipicidae condicionada (Ra*ti*bi) : existe n e x o causai,
em d ireito p en al, qu an d o en tre u m a d eterm in a da co n d u ta tpica
(isto , corresp on d en te & d escrita p o r um a n o rm a p e n a l) e u m deter
m in a d o even to, con sisten te em p a rticu la r m o d ifica o do m u n d o e x
tern o (ta m b m d escrita, de regra, n a dita n o r m a ), existe um a re
la o que ten h a os ca ra ctersticos de sucesso, necessidade e unifor

midade.
Teoria da condio perigosa (G ris p icn i) : a con d u ta h um ana
causa de u m even to, n o a pen as qu an d o lh e co n d i o (con d i o
sim p le s), m as, alm disso, quando, a p recia d a ex ante, con stitu a um
perigo, relativa m en te su p erven in cia d o evento.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

C om en t rios

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A rt. 121, 51 1.

SEGUE
e

2.

43

morte , pois este no lhe pode ser psiquicamente imputado,

a ttulo de dolo ou culpa.
preciso notar que, adotando a teoria da equivalncia,
o Cdigo no o fez sic et sim plidter, pois lhe abre uma exce
o, no terreno mesmo da pura causalidade objetiva. Dispe
o parg. nico do art. 11 que a supervenincia de causa
independente exclui a imputao quando, por si s, produ
ziu o resultado (salvo os fatos anteriores , que se impu
tam a quem os praticou ) . Trata-se, como dissemos, de uma
exceo, e no, como pode parecer (pela exegese literal), uma
simples aplicao da regra formulada no caput do artigo. O
pargrafo prev a hiptese da independncia relativa da cau
sa superveniente. 13 Seria ele uma superfluidade se se referis
se hiptese da independncia absoluta, pois esta j est re
conhecida na parte principal do artigo, a contrario sensu,
como excludente da causalidade oriunda da ao ou omisso.
Ss a causa superveniens se incumbe sozinha do resultado, e
no tem coligao alguma, nem mesmo ideolgica, com a
ao ou omisso, esta passa a ser, no tocante ao resultado,
uma no causa. Tomemos o exemplo formulado por von
Liszt: A fere mortalmente o barqueiro B, mas este, antes que
sobrevenha a morte em conseqncia do ferimento, perece
afogado, porque um tufo fez soobrar o barco. Em face do
art. 11, caput, claro que a A no pode ser imputada a
morte de B, pois, ainda que suposta inexistente a sua ao,
tal resultado teria igualmente ocorrido.
18 No se re fe re o C digo, n o p arg. n ico d o art. 11, s causas

preexistentes ou concomitantes; de m od o que estas som en te qu ando

absolutamente In dependen tes e x clu em a cau salidade desenvolvida
p ela a o ou om iss o. E xem plos: A fere m orta lm en te B, m as este
vem a m orrer, n o em con seq n cia d o ferim en to, m as p o r efeito
d e u m a dose d e v e n e n o que p ou co antes in g e rira ; A desfech a u m tiro
m orta l con tra B, n o m esm o in sta n te em que este m orre exclusiva
mente p or e fe ito de u m colap so ca r d a c o . Neste ltim o caso, se h
in certeza sobre a p rim a zia d e u m a das causas, deve ser a p lica d o o
in dbio pro reo, resp on d en d o o a g e n te ap en as p or ten tativa de h o m lcd lo .

SAIR

K H H _

a jud a

44

INDICE |

| SEGUE

Nlson H ungeia

No , portanto, de casos como este que cogita o par

grafo do art. 11. E tem-se de chegar, ento, em face do
mesmo pargrafo, seguinte concluso: para interromper
ou excluir o nexo causai, basta que sobrevenha ao ou
omisso uma causa relativam ente independente, que se en
carregue, por si s, de produzir o resultado. Figure-se o se
guinte caso: Tcio fere mortalmente Mvio, mas este, reco
lhido a um hospital, vem a morrer pela ingesto de uma
substncia txica que, ao invs do medicamento prescrito,,
lhe ministra, inadvertidamente, a enfermeira. Dentro da
lgica da teoria da equivalncia (endossada pelo caput do
art. 11), o resultado morte teria de ser imputado a Tcio,
pois, se no fora a ao deste, Mvio no teria sido levado
para o hospital e, portanto, no teria sido vtima da troca
de remdio por veneno. fora, porm, convir que h uma
relativa independncia entre a ao de Tcio e a causa suces
siva: no se achava esta na linha de desdobramento fsico
(ou antom o-patolgico, como diz M on ta lb a n o) do resultado
da ao de Tcio. Sobreveio, com o descuido da enfermeira,
um novo processo causai, que se substituiu ao primitivo,
acarretando, por sua exclusiva eficcia, o resultado morte .
Tcio deve responder somente por tentativa de homicdio
Se se abstrai o conceito ideolgico de causalidade, no h
dvida que, no caso figurado, como acentua P erg ola , 1S se
apresentam dois processos causais distintos e autnomos: um
que vai da ao de Tcio at a leso corporal de Mvio, com
os seus consectrios fsicos ou antomo-patolgicos (certos
ou eventuais), e outro que vai da inadvertncia da enfermeira
at a mort de Mvio.
Para a soluo de casos que tais, em que a causa super
veniente, do ponto de vista relativo, no coopera propria
mente com a causa primitiva, que o parg. nico do art. 11
cria um tem peram ento teoria da equivalncia, considerando
interrompido ou truncado o nexo causai entre a conduta do

i II reato, pg. 382.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C om entAkios ao C dig o P e n a l A rt. 121, 55 1 . e 2.

45

agente e o resultado. 20 A limitao que o pargrafo introduz

regra do artigo deve ser entendida, repita-se, no prprio
terreno objetivo-causal, isto , sem qualquer apelo ao requi
sito da culpabilidade. Restringindo a teoria da equivalncia,21
o pargrafo no se orienta pela teoria da adequao ou qual
quer outra que, implcita ou explicitamente, entrose a cau
salidade fsica com a causalidade psquica. A causa super
veniente, a que se refere o pargrafo, exclui a imputao do
resultado ao agente, no porque tenha sido imprevisvel ou
incalculvel, mas porque a lei assim o determina, conside
rando excluda a causalidade originria da ao ou omisso.
9. O elemento subjetivo. Para o efeito da responsabili
dade penal, como j se disse, no basta averiguar a existn
cia do vnculo causai objetivo entre a ao ou omisso e
o resultado: cumpre, igualmente, que se reconhea a culpa
bilidade do agente, isto , se ele procedeu com dolo ou culpa
stricto sensu. Dolo a vontade livre e conscientem ente exer
cida no sentido do resultado antijurdico. 22 Diz-se direto,
quando o agente prev como certo o resultado, para cujo ad2i> Na sua Exposio de motivos, assim se exprime o ministro
C.^tpos: Somente no caso em que se verifique uma interrupo e
causalidade, ou seja, quando sobrevm uma causa que, sem cooperar
" propriamente com a ao ou omisso, ou representando uma ca
" dela causai autnoma, produz, por si s, o evento, que este no
poder ser atribudo ao agente, a quem, em tal caso, apenas ser
" imputado o evento que se tenha verificado por efeito exclusivo da
ao ou omisso. (Rev. Forense, Rio, 1941, vol. 85, pg. 445.)
21 A teoria da equivalncia, nem mesmo em doutrina, persiste
com a pureza ou rigor com que a formulou v o n B u r i .
22 O novo Cdigo no repeliu a noo normativa do dolo. Dolo
a voluntas sceleris. No existe sem a conscincia da injuriciade.
Objeta-se que, em relao ao indivduo responsvel (isto , do
tado de capacidade de direito penal), o conhecimento da lei penal
presuno juris et de jure e, assim, a incluso da conscincia da
inj uricidade no contedo do dolo colidiria com a irrelevncia do
error juris criminalis. Ora, a insero da conscincia da injuricidade no conceito do dolo nada tem a ver com a inescusabilidade do
erro de direito. Um indivduo pode ter cincia de que tal ou qial

SAIR
46

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlsop H ungria

vento, precisamente empreende o ato de vontade; e eventual,

quando o agente, prevendo como provvel ou passvel o re
sultado. assume o risco de produzi-lo.
fato constitui o elemento objetivo de um crime e no ter, entretan
to, ao realiz-lo, a inteno ou vontade de se pr em anttese com o
escopo de utilidade social ou moral positiva colimado pela norma
penal, ou, por outras palavras, sem o animus de contrastar a repro
vao tico-social que informa o praeceptum penal. Com o incrimi
nar um fato, descrevendo-lhe abstratamente o corpu3, a lei no quer
significar que, toda a vez que se apresente in concreto uma ao
consciente realizando esse corpus, se deva sumariamente, sem admis
so de prova em contrrio, reconhecer que o agente se props um
fim an tijurdico ou criminoso. Isto valeria por confinar a responsa
bilidade penal a ttulo de dolo ao rude e rido objetivismo do facturn
pro dolo acctpitur. Conscincia da injuricidade, na contextura do
dolo, o juzo de valor pelo qual o agente reconhece no fato, cuia
execuo empreende, aquele mesmo que a lei ou a optnio juris po
pular reprova como violao do dever de disciplina social. No h
dizer-se que a representa&o subjetiva da correspondncia lormal
do fato a um modelo abstrato de crime importa, de sl mesma, ne
cessariamente, a conscincia da injuricidade. Esta no um infa
lvel consectrio daquela.
Ser, acaso, ru de homicdio doloso o cirurgio que ocasiona a
morte prematura do seu cliente no curso de uma operao arriscado
(Isto , com previso da probabilidade do resultado letal), mas acon
selhada pela cincia como ltimo recurso?
A confirmao de que o novo Cdigo consagrou a noo norma
tiva do dolo, e no a puramente psicolgica, est no explicito reoonhecimento da excluso de dolo no caso das chamadas descrtminantes putativas (art. 17, 2* parte). O indivduo que, por erro ple
namente justificado pelas circunstncias, se supe, por exemplo, em
estado de legtima defesa e mata o seu pseudo-agressor, fica isento
de pena por au sn cia de dolo (e no porque o fato seja objetiva
mente lcito, como na autntica legtima defesa). Esta soluo in
compatvel com a noo puramente psicolgica do dolo. Se tivesse
aceito tal noo, que, limitando o dolo simples representao da
importncia do ato de vontade como causa, certa ou provvel, de
um resultado correspondente ao contedo de fato de um crime, pre
tende que o requisito da injuricidade deva ser apreciado de um pon
to de vista rigorosamente objetivo (e, portanto, nada tem a ver com
o dolo), o Cdigo no podia ter deixado de aprovar a intolervel Ua-

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C O llE N T SIO S AO CDIGO P e n a l

| SEGUE

A r t . 1 2 1 , $5 1 . E 2 .

47

Por outro lado, culpa a omisso da ateno ou dilign

cia normalmente empregadas para prever ou evitar a leso
de bens ou interesses jurdicos alheios (veja-se, adiante, n
mero 31). Diz-se inconsciente, quando o agente no previu
o evento lesivo, embora tivesse podido prev-lo; e consciente,
quando, previsto o evento como possvel, no procurou o
agente evit-lo (pressuposta a sua evitabilidade), esperando,
sincera, mas levianamente, que no ocorresse.
Em doutrina, costuma-se distinguir entre dolo determi
nado e dolo indeterminado, considerando-se subespcies do
ltimo o dolo alternativo (previso de resultados diversos,
que reciprocamente se excluem, propondo-se o agente realizar
qualquer deles, indiferentemente) e o eventual. de rejei
tar-se, porm, a distino.
O dolo pode ser mais ou menos determinado, mas nunca
indeterminado. O pretendido dolo indeterminado (sobrevi
vncia do antigo dolus generalis) admite um verdadeiro contra-senso, qual seja o de uma vontade de fazer mal ou delinqir in genere. No dolo alternativo, no h indeterminao
da vontade: quando se querem, indiferentemente, resultados
diversos, sabendo-se que um excluir os outros, a vontade
to determinada como quando se quer um resultado nico.
Tambm no indeterminada a vontade no dolo eventual:
quando a vontade, dirigindo-se a um certo resultado, no
recua ou no refoge da prevista possibilidade de outro resul
tado, eonsenindo no seu advento, no pode haver dvida de
que esse outro resultado participa da volio do agente, em
bora de modo secundrio ou mediato. A meno expressa que
faz o Cdigo ao dolo eventual, para equipar-lo ao dolo dire
to (em que o resultado querido de modo principal e ime
diato), plenamente se justifica: no obstante a justeza do
o de v o n L i s z t (um dos precursores da teoria do dolus facti, na
interpretao do direito positivo alemo) : No aproveita ao agente
a errnea suposio de que a ao, por ele reconhecida como ge
nericam ente antij uri dica, Incide num dos casos excepcionais em
que a Injuricidade excluda.

SAIR
43

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N ls o n H ungria

raciocnio de que quem arrisca, quer , no tem faltado

quem, para um desarrazoado tratamento benigno, procure
afastar essa forma de culpabilidade para o terreno da culpa
consciente.
Em face da definio do dolo e da culpa, isto , das duas
nicas formas da culpabilidade, segue-se que, no obstante
a relao causal-objetiva entre a ao ou omisso e o resul
tado, inexiste a culpabilidade, sob a forma de dolo, se o agen
te se encontrava sob coao -irresistvel (art. 18) ou sob a in
fluncia de erro essencial (espontneo ou provocado por ter
ceiro) , ainda que venevel (art. 17); e mesmo sob a forma de
culpa, se era invencvel o erro ou se o advento do resultado
escapava previdncia comum ou, se previsto, no podia ser
evitado. A condio mnima da culpabilidade a previsibili
dade ou evitabilidade do eventus damni (ou do eventus pe~
riculi). O que est alm da previso ou diligncia comuns
no exigivel, sob o ponto de vista jurdico-penal, do homo
medius, ainda que no se trate, rigorosamente, de caso for
tuito ou de fora maior. No que respeita ao casus e vis ma
jor, 23 de notar-se que, antes de exclurem a culpabilidade,
excluem a prpria relao causai entre a ao ou omisso e
o resultado. Notadamente, para resolver a hiptese da supervenincia do casus, quando este, rompendo a causalidade em
23
D istin g u e-se entre o ca so fo rtu ito e a fo r a m a io r: n o p ri
m eiro, o resu ltado, se fo sse previsvel, seria evit vel; n a segunda,
a in d a que previsvel ou previsto, o resu ltado in evit vel. Ju rid ica
m en te (ou para e fe ito d a exclu s o da re sp o n sa b ilid a d e ), porm , equi
p a ra m -se o casus e a vis major: ta n to fa z n o p oder prever um
even to, qu anto p re v -lo , sem , e n treta n to, p od er e v it -lo .
M an zin i (ob. cit., n , n . 283) en ten de que "la comune distin-

zione tra caso fortuito e forza maggiore non ha alcuna ragione

dessere: essa una elle tante frasi vuote e sonore i cui si compiace gergo giudiziario". E prossegu e: Tutto al pi si pu dire che
ca so si riferisce alia considerazone statca delTevento, e forza
m aggiore alia contemplazione dinamica delievento stesso, ancorch
neppure ci sia sempre esatto come quando lenergia causale si esercita non contro le forze inividuali asione o di resistenza, ma ex
clusivamente sulle cose d cui 1'individuo centro sociale.

IMPRIMIR AJUDA

SAIR

NDICE

VOLTA

SEGUE

C omentrios ao C digo P enal A rt. 121, $3 1. s 2.

49

curso, se incumbe, por sua conta exclusiva, da produo do

resultado, que foi formulado o parg. nico do art. 11; e
quanto fora maior, bem de ver que, sob a presso dela,
o homem no passa de um joguete da fatalidade: no um
dominus, mas Um servus da energia causai; no age\ agido.
Expostas estas noes gerais sobre a culpabilidade, pas
semos a tratar do dolo distintivo do homicdio. Pode ser
le definido como a vontade consciente e livre de eliminar
uma vida humana. O resultado morte pode ser querido
por s mesmo, ou secundariamente a outro resultado (lcito
ou ilcito). No primeiro caso, temos o homicdio com dolo
direto: A, com um tiro de revlver, quis matar B e matou;
no segundo caso, apresenta-se o homicdio com dolo even
tual: A, quando vai desfechar o tiro para matar B, prev
que pode matar C, que est junto de B ; mas no desiste
da ao, assumindo o risco dsse outro resultado, que, efe
tivamente, vem a ocorrer. 24
Como reconhecer-se a voluntas ad necem ? Trata-se de
um factum intem um , e desde que no possvel pesquis-lo
no foro ntimo do agente, tem-se de inferi-lo dos elementos
e circunstncias do fato externo. O fim do agente se traduz,
de regra, no seu ato. O sentido da ao (ou omisso) , na
grande maioria dos casos, inequvoco. Quando o evento
morte est em ntima conexo com os meios empregados,
de modo que ao esprito do agente no podia deixar de apre
sentar-se como resultado necessrio, ou ordinrio, da ao
criminosa, seria intil, como diz Im p a llo m e n i, 26 alegar-se
que no houve o animus occidendi: o fato atestar sempre,
s* Neste ltimo caso, se ocorre tambm a morte de B, responde A
por dois homicdios dolosos; se B fica ileso ou apenas ferido, res
ponde A, quanto a ele, por tentativa de homicdio e homicdio doloso.
No obstante a unidade de ao, A representou-se dois resultados
anUjuridicos, e quis ambos distintamente (art. 51, S 1-, 2.a parte),
embora um de modo secundrio. Diversa do caso ora figurado a
hiptese da berratio ictus, que reclama, portanto, soluo diversa
(veja-se, adiante, n. 19).
25 LOmicidio, p g. 80.
s.

SAIR
50

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson H ungria

inflexivelmente, que o acusado, a no ser que se trate de um

louco, agiu sabendo que o evento letal seria a conseqncia
da sua ao e, portanto, quis matar. sobre pressupostos
de fato, em qualquer caso, que h de assentar o processo
lgico pelo qual se deduz o dolo distintivo.do homicdio.
Certa dificuldade pode surgir, s vezes, na prtica, para
distinguir se se trata de homicdio com dolo eventual ou de
homicdio com culpa consciente. M O que deve decidir, em
tal caso, so ainda as circunstncias do fato, de par com os
motivos do agente. Somente eles podero demonstrar que
o acusado agiu com perversa ou egostica indiferena, cons
ciente de que seu ato poderia acarretar a morte da vtima
e preferindo arriscar-se a produzir tal resultado, ao invs de
s -o dolo eventual e a culpa consciente tm um trao comum;
quer num, quer noutra, o resultado criminoso previsto pelo agente;
mas, como ensina L og oz (ob. cit., pg. 66), . .a diferena entre essas
duas formas de culpabilidade apresenta-se quando se faz a seguinte
pergunta: por que, em um e outro caso, a previso das conseqn cias possveis no Impediu o inculpado de agir? A esta pergunta
uma resposta diferente deve ser dada, segundo haja dolo eventual
ou culpa consciente, No primeiro caso (dolo eventual), a importn cia inibldora ou negativa da representao do resultado foi. no es prito do agente, mais fraca do que o valor positivo que este em prestava prtica da ao. Na alternativa entre duas solues
(desistir da ao ou pratic-la, arrlscando-se a produzir o evento
lesivo), o agente escolheu a segunda. Para le, o evento lesivo foi
como que o menor de dois males. Em suma, pode dlzer-se que, no
caso de dolo eventual, foi por egosmo que o inculpado se decidiu
a agir, custasse o que custasse. Ao contrrio, no caso de culpa cons'* ciente, por leviandade, antes que por egosmo, que o culpado
age... Em tal caso, com efeito, o valor negativo da previso do re sultado possvel era, para o agente, mais forte que o valor posi tlvo que atrbu prtica da ao. Se estivesse persuadido de que
" o resultado sobreviria realmente, teria, sem dvida, desistido de
agir. No estava, porm, persuadido disso. Calculou mal. Con fiou em que o resultado no se produziria, de modo que a eventua lidade, Inicialmente prevista, no pode influir plenamente no seu
esprito. Em concluso: no agiu por egosmo, mas por leviandade;
no refletiu suficientemente."

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

COMENTRIOS AO CDIGO PENAL ARI. 121, ii 1. I 2.

51

renunciar prtica do ato (dolo eventual); ou se agiu apenas

levianamente, na inconsiderada persuaso ou esperana de
qe no ocorresse o resultado previsto como possvel (culpa
consciente). Se o fato, com seus elementos sensveis, equ
voco, ou se h dvida irredutvel, ter-se-, ento, de aplicar
o in dubo pro reo, admitindo-se a hiptese menos grave, que
a da culpa consciente.27
So bem conhecidas, a respeito do dolo eventual, as cha
madas frmulas de Fhanx . A primeira delas assim decide:
a previso do resultado como possvel somente constitui
dolo, se a previso do mesmo resultado como certo no teria
detido o agente, isto , no teria tido o efeito de um decisivo
motivo de contraste . esta a frmula denominada da
teoria hipottica do consentimento , a que o prprio Frank
acrescentou esta outra (chamada teoria positiva do consen
timento ) : se o agente se diz a si prprio: seja como frt
no que der, em qualquer caso no deixo de agir, res
ponsvel a titule de dolo. 28
Ambas as frmulas devero servir de orientao para o
juiz, mas claro que, para sua aplicao aos casos concretos,
ter le de ater-se s circunstncias da ao e motivos do
agente.

21 V on H ippel (ob. clt., vol. n , p g. 3 1 5 ): Se a atitude p squ ica

d o d o lo eventual existe, ou n o, n o m om en to da a o , dever d e c id i-lo o ju iz, co m fu n d a m e n to n a a p recia o ob jetiv a das crc u n s tn clas d o fa to . P ode, em alguns casos, persistir a dvida, e, ento,
d ever ser rejeita d a , p o r d e fici n cia d e p rov a , a h ip tese de d o lo ."

COb der psychische Tatbestand des dolus eventualis zur Zet der Tat
vorlag oder nicht, arber hat der Richter attf Grun bjektiver
Wrigung der Sachlage zu entscheiden. Da.bei knnen ein etner
Ktenen Minderzahl von Fllen Zweifel bleiben; ann ist Vorsatz ais
nicht feststellbar abzulehnen.") No mesmo sen tid o: T horm nn e
O verbeck (ob . cit., p g. 99) e L oa oz (ob. clt., pg. 62).

2a F r a n k , ob. cit., p g. 132: Sagt sich der Tater; mag es ao oder

aners sein, so oder unders toerden, auf jedem Fali hanle ich, so tit
sein Vertchulden in vorstzliches."

SAIR
52

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson H ungria

Figuremos os seguintes casos:

Um mdico, para fim cientfico, experimenta in anima
nobili uma certa substncia qumica, que pode causar a
morte do paciente, e o resultado letal vem, realmente, a
ocorrer. D-se, aqui, sem dvida, um homicdio com dolo
eventual.
Tcio, agindo em legtima defesa do seu amigo Mvio,
atracado em luta com Semprnio, que procura esfaque-lo,
dispara um tiro para abater o ltimo, mas acontecendo que
o atingido Mvio, que tomba morto. Pelas circunstncias,
verifica-se que Tcio naturalmente previu como possvel esse
resultado; mas no se pode afirmar que tivesse consentido
nele: seu propsito era salvar, e no matar o amigo. Res
ponder por homicdio com culpa consciente.
Um motorista, dirigindo o seu carro com grande velo
cidade, para atender ao compromisso de um encontro com
hora certa, divisa sua frente um transeunte, que, apro
ximao do veculo, fica atarantado e vacilante, sendo atro
pelado e morto. Evidentemente, o motorista previu a possi
bilidade desse evento; mas, deixando de reduzir ou anular a
marcha do carro, teria aceito o risco de matar o transeunte,
ou esperou que este se desviasse a tempo de no ser alcan
ado? Na dvida, a soluo no pode ser outra seno a do
reconhecimento de um homicdio com culpa consciente.
Suponha-se, entretanto, que o motorista, recebendo a no
tcia de que um seu filho foi vtima de uma grave queda e
precisa de ser transportado ao Pronto-Socorro, sai com o seu
veculo em louca disparada, indiferente sorte dos tran
seuntes que se lhe antolham, e colhe um deles, esmagando-o:
o complexo m otivante est a indicar que o motorista preferiu
assumir o risco de tal evento a deixar de prosseguir na desa
balada carreira. O homicdio ser-lhe- imputado a ttulo de
dolo eventual.
O Cdigo, ao definir o dolo eventual, inspirou-se, at
certo ponto, na extensiva frmula preconizada pela antiga
Comisso de reforma do direito penal alemo: Vorstzlich
handelt auch, wer es zwar nur fr mglich, hlt, aber och

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

C omentrios ao Cdigo P enal A ht . 121, $5 1. e 2.

53

in Kauf nimmt, dass er der Erfolg herbeifhrt..

(isto ,
tambm age dolosamente aquele que prev apenas como
possvel o resultado, mas consciente do risco de caus-lo ) . 29
Hans Frank (Nationalsozialistisches Handbuch f. Rechts und Gesetzgebung, pg. 1.341) explica que a expresso
in Kauf nehmen, empregada nesta frmula, quer dizer estar
consciente do risco ("mit bewussten Gefahrrisiko ) .
Ao invs de traduzir fielmente a expresso alem in der
Kauf nimmt, o Cdigo, mais restritivamente, fala em assu
me o risco . A propsito da frmula germnica, disserta
Schafer (in Das kommende deutsche Strafrecht, col. por
Grtneh, parte geral, pg. 61): . . . exigir o consentimen" to importa critrio demasiadamente restrito, pois no
abrange os casos em que o agente, prevendo a possibilidade
de ocasionar o resultado, no aprova, mas afasta mental mente tal possibilidade com leviana indiferena, ou, em
contraste com os prudentes conselhos da experincia, con fia no acaso ou levianamente que o resultado no sobre2 D o n n e d i e u de V abres (La politique eriminelle des Etats auto
ra aires, pg. 96) assim se refere frmula alem: Os delitos culposos
ocupam, entre os delitos puramente materiais e os delitos dolosos,
"uma situao intermediria. O problema delicado relativo ao caso
da culpa consciente, conhecida em Frana com o nome de dolo
eventual. A maior parte dos cdigos modernos, notadamente o C digo Penal francs e o Cdigo alemo de 1871, deixam aos tribunais
a tarefa de resolv-lo.
Nossa jurisprudncia, inspirando-se no principio de benignior
interpretatio, soluciona a questo, com grave prejuzo de interesses
cada dia mais respeitveis, pela assimilao do dolo eventual
simples culpa. O moderno legislador penal alemo props-se, com
muita felicidade, preecher a lacuna. O projeto de 1927 (S 17)
assimilava inteno criminosa o caso de quem, sem ter interesse
no evento lesivo, sem quer-lo, estava consciente dele e, por sua
conduta, consentiu em que ocorresse (Einwligungstheorle). Mais
rigoroso ainda o projeto nacional-socialista. Entende ele que, mes" mo faltando a conscincta, j a indiferena leviana, o fato de quem
se fia cegamente em sua boa estrela" merece ser equiparado ao
dolo. O projeto substitui a noo da Einwllligung ou do Etnverstan" densein pela frmula in den Kauf nehmen."

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54

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lsoh H ungria

vir. Uma tal atitude psquica to grave que, do ponto

41de vista do novo Estado, em que a proteo da coletividade
sobreleva a do indivduo, deve ser reconhecida como esp cie de dolo, isto , da mais grave forma da culpabilidade.
" o que fez a Comisso, que no exige o consentimento ,
" declarando bastante o estar consciente do risco.
No ste o ponto de vista do Cdigo. Assumir o risco
alguma coisa mais que ter conscincia de correr o risco:
consentir previamente no resultado, no caso que venha este,
realmente, a ocorrer. Pela leitura da Exposio de motivos,
no padece dvida que o Cdigo adotou a teoria do consen
timento. Diz o ministro Campos: Segundo o preceito do
art. 15, n. I, o dolo (que a mais grave forma da culpa bilidade) existe no s quando o agente quer diretamente
o resultado (effectus sceleris) , como quando assume o risco
de produzi-lo. O dolo eventual , assim, plenamente equi parado ao dolo direto. inegvel que arriscar-se conscien temente a produzir um evento vale tanto quanto quer-lo;
ainda que sem interesse nele, o agente o ratifica ex ante,
tl presta anuncia ao seu advento. 30 Este raciocnio remonta
a B o h e m e r o : Qui enim vult antecedens specifice, non potest
nolle consequens si est pravisum ac cognitum. . . vluit
necem specifice, et si eventualiter voluerit. . . in eventum inde
sequuntum consensisse.
10,
Crimes qualificados pelo evenlo "morte". H certos
crimes em que, seguindo-se o resultado morte , no com
preendido no dolo do agente, d-se uma condio de maior
punibilidade . o que acontece em relao ao aborto pro
vocado por terceiro (art. 127, in fin e), leso corporal (artigo
so Justssima foi a crtica ao Projeto S p e r e i r a , que ultrapassara
todos os limites tolerveis na conceituao do dolo eventual: Res ponde por dolo aquele que tiver querido produzir a leso ou criar o
" perigo de leso causado com o seu ato, ou o que o praticar quando
se devessem prever como necessrias ou provveis as consepincias
que dele resultaram . Dever prever no eqivale a ter previsto, e
sem previso no concebvel o dolo.

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NDICE

VOLTA

COMZNTHIOS AO CDIGO P lH A l A T . 121, ! f

SEGUE

1.0 X 2 .

55

129, 3.), ao abandono de incapazes (art. 133, 2.), expo

sio cm abandono de recm-nascido (art. 134, 2.), omis
so de socorro (art. 135, parg. nico, in fine) , rixa (art. 137,
parg. nico), aos crimes sexuais violentos (arts. 223, par
grafo nico, e 232), aos crimes contra a incolumidade pblica
(arts. 258, 263, 264, parg. nico, e 285), extorso mediante
seqestro (art. 159, 3.). Em tais casos, como em geral nos
chamados crimes preterintencionais (mais propriamente:
preterdolosos) ou qualificados pelo resultado (nos quais
o majus delictum ou resultado mais grave do que o visado
pelo agente importa uma pena especialmente agravada), 81
vigoram, do ponto de vista da causalidade, os mesmos prin
cpios j anteriormente expostos. Para que o resultado ultra
intentwnem aut voluntatem seja fisicamente imputado ao
agente, no basta que haja simples sucesso entre o seu ad
vento e a ao ou omisso. Tambm aqui, no vale a frmula
post hoc, ergo propter hoc. preciso que o majus delictum
(evento mais grave no querido) resulte da ao ou omisso,
devendo entender-se, tambm aqui, que o nexo causai se
interrompe nos termos do parg. nico do art. 11. Figure
-se o seguinte caso: Tcio, com uma bengala, fere levemente
Mvio, e este, ao dirigir-se a uma farmcia prxima, para
medicar-se, atropelado e morto por um automvel. No
aplicvel, em tal hiptese, o ttulo de leso corporal seguida
de morte (art. 129, 3.), mas apenas o de leso corporal
leve (art. 129). Outro exemplo: Tcio provoca aborto em sua
mulher, e esta, em virtude de uma infeco conseqente,
recolhida ao hospital, onde vem a morrer devido a grosseiro
rro de tcnica do mdico encarregado da curetagem. A
31 de causar estranheza a afirmativa de J o r g e S everiak o {Co
mentrios ao Cdigo Penal Brasileiro, vol. I, pg. 219) de que o novo
Cdigo no cogitou expressamente dos crimes preterintencionais .
O que ele devia dizer que o Cdigo no contm uma norma geral
sbre a preterintencionaliade, que seria, alis, inteiramente intil,
porque no se trata de forma especial de culpabilidade; mas todos
os casos tradicionais de crime preterintenclonal esto particularmen
te previstas e apenados na Parte Especial.

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VOLTA

SEGUE

morte da paciente, em tal caso, na qualifica o aborto. Ainda

outro exemplo: A, com o fim de extorso, seqestra B numa
cabana, que, algum tempo depois, sobrevindo uma tempes
tade, atingida por um raio, sendo B fulminado. O crime
de extorso mediante seqestro na sua forma simples. Mais
outro exemplo: A deixa de prestar assistncia a B, que en
contra, ferido e exnime, numa estrada, acontecendo que,
em seguida, B trucidado por inimigos. No ocorre, na hi
ptese, a forma qualificada de omisso de socorro (art. 135,
Averiguado, porm, o vnculo causai entre a ao ou
omisso e o majus delictum, a que ttulo responde por este
o agente? A antiga doutrina falava em dolo indireto ou dolo
im plcito. Feuerbach preferia que se dissesse "culpa dolo
determinata ("durch Dolus bestimmte Culpa ). A teoria
do dolo indireto, isto , de um dolo reconhecvel no caso em
que se previu um resultado menos grave do que o efetiva
mente ocorrido, sendo este facilmente previsvel, caiu em des
crdito. No h falar-se em dolo onde no h efetiva pre
viso do resultado. Pressuposto que o majus delictum no
previsto, ou, se previsto, no querido, nem mesmo even
tualmente, segue-se que somente a ttulo de culpa poder ser
imputado. corrente dizer-se, entretanto, que, em face do
direito positivo, nos crimes preterintencionais, a responsa
bilidade do agente pelo resultado mais grave independe da
condio de culpabilidade, bastando o simples nexo de cau
salidade fsica. Trata-se, ao que se apregoa, de casos an
malos de responsabilidade meramente objetiva. Vem da a
acerba e justa crtica que, a propsito de tais crimes, for
mulada ao direito penal moderno. Afirma L o f f le b que o tra
tamento jurdico-penal dos crimes em questo um baldo ignominioso de nossa poca , e B elin g denomina-o um
vestgio de barbaria . Identifica-se na espcie a sobrevivncia
do famigerado aforismo versanti in re illicita imputantur
omnia quae sequuntur ex delicio". um resqucio da poca
anterior a Bohem ebo e Nettklbladt-Glakntzeh, isto , do
tempo em que Gandinus podia afirmar, sem engulhos de

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INDICE I

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C omentrios ao C digo P enal A rt . 121, $3 1. e 2.

57

conscincia: si aliquis commisit homicidium casu, aut dbat

operam rei illicitae, aut non. . . Si vero dabat operam rei illicitae, sive adhibuit diligentiam sive non, semper ei imputatur. Cedendo impugnao doutrinria, os cdigos e
projetos de cdigo, na atualidade, entenderam de ressalvar
expressamente o princpio de que no h pena sem culpa
("nulla poena sine culpa , "pas de peine sans culpabilit ,
nessuna pena senza colpevolezza , keine Strafe ohne
Schuld"). 32 O Cdigo noruegus (1902) dispe ( 43):
Quando a lei estabelece uma pena agravada para o caso
em que o crime produza conseqncias involuntrias, a
agravao somente se aplica se o agente podia ter cal culado a possibilidade de tais conseqncias, ou no pro curou evit-las com os meios de que dispunha, desde que
veio a conhecer o perigo. No mesmo sentido, o Cdigo
dinamarqus (1930). O Cdigo polons assim preceitua
(art. 15, 2.): As conseqncias da ao que importam
uma penalidade agravada no so tomadas em conta, se
no quando o agente as previu ou devia prev-las. O Cdi
go suo confina o princpio ao crime de leses corporais: La
peine sera la rclusion si la victime est morte des suites de
la lsion et si le dlinquant avait pu la prvoir (art. 122,
n. 2); Lorsque le dliquant aura caus un rsultat grave
quil navait pas voulu et quil navait pu prvoir, il sera puni
pour la lsion quil avait voulu faire (art. 124). J o Projeto
austraco de 1912 prescrevia ( 7.): Die erhten Strafen,
die das Gesetz an den Eintritt bestimmter Folgen einer strafbaren Handlung Jcnpft, drfen nur dann verhngt werden,
wenn der Tter die Folgen fahrlssig herbeifhrt (isto ,
as penas agravadas que a lei comina em razo de determi nada conseqncia de um crime somente se aplicam se o
agente produziu culposamente tal conseqncia ). O Pro
jeto alemo da antiga Strafrechiskommission, repetindo o
3 Vrias teorias tm sido excogitadas em amparo responsa
bilidade objetiva, mas nenhuma delas conseguiu justificar a perma
nncia desta no direito penal (veja-se V. Cav a i a o, La responsabili-

t obbiettiva nel iritto penale).

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58

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VOLTA

SEGUE

N ubopt H u h g sia

Projeto de 1927, declara: Die an eine besondere Flge er

Tat geknpfte hhere Strafe trifft den Tater nur, wenn er die
Flge wenigstens fahrlassig herbeigefhrt h a t (A pena
agravada em razo de especial resultado da ao s se im" pe quando o agente, pelo menos culposamente, haja dado
causa a sse resultado. )
Na primeira fase da reviso do Projeto A lc n ta ra Ma
chado, C osta e S ilv a enviou Comisso Revisora a seguinte
nota: Entendo que o futuro Cdigo, para no incorrer na
pecha de atrasado, deve repelir toda responsabilidade sem
culpa (a Erfolgshaftung dos alemes). Assim o aconselha
uma s poltica criminal. E terminava propondo a se
guinte frmula:
Pelos resultados que agravam especialmente as penas
*' s responder o agente que os houver causado pelo menos
** culposamente.
A Comisso assentiu, a princpio, em introduzir no pro
jeto substitutivo, como pargrafo ao antigo art. 12, um pre
ceito assim redigido:
Pelos resultados que agravam ou aumentam especial mente as penas no responde o agente quando derivados
de caso fortuito.
Era o categrico repdio ao qui in re licita versatur
etiam pro casu tenetur . Na sua profusa crtica ao Substitu
tivo, A lc n ta ra Machado impugnou o pargrafo: No se
percebe dizia ele pelo menos primeira vista, quais
os resultados que agravam ou aumentam as penas.
claro que o dispositivo se referia hiptese dos crimes quali
ficados pelo resultado, pois, de outro modo, no teria sentido;
e assim o defendeu a Comisso: O 2. do art. 12 do Substi tutivo extirpa, uma vez por todas, o escalracho da respon sabilidade objetiva. O brocardo nulla poena sine culpa deve
ser o princpio orien-ador de qualquer reforma, em ma tria de legislao penal. Toda a vez que a supervenincia
de um determinado resultado (no necessrio consuma41o do crime) condio de maior punibilidade ou agra vante especial, o aumento da pena no ser aplicado, se

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IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

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C om en t rios a o C dig o P e n a l A rt. 121, ! ! 1. m 2.

59

tal resultado derivar de caso fortuito, ou no puder ser

imputado ao agente, pelo menos a ttulo de culpa stricto
sensu, Na fase final de mondagem do Substitutivo, foi o
pargrafo, entretanto, retirado, no figurando no projeto de
finitivo. Concordou-se, no seio da Comisso, que se tratava
de uma advertncia suprflua. No j porque deixara de ser
repetida a vetusta frmula do 6. do art. 27 do Cdigo de 90,
que s atribua ao casus efeito excludente de pena quando
o agente no estivesse incidindo in re iicita; no j porque
se repelira a culpa ex lege, ou no j porque se adotara o
princpio de que, salvo os casos expressos de punibilidade a
ttulo de culpa, ningum responde pelo crime seno a ttulo
de dolo; 38 mas porque, segundo o prprio critrio estatudo
sobre a causalidade fsica, o resultado no pode ser imputado
ao agente, quando produzido por causa sucessiva e indepen
dente. Em face do parg. nico do art. 11, a interveno do
caso fortuito, rompendo o nexo causai inicial e incumbin
do-se, sozinho, do resultado, impede, primacialmente, que ste
seja materialmente atribudo ao agente (ressalvada a imputao pelos fatos anteriores, se constiturem crime). Deven
do entender-se que tal norma aplicvel em qualquer caso
(onde a lei no distingue, no dado ao intrprete distin
guir), no havia necessidade de repeti-la na disciplina dos
crimes qualificados pelo resultado . O agente responder
apenas pelo antecedente doloso ou pelo minus delictum,
quando o evento mais grave (excesso no fim) tiver sido de
terminado por caso fortuito. Sem dvida, o exercitium rei
tllicitae faz -presumir a culpa pelo evento praeter voluntatem;
33 Na Exposio de motivos, diz o ministro C/lmpos: "No tocante
" culpabilidade tou elemento subjetivo do crime), o projeto no
conhece outras formas alm do dolo e da culpa stricto sensu". Sem
o pressuposto do dolo ou da culpa stricto sensu, nenhuma pena
ser Irrogada. Nulla poena sine culpa. Em nenhum caso haver
"presuno (entenda-se: presuno absoluta ou juris et de jure) de
culpa. Assim, na definio da culpa stricto sensu, inteiramente
"abolido o dogmatismo da inobservncia de alguma disposio re*gulamentar , pois nem sempre culposo o evento subseqente.

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NDICE

VOLTA

SEGUE

mas trata-se de presuno juris tantum: a prova em contr

rio limitar a responsabilidade ao crime-ase. Por outras
palavras: a responsabilidade pelo majus delictum depende,
como em relao a qualquer outro resultado antijurdico, da
condio mnima de responsabilidade, isto , da previsibi
lidade ou prevenibilidade desse resultado. No s o dispo
sitivo formulado pela Comisso Revisora era ocioso: tam
bm o era o de C osta e Silva. Em face do que se firmara
sobre a culpabilidade, tal como ficou definitivamente con
sagrado no Cdigo, era inegvel que pelo resultado antiju
rdico no responde o agente seno quando este lhe haja
dado causa pelo menos culposamente. Diga-se, com B a ttag lin i, 34 que, nos crimes qualificados pelo resultado, basta,
para o efeito da responsabilidade pelo majus delictum, a
culpa levssima da lei aqulia; mas no se fale, em caso algum,
na interpretao do novo Cdigo, em responsabilidade obje-

11. Homicdio "praeier voluniaiem" e homicdio concausaL

A distino entre o homicdio doloso concausal e os crimes

qualificados pelo evento morte est apenas em que, na
quele, h a voluntas ad necem (direta ou eventual), en
quanto nestes, no. Quer num, quer noutro caso, a ativida
de do agente condio sine qua non do resultado letal,
formando com os demais coeficientes causais uma unidade
incindvel. No homicdio doloso concausal, porm, o evento
morte incide no campo da vontade do agente (este quis
matar ou previu que mataria); de modo que no h razo
para que se identifique, na espcie, uma variante privilegiada
de homicdio doloso. J no outro caso, o resultado letal
apresenta-se alheio inteno ou vontade do agente, embora
ste pudesse prev-lo; de tal sorte que, se o antecedente in
tencional ou voluntrio no constitusse crime (crime-base,
minus delictum), o agente s teria de responder a ttulo de
homicdio culposo. Os crimes qualificados pelo resultado
84 Ob. cit., pg. 151

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VOLTA

SEGUE

C omentrios ao C digo P enal Art . 121, $3 1. e 2.

61

"morte no so mais do que uma unidade complexa entre

o crime-base e homicdio culposo. verdade que a essa uni
dade complexa cominada pena superior soma das penas
cominadas, respectivamente, ao crime-base e ao homicdio
culposo; mas isto se explica: merece maior punio, do pon
to de vista tico-jurdico, aquele que, ao dar causa, culposamente, a um homicdio, j se encontrava no exercitium
rei licitae.
12. Meios e x e c u t iv o s d o homicdio.
O homicdio pode
ser causado tanto por ao (disparo de tiro, punhalada, propinao de veneno, estrangulamento, inoculao de micr
bios de um morbus letal, e tc.), como por omisso (privar de
alimentos, negar possvel salvamento a um periclitante, etc.).
O Cdigo, como se v do art. 11, no distingue, em matria de
causalidade, entre ao e omisso. A eficcia causai da
omisso, no entanto, tem sido objeto de infindveis contro
vrsias. Tem-se procurado demonstrar que a omisso mecnicamente causai, o que vale pela tentativa de provar
o esferoidismo de um espeto. O problema s admite soluo
quando se considera que causa no apenas um conceito
naturalstico, seno tambm um conceito lgico. Do ponto
de vista lgico, condio de um resultado a no interfern
cia de foras que podem impedir o seu advento. Quem deixa
de impedir um evento, podendo faz-lo, condio dele, tanto
quanto^as condies colaterais que tendiam para a sua pro
duo. Tendo adotado a teoria da equivalncia, que no dis
tingue entre causa e condio, o Cdigo no podia deixar de
reconhecer a identidade causai entre a ao e a omisso.
No conservou ele, entretanto, um dispositivo que o Projeto
Alcntara Machado fora buscar ao Cdigo italiano (e j re
produzido no Cdigo uruguaio). No impedir um evento que
se tem o dever jurdico de evitar, eqivale a caus-lo (ulteriormente, o dispositivo foi assim modificado* Faltar
obrigao jurdica de impedir o evento eqivale a caus-lo. ) ,35

35 J o projeto alemo de 1913 (I 14) dispunha: Pela produo

de um resultado por omi&so s punvel quem era juridicamen-

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VOLTA

SEGUE

Fez bem a Comisso Revisora em riscar o dispositivo.

Uma vez que se reconhece, do ponto de vista lgico (como
j fazia o Projeto A lc n ta r a ), que a omisso causai, re
dunda numa incoerncia declarar-se, em seguida, que a omis
so eqivale d causa. E inteiramente ocioso dizer-se que a
omisso s tem relevncia penal, como causa, quando re
presente o descumprimento de um dever jurdico. Ora, tam
bm a ao s tem sentido penal quando contrria ao de
ver jurdico. O evento lesivo resultante de uma omisso lcita
no constitui crime: objetivamente lcito.
Quando existe o dever jurdico de impedir o evento? Pode
ele resultar: a) de um mandamento, expresso ou tcito, da
ordem jurdica; &) de uma relao contratual; c) de uma
situao de perigo, que se tenha precedentemente criado,
Assim, a omisso meio executivo de homicdio (que
ser doloso ou culposo, segundo a omisso for dolosa ou
culposa) nos seguintes casos, figurados para exemplos: a me
deixa de amamentar o filho, vindo este a morrer de inanio;
o enfermeiro, ajustado para cuidar de um doente, deixa que
este morra, omitindo o tratamento prescrito; o cirurgio no
retira uma pina que, ao fazer uma laparotomia, esqueceu
no abdmen do paciente, que, em conseqncia, vem a mor
rer; um indivduo, tendo retido outro em crcere privado,
deixa-o morrer por falta de alimento; um hbil nadador
convida algum a acompanh-lo em longo nado, e, a certa
altura, percebendo que o companheiro perde as foras, no
o acode, deixando-o perecer afogado. Os meios executivos do
homicdio podem ser tambm: diretos (isto , aqueles em
que o instrumento ofensivo manejado pelo prprio agente
no momento fsico da ao) ou indiretos (homicdio por
te obrigado a evitar, mediante ao, o advento do resultado. (Wegen Herbeifhrung eines Erfolgs urch Unterlassung ist nur stra-fbar, wer rechtlich verpflichtet wcir, den Entritt es Erfolges durch.
Handeln zu v e r h i n d e m . Tal dispositivo foi reproduzido nos proje
tos de 1919, 1925 e 1927; mas a Comisso do Reichstag o cancelou

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INDICE I

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C omentrios ao C diqo P ehal A et . 121, S5 l . i 2.

63

intermdio de um irresponsvel ou de um animal); fsicos

(mecnicos, qumicos, patognicos) ou morais. No padece
dvida a praticabilidade do homicdio por meios morais, em
bora difcl, seno muitas vezes impossvel, a prova da cau
salidade. Numa de suas novelas, M onteiho L obato nos diz de
um indivduo que ocasionou intencionalmente a morte de
outro, de temperamento apopltico, provocando-lhe, com
uma anedota habilmente contada, aps lauto repasto e far
ta vinhaa, ura acesso de hilaridade. O fato perfeitamente
possvel na realidade.
Tambm de susto, de medo ou de dor moral se pode
fazer morrer um homem, notadamente se predisposto ao
chamado trauma psquico. Eis a lio de Borei-Cevidalt
(Trattato di Medicina Legais, vol. II, pg, 1.006): Um choque
moral, uma brusca Impresso pode ser causa de distrbios
mrbidos transitrios ou permanentes e, eventualmente,
de morte; mas a experincia demonstra que, mais do que
os estados de jbilo ou impresses de alegria, tm eficcia
patognica os estados depressivos de dor e de angstia, as
violentas impresses de medo e de terror. Raras vezes se
adoece ou se morre por uma alegria ainda que violenta,
mas no difcil adoecer e no excepcional morrer sob a
ao de uma dor profunda ou de um grande susto. A ao
emotiva, qualquer que seja, pode agir sozinha, mas, na
maioria dos casos, opera aliadamente a condies preexis tentes, que lhe agravam a repercusso sobre as funes
vitais.
13.
Prova da materialidade do homicdio. O homicdio
, tipicamente, um crime material: inconcebvel sem que se
verifique o evento morte de um homem. Como em geral nos
crimes que deixam vestgios, base essencial da acusao, na
espcie, o exame e corpo de delito, isto , a constatao da
materialidade do crime. Nem mesmo a confisso do acusado,
sem outro elemento de convico, supre a falta do corpus
delicti, pois o confitente pode ter-se equivocado ou ser um
mrbido auto-acusador, ou ter sido coagido a declarar-se

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VOLTA

SEGUE

autor do crime. * O exame de corpo de delito pode ser direto

(mediante a inspeo ocular e autpsia do cadver, para
averiguao da causa mortis, meios que a produziram, etc.)
ou indireto (por meio de testemunhas, quando os vestgios
do crime no possam ser pericialmente verificados). Ser
possvel o xito de um processo penal por crime de homi
cdio sem que aparea o cadver da vtima? Dizia Caehara:
No se pode afirmar que existe crime de homicdio, en quanto no esteja averiguado que um homem tenha sido
morto por obra de outro. E no se pode dizer que um ho mem haja morrido, enquanto no se encontra o seu ca dver ou, pelo menos, os restos deste, devidamente reco nhecidos. Tal critrio demasiadamente rigoroso, e pode
ria, na sua irrestrio, conduzir impunidade de manifestos
autores de homicdio. Haja vista o caso citado por Iru re ta
G oyen a : 38 dois indivduos, dentro de uma barca no rio Uru
guai, foram vistos a lutar renhidamente, tendo sido um de
les atirado pelo outro correnteza, para no mais aparecer.
Foram baldadas as pesquisas para o encontro do cadver.
Ora, se, no obstante a falta do cadver, as circunstncias
eram de molde a excluir outra hiptese que no fosse a da
morte da vtima, seria intolervel deixar-se de reconhecer,
em tal caso, o crime de homicdio. Faltava a certeza fsica,
mas havia a absoluta certeza moral da existncia do homi
cdio. Conforme justamente observa G oyena, no se deve
confundir o corpo de delito" com o corpo da vtima , e
para a comprovao do primeiro basta a certeza moral sobre
a ocorrncia do evento constitutivo do crime. Somente en
quanto seja possvel formular-se dvida, ainda que mnima,
* Por se haver desatendido a isso, com violao, alis, do arti
go 158 do Cdigo de Processo Penal, que ocorreu o famoso rro
judicirio de Araguari, de que resultou a condenao dos irmos
Naves pelo suposto homicdio de Benedito Pereira Caetano, que, anos
depois, retornava, vivo e so, da Bolvia, para onde se mudara, levan
do dinheiro subtrado a seus pais. A confisso dos acusados havia
sido extorquida pela violncia de um delegado militar,
s* Ob. cit., pg. 18.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C o mentm os ao C digo P enal A rt. 121, 5$ 1. e 2.

85

em torno morte da desaparecida vtima de uma violncia,

que se deve afastar a possibilidade de imputao do ho
micdio. Eloqente advertncia em tal sentido foi um film
intitulado Fria, exibido, h alguns anos, nos cinemas bra
sileiros. O seu episdio central era um crime de multido
contra um indivduo suspeito de kidnapping e que fora re
colhido a uma cadeia pblica. Os sediciosos atearam fogo
cadeia, que ficou reduzida a escombros. Entre estes no
foi encontrado o cadver do prisioneiro, mas apenas um anel
reconhecido como de seu uso. Deduziu-se, ento, que o corpo
do desgraado fora totalmente consumido pelo fogo e, em
bora no estivesse excluda a hiptese de ter o prisioneiro
conseguido salvar-se, fugindo, sem ser visto, por uma bre
cha que se abrira na parede de sua cela, os incendirios
foram processados, e estavam a pique de ser condenados,
quando, em plena sala de julgamento, surgiu a pseudovtima: a hiptese de sua fuga e salvamento, at ento rejei
tada, era a nica verdadeira.
Se o fugitivo no tivesse voltado, movido por um im
pulso de generosidade, os sediciosos teriam sido injustamente
condenados por homicdio consumado. Desde que seja. formulvel uma hiptese de inexistncia do evento morte , no
admissvel uma condenao a ttulo de homicdio. A verossi
milhana, por maior que seja, no jamais a verdade ou a
certeza, e somente esta autoriza uma sentena condenatria. Condenar um possvel delinqente condenar um pos
svel inocente.
Como todo crime material,
o homicdio admite tentativa. Particularizado o disposto
no art. 12, n. II, do Cdigo, o homicdio se diz tentado
quando, iniciada a execuo (isto , o ataque ao bem jur
dico vida ) , no se verifica o evento morte , por circuns
tncias alheias vontade do agente. Na conformidade da
doutrina sbre os graus de realizao do crime em geral,
no h distinguir, no tocante ao elemento subjetivo, entre
14.

5.o

Tentaliva de homicdio.

*_

SAIR

66

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

homicdio consumado e homicdio tentado: quer num, quer

noutro caso, o dolo distintivo a voluntas ad necem. A di
ferena somente existe a parte objecti: no homicdio consu
mado, uma vida humana eliminada; no homicdio ten
tado, uma vida humana apenas corre o perigo de ser elimi
nada. A tentativa de homicdio o inverso do homicdio preterintencional ou ultra vluntatem (art. 121, 3.): neste,
no h o animus occidendi, mas verifica-se o evento mor
te ; naquela, h o animus occidendi, mas o evento morte
no se verifica.
Ao definir o crime tentado 37 em geral, o novo Cdigo
permaneceu fiel ao critrio tradicional, exigindo, como re
quisito imprescindvel, o comeo de execuo, isto , no
admite que se estenda o conceito da tentativa aos atos sim
plesmente preparatrios. Nem podia ser de outro modo, desde
que consagrada a noo realstica do crime: no h crime
quando no se apresenta, pelo menos, um perigo de dano,
a possibilidade de leso de um bem jurdico penalmente tu
telado. Enquanto no atinge esse minimum de atuao obje
tiva, a vontade criminosa, do ponto de vista penal, um nada
jurdico. V que seja resgatada com ablues de gua benta,
em penitncia de confessionrio; mas no provoca a repres
so penal, o exerccio do jus puniendi por parte do Estado.
Cogitationis poenam nemo patitur. Este princpio continua
vigorante na conscincia jurdica universal, e no h de ser
a dialtica dos subjetivistas ortodoxos, que o far repudiar
pelo direito penal, ainda que destocado este dos exageros in
dividualistas. J se censurou o atual Cdigo pelo seu apego,
na conceituao da tentativa, ao critrio objetivo, 8S O re
quisito do comeo de execuo , diz-se, uma velharia, um
resduo bolorento de F e u e r b a c h . No se faz mister, para re
conhecer a tentativa punvel, que haja uma ameaa concreta
incolumidade de um bem jurdico penalmente tutelado:
ar a tentativa de crime um crime em si mesma, um subtipo do
crime a que relacionada.
B a b d in h a , o b . c i t ., p g . 11 4.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

C om en t rios a o C digo P e n a l A rt . 121, 15 1. e 2.

87

basta que a voluntas sceleris se exteriorize na actio, nada

importando que esta seja to incua como uma punhada no
vcuo. Pretende-se, ento, que ao invs da noo fixada pelo
Cdigo, devia ter sido preferida a seguinte: Tentativa a
manifestao, por atos inequvocos, da inteno de cometer
um crime, que no se consuma, por circunstncias inde
penden tes da vontade do agente. Ora, a est: no se
considera a tentativa como uma ao informada pela vo
luntas sceleris, mas como uma voluntas sceleris revelada por
uma ao. assim como quem, tendo de definir a papoula,
ao invs de dizer que uma flor de cor vermelha, dissesse
que a cor vermelha numa flor. Recuando da absurda ilao
de que a tentativa punvel pode ser reconhecida at mesmo
quando algum confesse ter tido in mente o propsito de co
meter um crime, a teoria subjetiva exige que a eogitatio se
revele por atos inequvocos, sejam stes executivos ou prepa
ratrios. Figuremos o seguinte caso: Tcio, tendo recebido
uma bofetada de Caio, corre a um armeiro, adquire um re
vlver, carrega-o com seis balas e volta, ato seguido, pro
cura do seu adversrio, que, entretanto, por cautela ou ca
sualmente, j no se acha no local da contenda; Tcio, po
rm, no desistindo de encontrar Caio, vai postar-se, dissi
mulado atrs de uma moita, junto ao caminho onde le ha
bitualmente passa, e ali espera em vo pelo seu inimigo,
que tomou rumo inteiramente diverso. No se pode conce
ber uma srie de atos mais inequivocamente reveladores da
inteno de matar, embora todos eles sejam meramente pre
paratrios. Segundo o critrio subjetivista, Tcio teria de
responder por tentativa de homicdio. Mas, pergunta-se: te
ria ele realmente disparado o seu revlver contra Caio, se o
tivesse encontrado? Teria ele vencido, efetivamente, a dis
tncia que existe entre a concepo de um plano e a sua
execuo? No teria ele, vista de Caio, desistido de sacri
ficar ao seu dio uma vida humana? No teria triunfado
nele, no derradeiro momento, a fora de inibio que anula
a spinta criminosa?

SAIR

68

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

O critrio da inequivocidade dos atos, por si s, precarssimo: faz de um projeto uma realidade, de uma sombra
um corpo slido. Revelar a inteno de matar no o mes
mo que estar tentando matar. S se pode falar em crime ten
tado quando haja um efetivo ataque a um bem jurdico sob a
tutela penal. S ento se inicia a violao da lei penal. No
basta a inteno inequvoca: preciso que se apresente uma
situao de hostilidade imediata ou direta ao bem jurdico.
A antiqualha de F e u e r b a c h h de persistir no direito
penal, enquanto este no reconhecer crimes de mera inten
o. 39 Pod deixar-se de aludir, no texto legal, ao comeo de
execuo; mas este voltar a impor-se, irresistivelmente,
como critrio de interpretao (como est acontecendo em
relao ao atual Cdigo italiano), pois, dentro do conceito
realstico do crime, o nico vivel.
Afirma-se que os atos executivos e os atos preparatrios
so, s vezes, fronteirios, e ainda no se achou um mtodo
infalvel para distinguir-se entre uns e outros. Reconhea-se
que, de fato, no se pode formular, na espcie, uma impec
vel teoria de mecnica jurdica; mas pode ser fixado um cri
trio de orientao relativamente satisfatrio. No vamos,
aqui, enlear-nos no aranhol das mltiplas teorias que, a
propsito, tm sido aventadas, desde a cronologica de Men o c c h i u s at a formal-tpica dos modernos autores alemes.
Pelo que j acima ficou dito, o critrio distintivo mais
aconselhvel o seguinte: ato executivo (ou de tentativa)
o que ataca o bem jurdico; ato preparatrio o que pos
sibilita, mas no ainda, do ponto de vista objetivo, o ata
que ao bem jurdico. 40 Assim, tendo-se em vista o homicdio,
s Como disse F erri (Relazione ao seu Projeto de 1921), a teo ria subjetiva espiritualiza unilateralmente a Justia penal, atri" buindo valor tirnico mera inteno do delinqente e destacan do-o de sua atividade exterior.
40
Con. M . E . M a y e r (ob. clt., pg. 3 5 2 ) : Ausfhrungshandlungen sin diejenigen, die das Rechtsgut angreifen; ie erste Angriffshanlung ist der Anfang er Ausfltrung. Vorbereitungshandlungen enthalten keinen Angriff, lassen also en befriedeten Zus-

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C om en t rios ao C digo P e n a l A rt. 121, S 1, e 2.

69

sero atos preparatrios: a aquisio da arma ou do vene

no, a procura do local propcio, o ajuste de auxiliar es, o en
calo do adversrio, a emboscada, o fazer pontaria com a
arma de fogo, o sacar o punhal; sero atos executivos: o
disparo do tiro, o deitar o veneno no alimento destinado
vtima iludida, o brandir o punhal para atingir o advers
rio. Nos casos de irredutvel dvida sobre se o ato constitui
um ataque ou apenas uma predisposio para o ataque, o
juiz ter de pronunciar o non liquet, negando a tentativa.
Na S0luo do problema da tentativa inadequada ou crime im
possvel, tambm o novo Cdigo no alterou o direito ante
rior, e continuou na boa companhia de Feuerbach. O seu
art. 14 , no fundo, uma reproduo do parg. nico do
art. 14 do Cdigo de 90: a punibilidade da tentativa ex-cluda quando, por ineficcia absoluta do meio empregado
ou por absoluta impropriedade do objeto, era impossvel a
consumao do crime. Esta soluo igualmente imposta
como um colorrio do conceito realstico do crime. 41 Na ten
tativa com meio absolutamente inidneo, falha uma das con
dies essenciais existncia de um crime, isto , a ocor
rncia, pelo menos, de um real perigo de dano. Na tentativa
sobre objeto absolutamente imprprio, a atipicidade penal
15.

Tentativa inadequada ou crime impossvel.

41 A esta considerao no atende S o a r e s d e M e l o (ob. cit., p

gina 178), quando prope seja a tentativa inadequada punida como
delictum sui generis: O delito impossvel nas condies em que
perpetrado, quer pela falta do objeto, quer pela inidoneidade do
"melo, no pode de forma alguma alcanar o resultado visado.
diferente, portanto, da tentativa e do delito falho. Assim, deve ser
punido com penas menores que as cominadas para aquelas duas
figuras delituosas. Deve ser tratado como delictum sui generis
tajid e$ Rechtsgutes unvernert (isto , Atos executivos so os
que atacam o bem jurdico; o primeiro ato de agresso o comeo
da execuo. Atos preparatrios no encerram ataque algum, dei
xando imperturbatio o estado de paz do bem jurdico ) .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

ainda mais evidente: inexiste o bem jurdico que o agente

D-se a ineficcia absoluta do meio quando este, por
sua prpria essncia ou natureza, incapaz de produzir o
evento a que est subordinada a consumao do crime.
Exemplo: Tcio, tendo resolvido eliminar Caio, ministra-lhe
erroneamente bicarbonato de sdio ao invs da dose de estricnina que adquirira para esse fim. D-se a absoluta impropriedade do objeto quando este, por sua condio ou situa
o, torna impossvel a produo do evento tpico do crime.
Exemplos: Tcio, supondo seu inimigo a dormir, quando na
realidade est morto, desfecha-lhe punhaladas; Mvio, na
penumbra da alcova, desfecha tiros sobre o leito em que su
pe achar-se deitado' o seu inimigo, quando o certo que
este ainda no se recolhera casa.
A deciso consagrada pelo Cdigo a da chamada teoria
objetiva atenuada, que, ao contrrio da teoria objetiva pura,
reconhece tentativa punvel no caso de relativa inidoneidade
do mio empregado ou do objeto visado. D-se a inidoneidade
relativa do mexo quando este, embora normalmente capaz
de produzir o evento intencionado, falha no caso concreto,
por Uma circunstncia acidental na sua utilizao. Exem
plo: um indivduo visa ao seu adversrio com um revlver
e d ao gatilho, mas a arma nega fogo. Ocorre a inidonei
dade relativa do objeto: a) quando uma condio acidental
do prprio objeto neutraliza a eficincia do meio empregado
no ataque; b) quando, presente o objeto no incio da ao
se ausenta no curso desta. Exemplos: Tcio desfecha um
tiro contra Mvio, mas o projtil interceptado por uma
cigarreira metlica que a vtima traz consigo; Caio, pene
trando noite no quarto de Semprnio, a quem tenciona
matar, dispara um tiro sobre a cama em que o supe deitado,
mas que ele, na realidade, tendo percebido o ataque, aban
Em tais casos, no h porque excluir a tentativa pu
nvel: o bem jurdico correu srio perigo, no se consuman
do o crime por circunstncia alheia vontade do agente,

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

A r t . 1 2 1 , 5 1 . e 2 .

71

isto , o desarranjo acidental da arma, a interferncia casual

de uma fora neutralizadora ou a ausncia sucessiva do
objeto. 42
*2
os penalistas fizeram do problema da tentativa Inadequada
um quase inextrlcvcl cipoal de teorias. No h, talvez em diieito
penai, assunto mais controvertido. Tem-se procurado em vo uma
teoria capaz de resolver todos os casos imaginveis. Os subjetlvlstas
comprazem-se em excogitar os exemplos mais desconcertantes, para
demonstrar a inexatido do critrio da inidoneidade absoluta de
meios: acar propinado ao diabtico, sal de cozinha ministrado a
quem antes ingerira calomelano, a orao da morte (a sovada
Tobeten dos autores alemes) rezada contra um Indivduo supers
ticioso e cardaco... Como se a inteno e matar, s afervel atravs
de fatos, pudesse ser praticamente comprovada em tais casos exticos,
quando falha o eventus amni... No direito positivo e na dou
trina, porm, continua dominante a teoria objetiva atenuada. En
tre ns, um adversrio dela ( S a r d i n h a , ob. cit., pg. 1 1 6 ) afirma
que, para salvaguarda do interesse da defesa social, o novo Cdigo
devia t-la repudiado, seguindo o exemplo do atual Cdigo Penal ita
liano, entre outros. O ardoroso crtico leu o art. 56 do Cdigo Rocco,
mas no se apercebeu do art. 49. O que aconteceu foi o seguinte: O
Cdigo italiano entendeu que a chamada tentativa inadequada nada
tinha a ver com a tentativa propriamente dita, e disciplinou-a como
crime impossvel, assim dispondo: A punibilidade tambm excluda
quando, pela inidoneidade da ao ou pela inexistncia do seu ob
jeto, impossvel o evento lesivo ou perigoso. Interpretado lite
ralmente, o Cdigo Italiano teria recuado aqum de F e it e r b a c h , ex
cluindo a punibilidade sempre que a ao for Inidnea (sem distinguir
entre inidoneidade absoluta e relativa). . . Positivamente, no o
Cdigo brasileiro que descuida do interesse da defesa social.
Quando foi da discusso do Projeto SA P e r e i r a - M o r a i s - B u l h e s
no seio da Conferncia de Criminologia, reunida no Rio, em 1 9 3 6 ,
G a l d i n o S i q u e i r a props que se adotasse a seguinte frmula, que
ele, ainda recentemente, defendeu no seu opsculo Cdigo Penal
Brasileiro: "A tentativa por meio inldneo ou contra objeto impr" prio ser punvel, quando as circunstncias conhecidas pelo agen"te no momento da ao no excluam a possibilidade da consu mao do crime. Era a mesma frmula que, imitada de v o n L i s z t ,
J G a l d i n o introduzira no seu Projeto de 1 9 1 3 . Segundo a lio de
vorr L i s z t , a tentativa inadequada deve ser punida quando, em face
das circunstncias conhecidas do agente e apreciadas ex ante, do

SAIR
72

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N ls o n H ungria

Conforme acentua a Exposio de motivos, o Cdigo fez

uma, concesso teoria sintomtica (formulada pela Escola
Positiva), que, sobrepondo a periculosidade subjetiva real
periclitao do bem jurdico, entende que a tentativa, ainda
que com meios inidneos ou sobre objeto inexistente, deve
ser punida, desde que revele a periculosidade do agente.
Embora tivesse condicionado a aplicao da medida e segu
rana, do mesmo modo que a da pena, prtica de fato
previsto como crime, permite o Cdigo, por exceo, no caso
da tentativa inadequada ou crime impossvel, quando reco
nhecida a periculosidade do agente, seja este submetido a
liberdade vigiada (arts. 76, parg. nico, e 94, n. III). Foi
uma soluo acertada. O critrio sintomtico no pode ter
seno uma importncia secundria ou complementar. A
periculosidade subjetiva um critrio informativo ou justi
ficativo da medida de segurana e no da pena, e por si
mesmo no pode constituir crime; imprescindvel exis
tncia deste uma situao de fato que concretize, pelo me
nos, um efetivo perigo de leso a um bem jurdico protegido
pela lei penal, pois, de outro modo, a justia penal passaria
a exercer-se no terreno do mais puro arbtrio.
16.
Tentativa e "impeius".
Uma velhssima doutrina
declara a tentativa de homicdio incompatvel com o impetus. Os argumentos de Cahhara e Haus, entre outros, so,
em tal sentido, bem conhecidos, Na violncia praticada num
acesso de ira, a inteno do gente, diz Cakrara, 43 duvi

Programma, p. g I, n. 388

ponto de vista do homem normal, no estava Inteiramente fora de

dvida a possibilidade do resultado. Esta frmula, em nossa mo
desta opinio, no resolve coisa alguma. claro que o agente, se se
trata de um homem normal, sempre age na persuaso errnea da
possibilidade do resultado. Se no fora tal erro, isto , se tivesse
conhecido, por qualquer circunstncia, a impossibilidade do evento,
no teria empreendido a ao, pois, de outro modo, no seria um
homem normal, mas um Insensato.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l A r t , 1 2 1 , 55 l , i

SEGUE
2 .

73

dosa: queria ele matar ou simplesmente ferir? No se pode

deduzir o animus necandi da natureza dos meios emprega
dos, a no ser que estes tenham por conseqncia necessria
ou quase necessria o evento morte . Dizer-se que o agente
tinha a inteno de matar porque a arma empregada podia
matar um raciocnio falso: a) porque, inferindo dos meios
o fim querido, supe um clculo em quem no age por clculo,
mas por subitnea comoo; b) porque abstrai um dado da
experincia comum, qual seja o de que o homem encolerizado se serve do primeiro instrumento que encontra mo,
sem refletir se o seu efeito ou no mortfero; c) porque
esquece a verdade estatstica, segundo a qual o uso de ar
mas, sejam estas de corte ou de fogo, tem como resultado
mais freqente, ao invs do homicdio, as leses corporais.
Vejamos, agora, como disserta Hauss: 44 Algumas vezes,
notadamente quando se trata de violncia contra a pessoa,
a inteno criminosa indeterminada (dolus indetermina tus) . . . O agente no tem especialmente por fim ocasio nar a morte ou produzir ferimentos (graves ou leves):
quer realizar, a qualquer preo, seu desgnio de fazer mal
a outrem, sejam quais forem as conseqncias do seu ato
de violncia. . . O fato cometido com a inteno indeter minada de fazer mal no pode jamais constituir tentativa.
Deve ter-se em vista unicamente o resultado produzido, e
punir tal resultado como doloso, qualquer que ele seja.
Dolus ineterminatus determinatur eventu.
manifesto o superficialismo dessa argumentao, que
parte de uma premissa errnea, qual seja a existncia de um
dolo indeterminado ou de um dolus generalis. A inteno
indeterminada de fazer mal (a genrica intention de nuire,
da doutrina francesa) uma pura fantasia e um absurdo
lgico. Por mais sbita que seja a resoluo criminosa, no
falta ao agente um fim determinado. O estado emocional,
por mais agudo, no realiza o contra-senso de uma vontade
agindo sem escopo definido. E no deixa de ser determinado
44 Droit Pnal belge, I, ns. 432 e 433.

SAIR
74

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

o dolo quando ao esprito do agente se representam dois re

sultados diversos e ele empreende a ao querendo qualquer
deles, indiferentemente. Quem age para matar ou ferir tem
dois fins determinados, embora de mjado alternativo ou sa
bendo que um exclui o outro. O aforismo dolus indeterminatus determinatur b eventu no passai de um critrio prtico
de transao, que, muitas vezes, s serve ao demasiado aodamento ou aberrante benevolncia dos juizes. 45 No se deve
levar para a doutrina do dolo e da tentativa o que apenas
representa a soluo de uma dificuldade prtica no terreno
da prova. A tentativa pode existir tanto nos crimes de
mpeto, quanto nos crimes refletidos. tudo uma questo
de prova, posto que a indagao do animus necandi no pode
deixar de ser feita ab externo, diante das circunstncias
objetivas. A maior dificuldade de tal prova nos crimes de
mpeto nada tem a ver com a possibilidade conceituai da
tentativa. J a Reiasione sobre o Projeto penal italiano de
1887 fixava nitidamente a soluo acertada: Nos crimes de
mpeto, se certo que as paixes, invadindo o nimo, lhe
precipitam as determinaes, isto no impede necessari mente a possibilidade da tentativa; nem a dificuldade da
" prova no aferir-se da inteno dirigida execuo de um
** dado malefcio boa razo para desarmar a lei e tornar
" deficiente a tutela jurdica. A lei penal no pode ocupar
-se de uma ou outra dessas contingncias de fato, mas
apenas estabelecer em que consiste o elemento intencional
da tentativa, salvo ao juiz, em seguida, o dever de avaliar
com prudncia o complexo das circunstncias do fato, pa
" ra decidir, por exemplo, se o criminoso, que feriu algum
num assomo de clera, tencionava matar.
Se se verifica, em face das circunstncias, que, no
obstante a instantaneidade da resoluo, o agente, empre
gando os meios que empregou, teve conscincia de que, com
4B Como diz M a g g io r e (ob. cit., pg. 2 3 8 ) , a regra dolus indeterminatus determinatur b eventu no tem. valor cientfico: um cri
trio probatrio emprico.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

A k t . 1 2 1 , & l , i

| SEGUE
2 .

-7 5

o seu ato, podia ocasionar a morte da pessoa visada, no h

outra soluo lgica, na hiptese de no supervenincia de
tal resultado, seno a de imputar-lhe o fato a ttulo de ten
tativa de homicdio.
17. Tentativa e dolo eventual. Do mesmo modo que
concilivel com o dolo de mpeto, a tentativa de homicdio
tambm o com o dolo eventual. Este ponto de vista inques
tionvel em face do novo Cdigo, que equiparou o dolo even
tual ao dolo direto. Se o agente aquiesce no advento do
resultado morte , previsto como possvel, claro que este
entra na rbita de sua volio (veja-se n. 9): logo, se, por
circunstncias fortuitas, tal resultado no ocorre, inegvel
que o agente deve responder por homicdio tentado. ver
dade' que, na prtica, dificlimo identificar-se a tentativa
no caso de dolo eventual, notadamente quando resulta in
cruenta ou totalmente improfcua. Mas, repita-se: a difi
culdade de prova no pode influir na conceituao da ten
tativa.
18. Homicdio e erro essencial. O homicdio doloso
excludo, se intervm erro sobre o fato que o constitui (ar
tigo 17, princ., do Cdigo), como no caso, sempre citado, do
professor de anatomia que golpeia mortalmente um corpo
humano ainda vivo, supondo golpear um cadver. tam
bm excluda a species dolosa do homicdio quando o agente,
por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima
(art. 17, in fine). O novo Cdigo, neste particular, aceitou o
ponto de vista que sempre defendemos: reconhece na es
pcie uma causa excludente e culpabilidade (salvo a res
ponsabilidade a ttulo de culpa stricto sensu, se o erro
inescusvel) e no uma causa excludente de crime ou da
injuricidade objetiva do fato.
O caso mais freqente o
48 Veja-se nossa Legitima defesa putativa, ed. Jacinto, 1936.
O vigente Cdigo rejeitou o critrio artificloso do atual Cdigo Ita
liano, que equipara as descriminantes putativas s descrimlnantes

SAIR
76

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

do indivduo que, por errnea percepo da realidade, supe

que se acha em legtima defesa e pratica o ato de violncia.
a chamada legtima defesa putativa, sbre a qual j assim
dissertamos: O erro que importa a imunidade penal da
ao praticada em legtima defesa putativa to-somente
o que versa sobre os pressupostos objetivos da legtima de
fesa. Trata-se de uma aberrante percepo da realidade,
que induz o agente a supor que a sua ao incide nesse caso
de excepcional excluso de injuricidadet Se o agente erra,
no sobre as condies de fato, in concreto, da legtima de
fesa, mas acerca da respectiva noo jurdica ou legal, como,
por exemplo, se supe que seja legtima a reao ainda contra
uma agresso finda ou futura, seu erro irrelevante, porque
um erro de direito, e error juris nocet. No reconhecimento
da legtima defesa putativa, o que importa averiguar se o
agente, em razo do erro de representao das circunstncias,
teve a certeza (fundada convico) de que agia na situao
de fato a que a lei subordina a excepcional licitude da ao, a
ttulo de legtima defesa. Evidentemente, no de confun
dir-se a legtima defesa putativa com o chamado 'pretexto de
legtima defesa, em que o indivduo age na plena conscincia
autnticas. Este critrio, sobre ser Inaceitvel do ponto de vista tc
nico-jurdico, levaria, em face da nossa legislao sbre o dano ex
elicto, s mais graves injustias. Dispe o Cdigo Civil, art. 1.540:
As disposies precedentes (sobre reparao do dano no caso de
homicdio e leses corporais) se aplicam ainda no caso em que a
morte, ou leso, resulte do ato considerado crime justificvel, se no
" /o i perpetrado pelo ofensor em repulsa de agresso do ofendido."
A lei n. 387, de 27 de janeiro de 1937 (sobre o amparo das fam
lias dos funcionrios vitimados no cumprimento do dever) estatui,
no seu art. 2.: A penso a que se refere o art. 1. desta lei ser
paga depois do julgamento final do autor do crime e somente qaan do no for o mesmo absolvido pelo reconhecimento a justificativa
a.legtima defesa. Ora, equiparada a legtima defesa putativa
legtima defesa autntica, isto , identificada a reao contra uma
agresso imaginria reao contra uma agresso real, estaria frus
trado o direito assegurado pelos dispositivos acima citados.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

C o m e n t r io s a o

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l A r t . 1 2 1 , 55 1 .

SEGUE
e

2 .

77

de que, com a sua conduta violenta, no se acha em estado

de legtima defesa (ex.: A, amante da mulher de B, faz, muito
de indstria, com que este surpreenda o adultrio, e, quando
vai ele a investir, armado de punhal, contra o par criminoso,
abate-o com um tiro de revlver). E ainda mesmo que o agen
te proceda na dvida sobre a identidade entre a sua ao e
a ao autorizada in abstracto pela lei, apresenta-se, tambm
em tal caso, um crime doloso, pois que, como dizem os
italianos, chi arrischia vuole. O que exclui o dolo to-somente
a certeza subjetiva de que se no age contra ju s. A legtima
defesa putativa supe que o agente atuou na sincera e ntima
convico da necessidade de debelar uma agresso atual (ou
iminente) e injusta. Cumpre, entretanto, examinar se o erro
era ou no vencvel, ou, o que vale o mesmo, se ao agente
faltou ou no, nas circunstncias dadas, a possibilidade de
conscincia da njuricidade da ao: no primeiro caso, no h
crime doloso ou culposo, mas o casus, uma infelicitas fati, um
evento indiferente ao direito penal; no segundo, resta um cri
me culposo. Como aferir-se, porm, na prtica, da natureza do
erro? Um critrio nico deve ser prefixado: de presumir-se,
usque dum probetur contrarium, que o erro obstou, invenci
velmente, possibilidade de conhecimento da njuricidade
da ao, quando se verifica que errnea impresso do
agente, nas mesmas circunstncias em que este se encontrou,
no teria escapado uma pessoa de ateno e calma comuns.
O ponto de referncia exclusivamente o homem normal, 47
o tipo comum de sensibilidade psico-tica, o bonus paterfa*i O homem, normal deve ser entendido sob um ponto de vista
estatstico, isto , tendo-se em ateno id quo plerumque accidit.
No Interessa ao nosso tema saber se h um homem rigorosamente
normal, segundo um tipo Ideal psicolgico; mas, apenas, que h um
homem normal como smbolo e medida de diligncia ordinria. Se
gundo Di Ttjllio, o homem normal aquele que consegue atingir e
adquirir, pela influncia da educao e do ambiente, uma suficiente
capacidade de prever, de avaliar e de inlblr-se, de modo a poder
facilmente adaptar-se s exigncias complexas da vida social e, pelo
" menos, s restries da moral codificada.

SAIR
78

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N ls o n H ungria

milias do direito romano, o homo medius de Q tjetelet, o

abstrakt Mustermann de von Buri. o homo typicus que se
deve ter em vista, e no o prprio agente, em funo de si
mesmo, apreciado na sua conduta habitual, segundo o seu
temperamento mais ou menos emotivo, sua maior ou menor
coragem pessoal, seu maior ou menor poder de ateno, sua
maior ou menor mpressionabilidade ou reatividade. Ainda
mesmo que advenha de uma excitao ou perturbao mo
mentnea, o erro ser inescusvel, se tal estado de nimo
no for justificado pelas circunstncias, tendo-se sempre em
vista a resistncia psquica do comum dos homens, e no
a do agente. o justo critrio adotado pela Corte de Cassa
o italiana, em aresto de 6 de junho de 1932, citado por
Manzini : 48 Non basta il timore di un anno imminente, ma
indispensabile la ragionevolezza di tale timore per la media
dlVumana sensibit e delle normali circostanze degli avvenimenti. 49 Convenha-se que o erro,, em qualquer caso,
exclui o dolo; mas no excluir a culpa, se se apresenta como
uma anormalidade em face da experincia comum. O di
reito penal no pode negar-se a si mesmo, para deixar intei
ramente margem das suas sanes os indivduos assustadios, puslnims ou nervosos, facilmente propensos a to
marem espectros pela realidade, ou a fare legge di un sogno,
com sacrifcio de seus concidados e da ordem jurdica. A
no ser que se identifique no fato o efeito ou um ndice de
autntica enfermidade mental, a pena, em tais casos, como
nos crimes culposos em geral, se impe e justifica ( parte a
sua eficincia de preveno geral), porque a lembrana do
malum passionis ser sempre um contramotivo exagerada
*8 ob. cit., vol. II, pg. 302, nota 2.
Segundo reporta Whabton (Criminal law, vol. I, pg. 786),
este o ponto de vista tambm dominante na jurisprudncia penal
norte-americana: o medo escusativo, na supposed self-defence, must
be the fear of a reasonble person, or must be a reasonable fear, and
the kiUtng must have been vner the influence of these fears . Notadamente, cowars unreasonable fear for his own sajety not justify a homicie".

SAIR

im p r i m i r

a jud a

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C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

A r t . 121,

55 1.

SEGUE
e

2.

7>

impressionabilidade ou imponderao do indivduo, no sen

tido de afeio-lo ao ritmo normal da vida social.
Dentro do ponto de vista positivstico, adstrito ao apriorismo de afinidade entre delinqncia e anormalidade ps
quica, dizia Magki bo que os crimes culposos revelam una vera
e prpria anomalia nel reo, che consiste in una deficienza
o alterazione nel meccanismo delVattenzione, che lo rende
inadatto alia vita civile nel suo elevato sviluppo1. A rplica
de Bianchedi, porm, cerrada:
. .non solo non vero che
il delitto colposo dipena sempre da alterazione dei mecca
nismo delVattenzione, essendo esso proprio talora di persone
che hanno un meccanismo impeccabile e la sola pecca che
presentano costoro si qulla di averlo serbato inerte e sonnechiante; ma ancor quando tale meccanismo alterato, perch mai deve dirsi che ci troviamo sempre di fronte a un pazzo,
piu che di fronte a un indivduo che con opportuno regime
penale e sotto lo stimolo delia coazione, di questo mezzo arti
ficiais che la legge, a mezzo delia pena, fornisce, pu scuotere
la sua inerzia e vincere la mala abitudine o vizio transeunte
delia sua attenzione? 51
O que se tem a fazer, na apreciao do erro que d lugar
legtima defesa putativa, apenas,- e exclusivamente, fi
gurar a situao de fato ou o conjunto de circunstncias
objetivas em que ele ocorreu, e indagar como teria procedido
um homem de tipo psicolgico normal, se se encontrasse
no lugar do acusado: se no se depara desconformidade al
guma, o erro escusvel; caso contrrio, inescusvel e no
elide a responsabilidade a ttulo de culpa. Para o reconhe
cimento da boa-f, no sentido restrito da excluso do dolo,
pode ter-se em vista, como quer M a n z i n i , 82 a personalidade do
agente, seu grau de habitual perspiccia e resistncia ps
quica, ou, como pondera V e h g a r a , 53 deve o juiz estudar os
so
si
52

Una ntiova teoria generaledeliacriminalit.

Ob. cit., pg. 168.
Ob. cit., vol. II, pg. 303.
Da legtima defesa subjetiva,pg.
151.

SAIR
80

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VOLTA

SEGUE

N ls o n H u n gria

fatos, os acontecimentos exteriores, em face da persona lidade do ru, da sua psicologia... para saber se tais fatos
eram capazes de produzir tal convico num indivduo que
se apresenta com estas ou aquelas particularidades , ou
ainda, como se exprime um aresto citado pelo mesmo autor,
cumpre ter em conta o temperamento nervoso e impressio
nvel do ru, propenso a perturbar-se e desorientar-se ;
mas, para constatar aquela boa-f que exclui tambm a culpa
stricto sensu, no admissvel outro critrio seno este:
a apreciao da razoabilida.de do erro, de que ela deriva, deve
ser feita tomando-se por padro o berlegt Mann (pessoa
ponderada) de que falava B in din g , ao tratar do excessus defensionis. 64 No h razo alguma para que se deixe de adotar
no tratamento do erro de clculo na legtima defesa putativa
o mesmo critrio genrico de avaliao do erro de observao
que informa a culpa em sentido estrito: no a ateno
habitual do agente ou a diligncia que ele costuma empregar
in rebus su$r mas a ateno e diligncia prprias do comum
dos homens. De modo geral, a culpa, como diz F auconnet , 55
"tout ce. gui rvle une adresse ou une prudence infrieure
la moyenne, la diligence du bon pre de famille , O erro
invencvel, excludente de culpa, somente aquele que no
pode ser superado com a diligncia ordinria, com o atilamento comum, com a reflexo inerente mdia capacidade
humana, com a lio da experincia vulgar. Pouco importa
que o agente tenha sido induzido ao erro pelo seu tempera
mento especial: tambm o delinqente doloso arrastado ao
crime pela sua ndole prpria, e nem por isso deixa de ser
plenamente responsvel.
parte os imbecis da ateno ou os verdadeiros enfermos
das faculdades associativas (desacreditado o critrio de geneHandbuch des Strafrechts, vol. I, pg. 751: deve eonslderar-se a defesa como necessria "ais er Angegriffene bei Schtzung
der Gefa.hr den berlegten Mann nicht verleugnet hat (isto , quan
do o agredido, ao proteger-se contra o perigo, proceda como uma
pessoa ponderada").
La respon&abilit.

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SEGUE

C om en t rios to C digo P e n a l A bt. 121, { ! 1. e 2.

81

ralizao de Magei), a reclamarem medidas e segurana,

antes que a priso comum, deve ser punido todo indivduo
que, ocasionando um evento lesivo a outrem, por grosseira
desateno, revele, por isso mesmo, no convvio social, uma
deficincia de adaptao s condies necessrias ao equi
lbrio das atividades coexistentes, um desajustamento com as
normas jurdicas de disciplina e coordenao sociais. A pena
intervm, aqui, principalmente, como uma medida peda
ggica. O desatento (abstradas as formas patolgicas) um
ind vduo que, no dizer de Meloni, 86 ha riserva di energie
volitive dentro di s, di cui si defrauda e si dispoglia o che
lascia inoperose ed inerti, per aver ignorato o disconosciuto
il valore etico-sociale elVattenzione , de modo que deve ser
estimulado pela pena, para o efeito da aquisio daquela
sfera superiore di potere, che caratteriza Vassidua e volontaria disciplina delVattenzione". No se trata de um indi
vduo irreconhecvel sob o prisma da psicologia normal: a
sua deficincia tico-social , principalmente, uma resultante
de causas exgenas (maus hbitos, educao mal orientada,
etc.), e, assim, pode ser corrigida pela atuao artificial de
outras causas externas, entre as quais, sem dvida, a pena
ressai com a sua incontestvel eficincia estimulante. Em
sntese: para que, na legtima defesa putativa, seja excluda
qualquer culpabilidade, necessrio que, reconstitudas to
das as circunstncias objetivas, antecedentes ou concomi
tantes ao, 67 e aferidas, no segundo a opinio do agen
te, mas segundo o entendimento comum, se verifique que era
realmente impossvel quele libertar-se do seu erro.
Extensa a casustica da legtima defesa putativa, mas
registremos, para o respectivo diagnstico, as seguintes hiB6 La colpa penale e la colpa civile, pgs. 124-125.
67 Assim, por exemplo, no devem ser indiferentes as condies
de tempo (se dia ou noite) ou de lugar (se o fato ocorre em lugar
ermo ou freqentado, no tumulto de um conflito ou num pacifico
encontro esportivo), as relaes anteriores entre o acusado e o su
posto agressor, a ndole deste (se impetuosa ou moderada, se per
versa ou no), conhecida daquele, etc.
5

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82

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

p te se s, fig u r a d a s o u
p h e Nj

NDICE

ia n c h e d i

re p orta d a s p o r C arraea, L offler, S te-

e J eh sch ke:

A) Certo indivduo, vendo-se alcanado por um seu

inimigo, que empunha, visando-o, uma arma de fogo, saca
de seu revlver, dispara e mata-o. Verifica-se, a seguir, que
a vtima trazia sua arma descarregada e tencionava apenas
amedrontar o seu desafeto.
B) A atravessa, noite, uma floresta, onde sabe que
costuma acoitar-se um bandido perigoso, e repentinamente
surpreendido com a intimativa de algum que, de arma em
punho, lhe barra o caminho: a bolsa ou a vida! Sem per
der o sangue frio, consegue distrair por um momento o sal
teador e, sacando do seu revlver, abate-o cpm um tiro. Cons
tata-se, posteriormente, que todo o episdio anterior no
passava de um gracejo, preparado por um amigo de A, para
experimentar-lhe a coragem.
C) A, armado de um sabre, persegue o ladro noturno
que lhe invadiu a casa e, percebendo um vulto a ocultar-se
num canto, toma-o pelo ladro, quando, na realidade, era
um domstico, e prostra-o com um golpe.
D)
A desperta pela madrugada com um rudo no seu
aposento e v um homem a entrar pela janela. Ao creps
culo matutino, toma-o por um ladro e, servindo-se de uma
pistola que tem mesa de cabeceira, desfecha-lhe certeiro
tiro. Vem-se depois a averiguar que se tratava de um oper
rio ajustado, sem que A o soubesse, para um reparo na ja
nela, e que, para melhor certificar-se da obra a fazer, achara
de penetrar no quarto, julgando-o desocupado.
E) Um habitante da cidade de Forli (Itlia), em dia de
carnaval, v irromper por sua casa a dentro dois mascarados
e, julgando-se em face de agressores, investe e mata um deles
com um trinchete.
F) Um francs (digno patrcio do Tartarin, de Daudet . . . ) , penetrando numa floresta da Siclia, com o espr.to saturado de histrias sobre um imaginrio bngantaggio
siciliano, divisa dois guardas campestres armados, que paci-

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SEGUE

C om en t rios ao C dig o P e n a l Art. 121, IP 1. e 2.

83

ficamente percorriam a mata e, tomando-os por bandidos,

dispara repetidamente a sua espingarda, matando-os.
G)
A procura B em sua casa, para ultimar um negcio,
e sobrevm uma d scusso entre os dois, que mutuamente
se injuriam. B intima A a retirar-se, mas s depois de alguma
relutncia, e sem que cesse o bate-boca, atendida a intimativa, dirigindo-se A para a porta da rua. Segue-o B e de
novo o defronta no vestbulo. A, julgando que vai ser agre
dido, puxa de uma faca e fere o seu antagonista.
Nos casos sub A e B, incontestvel a ausncia de qual
quer culpabilidade: a aparncia do periculum praesens era de
molde, sem dvida alguma, a iludir qualquer pessoa de me
diana prudncia ou ponderao. Em qualquer deles, as circunstnc as se acumpliciavam, unvocas, para gerar no esp
rito do agente a certeza de que se achava naquela precisr
situao de fato em que legtimo o emprego de violncia
contra outrem. No havia sobrestar com siso antes de co
mear, ou refletir sobre a primeira impresso: a necessidade
da reao afigura-se com a evidncia mesma da realidade.
Tambm nos casos sub C e D, no se pode, sem excesso de
rigor, inpugnar a razoabilidae do erro como motivo de exculpao, tendo-se em vista que o estado emocional conse
qente impresso de insegurana experimentada por um
homem de resistncia psquica md'a com a presena de um
ladro em sua casa, noite, de jeito a priv-lo do seu ha
bitual senso de escrupulosa circunspeo. B8 Os casos resi5R idntico ao caso citado no texto sub C o que Manzini assim
registra e comenta: "Em dezembro de 1925, em Jersey City (Estados
Unidos da Amrica), um certo Antnio Carbone, despertado, noite
alta, por um rumor suspeito, armou-se e ps-se procura de su" postos ladres. No tendo encontrado pessoa alguma e j de volta
ao seu quarto, viu abrir-se a porta deste, e disparou, matando, sem
que a tivesse reconhecido, sua prpria filha, que vagueava pela
casa em estado de sonambulismo. Somente na hiptese em que
Carbone soubesse que a filha tinha o hbito de levantar-se noite
em tal estado, poder-lhe-ia ser imputado o fato a titulo de homlci*
dio culposo. (Trattato, II, pg. 303, nota I.)

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SEGUE

N lsoh H ungria

tantes, se afastam a hiptese de crimes dolosos, no excluem,

entretanto, a responsabilidade a ttulo de culpa. Ajusta-se-lhes, como uma luva, esta advertncia de B ianchedi: " . . . se
1errore nacque da una allucinazione deVintelletto, di cui
Vuomo, con lo aoperare cautamente i sensi e la ragione, si
poteva liberare, noi non sappiemo esimerlo da responsabilit
e gli imputiamo a colpa la sua condotta precipitata e irreflessiva, che fu causa di male irreparabe, che potevasi facil
mente evitare, e non trova giustificazione specialmente per
chi, cosi alia leggiera, obbedendo ai voli delia fantasia, si
avventura senza il pi piccolo appiglio, che dia ragione
delVatto, a manomettere la vita d( i cittadini... La supposta
necessil difensiva dice che colui non un malvaggio, ma la
precipitazione, la irreflessivit, la inosservanza dei dovuto
rispetto alia vita umana che comanda di agire con prudenza,
a ragione veduta, prima di recarle nocumento, e vieta di cedere
cosi alia lesta a una prima impressione, dicuno che quelVuomo, sano e maturo di mente, un essere pricoloso alia
vita dei cittadini e alia sicurezza delVordine giuridico
Um dos casos de legtima defesa putativa mais freqen
tes na prtica o que se apresenta quando um indivduo, no
calor de uma discusso, faz emprego de violncia contra o
seu antagonista, ao perceber que este leva a mo cintura ou
ao bolso traseiro da cala, no gesto de quem vai sacar uma
arma, e vem-se depois a verificar que a vtima se achava de
sarmada ou trazia uma arma ineficiente, no tendo passado
o seu gesto de uma pura encenao. 68 O tratamento do caso
varia, naturalmente, com as circunstncias. Primacialmente tem-se de indagar do carter da vtima e do conhecimento
Quando se constata que a vtima era realmente portadora de
uma arma ofensiva, costuma-se reconhecer em favor do acusado a
prpria legitime, defesa, ainda mesmo que no haja certeza se a v
tima chegaria a usar efetivamente da arma. O cricrio mais acerta
do, entretanto, o reconhecimento da ausncia de dolo ou de culpa
bilidade. O qu se tem a verificar se foi razovel a errnea supo
sio do ageme de achar-se na iminncia de uma agresso injusta,
e isto basta para excluir qualquer responsabilidade penal.

SAIR

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a jud a

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SEGUE

Comentrios a o Cdigo P e n a l Art. 121, 5t 1. e 2.

85

ou informao, que, a respeito, possua o acusado. Se este sa

bia o seu adversrio um indivduo violento e habituado a an
dar armado, j se depara um elemento de convico no sen
tido da plausibilidade da suposio do iminente perigo de
agresso. 60 Cumpre ainda perquirir dos prdromos do fato:
natureza da disseno, atitudes anteriores da vtima para
com o acusado, ameaas acaso proferidas por aquela contra
ste, tenso da hostilidade entre ambos, etc. Por ltimo, de
vem ser apreciadas as circunstncias imediatamente ante
cedentes ao fato, como, por exemplo, se a vtima, simultneamente ao gesto de sacar a arma, avanava decididamente
para o acusado, ou se, ao contrrio, deixava transparecer que
apenas queria inspirar medo, fazer bravata, no passar da
ameaa; se era possvel vtima realizar a ameaa, ou se logo
acorreram circunstantes a intervir, etc. Se as circunstncias,
no seu conjunto, examinadas segundo id quod plerumque accidit, no evidenciarem a razoabilidade ou normalidade da
sua crena no periculum praesens, o acusado no poder exi-

Wharton (ob. cit., n. 263): The character of the deceased

as a volentan dangerous man, ojfered an evidence for the purpose
of showing that the accuse had reason to believe hirnself to be in
anger, is not material unless knowledge of such character upon the
part of the accused is shoum. Though a person has a for being
quarrelsome, evidence to the effect cannot be received in a prosecution against another for killing him, unless It was previously
shovm that the accused knew it, and therefore mtght more reasonably apprehen anger from him. And the general reputation of the
deceased for carryng conceale weapons cannot be given in evidence,
unless it appears that the slayer had knowledge of the habit... And
the general reputation cf the deceased for going arme wiU be presumed to have been known to the accused where they reside in the same
community... An tnformation upon the part of the accused that
the decease was a violent and turbulent man accustomed to go about
armed is admissible where t was gained from a knowlege of his
general reputation, or from personal observation of his specifc acts,
such evidence being competent for the purpose of etermining the
state of mind of the accused, and whether he was tnduced to believe
in good faith, that he wa? in imminent anger."

SAIR

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VOLTA

SEGUE

mir-se de pena a ttulo de culpa, se no for o caso, bem en

tendido, de identificar-se um dissimulado crime doloso, ou o
denominado 'pretexto de legtima defesa.
19.
Homicdio e erro acidental. O Cdigo reconhece,
expressamente, a irrelevncia do error in persona ou in corpore (art. 17, 3.) e do erro na execuo (aberratio ictus
seu actus) (art. 53), equiparando as fluas hipteses, desde
que, na ltima, o desvio do ictus se d a persona in personam,
nao tendo sido tambm atingida a pessoa visada. Quer
numa, quer noutra hiptese, s h um crime, punvel a ttulo
de dolo. Quanto ao error in persona, a soluo no sentido de
um crime nico, sem excluso do dolo, pacfica.01 Via de
regra a lei penal protege o bem -jurdico sem ter em linha de
conta quem seja o seu titular. Assim, ao incriminar o homi
cdio, o que ela procura resguardar no a vida de Pedro,
ou a de Sancho, ou a de Martsnho, mas a vida humana, a
vida do homem in genere. A identidade da vtima no
elemento constitutivo do homicdio, de modo que o erro a tal
respeito meramente acidental (atinente ao objeto material,
e no ao objeto jurdico, que , na espcie, a vida de um
homem, qualquer que ele seja), no excluindo, portanto, a
No tocante aberratio ictus, entretanto, a soluo dada
pelo Cdigo no tranqila. Entre os autores alemes,
predominante a opinio de que, na aberratio, h dois crimes
ou um concurso ideal de crimes: um crime doloso, em rela
o pessoa visada, e outro culposo, em relao pessoa
realmente atingida. J entre os autores italianos, porm,
prevalece a opinio de que h, no caso, tal como no error in
i A opinio contrria de Geib e B ohelatj, que viam na espcie
um crime duplo, ficou inteiramente sem eco.
a Como diz Angioni (La volontaret el fatto nel reato, pgi

na 207), o decurso causai pode divergir, nos seus detalhes, do que

fora previsto pelo agente, sem que por isso deixe o evento de ser
querido.

SAIR

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a jud a

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VOLTA

SEGUE

C omentrios ao C digo P enal A rt . 121, 1. e 2.

87

persona, um crime nico doloso; e tal ponto de vista foi

explicitamente consagrado pelo Cdigo Rocpo, no qual se
inspirou o nosso. Na prpria Alemanha, o critrio unitrio
tem adeptos do mais subido prestgio, como sejam, entre
outros, von Liszt, Wachteh, Beling e Max Ernest Mayer.
Na doutrina italiana, ningum o defendeu melhor que Imfallom eni, 83 que assim expe e refuta a opinio contrria:
Diz-se que o efeito homicida no pode ser imputado a t tulo de dolo, de vez que se realizou sobre objeto diverso
do que fora representado ao esprito do agente, no se
tratando, portanto, do efeito por este querido, ao contrrio
do que acontece no simples error in corpore q u in per sona, no qual h plena correspondncia entre o objeto e a
inteno, versando o erro apenas sobre a identidade da
pessoa. H, ento, uma tentativa de homicdio, j que o
propsito doloso no foi alcanado por circunstncias for tuitas, e, contemporaneamente, um homicdio culposo,
porque tinha o agente a obrigao de prever que, dispa rando contra Tcio, outra pessoa podia vir a passar na
linha de direo do tiro: culpa dolo eterminata. Mas a
distino arbitrria... O agente quis matar um homem,
e matou: eis o que essencial. No h erro quanto ao
objeto representado quando se mata Tcio supondo que
se mata Semprnio (error in persona), porque isso no
exclui que tenha sido querida a morte de um homem; e
pela mesma razo, quando, desviando-se o golpe d'rigido
contra Semprnio, resulte a morte de Tcio, no h erro
sobre o objeto vida humana , que somente o que im porta para a imputao penal do homicdio. Concorrem,
aqui, de fato, os trs elementos necessrios imputao
" de tal crime: o propsito de matar um homem, a morte
de um homem e o nexo de causalidade entre a ao e o
evento letal. Pouco importa que o agente no tivesse
conscincia de produzir a morte de Tcio. Teve ele a cons-

LOmcidio, pgs. 179-180

SAIR

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VOLTA

SEGUE

"cincia de produzir a morte de um homem, e basta: este

o fato previsto pela lei como crime de homicdio. Em
vo diria o acusado: vs me imputais a morte de Tcio,
"pela casualidade de haver este passado na linha de dire o do tiro . Porque assim lhe seria retrucado: tereis
podido renunciar ao benefcio do feliz acaso do desvio de
golpe, se a m sorte de Tcio no o colocasse na direo
do tiro? Como quereis que a fatalidade vos favorea, se
ela no contribuiu, em coisa alguma, para mudar aquilo
" que de essencialmente criminoso havia no vosso desgnio?
De que vos queixais, se fostes a causa n.ca da morte ocor rida? Foi indubitavelmente dolosa a vossa ao homicida, e
por que, ento, no seria doloso o homicdio que comeEntre ns, no regime anterior ao do Cdigo de 40, di
vergiam a doutrina e a jurisprudncia, no tratamento da
aberratio, apesar de que B atista P eheira, autor intelectual
do primeiro Cdigo republicano, tivesse sustentado que o
critrio por este adotado fora o do crime nico. O Cdigo
atual dissipa qualquer discusso, resolvendo, expressis verbis, o problema. Ora v na aberratio uma unidade simples
(no caso de no ser tambm atingida a pessoa visada), ora
uma unidade complexa (no caso de ser tambm atingida a
pessoa visada), mandando aplicar, nesta ltima hiptese, a
regra do concurso formal. Assim dispe o art. 53: Quando
por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o
agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofen der, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse pra ticado o crime contra aquela, atendendo-se ao d.sposto
no art. 17, 3., 2.a parte. No caso de ser tambm at.n gida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a
regra do 1. do art. 51. Explica a Exposio de motivos:
No art. 53, disciplinada a aberratio ictus seu actus, que
eventualmente pode redundar num concurso de crimes.
O Projeto v na aberratio uma unidade substancial de
crime, ou, seja, um s crime doloso (absorvida por este a
tentativa contra a pessoa visada pelo agente), ou, no caso

SAIR

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VOLTA

SEGUE

C om en t rios a o C digo P e n a l Akt. 121, SS I o e 2.

89

"

de ser tambm atingida a pessoa visada, um concurso formal de crimes. Na primeira hiptese, o erro sobre o objeto material (e no sobre o objeto jurdico) acidental e,
portanto, irrelevante. Na segunda hiptese, a soluo dada
se justifica pela unidade da atividade criminosa.
Exemplifiquemos. Suponha-se que Tcio, armado de fu
zil, desfecha um tiro contra Mvio, necandi animo, mas o
projtil: a) atinge e mata Caio, que, no momento, passava
junto a Mvio; ou &) atinge Caio, que fica apenas ferido;
ou c) atinge Mvio e Caio, matando ambos; ou d) atinge
Mvio, ferindo-o, e tambm Caio, que vem a morrer; ou e)
atinge Mvio e Caio, matando aquele e ferindo este; ou /)
atinge Mvio e Caio, ferindo ambos. Em face do artigo acima
transcrito, Tcio responder: na hiptese sub a, por homi
cdio doloso consumado (abstrada a tentativa de homicdio
contra Mvio); na hiptese sub b, por um s homicdio ten
tado; nas hipteses sub c, d e e, por um s homicdio doloso
consumado, mas aumentada a pena correspondente, de um
sexto at metade (regra do art. 51, 1,); na hiptese
/,
por um s homicdio tentado, mas tambm com a pena au
mentada, entre os mesmos limites.
bem de ver que, em qualquer dessas hipteses, se
Tcio previu a possibilidade da morte de Caio, aquiescendo
no advento de tal resultado (dolo eventual), haver, no
obstante a unidade da ao, um concurso material de cri
mes, aplicando-se as penas cumulativamente (art. 51, 1.,
in fine). 64
At aqui tratamos da aberratio a persona in personam.
Diversa a soluo, se o bem jurdico atingido no da
mesma espcie do bem jurdico visado. Dispe o art. 54
6 Tome-se o exemplo clssico do Indivduo que atira contra a
mulher que traz ao colo uma criana, vindo esta a ser atingida e mor
ta. Se o agente um atirador Inbil, no padece dvida que teria
previsto tal resultado e, disparando o tiro apesar dessa previso, res
ponder pela morte da criana a ttulo de dolo eventual, em concurso
material com a tentativa de homicdio (em relao mulher visada).

SAIR
90

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

do Cdigo: Fora dos casos do artigo anterior, quando, por

acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm resul tado diverso do pretendido, o agente responde por culpa,
se o fato previsto como crime culposo; se corre tam bm o resultado pretendido, aplica-se a regra do 1. do
art. 51. Suponha-se que Tcio desfecha um tiro para
quebrar a vitrina da casa comercial do seu inimigo Mvio
e atinge um transeunte, matando-o: responder por homi
cdio culposo (posto que a morte do transeunte no foi que
rida, nem mesmo eventualmente); e se ocorre tambm a
destruio da vitrina, responder por crime de dano e homi
cdio culposo, em concurso formal, isto , a pena aplicvel
ser a mais grave (correspondente ao homicdio culposo),
aumentada de um sexto at metade.
Para a graduao da pena, quer na aberratio, quer no
error in persona, devem ser levadas em conta, pr ou contra
o ru, no as condies ou qualidades da pessoa atingida,
mas as da pessoa visada ou contra a qual o ru supunha
dirigir a ao. Non rei veritas, sed reorum opinio inspicitur.
Assim, se a vtima era ascendente do agente ou um velho
(qualidade ou condio inexistente na pessoa que o agente
supunha matar), no ser reconhecida a agravante da letra
/ ou a da letra i do n. II do art. 44; e, ao contrrio, ser
computada uma ou outra agravante, se a pessoa contra a
qual era dirigida ou supunha o agente dirigir a ao reveste
aquela qualidade ou condio.
Nenhuma exceo sofre a regra do erro acidental no
caso de concursus delinqnentium: os co-partcipes (instiga
dores ou auxiliares) respondem pela morte da alia et diversa
persona do mesmo modo que o executor direto, que, em re
lao queles, no mais do que uma longa manus.
de notar-se que o erro sobre a qualidade ou condio
da vtima, quando tal qualidade ou condio influi sobre o
ttulo do crime, favorece o agente. Assim, se algum, no
calor de uma rixa, matar o agente policial que intervm para
separar e prender os contendores, no responder por crime

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

A r t . 1 2 1 , 51 l . i

SEGUE
2

91

de resistncia, mas to-somente por homicdio, se ignorava

Quid juris, se o ictus partiu de algum que se achava
em situao de legtima defesa, indo atingir pessoa diversa
do agressor? O agente sempre julgado como se tivesse pra
ticado a ao contra a pessoa visada; logo, na hiptese acima,
Quid juris, se o agente queria apenas ferir a pessoa vi
sada, e a pessoa realmente atingida vem a morrer? Res
ponder por "leso corporal seguida de morte ou homicdio

20. Homicdio e erro sucessivo. Irrelevante tambm o

erro chamado sucessivo. Exemplo: o agente, depois de haver,
occidendi animo, golpeado a vtima, e supondo erroneamente
que ela j est sem vida, atira o presumido cadver a um rio,
v;ndo a verificar-se, pela autpsia, que a morte ocorreu por
afogamento, e no em conseqncia da leso anterior. Como
argumenta Vanhini, 05 embora se trate de erro essencial
(versando sobre condio essencial de fato, isto , a existn
cia do objeto jurdico do homicdio), h um nexo causai do
loso entre o evento morte e a ao do ru: a segunda ao
(lanamento do suposto cadver ao rio) no em si "mesma
dolosa, mas isto em razo de erro derivado da situao de
fato criada pela primeira ao, empreendida necandi animo;
de modo que o evento morte se liga, a:nda que mediatamente, vontade criminosa. W eber fala, em tal caso, de um
olus generalis, devendo admitir-se que existe, corresponden
temente vontade criminosa revelada na totalidade do pro
cesso executivo, um homicdio doloso consumado. O agente
quis matar um homem, e matou. Advirta-se, entretanto, que
um grande nmero de autores (notadamente alemes) v
no caso uma tentativa de homicdio, de par cm um homic-

65 II elUio di omicidio, pg. 29.

SAIR
92

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson Hungria

A volun
tria ou intencional eliminao da vida de algum pode
deixar de ser crime. o que acontece, por exemplo, quando
o agente se encontra em legtima defesa ou em estado de
n e c e s s i d a d e Trata-se de causas objetivas de excluso de
njuricidade penal (descTiminantes) . A doutrina clssica
21.

Homicdio e causas excludentes de crime.

8 Tambm no criminoso aqule que elimina a vida alheia

por ordem a lei (no cumprimento de um dever legal), como o sol
dado no campo de batalha e o executor da pena de morte (Cdigo
Penal Militar e dec.-lei n. 4.766, de 1-10-42) . Pode acontecer que
algum mate outrem, supondo, por erro de fato, estar cumprindo um
dever legal. Exemplo: a sentinela avanada mata com um tiro de
fuzil, supondo tratar-se de um inimigo, o companheiro de armas que,
feito prisioneiro, consegue fugir e vem de retorno ao acampamento.
D-se, em tal caso, uma descrminante putativa (art. 17, 2> parte):
o fato no deixa de ser objetivamente ilcito, mas o agente fica isento
de pena por ausncia de culpabilidade.
A defesa de um direito atacado autoriza, se necessria, a ociso
do atacante; mas no existe direito algum cujo exerccio importe a
faculdade de matar. Nada tem a ver com o homicdio, portanto, a
descrminante do art. 19, IH, 2.B parte. Costuma-se citar, em con
trrio, o caso da permitida colocao de offendicula ou armadilhas
mortferas em preventivo resguardo da propriedade, vindo a ser viti
mado o incauto ladro noturno. Trata-se, aqui, de um caso de legiti
ma defesa. Como diz v o n B a r {Gesetz und Schul im Strafrecht, p
gina 215), "em tal caso, a defesa preparada com antecipao, mas
funciona no momento da agresso e em conseqncia dela: , pois,
incontestavelmente, legtima defesa preordenada. Veja-se A l i m e n a
(principii i. diritto penale, I, pgs. 580-582); M a s s a r i (Le dottrine
generali dei diritto penale, pg. '5 ) ; O l s h a u s e n (Kommentar, I, p
gina 227); v o n H i p p e l (ob. clt,, II, pgs. 212-213); M e n d e s P i m e n t e l ,
parecer, in Revista Forem?-, vol. 45: pgs. 485-487; acrdo do Tri
bunal de Ap. do Rio G. do Sul, in Dicionrio de Jurisp. Penal, de
V. P i r a g i b e , 1. Sup., n. 3.838. J os prticos cuidavam da questo.
B l a n c u s opinava pela legtima defesa da propriedade: "Si quis possuit
offendiculum ad fenestram pro capiendo fure nocturno, si fur cecidit
et moriatur, tunc ipse non tenetur in consilio" M e n o c c h t u s decidia
pela ausncia de dolo: Poena homicidii non tenetur, qui dum offendiculum ad j anuam suae domus poneret, ut fures prehenderet, ingredientem furem occidit, non enim dolo egii. M a n z j .n i entende que

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

CohxntAbios ao Cdigo Penal Art. 121, 1. e 2

93

Identificava o estado de necessidade e a legtima defesa como

causas excludentes de imputabilidade ou de culpabilidade,
argumentando que, em tais casos, o indivduo age sob coao
psquica, isto , sob a presso irresistvel da necessidade.
Era uma teoria incompatvel com o direito positivo e
insuficiente, pois que, alm de considerar supressa a impu
tabilidade ou a culpabilidade onde a lei pressupe um in
divduo compos sui, calculando e agindo comedi damente,
no explicava os casos que M assari denomina de assistncia
social, isto , os casos de ao ou reao em favor de outrem,
nos quais no se apresenta a necessitas cogens reconhecvel
na defesa ou salvaguarda dos prprios direitos ou bens. Ula co lo ca o d e offenicula em seg u ra n a da p rop ried a d e p rivad a o
exerccio de um direito e "se il delinqente, invaendo laltrut casa,
incappa in qualche malanno, im p u tet s ib i . Em sen tido id n tico J
se p ron u n cia v a Im p a llom en i (L'Omicdto, pg. 503). V e ja -se , porm , a
in cisiva rp lica de A lim ena (loc. c i t .) . Mendes P im e n te l louva a j u
risp ru d n cia a n g lo -a m e rica n a que, em to rn o do assunto, estabelece
que essa d efesa p rev en tiv a n o p od e ser u sada ln con sid era d a m en te,
m as p rop orcion a d a ao risco da agresso, sen do que en gen h os m or
tferos s se ad m item co n tra assaltantes perigosos, rou badores te r
rveis (theves and burglars) , n o se ju stific a n d o em p rev en o de
sim ples gatu n os, de m eros transgressores ( trespassers) da in v iola b i
lid a d e d om icilia r sem n im o fa cin o ro so (felonious intent ) . Quid
juris, se o co rre u m a aberratio in persona, isto , se, a o Invs d o la
dro, v en h a a ser v itim a d o in sidioso a p a relh o um a pessoa in o ce n te ?
A nosso ver, a h ip tese d eve ser tra ta d a co m o de legtima defesa
putativa (v e ja -s e n . 18), u m a vez que se com p rov e que o p rop riet
rio ou ocu p a n te da casa estava p ersu adido d e que a arm adilh a s m en te p od eria co lh e r o la d r o n o tu r n o : se fo ra m tom adas as p re
ca u es devidas p a ra que a arm ad ilh a n o fosse in fie l sua fin a li
dade, o even to lesivo n o p od e ser im p u ta d o a titu lo de d olo, n em a
ttu lo de cu lp a ; ca so con tr rio, c o n fig u r a r -s e - u m crim e cu lp oso.
T am bm a m orte cau sad a n a p r tica regu lar de um autorizado
Jgo esportivo v iolen to cita d a com o h ip tese a que deve ser ap licad a
a d escrim in an te em qu est o. Ora, se c e rto que o jo g o esportivo
v iolen to p erm itid o em si m esm o, n o se deve con clu ir da que
qualquer dos com p etid ores ten h a o d ireito ou fa cu ld a d e d e m a ta r o
ou tro. O fa t o fic a r isen to de p e n a p o r au sn cia de culpabilidade
(v e ja -se , ad ian te, n . 2 2 ), e n o p o r ausncia de ilicitude objetiva.

SAIR
94

IMPRIMIR AJUDA
N ls o n

NDICE

VOLTA

SEGUE

H u n g r ia

teriormente, passando-se a distinguir entre imputabilidade

e responsabilidade, foram consideradas causas excludentes
desta as referidas justificativas. Modernamente, entretanto,
repudiada a bizantina distino ntre imputabilidade e res
ponsabilidade, tornou-se soluo pacfica e definitiva a de
que, tanto na legtima defesa, quanto no estado de necessi
dade, no h crime, o que vale dizer: o fato objetivamente
licito. 07 Uma recente doutrina alem, defendendo a insero
da clusula da inexigibilidade (Unzumutbarkeit) no conceito
do estado de necessidade, pretende que este no dirime a injuricdade objetiva, mas a culpabilidade. Ao que se argumenta,
a inexigibilidade flS de uma conduta (tendo-se como ponto de
67 M a s s a r i (ob. cit., pg. 71):
.pu accadere che nella legge
si ritrovi un praeceptum juris, ma altresi si trovino altre norme, che,
sotto eterminate conizioni, autorizzano per cast particolari la condotta vietata daUa norma generale e di questa, quini, constituiscono
una deroga o eccezione. Quando tale concorso i norme efbgative
si verifichi, si delineano quelle ch e... abbiamo chiamate cause oggettivc di esclusione el rato." esta uma concepo definitiva das
chamadas justificativas penais (estado de necessidade, legtima de
fesa, ordem da lei, exerccio de um direito). Quando ocorrem os pres
supostos objetivos da norma de exceo, o fato congenitamente l
cito. A injuricidade, aqui, Inexiste ab ovo: o fato objetivamente
conforme ao direito. Ainda mesmo que o agente ignore agir, por
exemplo, em estado de legtima defesa, no incorre em responsabi
lidade alguma, pois, na realidade, nenhum crime pratica ( A n g i o n i ,
Le cause che escluono Villeceit obbiettiva penale, n. 40; F o z z o l i n i ,
I cast di giustificazione, in Scritti in onore di E n r i c o F e r r i , pg. 384:
Lazione che ha esternamente i caratteri i acione criminosa divene
legittima per concorso di quella determinata situa2 ione di fatto
costituita dai cosidetti casi i giustificazione. Ogni conceito i imputbilit estraneo a questa definitiva concczione dei caso i giustifi
cazione: la natura intrnseca oggettivamente considerata delVazione
che la fa legittima in s e per s ." ) ,
bs Em crtica formula do anteprojeto A l c n t a r a M a c h a d o sobre
o estado de necessidade, assim nos pronunciamos:
,.o anteprojeto,
truncando o projeto da Comisso Legislativa, omite a clusula de que
o sacrifcio do bem ameaado no possa ser razoavelmente exigido do
agente. Neste ponto da minha crtica, dissera eu que tal clusula era

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C om en t rio s a o C digo P e n a l Art. 121, 1. e 2.

95

referncia o homo medius), ainda que esta seja objetivamente

antijurdica, exclui a mens rea. Ora, a inexigibidade nm
dos prprios fundamentos da licitude da ao praticada em
estado de necessidade. No preciso referi-la culpabilidade,
cuja existnca ficaria tolhida. Como acentua H elm tjt
Mayer, o que no pode ser razoavelmente exigido ao comum
dos homens, no pode ar imposto pelo direito positivo. A
inexigipiliade s se apresenta em particulares circunstn
cias de fato, e, portanto, entende, tambm, com o lado obje
tivo da conduta.. O que se d, em tal caso, , simplesmente,
uma ao lcita ou no proibida. No se apresenta um crime
nem mesmo do ponto de vista abstrato.
Ao conceituar o estado de necessidade, o Cdigo, corri
gindo a lei anterior, aboliu o critrio do interesse preponde
rante, A ao no deixa de ser necessitada porque os inte
resses em conflito sejam de valor idntico. Eis como se
exprime, a respeito, a Exposio de motivos: No tocante
ao estado de necessidade, igualmente abolido o critrio
o prprio cerne da descrminante em apreo na sua formulao hodierna, e tal era, do ponto de vista tico-jurdico, o seu relevo, que
est evoluindo no sentido de tornar-se um critrio informativo da
res^vms^bilidide penal in genere, como se depreende da teoria da
Nichtzumutbarkeit, dos modernas penalistas alemes. O Sr. Alcn
tara no procurou investigar detidamente o tema e deu-me uma res
posta precipitada: desde o Cdigo de Manu, diz ele, que o estado de
necessidade disciplinado sem a referida clusula e s agora, merc
da moderna teoria teutnlca (o pejorativo vai por conta do Sr. A l
cntara), que tende a flxar-se como postulado inconcusso. E
continua: To recente essa tendncia, que no se lhe percebe
o reflexo em nenhum dos cdigos contemporneos, e dentre os pro
jetos, s o da Comisso Legislativa se ressente de sua influncia.
preciso que nos entendamos: a teoria da no exigibilidade cgmo
moi,i,vo geral de exeitiso de culpa novssima, mas a insero da
clusula em questo no conceito do estado de necessidade no
propriamente uma criana de peito . J figurava ela no projeto
Stoos para a Sua (1896), no projeto alemo de 1925 e no projeto
austraco de 1827 ( nach den Umstanden nitht zumuten voar, den
drohenden Schaden zu dtilden"), e est no art. 85, n. 3, do Cdigo do
Peru (promulgado em 1924) e no art. 34 do atual Cdigo suo (1938).

SAIR
08

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson H ungria

anti-humano com que o direito atual lhe traa os limites.

No se exige que o direito sasrificado seja inferior ao direito
posto a salvo, nem tampouco se reclama a falta absoluta
de outro meio menos prejudicial . O critrio adotado ou tro: identifica-se o estado de necessidade sempre que, nas
circunstncias em que a ao foi praticada, no era razoa velmente exigvel o sacrifcio do direito ameaado. O esta do de necessidade no um conceito absoluto: deve ser re conhecido desde que ao indivduo era extraordinariamente
difcil um procedimento diverso do que teve, O crime um
fato reprovvel, por ser a violao de um dever de conduta.
do ponto de vista da disciplina social ou. da ordem jurdica
Ora, essa reprovao deixa de existir e no h crime a pu nir, quando, em face das circunstncias em que se encon trou o agente, uma conduta diversa da que teve no podia
ser exigida do homo medius, do comum dos homens. A ab negao em face do perigo s exigvel quando correspon de a um especial dever jurdico.
Segundo a frmula do Cdigo, considera-se em estado
de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de ou tro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio,
nas circunstncias, no era razovel exigir-se . J no se
fala em mal maior (art. 32, 1., do Cd go de 90). Assim, o
nufrago que arrebata a tbua de salvao a outro, que vem
a perecer, pode invocar o estado de necessidade, se outro
meio no havia para a prpria salvao.69 70 O Cdigo, po
rm, faz uma ressalva no 1. do art. 20: No pode alegar

e-7o gobre arrepiantes casos de estado de necessidade, veja-se

Trattato, II, pg. 3 2 5 , nota 4 . Um deles realmente atroz:
margem de um riacho do territrio de Toroukhaus (Sibria Orien
tal), Procpio Kalenine estabelecera o seu acampamento, juntamente
com seus irmos Nikita, Davi e Maria, esta uma menina de 11 anos.
Viviam com o produto da pesca, que, entretanto, veio a faltar depois
de algum tempo, Davi ps-se a caminho para encontrar lugar mais
propcio. Os trs restantes sentiam-se morrer de fome, e ento Pro-

M a n z in i,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C omentrios ao Cdigo P enal A rt . 121, H 1. e 2.

97

estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o

perigo. Exemplo: o capito do navio torpedeado que mata
algum que tenta impedi-lo de entrar no bote de salvao,
antes dos restantes passageiros, no pode invocar o estado de
necessidade, porque legalmente obrigado a arrostar o perigo
de permanecer no navio at a sada do ltimo passageiro.
Tambm a legtima defesa disciplinada, no Cdigo,
sem abstrao da contingncia das coisas humanas e afei
oada a Um critrio de utilidade poltica. Assim dispe o
art. 21: Entende-se em legtima defesa quem, usando mo
deradamente dos meios necessrios, repele injusta agresso,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Como se v, no exigida uma rigorosa proporcionali
dade entre a medida da reao e a da agresso. A premente
necessidade do revide imediato no d ensejo a uma pon
derada escolha de meios ou modos. O que se reclama to
-somente a moderao do contragolpe, isto , o exerccio da
ao defensiva dentro dos razoveis limites de sua prpria
necessidade. Por outro lado, foi abolido o carter subsidirio
que legtima defesa atr bua o Cdigo de 90: no se indaga
se a agresso podia ter sido prevenida ou evitada sem perigo
e sem desonra, ou se era possvel invocar e receber socorro
da autoridade pblica. A lei penal no pode exig!r que sob
a mscara da prudncia se disfarce a rennc'a prpria dos
covardes ou dos. animais de sangue frio. Em face de uma
agresso atual e injusta, todo cidado um policial, um
delegado da autoridade pblica, e mais do que a faculdade,
tem o dever de obstar, in contirienti, ao exerccio da violncia
e da injustia. A legtima defesa, segundo a lio de Battag l i n i (71 pericolo di offesa nella legittima difesa), deve ser,
ao lado da ameaa penal, um contramotivo do crime. Quem
cpio matou a irmziiiha, comendo-lhe as carnes, Juntamente com
Nkita. Mais tarde, salvos afinal os dois Irmos, Procpio confes
sou o fato e foi condenado a vrios anos de trabalhos forados (absol
vido Nlkita, por estranho ao trucidamento da Irm), Por mais cruel
que se apresente o ato de Procpio, no poderia este ser condenado,
perante o art. 20 do nosso Cdigo.

* -

7_

SAIR
98

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

se predispe a delinqir deve ter em conta dois perigos,

igualmente temveis: o perigo da defesa privada e o da rea
o penal do Estado.
So requisitos da legtima defesa: a) uma agresso
atual ou iminente; b) a injustia da agresso; c) um direito
a defender, prprio ou de outrem; d) emprego moderado dos
meios necessrios. No s uma agresso iniciada legitima a
defesa, seno tambm um perigo atual de agresso (agres
so iminente). Nemo tenetur expectare donec percutiatur.
Perigo atual de agresso aquele que no permite demora
reao. No o constitui a simples ameaa desacompanhada
de perigo concreto e imediato. 71 Injusta a agresso obje
tiva e subjetivamente contrria ao direito (constituindo um
ilcito penal ou um ilcito civil). A injustia da agresso
pressupe no agressor voluntariedade e responsabilidade. A
violncia involuntria ou a exercida por um irresponsvel
cria o estado s necessidade, e no a situao de legt ma
defesa. 72 Basta que a agresso seja injusta: no precisa de
ser grave. A gravidade da agresso s levada em conta
para aferir-se da moderao da repulsa, mas no um reti Contra (G. P e n s o , La ifesa legittima, pg. 108): Afirma-se
geralmente que deve ser iminente o realizar-se da leso. No
"somos deste parecer. O que interessa... que o perigo seja atual.
Se deste deriva uma iminncia de leso, no importa. Assim, no
caso em que Tcio ameace de matar-me dentro de 3 ou 4 dias, se,
" digamos, no subscrever um certo documento, no posso estar
obrigado, para reagir, a esperar que expire o prazo, isto , at que
a leso se torne iminente. Desde o momento da ameaa, o perigo
atual, e desde esse Instante, se se apresentar a possibilidade de
me subtrair ao perigo, agredindo, estou autorizado a faz-lo..."
de todo inaceitvel este critrio ampliativo. No concebvel le
gtima defesa sem a certeza do perigo de uma agresso imediata.
E tal certeza s existe quando o perigo se apresenta ictu oculi, como
realidade objetiva. O perigo de uma agresso futura, por mais
verossmil, no passa de uma hiptese com a qual no pode operar
o conceito da legtima defesa.
72 contra: M a g g io r e (ob. cit., I, pg. 1 8 2 ) , G. P e n s o (ob. cit.,
pg. 1 1 7 ) : a injustia da ofensa deve ser considerada objetiva, e no
subjetivamente.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

A r t . 12 1,

SEGUE

1 - e 2 .

99

quisito da legtima defesa. O vocbulo direito, empregado

no art. 21 do Cdigo, deve ser entendido como compreensivo
de todo interesse juridicamente tutelado (vida, integridade
corporal, liberdade pessoal, pudor, honra, propriedade, tudo
enfim que se compreenda no patrimnio jurdico do indi
vduo). Finalmente, a moderao no emprego dos meios ne
cessrios a razovel proporo, apreciada in concreto, obje
tivamente, entre a reao e a agresso. No se trata de uma
pesagem em balana de farmcia, mas segundo um critrio
aproximativo, tendo-se em vista as circunstncias em que se
achou o agredido. Consoante a justa lio de P ensos 73
quando haja dvida sobre se o clculo teria podido ser fei to com menor impreciso, tal dvida ser resolvida em f vor de quem reage e sempre contra o agressor, que, com a
sua conduta ilegtima, deu causa ao defensiva . O
excesso de defesa deve ser reconhecido somente nos casos
em que seja manifesto: a) ter sido praticado conscientemen
te, isto , conhecendo o agredido a desnecessidade do plus da
reao; b) ter o agredido faltado com a ateno e pondera
o prprias do homo medius (veja-se n. 18). S ento
excluda a legtima defesa, apresentando-se o fato como
crime doloso ou culposo. 74 A aplicao deve ser feita, como
diz Manzini, 75 tendo-se em ateno os meios de reao que
o agredido tinha sua disposio e os meios empregados.
Se estes eram os nicos que, in concreto, tornavam possvel
a repulsa da violncia, no haver excesso punvel, por
maior que seja o mal sofrido pelo agressor. 76
ob. cit., pg. 244.
71 Dispe o parg. nico do art. 21 do Cdigo: "O agente que
excede culposamente os limites da legtima defesa, responde pelo
fato, se este punvel como crime culposo. Segue-se, a contrario
sensu, como acentua a Exposio de motivos, que "se o excesso
conscientemente querido, responde o agente por crime doloso, pouco
importando o estado inicial de legtima defesa .
75 Trattato, II, pg. 311.
J3 No mesmo sentido, A ltavilla (in Nuovo Digesto italiano, ver
bete difesa legittima): Se ele (o agredido) no pode dispor seno de
ts

SAIR
100

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson H ungria

Isto, porm, no quer dizer que se no deva repelir a

chamada interpretao subjetiva da legtima defesa. Esta,
por isso mesmo que causa objetiva de excluso de injuricidade, somente pode existir objetivamente, e no apenas na
crena ou opinio do agente. No tem aplicao, aqui, no
seu literalismo, o princpio de que o putativo eqivale ao real.
QUando a crena ou opinio do agente no corresponde
realidade, no pode jamais legitimar a violncia. No deixa
esta, em tal caso, de ser objetivamente antijurdica, embora
o agente possa ser declarado isento de pena por ausncia de
culpabilidade, irrestritamente, a ttulo de dolo, e condicio
nalmente, a ttulo de culpa stricto sensu. Se o agente supe
erroneamente uma situao inicial de legtima defesa, o que
pode ocorrer a chamada legtima defesa putativa (v. n
mero 18); se erradamente supe uma agresso mais grave do
que a que realmente se apresentava, e reage com manifesta
desproporo, d-se o excessus defensionis, que poder ser
culposo ou ficar isento de pena, conforme seja inescusvel ou
no o erro em que laborou o agente. 77
Por confundir-se a legtima defesa putativa com a au
tntica legtima defesa que resultou, em doutrina, por ini
ciativa de F erhi, a afirmao paradoxal da possibilidade de
legtima defesa recproca. um contra-senso dizer-se que dois
indivduos possam estar, um em face do outro, simultanea
mente, em legtima defesa. No exemplo figurado por Altavxlla, do indivduo que atira contra outro, tomando-o falsa
mente por um malfeitor sua espera, e vem a receber, em

77 O que se costuma chamar legtima defesa subjetiva no

outra coisa que o excesso de defesa que fica isento de pena por
ausncia e culpabilidade.
um meio desproporcionado, n<to existir excesso, desde que o seu uso
era indispensvel defesa"; e De M a b s i c o (Diritto Penale, p
gina 176): ...sussiste proporzione anche in rapporto a mezzi per
s stessi non proporzionati, secondo che si bbia o no disponibiltt
di mezzi dtversi.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

A rt.

VOLTA
121,

1.

SEGUE
e

2.

101

repulsa, um golpe desse outro, no h legtima defesa rec

proca, porque o primeiro agressor no se encontrava em le
gtima defesa seno na sua fecunda imaginao. Para decid r diversamente, ser preciso identificar-se uma causa ex
cludente de culpabilidade (erro de fato) com uma causa
excludente de crime (legtima defesa). O que perfeita
mente admissvel uma sucessiva situao de legtima de
fesa por parte do agressor inicial, se o agredido se excede na
reao, pois o excesso de defesa importa, por sua vez, uma
Pode tambm acontecer que, no caso de dois indivduos
mutuamente se atacarem, haja dvida sobre qual deles tenha
precedido o outro na agresso injusta: em tal caso, ser
compreensvel que se absolvam um e outro, como se ambos
tivessem agido em legtima defesa; mas isto por injuno
decorrente de insupervel incerteza de elementos de con
vico in concreto, e no pelo reconhecimento de uma rec-

22. A violncia esporiiva. Deve ser categoricamente re

jeitada a identificao de um especfico crime esportivo,
alistvel entre os crm es contra a pessoa . Segundo G.
Penso, 78 poderia ele ser definido como a leso corporal ou a
morte voluntariamente causadas em razo e no curso de um
esporte violento (isto , em que o mal fsico seja conseqn
cia natural), por meio de golpes permitidos . O ilogismo
Se permitida ou lcita uma ao, e desde que esta no
seja abusiva ou inconsideradamente exercida, no se podem
incriminar suas conseqncias, ainda que previsveis como
necessria ou eventualmente lesivas. Ou se probe o esporte
violento (o que j no seria sem tempo), ou no h falar em
crime esportivo, como entidade criminal sui generis. Re
matado despropsito ser punir-se, por exemplo, um boxeur,
ts studi sul progetto prettminare dt un nuovo Coce Penale
italiano.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

por arremessar sobre o tablado o seu rival, devastado e exnime, quando tal proeza, segundo a lei do box, que tem o
apoio das "multides e a adeso do prprio poder pblico,
precisamente o que ele tem a fazer. Imagine-se o irrisrio
desta cena: num stadium apinhado de gente, dois pugilistas
se esmurram e, a certa altura, um dles deixa o outro sobre
o ring, estatelado, estupidificado de dor, com um rijo soco
na mandbula ou na base do stemum-. A multido estruge,
aclamando o vencedor. Este assume o ar de quem recebe na
fronte o sculo da glria, mas, para logo, o rosto se lhe ensombra: que se aproxima o delegado de polcia e lhe d voz
de priso. um flagrante, com todos os matadores. E l se
vai o campeo para o xadrez, como qualquer desordeiro.
Ningum pode achar isso razovel. No se compreende
que a sociedade, permitindo em seu seio, e at mesmo exal
tando-os, os espetculos de fora, reclame, no mesmo passo,
a punio dos que neles tomam parte, maneira da incon
seqente Clepatra, que mandava flagelar os seus amantes
aps as noitadas de prazer. Enquanto houver licena para
as pugnas esportivas corpo a corpo, o que-h reprimir , to
-somente, a aplicao de golpes proibidos ou a violncia in
til. Mas, neste caso, no h necessidade de configurar um
crime novo ou autnomo, isto , a responsabilidade penal do
acusado no depende de uma frmula ad hoc, pois o evento
lesivo lhe ser imputado a ttulo de dolo (direto ou eventual)
ou culpa stricto sensu (consciente ou inconsciente).
O mal fsico da essncia dos esportes violentos, pois
nles a vitria est condicionada anulao da resistncia
do adversrio, e isto no se obtm seno maltratando-o fisi
camente. Se guardada a tcnica do jogo, a impunidade de
qualquer dos competidores tem de ser reconhecida, quando
resulta ao outro alguma leso corporal ou mesmo a morte.
Nenhuma pena pode ser infligida a um atleta que, exempli
gratia, na luta greco-romana, ao constringir o trax de ad
versrio obstinado, venha a fraturar-lhe uma costela ou a
deslocar-lhe uma vrtebra, ou a causar-lhe a morte por asfi-

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C oment Arios ao C digo P enal A rt . 121, 5 1 e 2.

103

xia mecnica, pois tal constr o um recurso normal a esse

autorizado gnero de esporte. No jogo de box, sabe-se que um
cross na tmpora, um direto no pescoo ou um uppercut
no estmago podem causar a morte, mas se a noble art os
permite, com apoio de regulamentos administrativos, T no
obstante o perigo de tais conseqncias, bem de ver que,
ocorrendo efetivamente estas, no se concretiza crime doloso,
culposo ou preterintencional. Se a violncia esportiva ao
lcita em si mesma, o conseqente evento lesivo no pode
ser imputado a ttulo de dolo, pois este falha quando inexiste
a conscincia a injuricidade da ao. Em vo se procura
lobrigar no pretenso crime esportivo o dolo eventual. Eis o
raciccnio de G. Penso, que, alis, confunde o dolo eventual
com a culpa consciente: II caso in questione (evento lesivo
resultante de violncia esportiva) simile a quello in cui si
dia fuoco ad una casa, esclusivamente a scopo di dannegqiamento, pur sapendo che dentro vi sono delle persone e nulla
si fa per toglierle dal pericolo, limitandosi a sperare che si
salvino. Come assurdo escludere il dolo nel caso in cui tali
persone trovino la morte, cosi lo escluderlo dal delitto sportivo . O pretendido smile, porm, desmentido pelo singelo

79 No Distrito Federal, o dec. n. 4.906, de 27-6-1934, regula

mentou o box, a jiu-jitsu e a luta livre (catch-as-catch-can). So
considerados golpes proibidos, no box, somente os seguintes: 1., gol
pear abaixo da cintura; 2., golpear o adversrio cado ou que se
estiver levantando do cho; 3., segurar o adversrio ou delibera
damente manter um clinch; 4., bater com a cabea ou ombro, ou
usar o joelho; 5., golpear com a parte interna ou com as extre
midades das mos, ou com o pulso ou cotovelo; 6., golpear com
a luva aberta; 7P, lutar ou jogar com brutalidade junto s cordas;
8.c, golpear deliberadamente a parte do corpo sobre os rins;
S-, golpear fazendo giro; 10, golpear a nuca. No jiu-jitsu, so
golpes vedados: cuteiadas, bofetadas, cotoveladas, socos, pontaps,
joelhadas, cabeadas, dentadas, puxo de cabelos, puxo de orelhas,
toro de dedos, assim como qualquer ataque aos olhos ou rgos
genitais. exceo das cabeadas, so estes tambm os golpes
proibidos na luta livre .

SAIR
104

IMPRIMIR AJUDA
n lson

NDICE

VOLTA

SEGUE

H u n g r ia

argumento de que deitar fogo a uma casa ao ilcita,

constitui, no caso figurado, um antecedente criminoso; ao
passo que os esportes violentos, considerados em si mesmos,
no infringem norma jurdica alguma e, ao que se proclama
desde o tempo de M a r c i a n o e de P a u l o , so at exercidos pro
virtute. A conscincia da njuricidade, repita-se, essencial
para que se possa atribuir a algum, a ttulo de dolo, um
evento lesivo. Pelo mesmo argumento de licitude do ante
cedente causai, inadmissvel seja identificado na espcie um
crime preterintencional. E, por ltimo, no h falar-se em
responsabilidade a ttulo de culpa stricto sensu, quando o
evento lesivo, embora anormal, resulta da prtica normal de
uma ao lcita {no caso, a violncia esportiva), isto , sem
que o agente tenha procedido com imprudncia, negligncia
ou impercia. Em suma: enquanto o esporte violento no for
classificado entre as aes ilcitas, e uma vez que se no transgridam suas normas tcnicas, todo o mal que dele eventual
mente advenha no pode deixar de ser considerado, sob o re
lativo ponto de vista jurdico-penal, como uma infelicitas
fati, um mero casus.80 Impraticvel, como , a modificao
tcnica dos esportes violentos, no sentido de ficar plenamente
b" J assim decidia o direito romano, excluindo na espcie a
culpa aquiliana. Dizia Ulfiano (D., L. IX, t. II, r. 7, { 4 ): "Si gwis
in colluctatione, vel in pancratio, vel pugiles dum inter se exercentur, alius alium occierit, si quiem in publico certamine (alius
alium occierit), cessat A q u i l i a No mesmo sentido opinavam os
prticos. Entre os exemplos de homicdio casual era includo o pra
ticado in publico certamine: potest poni exemplum in eo, qui interfecit eum, cum qua ad brachium, sive ad pugnos, sive ad lapides luebat" ( J u l i u s C l a r u s , Practica Criminalis, S Homicidium). De
acordo com a opinio esposada no texto, manifesta-se A r i F r a n c o ,
O desportista e o direito penal, pg. 72. Pela punibilidade, B e n t o de
P a r i a , A criminalidade nos esportes. O s c a r S t e v e n s o n (Da excluso
de crime, pg. 238) entende que h, na espcie, uma causa (no pre
vista formalmente) de excluso de crime: O que justifica as ofensas
resultantes das prticas esportivas so os princpios de direito e o
costume, no o costume contra legem, mas praeter legem, comple mento da lei escrita. Nelas se entendem a prevalncia do interesse

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a i

Art.

VOLTA

SEGUE

121, 9 l . i 2.

105

assegurada a integridade fsica dos jogadores, e se o poder p

blico entender que, no obstante o aplauso das turbas, tais es
portes so reprovveis, decrete-se ento a medida extrema de
sua proibio. De nossa parte, somos francamente por esta so
luo. S se pode compreender o esporte como uma diverso
harmoniosa dentro da dupla finalidade da sade do corpo e
do equilbrio esttico. Os esportes brutais, no seu carter de
excesso, apenas geram ( parte os acidentes fatais) a tru
culncia, a fealdade, a deformao, a arritmia fsica e o abastardamento da inteligncia. mesmo duvidoso que eles sir
vam ao proclamado objetivo de formao de uma mocidade
destemida, apta ao primeiro apelo da ptria. Nas suas Scnes
de la vie future, D u h a m el desmente essa iluso: On a dit
que la patrie menace, appauvrie, peut avoir besoin, quelque
jour, dune jeunesse endurcie, trempe par les jeux de for
ce. .. Vorgument est sans valewr si Von sen rapporte
social, o justo meio para o Justo fim, porque os esportes representam
elevado escopo de sanidade reconhecido pelo Estado, que se em
" penha em foment-los, regulando-os por leis especiais e fiscali zando-os por Intermdio de seus agentes. O costume e esses prln cpios que no precisam estar no Cdigo, pois derivam do contexto
total de toda a ordenao jurdica, valorizam os fins individuais
e conferem ao consenso a aptido de dispor de bem indisponvel, a
"Integridade fsica ou a vida. Este ponto de vista, porm, no
aceitvel. A licitue excepcional de um fato previsto in genere
como crime no pode decorrer de causas no escritas na lei. Deva
neios doutrinrios, sob pretexto de exegese, no podem suprir a lei.
Os princpios gerais de direito e o costume no so fonte do direito
penal positivo, seno quando intra legem, isto , quando a lei penal,
pelo seu prprio texto, tenha de ser interpretada segundo uns ou
outro. No h dispositivo algum da lei penal autorizando, explicita
ou implicitamente, os jogos esportivos violentos; mas, como estes so
tolerados e regulados pelo direito administrativo (ou pelo poder de
policia do Estado), segue-se a soluo lgica; se uma lei extrapenal
permite a violncia esportiva em si mesma (desde que respeitadas
as normas do seu exerccio), as conseqncias lesivas da necessaria
mente resultantes no podem ser penalmente imputadas, e isto por
ausncia de culpabilidade, pois esta pressupe a conscincia da injurlcldade da ao (ou omisso).

SAIR
106

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

Vhistoire. La grande guerre, en France du moins, ju t faite

par des paysans, des employs, des ouvriers, des bourgeois,
des intellectuels, sans eulture sportive pour la plupart et
qui, pendant prs de cinq ans, ont montr des vertus physiques et morales dignes de considration. Erurevanche, certains princes du sport nont mme pas compromis leur grandeur dans les misres de la troupe. Em concluso: apregoe
-se a necessidade ou convenincia de proibio de todos os
esportes em que a violncia contra a pessoa (box, luta greco-romana, jiu-jitsu, catch-as-catch-can, etc.) seja elemento im
prescindvel; mas, enquanto isso no se der, salve-se a lgica
jurdica, com a mais formal repulsa idia de um especfico
crime esportivo.
23.
io letal.

A operao mdico-cirrgica com antecipao do evea-

Ningum contesta a licitude da operao mdico-cirrgica, sob o pressuposto de que ela serve proteo
de um interesse reconhecido e patrocinado pelo Estado e diz
com o prprio dever profissional do mdico, isto , o trata
mento dos enfermos; mas, se ela, ao invs de preservar a
vida do paciente, resulta na sua prematura extino, tem-se
a saber porque, ainda neste caso, fica o operador isento de
responsabilidade penal, embora se identifique um fato cor
respondente a um tipo legal de crime (homicdio), e sendo
certo que, muitas vezes, ao esprito do cirurgio se repre
senta, como possvel ou provvel, o resultado funesto.
No h dispositivo algum da lei penal reconhecendo na
espcie uma excepcional licitude e, por outro lado, seria in
tolervel ao mais comezinho sentimento de justia opinar-se
pela punibilidade do operador, desde que este tenha agido
com a devida proficincia tcnica. Tal como no caso de
morte resultante da violncia esportiva normal ou regular
mente praticada, a iseno de pena, aqui, tem de ser decla
rada por carncia de culpabilidade, quer a ttulo de dolo,
quer a ttulo de culpa, no obstante a anormalidade das con
seqncias. Inexiste culpabilidade a ttulo de dolo, porque
falha, a parte subjecti, a cOTiscientia sceleris (isto , um ele-

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C0M EN TRIO3 AO CDIGO PENAL

VOLTA

A R T . 1 2 1 , 1 . E

SEGUE
2.

107

mento indispensvel a essa forma de culpabilidade). Deve

notar-se que o caso em questo precisamente um dos exem
plos demonstrativos da insuficincia da noo puramente psi
colgica do dolo. Para aqueles que, na esteira de von L iszt
(cuja opinio se apegava letra de um artigo do Cdigo Pe
nal alemo), ccncefcem o dolo como um conceito desprovido
de sentido tico-jurdco, limitando-o simples representao
da importncia do ato voluntrio como causa, certa ou pro
vvel de um resultado objetivamente conforme a um tipo de
crime, sem ateno boa ou m-f do agente, a punibilidade,
in subjecta matria, teria de ser reconhecida. Os defensores
do dolus facti no distinguem entre uma ao m e uma boa
ao, entre o ferimento causado pelo punhal de um perverso
e o produzido pelo benfico bisturi de um mdico, entre o ho
micdio com dolo eventual e a morte decorrente de um choque
operatrio. J demonstramos (n. 9, em nota) que o dolo
penal no pode ser reduzido a um conceito neutro do ponto
de vista tico-jurdico. Se deixa de compreender um juzo de
valor (conscincia do mal injusto), no haveria raso para
fazer-se dle uma noo especial ou diferen-lo da inteno
em geral. Se adotamos o critrio acertado, segundo o qual o
dolo abrange no somente a representao do resultado ob
jetivamente antijurdico, mas tambm a conscincia de um
mal injusto, a soluo do tema que nos propomos apresenta-se,
logicamente, no sentido da iseno de pena por inexistncia de
culpabilidade a ttulo de dolo. De outro lado, tambm no
se pode falar, na espcie, em responsabilidade a titulo de
culpa stricto sensu, desde que, permitida ou lcita em si mes
ma a operao cirrgica, no se apresenta, como produtiva
do evento letal, uma anormalidade de conduta reveladora
de imprudncia, negligncia ou imperca.
No altera a inerncia de no culpabilidade o fato de
que a morte do paciente tenha sido representada, como pos
svel ou provvel, na conscincia do operador: no obstante
tal representao, tem ele a esperana (no a simples e le
viana f no acaso, mas esperana suficientemente forte para
que se no despea da convico de servir lealmente ao seu

SAIR
lir a

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lso n H u n g r ia

dever profissional) de que no ocorra o insucesso e neste

sentido emprega as cautelas aconselhadas pela cincia. O
resultado que se prope o mdico , sempre, salvar o doente,
e no mat-lo; praticar um bem, e no um m^lef cio. Se,
apesar dessa boa inteno e da percia tcnica com que agiu,
advm a morte do paciente, no se pode identificar um crime
doloso ou culposo, mas um infortnio, um acontecimento
produzido pela vis divina servindo-se da vis humana.
Entende G erland (Deutsch.es Reichsstrafrecht) que, no
caso de dvida sobre o resultado da operao ou quando
haja a representao alternativa do restabelecimento do pa
ciente ou a agravao de sua molstia, seno eventualmente
e sua morte, o que favoiece o mdico o fato de que nunca
foi costume, no caso, aplicar-se pena ( hier schtze den Arzt
die Tatsache, dass 6ei derartigen Eingriffen eine Bestrafung
bisher nicht blich war ) . ora, a consuetudo no tem apti
do para neutralizar ou evitar o imprio da lei penal. No
h necessidade de recorrer-se a um argumento artific.oso,
extra legem, para chegar a uma concluso que defini natu
ralmente da noo fundamental da culpabilidade.
24.
Coao irresistvel e obedincia a ordem d superior
hierrquico. Entre as causas excludentes de culpabilidade

(e no entre as descriminantes), inclui o Cdigo a coao

irresistvel (fsica ou m oral)81 e a obedincia a ordem de

si O projeto A l c n t a r a cuidava somente da violncia fsica

irresistvel (por entender, talvez, que a coao moral estaria com
preendida na frmula do estado de necessidade"). No seio da
Comisso Revlsora, fomos infensos a que se fizesse referncia expressa
coao fisica irresistvel como causa de exculpao. Reputamo-la
suprflua, de conformidade com a crtica que fizramos anterior
mente ao primitivo Anteprojeto: . . . n o tocante aos crimes por
ao, Inconcebvel que algum, a no ser que se trate de um louco,
empregue a vis absoluta para constranger outrem, de modo imediato,
ao movimento corpreo causador do crime; mas, ainda que assim
no fosse, intoleravelmente ocioso dizer que um agido no

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C om en tm os a o C dig o Penal Aht. 121, SS l . e 2.

109

superior hierrquico, dispondo no art. 18: Se o crime

cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a
ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico,
s punvel o autor da coao ou da ordem.
Quanto coao irresistvel, realmente no tem ela o
efeito de excluir a ilicitude penal do fato: sua influncia
exercida apenas sobre o nexo de causalidade psquica, isto
, exclui, no caso concreto, a voluntarieade da ao ou
omisso e, portanto, uma das condies essenciais da culpa
bilidade . O coagido declarado sem culpa, porque no pas"a
de um mero ttere, merc do coator, respondendo unica
mente este pelo fato criminoso, 82 e com pena agravada
(art. 45, n . I I ).
A coao fsica (vis absoluta, vis atrox, vis corporalis)
a empregada corporalmente sobre a pessoa do coagido,
ss L-se na Exposio e motivos: Na coao irresistvel...
" abstrado o autor imediato do crime: por este s responde o autor
da coao... A coao deve ser irresistvel: se pode ser vencida
(tendo-se em vista, claro, o padro do homo medius, e no o do
homo constantissmus), haver apenas uma atenuante (art. 48,
n. IV, letra c)
a gente... Nenhum Juiz, por mais bisonho, se lembraria de identifi
car como autor punvel de um crime quem foi apenas um instrumento
passivo de sua execuo. Quer em relao aos crimes comissivos,
quer em relao aos omisslvos, a disposio em apreo supervacnea.
Em face dos arts. 9 e 10 (sobre causalidade fsica e psquica), com
binados, do Anteprojeto, de toda evidncia que no h crime
sem um voluntrio movimento corpreo ou uma voluntria absteno
de tal movimento. Por que, ento, declarar-se, a seguir, que no
ser passvel de pena quem praticar o crime mediante coao Irre
sistvel ? Releva ainda notar que o estado de coao (quer resultante
da vis atrox, quer da vis compulsiva), se no exclusse a culpabili
dade, teria ingresso na noo do estado de necessidade, que o
Anteprojeto regula no art. 15, n. I V .
A maioria da Comisso, porm, entendeu que se devia adotar a
frmula que hoje figura no art. 18 do Cdigo, compreensiva da
coao fsica e da coao moral, prestando, assim, uma homenagem
tradio do direito ptrio.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

consubstanciando-se cora o prprio movimento corpreo diri

gido ao evento criminoso. Assim, no reconhecvel a coao
fsica, mas a coao moral (vis compulsiva), no caso do indi
vduo que, espancado pelo coator, comete, por exemplo, um
homicdio, pois no o espancamento, propriamente, mas a
presso do receio de continuar a ser espancado que o leva
prtica da ao. No era outra a deciso do direito romano
(D., L. IV, 2, I) ; 'Ait praetor: quod metus causa gestum erit,
ratum non habebo. Olirn ita edicbantur: Quod vi metusve
causa; vis enim fiebat mentio, propter necessitatem impositam
contrariam voluntati; metus, instantis, vel futuri periculi
causa mentis treplatione: se postea detracta est vis men
tio: (ideo) quia quodcumque vi atroci fit, id metu quoque
fieri videatur. (Disse o pretor: no aprovarei o que for feito
por medo. Outrora, o dito dizia: Do que feito pela vio lncia ou pelo medo; fazia-se meno da violncia como ne cessidade contrria imposta vontade, e o medo como
abalo do esprito em razo de algum perigo iminente ou
futuro; mas, posteriormente, foi suprimida a meno
" violncia, pois tudo que se faz em razo de violncia deve
ser considerado como feito tambm por medo. )
No rigor da sua conceituao, a coao fsica s se
apresenta quando o prprio coator que, por exemplo, se
gura e impele violentamente a mo do coagido para o golpe
contra a vtima. Ora, fatos dessa natureza, de todo insen
satos, sero rarssimos na prtica, devendo-se mesmo pre
sumi-los um indcio de loucura do coator. Pode dlzer-se que
a coao fsica s concebvel nos crimes omissivos puros e
A coao moral ou intimidao (ameaa de um mal
grave) que o meio comumente empregado para o efeito
da necessitas contraria imposita voluntati. Para ser irresis
tvel, como bvio, deve ser acompanhada de um perigo
srio e atual. 83 No conceito da ccao em geral compreendeS:l G a l d i n o S i q u e i r a (Cdigo Penal Brasileiro), e m crtica ao
o atual Cdigo, pe em dvida que o texto do art. 18 tenha compreen-

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ic o P e n a l

VOLTA

SEGUE

A r t . 1 2 1 , S ! 1 . s 2 .

111

-se o emprego de meios fsicos que reduzem o indivduo

incapacidade de agir ou, pelo menos, de agir campos sui
(como sejam: inebriantes, entorpecentes, gases, txicos, etc.).
Em doutrina, considera-se species do genus coao a
sugesto hipntica. 84 Muito se tem discutido, porm, sobre
o hipnotismo, como possvel meio de levar algum, contra
sua prpria vontade, a eometer crime. No h em cincia,
a tal respeito, concluses definitivas. Os raros casos con
cretos registrados pela crnica judiciria no afastam a sus
peita de que, neles, a invocada sugesto hipntica no pas
sava de um expediente de defesa.
Acertado foi tambm o critrio do legislador de 40 ao
classificar como causa de exculpao, e no como causa
excludente da injuricidade objetiva, a obedincia a ordem
de superior hierrquico. Deve ter-se em vista que, segundo
a frmula do art. 18, no se trata de obedincia a uma ordem
intrinsecamente legal. Se assim fosse, no haveria necessi
dade de destacar-se a hiptese em questo do conceito do
cumprimento do dever legal (art. 19, III), que , autnti84 A lc n t a r a M a ch a d o , criticando o Projeto Revisto, disse que
a frmula por este adotada aobre a inimputbilidade era incom
pleta, porque no abrangia, entre outros casos, o sonambulismo
provocado. Respondendo objeo, assim nos pronunciamos:
Quanto ao sonambulismo provocado, ou hipnose, admitindo-se que
um indivduo normal cometa crime em tal estado, por influncia do
hipnotizador, a hiptese deveria ser identificada, com mais proprie
dade, entre as species do genus coao irresistvel.
dido a coao moral, pois esta nunca "irresistvel, e a respeito
dela prevalece o princpio romanstico do coaetus tamen valuit.
Ora, o termo irresistvel no empregado, no citado artigo, em sen
tido absoluto. Todo cdigo penal tem como ponto de referncia,
lndeclinavelmente, o homo medius, irresistvel a coao moral
capaz de vencer a resistncia do homem comum. Tal seja o medo
incutido, at mesmo os espritos fortes podem render-se coao
moral. No se deve esquecer a frase do bravo Marechal Ney: "Je
voudrais bien savolr quel est ce Jean Foutre qui na jamais en
peur . ..

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

camente, uma causa de excluso de crime. Pressupe a fr

mula do Cdigo que a ordem ilegal na sua substncia,
embora no manifestamente tal. De um ponto de vista rigo
rosamente jurdico, repelido o princpio da obedincia cega,
uma ordem ilegal, ainda que a ilegalidade no seja reconhe
cvel prima fade, no deveria jamais ser cumprida. O ato
praticado em execuo dela, quando correspondente a um
tipo legal de crime, no perde, objetivamente, o seu carter
ilcito ou antijurdico.88 To-somente para contemporizar
com o interesse da disciplina administrativa e com o prin
cpio da autoridade que a poltica c iminal aconselha e o
direito positivo prescreve que, em tal caso, se transija com
o error juris neminem excusat, e nenhuma pena sofra o
executor, respondendo pelo crime apenas quem expediu a
ordem. Na Exposio de motivos, assim se exprime o minis
tro Cam pos: A ordem de superior hierrquico (isto , ema
" nada de autcricfade pblica, pressupondo uma relao de
direito administrativo) s isenta de pena o executor, se
" no manifestamente ilegal. Outorga-se, assim, ao inferior
hierrquico, tal como no direito vgente, uma re7ativa fa*' culdade de indagao da legalidade da ordem. Como ofcser va D e M arsico, se o princpio fundamental do Estado mo derno a autoridade, no menos certo que o Estado
uma organizao jurdica, e no pode autorizar a obedin cia cega do inferior hierrquico. De um lado, um excesso
" de poder na indagao da legalidade da ordem quebraria
o princpio de autoridade, mas, de outro, um excesso do
dever de obedincia quebraria o princpio do direito.
O critrio de classificao seguido pelo Cdigo, neste
particular, o dominante na moderna doutrina penal.8 A
ss M. E. Mayer (ob. cit., pg. 338): Die Ausfhrung eires
rechtwidrigen Befehls ist unter alten Umstnden eine rechtsvtidrige
Handlung (Isto , a execuo de uma ordem antijurdica , em
quaisquer circunstncias, uma ao antij uri dica* ) . No mesmo sen
tido, M e z g e r (ob. cit., i 30, II, 2 ) .
8 J x m n e z b e A sa (Teoria jurdica dei delito, p g. 152, e artigo
p u blicad o em La Ley, de B. Aires, d e 1 6 -7 -4 1), M . E. M a y er (ob. cit,,

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

Comentrios ao Cdigo Penal Art. 121, S3 1. e 2.

113

obedincia a ordem de superior hierrquico exclui a culpa

bilidade porque o executor, por erro de direito, aqui excepcio
nalmente relevante,87 supe a legalidade da ordem. Exemplo:
um soldado bisonho, por ordem do comandante da escolta,
mata com um tiro de fuzil, supondo agir por obedincia de
vida, o criminoso que tenta fugir ou ope resistncia passiva
ao mandado de priso. No se deve confundir esta causa
de exculpao com o caso em que o inferior cumpre uma
ordem ilegal por erro de fa to. Suponha-se que um guarda-civil, em tempo de agitao pblica, atendendo ordem do
delegado de polcia, dispersa a tiros uma multido que se
dirige, com certa agitao, ao palcio do Governo, supondo
que se trata de um bando de sediciosos, quando, na reali
dade, eram populares que iam protestar sua adeso ao pre
sidente da Repblica. A regra a aplicar-se, aqui, a do
art. 17, 2.a parte: o agente, iludido pelas circunstncias de
fato, supe estar cumprindo um dever legal. Se vem a ser atin
gido e morto um dos populares, o guarda-civil (do mesmo
modo que o delegado, se este tambm laborou em erro) no
responder pelo homicdio a ttulo de dolo, e nem mesmo a
ttulo de culpa, se o erro era escusvel,
87 Von Ba (Gesetz und Schul im Strafrecht, III, pg. 115):
"Streng juristisch betrachted erscheint die Straflosigkeit des Beamten
auf Grund elnes gesetzwtdrigen Befehls ais Entschuldingung elnes
Rechtsirrtum, welche vom Gesetze ais eine Art Privileg gewhrt,
wenn ntig auch ohne Verzug, scherzustelen, ein Privileg, doa
zugleich sich daraus ergibt, das die Staatsordnung en Untergebenen im agemeinen der Autorttt des Vorgesetzten unterstellt"
(Isto , "sob o ponto de vista rigorosamente jurdico, o fundamento
da impunibilldade do executor de ordem ilegal est na exculpao
" de um erro de direito, que a lei garante como uma espcie de pri vilgio, exatamente para assegurar o cumprimento de ordens le" gais, privilgio que decorre do fato de a organizao poltica su bordinar geralmente o inferior autoridade do superior ) .
pgs. 334 e segs.); Mezger (ob. cit., II, pg. 370); L i s z t - S c h m i d t (ob.
cit., pg. 198); V i d a l - M a g n o l (ob. cit., pg. 319); S o l e r (ob. cit., I,
pgs. 338 e segs.).
s.o

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Na apreciao dos casos concretos, deve ter-se em conta,

entre outras circunstncias, o grau de instruo do executor
e o tempo que teve para refletir sbre a legalidade da ordem.
de negar-se, indubitavelmente, o dever de obedincia (e,
portanto, a ausncia de culpabilidade ou iseno de pena)
quando se trata de ordem cuja execuo no podia deixar,
prima facie, de afigurar-se um crime mesmo aos olhos do
homo rusticus. Era j este o critrio romanstico, a prop
sito do servus que praticasse uma ao ilcita em obedincia
ao dominus: "Ad ea, quae non habent atrocitatem facinoris
vel sceleris, ignoscitur servis, si vel dominis, vel his, qui vice
ominorum sunt, obtemperaverint. (Perdoam-se aos escra vos as aes que no tenham a atrocidade de um crime,
se as praticaram em obedincia ao senhor ou ao que suas
vezes faz. ) Idntica era a deciso do direito intermdio:
" . . . in delictis, atrocibus manatum superioris nunquam
A impunibilidade decorrente da obedincia devida pres
supe, alm disso: a) uma relao oficial (de direito pblco)
de subordinao ; 6) ordem emanada de autoridade superior,
nos limites de sua competncia, em face do subordinado;
c) forma legal da ordem (isto , preenchimento dos requi
sitos mediante os quais a ordem se impe obedincia),
25.

Desisincia voluntria e arrependimento eficaz.

pe o art. 13 do Cdigo: O agente que, voluntariamente,

desiste da consumao do crime, ou impede que o resul
tado se produza, s responde pelos atos j praticados.
No primeiro caso, d-se a desistncia voluntria (freiwillige
Rcktritt, dos autores alemes), isto , a voluntria inter
rupo do iter criminis: Tcio prepara e apresenta a iguaria
envenenada a Mvio, cuja morte planejou; mas, a seguir,
arrependido, faz cair o prato, evitando que a insciente vtima

86

j u l i u s C la h u s

ns. 15 e 16).

{ob. cit., V, Sentenciaram receptarum,

Q.

LX,

Dis

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s a o C d ig o

Penal

NDICE

VOLTA

A w r . 1 2 1 , 5$ 1 .

SEGUE
2P

115

Ingira o alimento. No segundo caso, ocorre o chamado arre

pendimento eficaz (ttige Reue), isto , o impedimento vo
luntrio do eventus damni, depois de exaurida a atividade
suficiente para produzi-lo. Tcio propina o veneno a Mvio,
mas, ato seguido, ministra-lhe um contraveneno, evitando
o efeito letal. 89 Trata-se de causas extintivas de punibilidade
(embora no catalogadas no art. 108)., ou, seja, circuns
tncias que, sobrevindo tentativa (inacabada, num caso;
acabada, noutro) de um crime, anulam, ex vi legis, a puni
bilidade do fato a esse ttulo. H, aqui, uma renncia do
Estado ao jus puniendi (ressalvada a punibilidade dos atos
j praticados, quando, por si mesmos, constituam crime),
ditada por motivos de oportunidade. A tentativa no pode
ser suprimida retroativamente (pois facturn infectum fieri
nequit), mas, como diz v o n L is z t , a lei, por consideraes
de poltica criminal, pode construir uma ponte de ouro
para a retirada do agente que j se tornara passvel de
pena ( wohl aber kann die Gesetzgebung aus kriminalpolitischen Grund dem bereits straffllig gewordenen Tter
eine goldene Brcke zum Rckzuge ) . o que acontece com
o atribuir-se efeito extintivo de punibilidade resipiscncia
do agente. O fato no deixa de se1* crime tentado, a parte
objecti e a parte subjecti: somente desaparece a possibili
dade de aplicao de pena, a ttulo de conatus. Receitando
o exemplo dos Cdigos italiano e suo (este autoriza e aqule
s sbre o art. 13, assim se exprime o ministro Campos, na Expo
sio e motivos: reconhecida a iseno de pena no caso de
" desistncia voluntria da consumao, ressalvada a punibilidade
" dos atos j praticados. No exigida a desistncia espontnea:
basta que o agente no tenha sido coagido, moral ou material
" mente, interrupo do iter crimints. Tambm declarado imune
de pena o agente no caso de arrependimento eficaz, isto , quando,
de sua prpria iniciativa, j empregada a atividade necessria e
suficiente para a consumao, impede que o resultado se produza.
A concesso da imunidade penal pareceu-nos mais aconselhvel,
do ponto de vista poltico, que o critrio da simples atenuao da
pena. (Rev. Forense, vol. 85, pgs. 439 e segs.)

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NDICE

VOLTA

SEGUE

ordena a iseno de pena no caso de desistncia voluntria

e a simples atenuao da pena no caso de arrependimento
eficaz), para aceitar o critrio adotado pelos Cdigos dina
marqus e polons, o nosso equipara as hipteses em questo,
determinando, imperativamente, quer numa quer noutra, a
26. Concurso de agentes. O novo Cdigo no distingue,
em princpio, para diverso tratamento penal, entre co-autoria
(correato) e cumplicidade stricto sensu , entre participa
o primria ou imediata e participao secundria ou
mediata, entre autoria moral e autoria material, entre auxlio
necessrio e auxlio no necessrio, entre socii criminis e socii
in crimine. Segundo dispe o art. 25, quem, de qualqueT
modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas . Este critrio de soluo um consectrio da teoria
da conditio sine qua non ou da equivalncia dos antecedentes
causais, isto , o ponto de partida do conceito da participao
criminosa, tal como o formula o art, 25, a teoria da causa
lidade consagrada no art. 11. Aceito o critrio de que no
h distinguir entre caiisa e condio, entre causa imediata
e causa mediata, tinha logicamente de no mais discernir
entre executores (autores imediatos) e cmplices (autores
mediatos): todos so, igualmente, auctores criminis. Justa
mente acentua a Exposio de motivos: O evento, por sua
natureza, indivisvel, e todas as condies que cooperam
para a sua produo se eqivalem. Tudo quanto foi pra ticado para que o evento se produzisse causa indivisvel
dele. H, na participao criminosa, uma associao de
causas conscientes, uma convergncia de atividades, que so,
no seu inscindvel conjunto, a causa nica do evento e, por tanto, a cada uma das foras concorrentes deve ser atri buda, solidariamente, a responsabilidade pelo todo."
G a ld in o S iqu eiba 80 entende que o art. 25 no disciplina
a participao criminosa propriamente dita, mas a autoria
5* Cdigo Penal Brasileirot 1941, pg. 115

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a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

Comentrios ao Cdigo Penal Aht. 121, ! ! 1. e 2.

117

colateral (a Nebentterschaft, de v o n L i s z t ) , porque no

faz expressa referncia, como era de mister, conscincia
do fim comum. flagrante o equvoco do crtico. Em pri
meiro lugar, o elemento psquico da participao criminosa,
na sua moderna conceituao, no a conscincia do fim
comum, mas a consciente vontade no sentido a ao comum:
se o resultado desta previsto e querido por 'todos os par
tcipes, d-se a participao em crime doloso; se o resultado,
embora previsvel, no previsto ou, se previsto no rati
ficado, d-se a participao em crime culposo. Por outro
lado, se a participao no tivesse como pressuposto a cons
cincia, em cada um dos co-partcipes, de concorrer ativi
dade coletiva, no teria sentido, sob o ponto de vista da
responsabilidade penal, a unificao do ttulo do crime, deter
minada no art. 25. Evidentemente suprflua teria sido, por
tanto, a meno expressa, no texto legal, desse elemento psi
colgico. Por suprfluo, foi rejeitado, na elaborao do atual
Cdigo Penal italiano, o proposto acrscimo do advrbio
conscientemente aps o verbo concorrem , na frmula
sbre o concurso de agentes. meridianaraente claro que
a participao inconsciente na ao de outrem no pode ser
equiparada a esta, em face de um cdigo visceralmente fun
dado na responsabilidade subjetiva. Se h convergncia de
aes sem que os agentes tenham conscincia disso, no h
falar-se em participao, porque esta, sob o prisma jurdico-penal, s concebvel quando haja uma ligao ou interde
pendncia de vontades. Inexistindo o nexo volitivo, cada um
dos agentes responde por conta prpria e exclusiva e na es
trita medida da respectiva ao. Isto elementar, e a lei deve
abster-se de dizer coisas elementares. Um cdigo no livro
de doutrina. A autoria colateral, de v o n L i s z t , entrar no
conceito de participao, se h entre os agentes a conscincia
de cooperar na ao comum (exemplo dos dois operrios que,
imprudentemente, arremessam uma tbua do alto do andai
me via pblica, ocasionando a morte de um transeunte);
do contrrio, lgico que no ter aplicao o disposto no

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

art. 18, porque, faltando a conscincia de cooperao na obra

comum, falta o nexo psicolgico que faz das aes conver
gentes, segundo comezinho princpio de direito penal, uma
ao nica e irrepartvel, para o efeito de uma idntica res
ponsabilidade para cada um dos agentes.
Em face do art. 48, parg. nico, o partcipe responde,
embora com pena atenuada, pelo crime resultante da ao
comum, ainda que mais grave do que aquele em que real
mente queria participar. preciso, porm, para tal efeito,
que o evento mais grave, no querido pelo partcipe issensiente, esteja na linha de desdobramento causai da atividade
para a qual contribuiu. Esta lio se impe pela prpria
regra da causalidade. Assim, se Tcio determina Mvio a es
pancar Semprnio, e Mvio age com tal brutalidade que pro
duz a morte da vtima, responder Tcio a ttulo de homi
cdio (diminuda a pena de um tero at metade, no po
dendo, porm, ser inferior ao mnimo cominado in abstracto).
No caso em que o evento mais grave seja alheio atvidade
para a qual o dissensiente prestou sua quota de causalidade,
no h convergncia, mas dissdio de energias, rompendo-se
o vnculo de unidade causai, na conformidade do pargrafo
nico do art. 11: a.superveniente conduta dos outros agentes
causa independente e exclusiva do evento diverso mais
grave. Assim, se Tcio manda Mvio esbofetear Caio, e Mvio
desfeeha um tiro contra este, matando-o, no responde Tcio
a ttulo de homicdio. Outro exemplo: Tcio e Mvio combi
nam praticar um furto em casa de Caio, e Tcio, penetrando
na casa, enquanto Mvio fica de alcatia, estupra e mata
uma filha de Caio, para saciar seu instinto de sdico. No
Suponha-se, agora, que Mvio, no primeiro caso, cum
prindo o mandato, tivesse realmente esbofeteado Caio, e este,
ao reagir, fosse morto por Mvio, ou, no segundo caso, que
Tcio matasse o prprio Caio, que o surpreendera e procurava
impedir a consumao do furto: Tcio e Mvio respondero
por homicdio, pois, em tais condies, no deixaram de ser

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a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

A r t . 1 2 1 , gg 1 . e 2 .

119 .

causa da causa (e causa causae causa est causati) . Supo

nha-se ainda que Caio, ao ser esbofeteado por Mvio, a mando
de Tcio, perca o equilbrio e tombe, com tanta infelicidade
que, batendo contra o meio-fio da calada, vem a morrer por
fratura da base do crnio. Tcio (do mesmo modo que Mvio)
responder por homicdio preterintencional ou leso corporal
Deve notar-se que no ter aplicao o disposto no par
grafo nico do art. 48, se o partcipe, embora no querendo
o resultado mais grave, previu-o e consentiu no seu advento
(dolo eventual). Assim, se Tcio manda Mvio dar uma coa
de pau em Caio, sabendo que Mvio um indivdo possante
e facinoroso, responder por homicdio, sem atenuao espe
cial de pena, se Mvio, com a brutalidade do espancamento,
vem a matar a vtima. Entende M a n z i n i 91 que, para ser
aplicada a atenuao, necessrio que o partcipe no tenha
querido, de modo algum, o crime mais grave; de sorte que
estar excluda naqueles crimes em que a vontade do agente
no pode eficazmente dominar ou limitar as conseqncias
da ao, pois, em tais casos, evidente que o resultado mais
grave se compreende necessariamente no campo de sua voJio. Igualmente deixa de haver atenuao de pena, se o
partcipe se abstm de impedir o evento mais grave, quando
podia agir em tal sentido (concurso mediante omisso no
Tratando do caso mais freqente do crime diverso mais
grave, qual o de excesso e mandato, R a n i e r i bz prope o se
guinte critrio de orientao: a regra causa causae causa est
causati deve ser aplicada sempre que a conduta do manda
trio tiver sido dominada pelo motivo que lhe fez surgir no
Perfeitamente possvel o mandato de mandato (ou ins
tigao de instigao, numa palavra: participao de partiTrattato, II, pgs. 454-455.
*J 11 concorso di pi persone in un reato, pgs. 122 e segs.

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120

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N lson

NDICE

VOLTA

SEGUE

H u n gria

cipao). O primeiro mandante responder do mesmo modo

que o segundo ou intermedirio. Tambm pode ocorrer o man
dato (ou induzimento) sucessivo, ignorando-se-reciprocamente
os sucessivos mandantes. Neste caso, porm, cumpre distin
guir: se, com o primeiro mandato, o mandatrio j se havia
positivamente decidido execuo do crime (como no caso
do omnimodo facturus), o segundo mandato ter resultado
incuo e, assim, no importar participao.
Nos arts. 45 e 48, ns. II e IV, letra e, o Cdigo prev cir
cunstncias gradativas da pena especiais participao cri
minosa. No art. 48, n . II, depara-se, alis, uma exceo
regra da objetiva equivalncia das causas: a pena obriga
toriamente atenuada em relao ao co-partcipe cuja coope
rao no crime tiver sido de somenos importncia .
Segundo declara o art. 26, so incomunicveis, entre os
co-partcipes, as circunstncias de carter pessoal, salvo
quando elementares do crime . A contrario sensu, sempre se
comunicam as circunstncias objetivas e as mistas, sejam ou
no conhecidas dos concorrentes. Com o vocbulo circuns
tncias, o art. 26 no se refere apenas aos accidentalia delicti,
mas a qualquer condio que importe, de modo geral ou es
pecial, atenuao, agravao ou excluso de pena. So pes
soais as circunstncias subjetivas que s dizem com a pes
soa do co-partcipe a que se referem, sem qualquer influn
cia sobre a materialidade do crime ou sobre a concorrente
fora psquica dos demais co-partcipes. Tais so, por exem
plo, a reincidncia, o erro de fato, a embriagues fortuita, etc.
So objetivas as que afetam a execuo e materialidade do
crime, in exemplis: a emboscada, o emprego de veneno, a du
plicidade de vtimas na aberratio ictus, etc. So mistas, final
mente, as circunstncias que, embora pessoais, se vefletem
sobre a objetividade do crime. Exemplo tpico desta espcie
de circunstncias comunicveis so, em que pese contrria
opinio dominante, a desistncia voluntria do executor e o
arrependimento tJieaz de qualquer dos co-partcipes. No
prirreiro caso, detida a j iniciada execuo material do

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C om en tA rios a o C digo P knal A rt. 121, IS 1. x 2 .

121

crime; no segundo, evitada a sua consumao. A outorga

da iseno penal no concedida, em tais hipteses, apenas
porque o agente revele menor capacidade de deiinqir (con
dio pessoal), mas tambm, e principalmente, porque foi
evitado o eventus damn. , portanto, inegvel o carter mis
to (objetivo-subjetivo) das circunstncias em questo e sua
conseqente comunicabilidade entre os socii crimnis.
Ponto digno de ateno, em matria de concur&us plurium ad idem delictum, o da revogao do mandato crimi
noso. Vrias so as hipteses que podem ser formuladas:
1 .a revogao tempestiva, no se iniciando a execuo do
crime; 2 .a revogao tempestiva, mas sem impedimento
do crime; 3 .a revogao tempestiva, mas acontecendo que
o mandatrio comete o crime por motivos prprios. Soluo:
na l . a hiptese, mandante e mandatrio ficam isentos de
pena (art. 27); na 2,a, nenhuma iseno de pena em favor
do mandante; na 3 .a, fica o mandante imune de pena.
27. Homicdio privilegiado. Depois de incriminar deter
minado fato, a lei penal, muitas vezes, passa a ter em conta
certas circunstncias subjetivas ou objetivas de que ele pode
revestir-se, assumindo um cunho especial de maior ou me
nor gravidade, e adota, ento, um dplice critrio de deci
so: ou configura um crime parte, com ttulo prprio e
pena autnoma, superior ou inferior do tipo fundamental;
ou conserva o crime bsico, com o seu nomen juris, mas
cominando-lhe uma pena maior ou menor, dentro de novos
limites, ou determina ou autoriza uma especial agravao ou
atenuao da pena, segundo uma quota fixa ou varivel.
Em tais casos, diz-se o crime qualificado (delictum qualificatum) * ou privilegiado (delictum privilegiatum, delictum
m G a ld in o S iq u eira , em frv o la c rtica a o art. 1. do C digo,
p reten d e que este devia dizer n o h crim e sem lei anterior que o
qualifique , ao in vs d e "n o h crim e sem lei an terior que o defina"O rep a ro n o p a re ce vir de u m t c n ic o , eviden te a a m bigidade
que resu ltaria da red a o in cu lca d a p elo v elh o m estre.

SAIR
122

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

ezceptum ), conforme seja particularmente considerado, no

dispositivo legal, o plus ou o minus de gravidade.
Assim, crime qualificado o roubo, em relao ao furto,
e crime privilegiado o infanticdio, em relao ao homic
dio; qualificado o homicdio previsto no 2. do art. 121,
como privilegiado o homicdio nas hipteses do 1. do
mesmo artigo.
Vamos tratar, primeiramente, do homicdio privilegiado
sem mudana de nomen juris. Apresenta-se ele nos seguintes
casos (art. 121, 1 .): a) quando o agente impelido por
motivo de relevante valor social ou moral, e 6) quando o
agente se encontra sob o domnio de violenta emoo, logo
em seguida a injusta provocao da vtima.
Os motivos determinantes constituem, no direito penal
moderno, a pedra de toque do crime. No h crime gratuito
ou sem motivo M e no motivo que reside a significao mea04 j assim a bordam os o te m a : Ser possvel um crim e in teira
m en te gratuito, d esprovido de m otivo, oriu n d o de um a voli o sem
cau sa ou sem fin a lid a d e? Em sen tido a firm a tivo responde A n d r
G ide, n o seu livro Les caves du Vatican. O Jovem L a fc d io, em pu r
ra n d o p ara o abism o a Fleurissoire, teria realizado o que se pod e
ch a m a r u m "a to p u ro , sem o lastro de qualquer m otivao, sem
o u tro a n teced en te su bjetivo que u m d esejo espon tn eo, sine matre

creatus.
E videntem en te, o p erson agem de G ira n o cabe nas roupas
fe ita s d o homem normal d e Lombroso (buon mangtatore e lavora-

tore orinato, egoista, dbituinario, rispettoso ogni autorit, anlmale addomestcato") ou do Philister de V tor H eh n ("p ro d u to d

41h bito, desprovido de fa n ta sia , razovel, o rn a d o de todas as virtu des da m ediocridade, leva n d o um a vida h on esta , graas m od era -

o d e suas exign cias intelectuais, su p ortan do, co m paein cia co m ovedora, to d o o fa rd o de preju zos que h erd ou de seus antepas" sados ) , A n o ser pelo im pulso de um m otiv o e, ain da mais, de
u m m otivo premente e necessrio, o h om em n orm al, o bonws paterfamilias, de que fa la v a m os rom a n os com o tip o m d io do equilbrio
psquico, n o pod e d esp ren d er-se de sua covard ia n atural, ou tom ar
n os dentes o ap ertad o freio co m que o dirige a p rp ria conscincia,
on d e se acu m u lam , estratificad os e arraigados, os p recon ceitos s o -

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

Comentrios ao Cdigo Penal Abt. 121, 5 1. e 2,

123

ma do crime. 05 O motivo o adjetivo do elemento moral

do crime. atravs do porqu do crime, principalmente,
que se pode rastrear a personalidade do criminoso, e identi
ficar a sua maior ou menor anti-sociabilidade. Para regular e
V erg a ra ,

>os motivos determinantes em direito penal, pg. 73,

ciais, os resduos da exp erin cia h ered itria ou adqu irida. U m a v o n

tad e con scien te e x e rce n d o -se sem m otiv o ou com o causa exclusiva
d e si m esm a qualquer coisa co m o o m ilagre da ievitao, ou, o que
vale o m esm o, u m a rem a ta da absu rdeza. Se se ad m ite a p ossibili
dade d e exterioriza o d e um a v oli o espon tn ea, sem um cur ou
sem ura provier, tem -se de acreditar, tam bm , que 0 b aro de
M u nchau sen realm en te se tirou d o atoleiro, a si e a seu cavalo,
p u x a n d o p elo p rp rio to p e te .
certo que a v on ta d e con scien te n o prerrogativa do homo
meius, pois existe tam bm n os loucos o sentimento, nos imbecis
a afetiviade, n os analfabetos do senso moral, nos enfermos p s
quicos em geral; m as a in d a em tais casos n o ser possvel reco
n h e ce r-se um a von tad e imotivaa. O m o tiv o de in iciativa da vontade
ser f til, insuficiente, e x cn trico, extra va ga n te, irrisrio, mas no
d eixar de existir.
B aldassarre (I moventi a delinquere) n os co n ta de um desses
an orm ais que espan cou u m p a c fic o via n d a n te porque no lhe agraava o seu jeito de anar, e de ou tro que feriu gravem en te um sacris
t o p orqu e no sabia tocar o campainha direito. dessa casta o h eri
de G ide: n o passa d e u m p sico p a ta ou de u m a n m a lo da a fe tivld ad e. O seu gesto h om icid a , retra a d o n a sua gnese, n o fo i in tei
ram en te destitu d o de m o tiv o . A n a lisa d o o fa to , segu n d o a prpria
a tra en te n arrativa de Gide, p erceb e-se que L a fc d io fo i decisiva
m en te in flu en cia d o p o r m otivos, e m b ora fossem estes inadequados,
o u m esm o de cm ica friv olid a d e. P ou cos antes de acom eter F leurissolre, ele o con tem p la va ju n to p o rtin h a do vago e m on ologa va :

. . . "11 n'a pas Vair heureux. II oit soujfrir d'une fistule, ou e

quelque affection c ache. Uaiderai-je! II ny parvendra pas tout
seul. . .
Em seguida, re g o z ija -s e p rv ia m en te:

Un crime immotiv: quel embarras pour la police!

A ps o crim e, qu an d o in terp ela d o pelo
resp on d e:

estu pefato B araglloul,

"Je ne sais pas... II navait pas Vair heureux. .

SAIR
124

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Nlson H ungria

individualizar a medida da pena, no basta averiguar o va

lor psicolgico do ru, a maior ou menor intensidade do dolo
ou a quantidade do dano ou perigo de dano: imprescind
vel ter-se em conta a qualidade dos motivos impelentes.
Desprezadas subdistines inteis, os motivos podem ser
classificados em imorais ou antUsociais e morais ou sociais.
Estes devem atenuar, aqueles devem agravar a pena. Segundo
o Cdigo, o "motivo de relevante valor social ou moral no
apenas uma atenuante comum (art. 48, n . IV, letra a ):
autoriza, em certos crimes, como no homicdio, uma especial
reduo de pena, reduo que no encontra obstculo se
quer no mnimo da pena cominada no art. 121. Tal seja o
caso, o juiz pode limitar-se a aplicar a pena de recluso por
quatro anos, isto , pode reduzir de um tero o mnimo da
pena do homicdio simples .
Deve ser acentuado, preliminarmente, que o valor social
ou moral do motivo de ser apreciado, no segundo a opi
nio ou ponto de vista do agente, mas com critrios objeti
vos, segundo a conscincia tico-social geral ou senso
comum.
A insuficincia de motivao n o p od e ser co n fu n d id a c o m
ausncia de motivos. O p rep on d era n te m otiv o d e L a c d io fo i, ce r
tam ente, o propsito de praticar um crime sem motivo. M otivo
p arad ox al, disparatado, m as m otivo, quan mme. N o resta dvida
que a in d ife re n a m ora l de L a c d io , o a troz cin ism o co m que encara
o estpido crim e que pra ticou , revela n ele u m a fr a n c a a n orm alidade
m oral, n o sen d o in com possveis um a l cida Inteligncia, qual a
dle, e um a sen tim en ta lid a d e obtu sa. D e ou tro m odo, teria Ghjb
cria d o u m p erson a g em irreal, d esta ca d o com p leta m en te da h um a
n id ad e, a realizar o p ro d g io d e um a von ta d e a tu a n te sem estmulos
extern os. C rim e sem m otiv o, som en te p od er p r a tic -lo um alie
n a d o m en ta l grande orquestra; m as n este caso j n o h fa la r-se
em vontade, m a s n u m p u ro a u tom atism o psqu ico, fica n d o o indi
vd u o m erc d o in cu b o d a p r p ria loucura, e a bolida, de todo, a
sua id en tid ade co m o a m biente s o cia l. O crime gratuito, com o fa to
de u m In divdu o compos sui ou psiqu icam ente n te g ro , segundo a
co n ce p o d e Gide, n o deste m u n d o .

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o j c e n t b io s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

Aht. 121, 55 1. e 2.

125

Tendo-se em vista que o direito penal no se preocupa

com uma moral superior ou ideal, mas to-somente com a
moral prtica ou positiva, M que se confunde com a noo
do bem ou do til social, pode parecer que haja uma redun
dncia no preceito legal, quando fala em motivo de rele
vante valor social ou moral". Deve, porm, entender-se por
motivo social aquele que corresponde, mais particularmente,
aos interesses coletivos, ou suscitado por especficas paixes
ou preocupaes sociais, nobres em si mesmas e condizentes
com a atual organizao da sociedade. 97 Aquele que, num
raptus de indignao cvica, mata um vil traidor da ptria,
age, sem dvida alguma, por um motivo de relevante valor
social. A especial atenuao de pena tambm no poderia
ser negada, por exemplo, ao indivduo que, para assegurar a
tranqilidade da populao em cujo seio vive, elimina um
bandido perigoso.
O motivo poltico, quando nobre ou altrustico, e no
inspirado em credos subversivos do atual regime social, pode
ser includo entre os motivos de relevante valor social. Aos
homicidas a feitio de Carlota Corday no demais que se
conceda um perdo parcial.
No basta, para o efeito da reduo de pena, que o mo
tivo tenha valor social ou moral: necessrio que este seja
relevante, isto , notvel, importante, especialmente digno
de apreo.

* A m ora l p r tica que fo rm a e co n d icio n a o d ireito co m o re

gra de discip lin a s o cia l. S ob o prism a o b je tiv o , o fim que a m oral
p ositiva a p rova fim social, e o que ela d esaprova n o p od e deixar
d e ser antisocial. C om o diz G risp ig n i (Introduziam alia sociologia
crtminale, pg. 91), "chiunque, prescindendo dalle proprie convimioni

fosofiche e religiose relative al dovere essere delia moralit, consideri dal punto di vista scientifico, e cto obbiettivo, contenuto che
ttoricamente hanno assunto i precetti moral, e cio la morale reale
e positiva, deve riconoscere che i fatti da questa vietati sono quelli
nocivi alia vita sociale.
BT Manzinx, Trattato, vol. n , pg. 184.

SAIR
126

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

Por motivo de valor moral se deve entender todo aquele

que merece o apoio da moralidade mdia. Um motivo de
tal ordem no pode deixar, quando relevante, de mitigar a
gravidade da ao homicida. Mesmo aqueles homicdios que,
in bstracto, se afiguram imperdoveis, podem, em certos
casos, por efeito da moralidade dos motivos, tornar-se at
certo ponto justificveis. O parricdio, por exemplo, que o
mais execrvel dos crimes, pode, excepcionalmente, encontrar
alguma explicao no motivo de ordem tica. Maupassant escreveu a respeito uma pgina impressionante. Outro
crime extremamente repulsivo o da me que mata cons
cientemente o prprio filho, e, no entanto, quem no teria
um pouco de benevolncia para com aquela mulher que, h
tempos, em So Paulo, no podendo conformar-se com o
hbito de furtar adquirido pelo filho adolescente, preferiu
mat-lo a v-lo, de futuro, arrastando a vida de um ladro
incorrigvel?
Como exemplo de homicdio privilegiado, a Exposio de
motivos indica o homicdio eutansico ou piedoso. O primi
tivo Projeto S Pereira, no art. 130, n. IV, inclua entre as
atenuantes genricas a circunstncia de haver o deliqente
cedido piedade, provocada por situao irremedivel de
sofrimento em que estivesse a vtima, e s suas splicas",
e no art. 189, dispunha que quele que matou algum nas
condies precisas do art. 130, n . IV, descontar-se- por
metade a pena de priso em que incorrer, podendo o juiz
convert-la em deteno . . . No Projeto da Subcomisso
Legislativa (S Pereira, Evaristo de M orais, Bulhes Pe
dreira), j no se contemplava expressamente o homicdio
compassivo como delictum exceptum, mantendo-se, entre
tanto, a atenuante genrica que figurava no inciso IV do
art. 130 do Projeto anterior. Tambm o novo Cdigo no
cuida explicitamente do crime por piedade; mas este pode
acolher-se sombra da atenuante geral do motivo de rele
vante valor moral , e, quando se trate de homicdio ou de

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l

A rt.

VOLTA

SEGUE

121, 3 1. e 2P

J2T

leses corporais, ter ingresso, para especial reduo de pena,

nos arts. 121, 1 e 129, 4.
O legislador brasileiro no se deixou convencer pelos ar
gumentos que defendem, no tocante ao homicdio piedoso, a
radical impuriibilidade ou a faculdade do perdo judicial.
Rejeitou, assim, o exemplo dos Cdigos Penais socitico e
uruguaio.
Segundo um conceito generalizado, o homicdio eutansico deve ser entendido como aquele que praticado para
abreviar piedosamente o irremedivel sofrimento da vtima,
e a pedido ou com o assentimento desta. A tese de B in d in q
e Hoche, que patrocinavam a extensiva permisso da euta
nsia, no teve ressonncia alguma no direito positivo, repre
sentando apenas um culminante paradoxo de exasperado e
cru materialismo. Segundo os citados autores alemes, de
veria ser oficialmente reconhecido o direito de matar os indi
vduos desprovidos de valor vital ou mental. Os enfermos
incurveis, de corpo ou de esprito, deveriam ser eliminados
em nome da sociedade,88 para que esta se aliviasse de um peso-morto. Seria o calculado sacrifcio dos desgraados em ho
locausto ao maior comodismo dos felizes. Seria o regime do
*

A este postu lad o respon de belam ente o escritor uruguaio

(c u jo l i v r o El respecto a la vida fo i u m irrefu t vel
lib cio con tra o in feliz dispositivo do C digo d o seu pas que a u to
rizava o p erd o ju d ic ia l p a ra o h o m icd io e u ta n s ic o ): "S i algun dia

G a h c a

P in to s

en el corazon humano llegase a extinguirse totalmente toda llama

e amor y solidariead social, y en la mente dei hombre no pudiese
ya florecer el ms menguado penacho de idealismo, para pensar en
tales matamas, maldigamos desde ya ese dia; porque entonces si que
la sociedad, no obstante su exuberancia de valores vitales e sociales,
no estaria compuesta ms que por muertos espirituales. Y esta so
ciedad a. compuesta significaria el triunfo dei ms crudo materia
lismo, en que solo habia lugar para la moral cientifica que, al decir
de Sai.igr, es la moral de las hienas, Y aquella sentencia de S n e c a
que afirma que el hombit ha de ser una cosa sagrada para el hom
bre, h om o rea h o m in i sacra, quedaria suplantada por el selvtico
apotegma de H o b b & s iom o h o m in i lupus, el hombre es un lobo
para ei homb/e."

SAIR
128

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson H u n g u u

egosmo brutal da jungle transplantado para o seio da socie

dade civilizada. Nada tem a ver com essa espcie de euta
nsia a limitada tolerncia do nosso Cdigo para com o
motivo de relevante valor moral . E mesmo tratando-se de
"eutansia voluntria , tal motivo s dever ser reconhecido
em casos especialssimos, depois de afastada a hiptese, por
mais leve que seja, de uma simulao.
inegvel o acerto de deciso do novo Cdigo, ao enjeitar a completa iseno de pena no caso do homicdio por pie
dade, ainda que sem remdio o sofrimento da vtima e prece
da a splica ou aprovao desta. Sobre o tema, j escrevemos
alhures o seguinte: "Se verdade que a honestidade do
" mvel e o consentimento expresso da vtima como que tiram
" ao homicdio seu carter alarmante e anti-social, no
menos verdade que a pretendida impunibilidade da char
mada eutansia no passa de um desses paradoxos caracte rsticos da extrema liberdade intelectual da poca atual...
"O homem, ainda que irremediavelmente acuado pela dor
ou minado por um mal fsico, no precisamente a rs
estropiada, que o campeiro abate. Repugna razo e
conscincia humanas que se possa confundir com a prtica
deliberada de um homicdio o nobre sentimento de solida riedade e abnegao que manda acudir os enfermos e os
desgraados. Alm disso, no se pode olvidar que o sofri mento um fator de elevao moral. No nos arreceemos,
nesta poca de retomo ao espiritualismo, de formular tam bm o argumento religioso: eliminar o sofrimento com a
" morte ato de estreito materialismo, desconhecer que
uma alma sobrevive ao perecimento do corpo e que a dor
o crisol em que essa alma se purifica e se redime para
a sua progressiva ascenso s claridades eternas. Ad au gusta per augusta. Os brados, os gemidos da dor humana
11ecoam, retumbam no seio infinito de Deus. O sofrimento
o preo da perfeio moral, o tributo de peagem na
peregrinao do homem pelo mundo Um escritor de nossos
dias, fazendo o elogio da dor, reclama-a com entusiasmo:

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C omentrios ao C digo P enal A rt . 121, SS 1. * 2.

129

Fere, dor ! Sem covardia, sem rodeio, sem erro, sem vis:
sei esperar-te a p firme. Tal desafio, porm, um mero
devaneio literrio. Raro o homem que sabe suportar
nobremente a dor. Esta, de regra, produz a impacincia e
um espetculo que contrista e apieda. quase sempre
o mesmo lastimoso e aflitivo drama que Agesandro talhou
no mrmore, reproduzindo o suplcio de Laocoonte. Mas,
se devemos chorar sobre a dor alheia, quando sem cura e
sem alvio, a lgrima da nossa compaixo e do nosso de sespero, no podemos jamais interceptar uma existncia
humana na sua funo finalstica, que se projeta alm
Rejeitando o conceito filosfico, de que a vida um
direito inalienvel, a Escola Positiva, por intermdio de
Ferbi, proclamou o direito de morrer e, conseqentemente,
"chegou concluso de que o consentimento da vtima
" uma descriminante no homicdio. Se o direito vida
diz o autor de Uomicidio-suicidio tangvel e anul vel em certos casos, quer por parte do Estado (pena de
morte), quer por parte de um particular (legtima defesa,
estado de necessidade), tal direito tambm pode ser abdi cado ou renunciado por parte do seu titular. Nem a
famlia nem a sociedade tm um verdadeiro e prprio
direito vida de cada um de seus membros. Que a so cledade e a famlia tenham, em regra, interesse na exis"tncia de cada um dos seus membros inegvel; mas
interesse no direito, pois que um deriva da simples uti lidade, outro da imprescindvel necessidade: faltando esta,
inexiste o direito, Nem mesmo em tese tal argumento
seria irresistvel (pois o jus in se ipsum seria o contra -senso de um direito associai); mas, na realidade, atribuir
valor jurdico ao consentimento que, prpria morte, d
algum nos raptus de angstia provocado pela dor, , sem
dvida alguma, adotar um critrio to formalstico quanto
o do direito romano primitivo ao prescrever que voluntas
coacta est voluntas. Juridicamente, impondervel o con-

SAIR
130

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

sentimento de quem, sob a coao de uma dor cruciante,

despede-se do tenerrimus affectus da prpria conservao,
"poderia dizer-se indaga M orselli que est na inte gridade das suas faculdades o enfermo que pede a morte?
No o suicdio, quase sempre, um motivo para duvidar-se
da sade mental de quem se priva da vida? preciso reco nhecer continua o escritor de Luccisione pietosa
que muito duvidosa a consistncia jurdica do desejo ou
vontade expressos ou concebidos em momentos de dor,
11quando o esprito est dominado pela emoo e pela
angstia, quando pelo estado autotxico do crebro podem
" faltar de todo ou estar muito diminudas a conscincia
e a espontaneidade dos prprios atos.
O indivduo que autoriza a prpria morte no est,
no pode estar na integridade de seu entendimento. O
apego vida um sentimento to forte que o homem, no
seu estado psquico normal, prefere todas as dores e to dos os calvrios mais suave das mortes. Aquele msero
Chanteau, que Z ola descreve em La joie de vvore, de
uma realidade flagrante. Anquilosado pela gota, a uivar
entre as tenazes da dor fsica, reduzira-se eie a um lamen tvel farrapo humano, atirado para o fundo de uma ca deira de rodas. O prprio alimento era preciso que lho
dessem boca. Era um trambolho na casa onde parentes
o haviam acolhido por caridade. No entanto, que insa civel desejo de viver ! Certa vez, hora do jantar, quando
j o haviam transportado para junto da mesa, ocorreu
um contratempo: descobrira-se que uma antiga criada da
casa enforcara-se numa rvore do quintal. Foi um rebo lio. E Chanteau, ante a simples perspectiva da refeio
adiada, indignou-se: Faut-il tre bte pour se tuer!
Ainda que a vida se transforme numa tortura de cada
instante, h uma fora imperiosa que nos traz chumbados
a ela: o instintivo medo da morte. No h religio ou
filosofia que faa o homem conciliar-se com a idia do
" prprio inevitvel excio. O homem, enquanto lhe resta

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

A r t . 121, { {

l. i

SEGUE
2 .

131

o senso normal dos fatos e das coisas, no troca o sofri mento de mil agonias pelo "sono de que no se acorda*'.
E no somente a morte, em sl mesma, que apavora: ,
" tambm, o vago sentimento do desconhecidot o incoerc vel medo do alm-tmulo. M a e t e r l i n k , ao reputar absur do que o horror da morte exija a prolongao da agonia,
no atendeu a que o instinto s admite uma lgica: a que
o identifica consigo mesmo.
A licena para a eutansia deve ser repelida, princi palmente, em nome do direito. Mesmo admitindo-se que
o assentimento da vtima pudesse anular a criminalidade
do fato, no seria ele jamais o produto de tuna vontade
consciente ou de uma inteligncia ntegra. De outro lado,
reconhecer no intuito caritativo do matador um motivo
de plena exculpao importaria, como acentuava C a r r a r a ,
a adoo de um precedente subversivo em matria penal:
aquele que, numa sexta-feira, furtasse a rao de carne do
vizinho, poderia dizer, para garantir-se iseno de pena:
"Assim procedi para impedir que o meu vizinho pecasse ;
aquele outro que prevaricasse com a mulher do amigo que
em vo deseja descendncia, poderia alegar: Meu intuito
" foi proporcionar-lhe o consolo de um filho. . . E assim por
diante.
Defender a eutansia, , sem mais, nem menos, fazer
a apologia de um crime. No desmoralizemos a civilizao
contempornea com o preconcio do homicdio. Uma exis tncia humana, embora irremissivelmente empolgada pela
dor e socialmente intil, sagrada. A vida de cada homem,
at o seu ltimo momento, uma contribuio. para a
harmonia suprema do Universo e nenhum artifcio huma no, por isso mesmo, deve trunc-la. No nos acumplicie mos com a Morte.
G a k c a P i n t o s , 99 d e p o i s d e a d u z i r as m l t i p l a s r a z e s
q u e d e s a c o n s e lh a m a im p u n id a d e d a e u ta n s ia , c h e g a a e s t a

Ob. cit,, p g. 78

SAIR
132

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

concluso interessante: Pensamos que o homicdio euta nsico, como o suicdio, no nasce de uma idia, mas de
um sentimento, de uma emoo patolgica levada at o
paroxismo e a cenestesia, que a transforma em angstia.
E esta angstia, germinando em indivduos hiperemotivos,
em psieopatas latentes, em ciclotmicos, em desequilibra dos mentais, em dbeis mentais, etc., faz com que o agente
trate de abreviar, com a morte do enfrmo, a soluo de
sua prpria dor. No aceitamos, na sua irrestrio, este
ponto de vista, evidentemente influenciado pela tendncia
da moderna psiquiatria, que cuida de lobrigar o patologismo
em todo ato que foge normalidade da conduta. Nos casos
em que se verifique, realmente, o cunho pslcoptico do gesto
eutansico, o matador, em facr. do nosso Cdigo, no ser
beneficiado com o preceito do art. 121, 1., mas com o
dispositivo sobre a responsabilidade atenuada (pargrafo
nico do art. 22). *
A outra modalidade de homicidium privilegiatum o
homicdio emocional imediatamente precedido de injusta pro
vocao da vtima. So trs as condies cujo simultneo
implemento autoriza, na espcie, a diminuio de pena:
emoo violenta do agente, injusta provocao da vtima e
sucesso imediata entre a provocao e a reao.
Emoo um estado de nimo ou de conscincia carac
terizado por uma viva excitao do sentimento. uma forte
e transitria perturbao da afetividade, a que esto ligadas
certas variaes somticas ou modificaes particulares das
funes da vida orgnica (pulsar precipite do corao, alte
raes trmicas, aumento da irrigao cerebral, acelerao
do ritmo respiratrio, alteraes vasomotoras, intensa pali
dez ou intenso rubor, tremores, fenmenos musculares, alte
raes das secrees, suor, lgrimas, e tc.).
*
Sobre a in te n cio n a l om isso d o m d ico q u a n to ao em prego de
m eios p ara p rolon g a r a vida d o m oribun do, v e ja -s e a m in h a c o n fe
rncia. in titu lad a O rtotan sia ou eutansia p or om iss o sob o ponto
de vista ju rd ico -p e n a l , in Apndice d o 6. vol. destes C om en trios .

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C om en t rios a o C digo P e n a l A rt. 121, SS 1.

2.

133

Segundo a teoria intelectualista, atualmente desacredi

tada, os fenmenos somticos da emoo representam uma
conseqncia do estado afetivo, Para a doutrina somtica,
entretanto, justamente o contrrio que sucede: a emoo
produz-se independentemente de um estado psquico espe
cial, sendo precedida e provocada pelas variaes fisiolgicas.
Segundo a explicao endocrinolgica, a emoo resulta
de um estmulo que determina, atravs do sistema nervoso,
uma variao endcrina (de glndulas de secreo interna),
e esta, por sua vez, repercute sobre o sistema nervoso, tor
nando-o mais suscetvel ao do estmulo. Os psicanalis
tas, de seu lado, pretendem que toda emoo expresso
dinmica de um instinto, emanada de fontes conscientes ou
inconscientes.
Foi William James, 100 logo seguido do professor dina
marqus Lange, 101 quem formulou a teoria fisiolgica ou
somtica da emoo. Segundo ele, ter conscincia de ma
emoo forte ter conscincia de sua expresso orgnica .
Ao que geralmente se supe, a emoo procederia direta
mente da percepo de um tal ou qual objeto e, em seguida,
o estado subjetivo emocional exprimir-se-ia no corpo, deter
minando modificaes orgnicas. A realidade, porm
outra: as alteraes orgnicas se seguem imediatamente
percepo do objeto, e a conscincia que temos delas, pro
poro que se produzem, que constitui a emoo como fato
psquico. Consoante a noo vulgar, diz-se: quando perde
mos os nossos haveres, afligimo-nos e choramos; quando
encontramos um urso, trememos e fugimos; quando somos
insultados, irritamo-nos e reagimos. Ora, o que se deve dizer,
embora parea paradoxal, que ficamos aflitos porque cho
ramos, ficamos com medo porque trememos, ficamos irrita
dos porque reagimos. Se a percepo no ocasionasse direta100

Prcis de psychologie,

tra d . d e B audot s

B e r t i e r , p g s . 45

e segs.
101

Les motions, tude psychophi/stque,

tra d .

de

D um as.

SAIR

134

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

Nlson Hungria

mente variaes somticas, no passaria de pura percepo,

sem o menor calor emocional.
A emoo tem, assim, a sua fonte na atividade orgnica,
em uma srie de movimentos e detenes de movimentos que
provocam certos fenmenos circulatrios e ressoam at o
crebro, graas ao sistema nervoso da vida vegetativa.
H uma certa diferna entre emoo e paixo, embora
esta Seja originria daquela. Dizia Kant que a emoo
como uma torrente que rompe o dique da continncia',
enquanto a paixo o charco que cava o prprio leito,
infiltrando-se, paulatinamente, no solo . A emoo uma
descarga nervosa subitnea, que, por sua breve durao) se
alheia aos plexos superiores que coordenam a conduta ou
no atinge o plano neopsquico, de que fala Patrizi . A paixo
a emoo em estado crnico, a emoo que se protrai
no tempo, surdamente, introvertidamente, criando um estado
contnuo de perturbao afetiva em tom o de uma idia fira,
de um pensamento obsidente. A emoo se d e passa; a
paixo permanece, incubando-se. Mas a paixo como o bor
ralho que, a um sopro mais forte, pode chamejar de novo,
voltando a ser fogo crepitante, retornando a ser estado emo
cional agudo.10*

102
Observa Melltjsi (Quell che amano e uccidono, pg. 16):
Nos tratados contemporneos, a palavra paixo desaparece quase n te ir a m e n te , substituda pelo vocbulo emoo. A paixo, porm, pe
" las suas caractersticas no conjunto da vida afetiva, deve ser colo cada entre a emoo e a loucura. difcil indicar com clareza e
exatido a diferena entre emoo e paixo. No h diversidade de
natureza, porque a emoo a fonte de que nasce a paixo; no
h diferena de grau, pois, se h emoes calmas e paixes violen tas, pode ocorrer tambm o contrrio. Resta uma terceira diferen" a: a durao. Geralmente se diz que a paixo um estado que
dura; a emoo a forma aguda, a paixo a crnica. Violncia e
durao so os caracteres que ordinariamente se atribuem paixo;
mas pode-se ainda precisar melhor a sua natureza essencial: a pai xo na ordem afetiva o que a idia fixa na ordem intelectual."

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C o m e n t r i o s a o C d io o P e n a l

| SEGUE

A r t . 1 2 1 , SS 1 . * 2 .

135

A emoo estnica ou reativa, que pode levar at o crime,

um debatido tema, sob o ponto de vista da responsabilidade
penal. Querem uns que ela funcione como dirimente, de vez
que subverte o entendimento e o autogovemo. Dizem outros,
entretanto, que ela no anula os motivos da conscincia ou
o poder de inibio prprio do homem normal. H persis
tncia do autocontrole, seno integralmente, pelo menos de
modo a que as maiores excitaes emotivas lhe so per
meveis e, sob sua influncia normalizadora, podem deixar
de traduzir-se em aberraes de conduta. No h falar-se,
aqui, em substituio ou abolio da conscincia, o que
s se verifica nas doenas mentais. Quanto mais a cons
cincia provida de motivos inibitrios, menos dominante
a emoo, mais o psquico resiste ao fisiolgico, A emoo,
do mesmo modo que a paixo (que a emoo em cmara
lenta), pertence psicologia normal. Declarando-se respon
sveis os criminosos emocionais ou passionais, cria-se, com
a ameaa da pena, um motivo antvttco, que, transfundido
na conscincia individual, se alia s foras inibitrias ou
repressivas da agitao fisiopsquica.
Entendemos que a emoo, quando atinge o seu auge,
reduz quase totalmente a vis electiva em face dos motivos
e a possibilidade do selfcon troi. J algum comparou o
homem sob o influxo da emoo violenta a um carro tirado
por bons cavalos, mas tendo bolia um cocheiro bbedo.
Na crise aguda da emoo, os motivos inibitrios tornam-se
incuos freios sem rdea, e so deixados a si mesmos os
centros motores de pura execuo. D-se a desintegrao
da personalidade psquica. Dissocia-se o jogo das funes
cerebrais. Recordemos a lio de M e llu si: Certo 1emozione
acutissima impedisce 1apprezamento esatto delle sensazioni
periferiche, onde percezioni assolutamente erronee, e quindi
idee di reazione, ostacolo alia formazione di idee controstimolanti o insorgenza di idee troppo dboli per contraporsi
alie altre. E cosi Videa delia reazione non sufficientemente
vagliata, non discussa, incalza e si compie, ridotto al minimo

SAIR
136

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

ti processo inibitore; sovente qwesto stato eqivale ad un

acesso epilettico. Come trovare in questa tempesta, e tanto
piu se insorge in sogetti nevropsicopatici e degenerati, gli
estremi psicologici dei normale volere?
fora de dvida, porm, que, na sua fase incoativa, o
processus da emoo pode ser interrompido. Nessa fase,
ainda possvel a interferncia da autocrtica, e o indivduo
pode conservar-se dentro de s i ou, como diz J a m e s , deixar
de exprimir a emoo, contando at dez ou modulando um
assobio. Antes do momento agudo da descarga ou raptus
emocional, h um decisivo instante em que ainda se pode
obedecer ao influxo da atividade psquica frenadora ou aten
der exortao de Horcio:
. .animum rege, nisi paret,
Imperai."
J o velho Swkca, no seu tratado De Ira, distinguia
entre o arranque ingovernvel da emoo e o perodo de
incipincia desta, em que ainda praticvel a interveno
da vontade consciente e livre: A alma, uma vez aluda,
lanada fora de sua sede, a nada mais obedece alm do
impulso que recebeu. H coisas que, no seu incio, depen dem de ns, mas que, deixadas a si mesmas, nos arras tam por sua prpria fora e no mais permitem recuo. O
homem que se lana no fundo de um abismo no mais
senhor de si, no pode deter-se, nem diminuir sua queda:
um despenhamento inelutvel cortou cerce toda a pru dncia, todo o arrependimento, e -lhe impossvel retomar
ao momento ou posio em que podia ter deixado de cair.
Assim, a alma que se entrega clera, ao amor, a uma
paixo qualquer, perde os meios de conter-lhe o mpeto.
O melhor dominarmos a primeira irritao, matando-a
em seu germe, resguardando-nos do menor desvairo, pois
se ela consegue arredar nossos sentidos, j no h mais
evitar-lhe o imprio: agir segundo o prprio capricho,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C om en t rios a o C digo P e n a l A rt. 121,

SEGUE

1. i 2.

137

no segundo nossa permisso. Cumpre que desde a fron

t e i r a se repila o inimigo: se este avana, apoderando-se
das portas da cidadela, como poder receber o comando
de um prisioneiro? A emoo incipiente quase sempre
aborta quando se apresenta um forte contramotivo. Isto
de experincia comum. As mais das vezes, um indivduo
que se encoleriza, e est prestes a um ataque, sabe conter-se
quando percebe a disposio reacionria do adversrio ou
de algum circunstante. O temor do revide , como se diz
vulgarmente, gua fria na fervura. No momento inicial da
emoo, portanto, no se eclipsa o relativo poder de seleo
entre os motivos que solicitam a vontade, isto , no desa
parece a condio da responsabilidade penal. Se o indivduo
se deixa empolgar pela emoo crescente e vai at o cri
me, este se apresenta como uma actio libera in causa, 103
inegvel que a certeza da futura punio intervm no jgo
10a A propsito, j assim discorremos (Emoo e crime, in Jornal
Brasileiro de Psiquiatria, 1951, ano I, n. 10):
Um dos mais ntidos contrastes entre o Cdigo Penal de 1890
e o atual o que se apresenta no tocante ao tratamento dos cha
mados criminosos emocionais. Enquanto o antigo Cdigo outorgava,
sob a rubrica de completa perturbao de sentidos e de intelign
cia, um extensivo bill de lndenidade aos indivduos que come
tessem crime em estado emocional agudo, o Cdigo de 1940 estatui,
de modo categrico, lnlludvel e irrestrito, que a emoo no exclui
a responsabilidade penal. Os pressupostos desta j no podem ser
elididos pela conturbao emocional do agente no momento do cri
me. E no deixa de ser assim ainda quando a emoo seja violenta
e ocasionada por grave injustia, pois, em tal caso, apenas se reco
nhece uma diminuio ou degradao da culpabilidade, pela qual
se mede a pena in concreto. Responsabilidade com menor culpabili
dade ou menor punlbilldade, mas nunca irresponsabilidade. Por mais
que acarrete a obnubilao da inteligncia, ou por mais que sub
verta o juzo de comparao entre os estimulos e contra - estmulos
ou restrinja a faculdade de autogoverno, traduzindo uma verdadei
ra exploso afetiva, com rompimento dos liames entre a conduta
e o psiqulsmo superior, e exprimindo-se numa reativldade ou des
carga pslcomotora incontrolvel, a emoo, em face do Cdigo vi-

SAIR
133

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

dos motivos inibitrios e, no perodo nascente da emoo,

pode decidir como motivo prevalente. Se assim no acon
tecer, seguindo-se a conduta aberrante, a efetiva punio
gente, d eixa in ta ta , p o r p resu n o juris et e jure, a cap acid ad e de
d ireito p en a l. N o h co n to rn a r o p receito le g a l: em caso algum
p od e a em oo, con sid era d a em si m esm a e co m exclu s o de outras
causas, op era r co m o d irim en te. D esde que se n o ligue a d oen a ou
p rofu n d a d efici n cia m en tal, de que se ja p recisam ente um sin to
m a, a em o o n o exclui, n os crim es p ra tica d os sob seu in flu x o ou
dom nio, um a g en te respon svel e p u n v el, M as, co m o se explica que,
assen ta n d o a c o n d i o psq u ica d a respon sabilidade n a adequada
ou razovel atu a o da von ta d e em fa ce dos m otivos, ou na c a p a ci
dade n orm a l d e dirigir a co n d u ta seg u n d o rep resen taes tic o -s o ciais, possa o n osso C digo atual d ecla ra r responsveis os possudos
da em o o -ch o q u e , que se a firm a ser, com o estado an m ico, a a n a r
quia d a von ta d e, o crep scu lo da co n sci n cia in teligen te, o o fu sca
m en to da razo, o in ten so abalo da person alid ad e p sico - tlca ?
Prima fade, o ilogsm o ch o ca n te ; m as, n a realidade, n o
sen o a p a ren te. N o apenas sob o p o n to de vista p ra g m tico ou de
p oltica crim in al, que id e n tifica a verdade co m a iitidade, se fu n
d a m en ta e legitim a a respon sabilidade dos que delinqem em estado
d e raptus em o cio n a l: p a ra a d o o d e tal critrio, n o h , sequer,
n ecessidade de se cria r u m jus singulare ou de se repu diar, e x ce p cio
n alm en te, o p rin cp io de su b ord in a o d a respon sabilidade p en a l
respon sabilidade m oral, que, p o r su a vez, p ressu pe a n orm alid ad e
da v oli o con scien te e livre.
P rim acla lm en te, um a in d a g a o se Im p e: p o r que s o m inoria
os in d ivd u os que se deixam em p olga r pela e m o o a t o ex trem o da
rea o p elo crim e ? A razo se eviden cia p o r si m esm a : que h
nesses in d ivduos um a d e fici n cia dos pod res de a u tocrtica e de
a u to -in ib i o . D eve segu ir-se da, porm , que se tra te de pessoas
con stitu cion a lm en te an orm ais ou in capazes de con d u ta n orm a l? De
m od o algu m . A n orm a lid a d e n o u m tip o rig id a m en te lx o ; adm ite,
sem d esclassiflca r-se, va ria es p a ra u m plus e p a ra u m minus,
de se en jeitar, p o r sua gratuidade, a h ip tese ue um a con stituio
esp ecifica m en te d elinq en cial ou fa ta llstica m en te orien ta d a para o
c r im e . N o h n ega r que h a ja n o fu n d o de ca d a u m de n s u m peque
no diabo, u m m a lvolo djin, u m crim in oso in. potentia (que nada
tem a ver c o m o d esa cred ita d o crim in oso n a to da d ou trin a lomfcros ia n a ), e o m ais rigorosam ente tp ico homo medius n o est Isento,
tais seja m os m otivos e aa circu n stn cias, de v ir a com eter um crim e.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

A r t . 1 2 1 , S 1 . e

SEGUE
2.

139

deixar no indivduo uma impresso indelvel, que aumen

tar e tomar mais vigilante a sua faculdade de autogovemo, No foi, certamente, por outro raciocnio que o nosso
legislador penal de 40 entendeu de declarar que no excluem
a responsabilidade penal a emoo ou a paixo'.
O crime no privilgio dos anormais. Isso de vincular o crime, de
modo genrico, anormalidade psquica ritomelo montono de uma
pseudocincla criminolgica, orientada por um vaidoso e excessivo
psiquiatrlsmo, que ainda no conseguiu, que eu saiba, avanar alm
de palpites, de conjeturas, de "saques a descoberto, e do qual
algum j disse, com toda razo, que um -quadro pintado pela
fantasia com as tintas do arco-ris.
O que naturalmente acontece apenas o seguinte: por disposi
o congnita, que se vem aliar a uma educao deficitria sob o
prijsma tico-soclal, h Indivduos que apresentam, em relao a ou
tros, um desfalque de resistncia psquica, e mais facilmente, por isso
mesmo, cedem aos eventuais estmulos para a conduta, anti-social.
No h nisso, porm, nenhuma proclividade ou tendncia Irresistvel.
Sempre persiste a possibilidade de iseno da vontade aos fatores
endgenos e exgenos. Na formao da personalidade psquica, no
jamais a vontade um zero esquerda ou um conviva de pedra :
ainda que claudicante, pode, pela constncia de um maior esforo
de si mesma, evoluir entre essas concausas e sobrepor-se a elas, por
mais que conspirem no sentido de sua indisciplina. O ser humano
no precisamente o co de P a v l o v , merc do automatlsmo de
reflexos condicionados. Em razo mesmo da sempre possvel auto
nomia e dinamismo da vontade que a personalidade no se apre
senta como um modo de ser lrrecornvelmente definitivo ou esttico.
O frouxo de inibio ou lerdo de slf-contrl no se equipara ao
louco, autmato ou incubo da prpria loucura e a ele sempre pode
dizer-se: "Tu podes; logo, deves. Certamente que h os hipersensveis como h os hipossensiveis, mas a hlper e a hipossenslbilidade
so atitudes temperamentais, e no ndices de anormalidade psqui
ca. Nem mesmo aqules que enxameiam na zona fronteiria de
M a u d s l e y esto desprovidos de um mnimo de auto-iniblo capaz de
fazer abortar uma reao criminosa. Nada mais razovel, portanto,
que os vulgares dbeis da vontade sejam considerados dentro da psi
cologia normal e respondam plenamente por suas aberraes de con
duta, tanto mais quanto so estimulveis por motivos contrrios
sua impulsividade, entre os quais ressai, sem dvida alguma, a san-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

140

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson Hungria

O novo Cdigo somente condescende com a emoo

quando derivada de uma injustia. Quum sit difficilrmum
justum dolorem temperare. A emoo, ainda que violenta e
o p e n a l. P od e m esm o d izer-se que p recisa m en te para les que fo i
in stitu d a a p en a , que, co m o a m ea a , exerce um a salu tar coa o
p sicolg ica (segu n d o a clssica expresso d e Anselmo F euerbach) ,
e, com o ex ecu o, deixa, em qu em a sofre, um a im presso indelvel
ou d ificilm en te esquecvel, d e m o d o a t o m a r m ais v igila n te e ativa
a sua fa cu ld a d e de a u tog ov rn o.
P ois bem , d e exp erin cia com u m , co m abstra o de im p rov
veis ilaes de eruitismo p sico l g ico , que a em o o, pelo m en os na
su a fa se in cip ien te, n o elim in a a d is selectiva d a von tad e, p o d en d o
o in d ivd u o, co m o diz W illia m James, d eixa r de exprimi-la e frustrar,
p orta n to, a progressivid ade d a sua tira n ia . J advertia Sneca, ao
dissertar sobre a ex a lta o e m o tiv a : C um pre dom in arm os a prim eira
irritao, m a ta n d o -a em seu germ e, pois, se ela consegue arredar
nossos sentidos, j n o h e v ita r-lh e o im p rio: agir segu ndo o
p r p rio ca p rich o , n o segu n d o nossa p erm iss o. p reciso que desde
a fro n te ira se repila o in im ig o ; se este avan a, a p o d e ra n d o -se das
porta s d a cidadela, co m o p od er receb er o co m a n d o d e u m p rision ei r o ? " A ntes d o m om en to a gu d o d o raptus em ocion a l, h um decisivo
in stan te em que a in d a se p od e o b ed ecer ex orta o de H orA cio:
" . . . anim um rege, nist paret,

m perat
S alvo n os ca sos de rea o in stin tiv a e im ediata, ou re fle x a , a um
ln op in a d o estm u lo fsico , p re ce d e sem pre em o o, a in d a que breve,
um estado de conscincia p erm e vel ao jo g o dos estm ulos e c o n tra -e s tm u lo s , Assim sen do, e se o in d ivd u o n o se co b e b initio,
p erm itin d o que a em o o passe d e brasa a in cn d io, p a ra atingir o
seu clm a x de a g ita o p sico m o to ra e d esca rrega r n a rea o crim i
n osa, n o d esp rop sito que su a respon sabilidade se ja referid a ao
m om en to em que p od ia ter im p edid o o crescendo d o esta d o em ocional.
Seu crim e um a actio libera in causa. Sua respon sabilidade idn
tica e at m ais eviden te que a d o in d iv d u o que co m e te crim e em
v olu n t rio estado d e em briagu ez. D esde que d eixou de atalhar a
em p olgad u ra da em o o, q u a n d o p od ia fa z -lo , volu n tariam ente se
en tregou ao desvario, n o s p rev en d o co m o qu erend o, o u aprovando
ex ante a rea o a n ti-s o cia l que em tal estado veio a p raticar.
D epois d e ju sta m en te a ce n tu a r que a em o o , em si mesma,
com o fen m en o b lopsquico, n o m ora l ou im ora l, social ou an tt-

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C omentrios ao C digo P enal Art . 121, SJ 1. e 2

141

provocada por ato injusto da vtima, no exclui a respon

sabilidade, mas reflete-se sobre a pena: uma atenuante
comum (art. 48, IV, letra c) e, tratando-se de homicdio ou
-social (como entendia F e r r i), pois tais qualificativos somente po
dem dizer com a personalidade em cujo mbito surge e se desen
cadeia, pretende A lt a v illa que ela deve ser elisiva da responsabili
dade nos limitados casos em que o subseqente desafogo pelo crime
no corresponda ao cunho da personalidade tica do indivduo agente.
Se o crime est em dissonncia com os sentimentos morais do pro
cesso da emoo, deixa de ser expresso de sua personalidade, isto ,
deixa de ser tico-psiquicamente "seu". Deve ser declarada a irres
ponsabilidade quando o choque emotivo deriva duma ao criminosa
inteiramente alheia moralidade habitual ou genrica do agente.
Ora, tal raciocnio inaceitvel. Se a conscincia moral do agente,
na etapa lncoativa da emoo, no se ajustasse idia do crime, isto
, se existissem nele suficientes motivos e conscincia ou radicadas
aquisies ticas, a funcionarem como anttese frenadora, claro que
o crime no podia ter sido praticado. A emoo uma brecha por
onde sempre se escoa o fundo da personalidade. Do mesmo modo que
a excitao alcolica, age sobre a intimidade psquica como o calor
sobre uma esfera metlica: dllata-a, mas no a deforma. Como se
diz in vino veritas, pode tambm dizer-se: in emota mente veritas.
O indivduo emocionado jamais se destaca de ai mesmo, para adquirir
uma personalidade essencialmente contrria que possui fora do
estado emocional.
verdadeiramente estranho, por Isso mesmo, o sentimento de
piedade ou tolerncia com que se costuma julgar o delinqente emo
cional. Do ponto de vista estritamente psicolgico, uma incoerncia
macroscpica o atribuir-se prmio ao emocionado que pratica aes
nobres, e se chama heri, e o no irrogar-se punio ao emocionado
que comete aes malficas, deixando-se de trat-lo como criminoso.
To responsvel o ltimo pelo seu crime, quanto o primeiro pelo
seu herosmo. Existe diferena sob o prisma tico-social, pois, en
quanto um socialmente benfico, o outro socialmente nocivo; mas
se o heri glorificado pela sua proeza, por que o criminoso no deve
ser punido pela sua faanha? Compraz-se a psicologia moderna em
pesquisar a psicognese ou processas da emoo, e tem gasto com
isso arrbas de papel e tinta. E como acontece toda vez que se pre
tende submeter a psique humana ao Olho mecnico da cincia
objetiva, no se logrou ultrapassar, at hoje, o terreno de hipteses
provisrias, que se sucedem ao sabor de lucubraes mais ou menos

SAIR
142

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N ls o n H ungria

de leses corporais, se a reao emocional exercida sins

intervallo, constitui causa de facultativa diminuio especial
de pena.
plausveis, m as sem a m a rca da certeza, ou m esm o da a licia n te per
su aso. A a n tig a te o ria intelectualista, t o con v en cid a m en te sus
ten ta d a p or Herbert e Nahlowsky, fo i substituda, du ran te 50 anos,
pela teoria d en om in a d a perifrica ou somtica, de James e Lange.
A quela su b ordin ava o a fetiv o a o In telectivo: os fe n m en os fisiolgicos
da em o o (pu lsar p recip ite do cora o, a ltera es trm icas, au m en to
de Irrigao cerebral, a celera o do ritm o respiratrio, m od ificaes
vasom otoras, in ten sa p a lid ez ou in ten so rubor, m idrase, h orripilao,
fen m en os m usculares, p e rtu rb a o das secrees, sudorese, lgrim as,
e t c .), so conseqncia de u m estado a fe tiv o especial, cu ja origem
se en con tra n o j g o re cp ro co das rep resen ta es. S u prim a -se a in
telign cia, e o sen tim en to cu ja ex cita o caracteriza a em o o
se esvair, co m o a vid a de u m ser p arasitrio ao separar-se do seu
m u tu an te d e seiva o u alim ento, d e ix a n d o de op e ra r-se os fen m en os
som ticos, de natureza a cessria.
P ara a teoria p e rifrica , en tretan to, p recisam ente o con tr rio
que ocorre: as va ria es som ticas segu em -se Im ediatam ente p er
cep o d o fa to extern o ou rep resen tao deste, e a con sci n cia delas,
p ro p o r o que se produzem , que con stitu i a em o o com o fa to
p sq u ico. C on soa n te a n o o vulgar, d iz -se : qu an d o perdem os nossos
haveres, a flg im o -n o s e ch o ra m o s; qu an d o d ep a ra m os um a fe ra , tre
m em os e fu g im os; qu an d o som os Insultados, Irrita m o-n os e rea g i
m os. Ora, o que se d eve d iz e r,'e m b o ra se a fig u re p arad oxal, que
fica m os aflitos p orqu e ch ora m os, fica m o s c o m m e d porque trem e
m os, fica m os irrita d os p orq u e reagim os. Se a p e rce p o n o o ca sio
nasse diretam en te altera es fisiolgica s, que v o ressoar n o crebro,
seria p u ram en te cog n oscitiv a , d esprovida d o m ais m n im o ca lor em o
cion a l. P o d e r-s e -ia , em ta l caso, receber, p o r exem p lo, u m insulto e
ju lg a r-se con ven ien te a rea o, m a s n o exp erim en ta ra m os a em o
o d a ira . V rias tm sid o as o b je e s form u lad as a esta teoria, que.
n o en tan to, a in d a n o fo i to ta lm e n te repu diada, em r a i o da in via
bilidade de u m a p rov a decisiva em c o n tr rio . P ara dem onstrar o
seu erro, seria p reciso, co m o argu m en ta James, que se encontrasse
u m in d ivd u o que, apesar d e anestesiado, n o estivesse paralisado
et n a d a obstan te, a in d a fosse ca p a z de exp rim ir fisicam en te a em o
o, sem exp erim en ta r qualquer a fe c o su b je tiv a . Sherrengton e
Heymans, en tre outros, te n ta ra m , in anima vili, realizar essa prova
cru cia l; m as, n o ten d o sid o possvel a situ a o in teg ra l proposta

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

| SEGUE

A b t . 1 2 1 , 3S 1 e 2 .

145

a confirmao do antigo princpio de que as pertur

baes afetivas non excusant in totumf sed tamen faciunt ut
delinguens mitius puniatur.
por J a m e s , os resultados no afastaram a dvida. Tomou-se a um
co e secionou-se-lhe a medula espino-cervical, de modo que fi
caram obstrudas as conexes nervosas, entre o crebro e as vsce
ras torcicas, abdominais e pelvanas, e quase completamente Isola
dos do centro vasomotor bulbar os vasos sanguneos. Pois bem, ainda
que com a quase totalidade do corpo impedida de participar do me
canismo emocional, quer na sua fase centrpeta, quer na sua fase
centrfuga, o co continuou capaz de sentir emoes. Entretanto,
como ainda tivessem restado, sem interceptao, certos nervos cra
nianos, que asseguravam via de comunicao com o crebro, persistiu
a incerteza sobre se a expresso somtica antecedente ou posterior
ao cerebral que sobrevm com o estado emocional.
O prprio J ames , porm, andou tergiversando com a sua teoria,
que veio, finalmente, a encontrar em C annon o seu mais srio opo
sitor. Pondera este que as variaes somticas observadas no estado
de emoo tambm se produzem em estados fisiolgicos ou orgnicos
sem nenhuma significao emocional, como, por exemplo, a febre,
a exposio ao ar frio, a hlpoglicemia resultante do excesso de insu
lina. E indaga: Como possvel conceber que reaes desprovidas
de valor emocional em si mesmas, na maior parte dos casos em que
se produzem, adquiram esse valor em outros casos, a ponto de cons tltuir emoes? Ainda mais: a produo artificial das reaes pretendidamnte emocionais no acarreta, como demonstrou M arAfiojt,
o fenmeio da emoo. E de experincia vulgar que o riso simulado
no produz a alegria, nem o soluo forado provoca a tristeza. Ter-se-la de reconhecer, portanto, no dinamismo psicofisiolgico da
emoo, estados cerebrais originais e autnomos, no passando de
um fenmeno acessrio ou secundrio as alteraes neurovegetativas, possivelmente resultantes da atividade cerebral sobre o centro
bulbar, que seria o centro da vida emocional. a teoria chamada
"da sensibilidade central, que se substituiu estritamente perifrica.
Mas, pergunta-se: como se passa d percepo do fato ou objeto
variao cerebral, e desta variao bulbar? Segundo Cannon , uma
situao dada vem a provocar, por via dos sentidos, da associao e
da memria, separada ou conjuntamente, no s um conhecimento,
claro ou confuso, da sua significao, como tambm uma excitao
ortical mais ou menos forte, que, segundo o seu sentido, alcana,
mediante processos desconhecidos e automticos, tais ou quais cen-

SAIR
144

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

Foi, dessarte, cancelado o texto elstico do famigerado

4. do art. 27 do Cdigo de 90, essa chave falsa com que se
abria, sistematicamente, a porta da priso a rus dos mais
estpidos crimes de sangue. Ningum ignora que a frmula
tros em ocion ais d o t la m o . Este, en to, reaclon a, e para isso n e oeesrlo que a crte x , que en via ordens, se relaxe, d en tro de certa
m edida, n a sua fu n o de con trole e Inibio. R ea cion a n d o, o t la m o
rep ercu te, d e u m la d o, sbre a c rte x a que le v a a con scin cia do
processos em ocion a is e d o proprium quid de ca d a em oo, e, d e outrolado, sobre os cen tros dos m sculos e das vsceras, m ed ia n te os quais
se realiza e se exp rim e a em o o em to d o o c o r p o .
Ora, tu d o, isso n o passa, com o a dverte Dumas, de um a expli
ca o verbal, de vez que n o se a ch a m estabelecidos e com p rov a
dos os m ecan ism os fisiolgicos d e a o , in tera o e seleo qe a
n ova teoria p ressu p e. B u sca d to, d ep ois d e exclu ir a in terfern cia
origin al de u m estado em ocion a l su b jetivo, en ten d e que os fa tos pu
ram en te som ticos con stitu em con stela es com plexssim as de re
flexos dos m scu los estriados, n o sistem a a u tn om o, n o sistem a
sim ptico, n o sistem a en d crln o, co m os respectivos cen tros de c o
ord en a o loca liza d os n o s g n glios da base e n o m esen cfa lo, isto
, essen cialm en te n a m assa cin zen ta que circu n d a o terceiro v e n trcu lo e o aqueduto d e S lv io " . co m o se o ilustre fisilogo ita
lian o estivesse le n d o n o escu ro a ed i o m in scu la da Divina Co
mdia de D a n t e ... De S a n ctis, con cilia tria m en te, a firm a que o
processus d a em o o apresen ta as seguintes eta p a s: prim eira, p er
cep o sen sria; segunda, atividade c o n scie n te da c rte x represen
tativa e org n ica (e m o o p rim ria ), c o m reco n h e cim e n to d o valor
a fetiv o da p e rce p o ; terceira, fe n m en os reflex os bulbares e ta lm icos (v a s o m o to r e s ), bem co m o h u m ora is; quarta, rico ch e te dsses
reflexos co m o n ov os estm ulos c o n sci n cia ; qu in ta, estado e m o
tivo com p leto (e m o o v e r d a d e ir a ). Nada, porm , nos garan te con tra
o d esacerto desses esquem as, cu ja exp osi o p od e ser apenas lo gorrla em t o m o de con jetu ra s e m iragens.
Os en d ocrin log os, p or sua vez, tm a sua te o ria : a em o o resul
ta de u m estm u lo que determ ina, atravs d o sistem a nervoso, uma
va ria o en d crin a , e esta, de seu lado, rep ercu te sobre o sistema
nervoso, to rn a n d o -o m ais suscetvel a o d o estm u lo. Segundo
Levi e R o th s c h ild , a tireide seria, por exceln cia , a glndula da
em o o. D izia L ugaro que, co m a resseo de trs qu artos da tireide,
no h averia m ais crim in osos v iolen tos. E n treta n to, a hipertireideos
ou basedowianos flagrantes, desses de olh os sa lien tes co m o empolas

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C om en t rios a o C dig o P e n a l A s x . 1 2 1 , S9 1 . e .2 .

145

da dirimente reconhecida nesse pargrafo, tanto mais infe

liz quanto mutilara o modelo bvaro, com a excluso da
clusula que subordinava a dirimente da perturbao dos
sentidos ou da inteligncia condio de no ser esta impude cmara de ar por interstcios de pneu, conheo eu que se mos
tram de estlca serenidade. .. O j citado Caknon reconhece a In
fluncia endcrina, mas as cpsulas supra-renais, estas, sim, que
seriam as glndulas especficas da excitao violenta. O hormnio
que segregam, isto , a adrenalina, o melhor combustvel s la
baredas da emoo. A hiperadrcnalinemla, devida ao estmulo emo
cional, e a conseqente hlperglicemia acentuam e prolongam a onda
emocional. Ao que informa D umas , porm, so contrrias a essa hi
ptese as experincias de S tewart e R ogoff : operando estes sobre
gatos, extraram uma das supra-renals e cortaram os nervos da ou
tra, de modo a ficar suprimida qualquer secreo de adrenalina, e,
no entanto, esses gatos continuaram suscetveis de tdas as reaes
emotivas dos gatos normais.
V-se por a que muito pouco pode fornecer, para o estudo da
emoo, a cincia de explorao do psiquismo. Em que pese ingnua
credulidade de certos juristas, que se metem a dilettanti da psicolo
gia rotulada de experimental, no pode esta apresentar, sequer,
uma explicao cabal sobre a psicognese da emoo. Continuamos,
ns, juristas, pelo menos os que temos a cabea sobre os ombros e
ambos os ps firmemente sobre o globo terrqueo, a lidar to-so
mente com os dados da experincia emprica. E esta, sem con
traste de qualquer ilao positiva no campo cientfico, que nos atesta
o que particularmente nos interessa sob o ponto de vista jurdico-penal, isto , que existe no fenmeno da emoo um estado subje
tivo especial que, se no seu auge impulsividade quase automtica,
permite, entretanto, na sua fase incoatlva, a interferncia dos motivos
da conscincia ou dos freios inibitrios, o exerccio do poder lgico
no sentido de resistncia emotividade, o predomnio da inteligncia *
experiente, a atuao normalizadora da faculdade de crtica e sele
o dos motivos. A lei social, portanto, no pode deixar de atender
a essa lio de banal experincia e, conseqentemente, com funda
mento no princpio da acfio libera in causa, de inserir a sano penal
entre os motivos de anttese ao desencadear tumulturio da emoo
ou sua crescente expanso egorquica, que, quando orientada para
o crime, pode rebaixar o homem ao estado da pura animalidade.
No faltam, certo, ao nosso Cdigo azedos censores que, assu
mindo o ar de suficincia dos que julgam possuir a chave de todos

s.

_ io _

SAIR
146

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungei

vel ao agente, foi uma das razes mximas da ineficincia

do primeiro Cdigo republicano, porque se tom ou uma prvia
garantia de impunidade aos mais brutos e feros matadores.
Com a frmula do novo Cdigo, teve-se em vista a menor
gravidade do crime emocional injustamente provocado, e
os mistrios e segredos, impugnam o raciocnio com que ns, Juristas,
construmos a teoria das actiones liberae in causa seu ad libertatem
relatae e a aplicamos ao delinqente por emoo; mas, desde que se
reflita sobre a extrema e lnextricvel complexidade do psiquismo,
que ainda, por isso mesmo, uma regio quase incgnita, bem
de ver que ora pela charlatanice a crtica desses boateiros de cin
cia elaborada sobre probabilidades e presunes. Ainda que fosse
artificialismo a teoria da acto libera in causa no caso dos delinqen
tes por mpeto emotivo, qual a segurana que nos do os psiclogos
especialistas a respeito do que inculcam? Se eles gravitam em tomo
de uma hipottica recrudescncia emotiva em razo de descargas de
tiroidina ou golfadas de adrenalina, por que nos seria vedado, a ns,
juristas, formular as nossas teorias, ainda que sobre base emprica?
Por que haveramos de repudiar um critrio que corresponde ao
interesse de ordem e disciplina da vida social, e, em substituio,
expedir, em nome de uma cincia eivada de fices e devaneios, um
preventivo salvo-conduto aos que matam por emoo, as mais das
vezes quando a vtima se encontra sua merc ou Incapaz de reao
Alguns desses censores, que fazem crtica por amor crtica, j
procuraram at mesmo atribuir ao nosso Cdigo de 40 o dislate da
indiferenciao entre emoo do homem normal e emoo de fundo
patolgico. Ora, de toda evidncia que o nosso legislador, ao de
clarar que a emoo no exclui a responsabilidade penai , refere-se
exclusivamente emoo do homem normal ou daquele que, no
obstante uma certa minusvalia psquica, no chega a ser um doente
mental. Se a emoo no mais que um sintoma de franca e au
tntica morbidez psquica, claro que no h falar em responsa
bilidade penal (art. 22 do Cdigo Penal).
Se o Cdigo severo para com os criminosos emocionais, no ,
porm, intransigente. Como j notamos, automa uma atenuao ou
minorao de pena quando o agente comete o crime ao impulso de
violenta emoo injustamente provocada . ainda de advertir que,
se se trata de indivduo fronteirio ou portador de personalidade
psicoptica, ainda poder beneficiar-se de maior ou especial redu-

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

A r t . 1 2 1 , $5 1 . e ,2 .0

147

isto quer do ponto de vista subjetivo, quer do ponto de vista

poltico (pois a vtima, com a sua conduta, quem criou
para si mesma, pelo menos em parte, a situao de perigo
ou de d a n o).
o de pena (parg. nico do art. 22). Semelhante transigncia,
entretanto, tem sido interpretada com grande elastrio, dada a ex
cessiva benignidade de que fazem praa muitos de nossos juizes e
tribunais: contentam-se stes, aprioristicamente, com a simples in
justia da provocao considerada in abstracto (isto , sem ter em
conta a moralidade ou condio do provocado), como se importasse,
necessria e invariavelmente, o fenmeno emotivo e, mais ainda, a
violncia da emoo. J escrevemos alhures, na tentativa de uma
orientao mais condizente com o interesse da defesa social: Com
a frmula do Cdigo, teve-se em vista a menor gravidade do crime
emocionai injustamente provocado, e isto quer do ponto de vista
subjetivo, quer do ponto de vista poltico (pois a vtima, com a sua
conduta, quem criou para si mesma, pelo menos em parte, a situa
o de perigo ou de dano). Cautelosamente, o Cdigo exige que a
emoo seja violenta. A injustia da provocao no faz presumir
a perturbao de nimo. Aquele que, embora Injustamente provo
cado, reage a sangue frio, como se estivesse praticando uma ao
normal, revela que no sentiu a injustia, e comete o crime por mera
perversidade, pela s vangloria de no levar desaforo para casa.
Como dizem Thormann e Overbeck, no basta a provocao injusta:
preciso que esta produza uma viva emoo ( heftige Gemutsbewegung ). A emoo violenta inconfundvel pelas suas expresses
somticas e pela atitude do agente antes, durante e aps o crime.
No raptus emocional, a hipertonia muscular acarreta uma como
agitao convulsiva. As perturbaes motrizes so acompanhadas de
desordenados impulsos para agir, apresentando o choque emotivo
as caractersticas de um estado de embriaguez. Costuma-se mesmo
falar em ebriedade emocional. O indivduo tem estampada no sem
blante e em todo o corpo a tempestade ntima. Rosto intensamente
vermelho ou intensamente plido (ocorrendo, por vezes, a chamada
ictercia emotiva), faces intumescldas, olhos desorbitados, esclertica
injetada, artrias do pescoo carregadas, narinas palpitantes, pernas
vacilantes, gestos desatinados, passos incoerentes. Outra das no
tas tpicas da emoo violenta a pobreza de idias, de modo que o
indivduo levado repetio montona das mesmas frases, que lhe
saem da garganta como rugidos. D-se uma espcie de ataxia men
tal, Tambm trao infalvel do verdadeiro criminoso emocional a

SAIR
148

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

Cautelosamente, o Cdigo exige que a emoo seja

violenta. De par com a injusta provocao, a intensidade da
emoo. A injustia da provocao no faz presumir a per
turbao de nimo. Aquele que, embora injustamente proostensividade do seu crime, pois o seu estado paroxstico de excita
o, causando o obscurecimento da conscincia, torna inexcogitvel
qualquer plano de precauo. So incompossveis a emoo e a premeditao. Ainda mais: retornando ao seu estado normal, o delin
qente emocional quase sempre se entrega a demonstraes de re
morso, a profundo abatimento, at mesmo a crises de choro. No
procura negar o crime, e o confessa espontaneamente, embora com
lacunas de memria. No texto dos arts. 47, IV, c, e 121, I 1., do
nosso Cdigo Peiial, onde est escrito emoo, pode ler-se clera
ou ira , pois esta a emoo especifica que em ns se produz quando
sofremos ou assistimos a uma injustia. Emoo reacionria ou estnica, por excelncia, a ira, se no contida a tempo, pode conduzir
-nos aos maiores desatinos. Os antigos chamavam-na furor brevis,
e o famoso preceptor de Nero, no seu dilogo De ira, assim descre
via o homem em estado colrico: Como o louco furioso se revela
pela face audaciosa e minaz, a fronte sombria, o aspecto terrvel, o
andar precipitado, as mos que se crispam, a cor alterada, a respi rao ofegante e entrecortada, tambm assim se apresenta o ho mem encolerizado. Seus olhos flamejam e fascam; todo o seu rosto
se enrubesce com o sangue que ferve e sobe do corao; seus lbios
tremem, seus dentes se comprimem; seus cabelos se eriam; sua
respirao opressa e slbilante; chega-se a ouvir o estalido de suas
articulaes, que se torcem; geme e ruge surdamente; sua palavra
gaguejante; suas mos se castigam mutuamente, a cada instante;
seus ps percutem o cho; todo o seu corpo est abalado, e grave
ameaa se estampa na sua terrfica figura.
No me furto ao prazer de ler no original esta pgin de Sneca,
uma das mais belas da literatura latina, pelo seu cunho onomato
paico e colorido realstico:
ut furentium certa indicia sunt, auax
et mtnax vultus, tristis frons, torva facies, citatus graus, inquietae
manus, crebra et vehementius acta suspiria, illa irascentium eadem
signa sunt: flagrant et nutant oculi, multus ore toto rubor, extuante
ab imis praecoriis sanguine, labia quariuntur, dentes comprimuntur,
horrent et surriguntur capilli; spiritus coactus, ac striens; articulorum seipsos torquentium sonus; gemitus mugitusque parum explanatis viribus; sermo praeruptus et complexae saepius manus, et
pulsata humus pedibus, et totum concitum corpus magnastue mi-

SAIR

im p r i m i r

CoMENTmos
v oca d o, reage

ao

a jud a

NDICE

Cdigo Penal Abt.

san gu e

fr io ,

com o

VOLTA
121,

1 .

se e s tiv e s s e

u m a a o n o r m a l, r e v e la q u e n o s e n tiu a

SEGUE
B 2 .

149

p r a t ic a n d o

injustia,

e com ete

o c r im e p o r m e r a p e r v e r s id a d e , p e la s v a n g l r ia d e n o le v a r
d e s a fo r o p a r a

c a s a . C o m o d iz e m

T h o r m a n n e O v e b b e c k , 104

n o b a s t a a p r o v o c a o : p r e c is o q u e e s ta p r o d u z a u m a v iv a
em oo

( heftige

Gemtsbewegung), A

i n c o n fu n d v e l p e la s

su as exp resses

em oo

v io le n ta

s o m t ic a s , p e la

a t itu d e

d o a g e n te a n te s , d u r a n te e a p s o a t o c r im in o s o .

Ob, cit., 1. fase. do 2. vol., pg. 12

nas agens joeda visu et horrenda fades. Com tanta ou menor
intensidade, sempre reconhecvel o espetculo da ira violenta, que
freqentemente encontra nos crimes de sangue a sua vlvula de
escapamento, e sobre cuja realidade palpitante deve versar, para
a certeza moral do juiz, a prova dos autos.
Foi em boa hora que a nossa lei penal deixou de contempo
rizar, desidiosamente, com a emoo que desabafa no crime. J
no existe o privilgio de impunidade, que, por inspirao de um
sentimentalismo piegas e de um cientismo improvisado dentro de
agudssimos ngulos de vista, se concedia aos chamados hiperemotivos, como se estes constitussem uma espcie de gentio dis
pensada de se ajustar ao ritmo da vida em sociedade. Nesta hora
de crescente egosmo e desembestar de instintos inferiores, em que
at as mulheres, trocando sua tradicional mansuetude pelo mais
brutal esprito de prepotncia, j se alistam para a criminalidade
da emoo, esquecidas do non occides do Declogo, imprescindvel
a ultima ratio da pena para conter e reprimir sses energmenos
impulsivos, que, socialmente desajustados, no sabem resolver os
seus problemas seno com um golpe de punhal ou uma descarga de
revlver 38. A emoo para o bem, para o belo e para o justo
vibrao da essncia divina que talvez exista em ns; mas a emoo
para o crime ecloso de instintos animalescos, assomo de feroci
dade idntica que ronca e estruge no recesso da selva. A prpria
mmica fisionmica da emoo estnica lembra o arreganho dos
felinos vidos de carnagem. Seria uma afronta Civilizao que se
deixassem impunes os magarefes que deparam na emoo apenas um
ensejo de saciedade sua volpia de sangue."

SAIR

NDICE

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VOLTA

SEGUE

No texto do 1. do art. 121, onde est escrito emoo",

pode ler-se clera ou ira , pois esta a emoo espe
cfica que em ns se produz quando sofremos ou assistimos
a n m injustia. Emoo estnica ou reacionria, por exce
lncia, a ira, se no contida a tempo, pode conduzir aos
maiores desatinos. Os antigos chamavam-na furor brevis.
S neca assim descrevia o homem em estado colrico: Como
o louco furioso se revela pela face audaciosa e minaz, a
fronte sombria, o aspecto terrvel, o andar precipitado, as
mos que se crispam, a cor alterada, a respirao ofegante
e entrecortada, tambm assim se apresenta o homem enco lerizado. Seus olhos flamejam e fascam; todo o seu rosto
se enrubesce com o sangue que ferve e sobe do corao;
seus lbios tremem, seus dentes se comprimem; seus cabe
l o s se eriam; sua respirao opressa e sibilante; che ga-se a ouvir o estalido de suas articulaes, que se torcem;
geme e ruge surdamente; sua palavra gaguejante; suas
mos se castigam mutuamente, a cada instante; seus ps
percutem o cho; todo o seu corpo est abalado, e grave
ameaa se estampa na sua terrfica figura.
O h o m ic d io e m o c io n a l, p e r fila d o n o
o d e te r m in a d o p e lo

impetus,

1 . d o a r t . 1 2 1 ,

p e lo im p u ls o p s ic o fs ic o -r e a tiv o

E n o apenas a em oo em
s i q u e f a z m e r e c e r o privilegiuml m a s a e m o o d e r i v a d a de
i n j u s t a p r o v o c a o d a v t i m a . Simplex iracuniae calor non
excusat, nisi justa causa praecedat, d i z i a F a b i n a c i u s . 105 A i n
j u s t i a d a p r o v o c a o d e v e ser a p r e c i a d a objetivamente, i s t o ,
q u e su rde n o a u g e d a e m o o .

n o segu n do a
n i o
ou

g e r a l, s e m

c o n d i o

o p in i o d e q u e m
se

prder

reage, m a s

d e v is ta ,

s e g u n d o a o p i

e n t r e t a n t o , a q u a lid a d e

d a s p e s s o a s d o s c o n te n d o r e s , s e u n v e l d e e d u -

o a prpria Igreja condescende com a Ira justa: "St autem

aliquis irascitur secunum rationem rectam, tum irasei est laudabile ... Ira non semper est mala... Haec ira est bona, quae dicitur
ira per z e l u m (Santo Toms de Aqtjino, Sutnma Theoloffic, II,
2 , 1 5 8 .)

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C om en t rios a o C digo P e n a l A r t. 121, S5 1. e 2

151

cao, seios legtimos melindres.106 Uma palavra que pode

ofender a um homem de bem j no ter o mesmo efeito
quando dirigida a um desclassificado. Por outro lado, no
justifica o estado de ira a hiperestesia sentimental dos alfemins e mimosos. Faltar a objetividade da provocao, se
esta no suscetvel de provocar a indignao de uma pes bem de ver que a provocao injusta deve ser tal que
contra ela no haja necessidade de defesa, pois, de outro
modo, se teria de identificar na reao a legtima defesa,
que causa excludente de crime.
No necessria a proporo entre a reao e o fato
provocante; mas claro que a reao desproporcionada passa
a ser, por sua vez, uma provocao injusta.
No deixa de autorizar a diminuio de pena a injustia
que, embora no dirigida contra quem reage, foi praticada,
na sua presena, contra um seu parente ou amigo, ou mesmo
contra um estranho, mas incapaz de reagir. Cuivis homini
jura permittunt defendere ac citra crimen omne protegere
confratrem suum, etiam ignotissimum, ab altero graviter
oppressum. At mesmo a brutalidade intil contra um ani
mal pode constituir provocao injusta a quem a assiste.
O provocante deve ser pessoa consciente e responsvel,
pois, com crianas e loucos, ouvidos moucos.
A provocao pode consistir em ofensas honra, vias
de fato, ameaas, riso de escrnio ou desprezo, apelidos vilipendiosos, expresses ambguas, indiretas mordazes, reve
lao de segredos, exerccio abusivo de direito, atos emulaA errnea suposio de uma provocao injusta (provo
cao putativa) pode, dadas as circunstncias, autorizar o
privilgio da pena diminuda. reconhecvel a provocao
los p rin cip a lm e n te em razo da relatividade da injustia da
p ro v o ca o que a lei, a o invs de ordenar, apenas d a o juiz, na
ap recia o dos casos con cretos, a fa cu ld a d e de dim inuir a p en a .

SAIR
152

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

injusta ainda mesmo num fato culposo, v. g .: pisar impru

dentemente o p de algum. O homicdio praticado em
excesso doloso no modus da legtima defesa (autntica ou
putativa) pode ter o favor da atenuao especial, do mesmo
modo que esta pode ser invocada por quem reage contra o
excessus defensionis.
No caso de aberratio ictus, no desaparece a causa de
especial atenuao (argumento do disposto no art. 17, 3.,
2.a parte), isto , pode o agente invoc-la, se foi injusta
mente provocado pela pessoa visada.
A ltima condio do privilegium que a reao se
exera in continenti, e no ex intervailo: logo em seguida a
injusta provocao da vtima, diz o texto legal. Segundo
o critrio adotado pelo Cdigo, a mora na reao exclui a
causa de atenuao, pois, de outro modo, estaria criado um
motivo de sistemtico favor a criminosos. No transige o
preceito legal com o dio guardado, com o rancor concen
trado, com a vingana tardia.
28.
Homicdio passional. Comumente, quando se fala
em homicdio passional, entende-se significar o homicdio
por amor. Mas, ser que o amor, esse nobre sentimento
humano, que se entretece de fantasia e sonho, de ternura e
xtase, de suaves emoes e ntimos enlevos, e que nos puri
fica do nosso prprio egosmo e maldade, para incutir-nos
o esprito da renncia e do perdo, ser, ento, que o amor
possa deturpar-se num assomo de clera vingadora e tomar
de emprstimo o punhal do assassino? No. O verdadeiro
amor timidez e mansuetude, resignao, conformidade
com o insucesso, santidade, auto-sacrifcio: no se alia
jamais ao crime. O amor que mata, o amor-Nmesis, o
amor-aougueiro uma contrafao monstruosa do amor:
o animalesco egosmo da posse camal, o despeito do
macho preterido, a vaidade malferida da fmea abando
nada . o furor do instinto sexual da Besta. O passionalismo
que vai at o assassnio muito pouco tem a ver com o amor.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C om en trios a o C dig o P e n a l Art. 121, 55 1. e 2.

153

Quando no seja a expresso de um desequilbrio psquico,

um chocante espetculo de perversidade. Os matadores
chamados passionais, para os quais se invoca o amor como
escusa, no passam, na sua grande maioria, de autnticos
celerados: no os inspira o amor, mas o dio inexorvel dos
maus. Impiedosos, covardes, sedentos de sangue, porejando
vingana, mas s agindo diante da impossibilidade de resis
tncia das vtimas, estarrecem pela bruteza do crime, apa
voram pela estupidez do gesto homicida. Para eles no basta
a punhalada certeira em pleno corao da vtima indefesa: na
volpia da destruio e da sangueira, multiplicam os golpes
at que a lmina sobre si mesma se encurve. No basta que,
ao primeiro tiro, a vtima tombe numa poa de sangue:
despejam sobre o cadver at a ltima bala do revlver.
Dir-se-ia que eles desejam que a vtima tivesse, no uma s,
mas cem vidas, para que pudessem dar-lhe cem mortes !
B u l h e s P e d r e i h a deu o seguinte ttulo a uma sua dis
sertao sobre a delinqncia passional: O amor no banco
dos rus. O amor, porm, o genuno amor, que o desejo
ponderado pela afeio, e natureza que se espiritualiza
para distinguir entre o homem e o irracional, e energia
criadora, e fonte de vida, e fora de equilbrio, no se
defronta jamais com a justia penal. Por honra mesmo do
vocbulo, no se deve empreg-lo para designar essa embria
guez trgica do desejo, esse desenfreio de sexualidade exas
perada, que deriva no crime e se desaltera com o sangue.
No amor a sensualidade bestial, o egosmo paroxstico
que, ameaada a exclusividade da posse, prefere destruir o
objeto possudo. No amor esse complexo de concupiscncia e de dio, de torvo cime e estpida prepotncia que os
Otelos chamam sentimento de honra, mas que, na reali
dade, o mesmo apetite que aula a uncta tigris para a caa
e a carnagem.
O punhal do Mouro e Veneza s brandido por aqueles
que asselvajam o amor na febre alta dos sentidos e, menor
suspeita de infidelidade da criatura a que vivem enrabicha-

SAIR
154

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

dos (o termo brutal, mas exato), desvairam, estuantes de

animalidade assanhada. O protagonista do crime passional
, em noventa casos sobre cem, o ciumento sensual. o ciu
mento que, como diz R a b i n o w i c z , invocando E s f i n o s a , estruge
de despeito e de clera porque v, pela imaginao, o corpo
da amante enlaado pelos braos de outro que no tle, a
Imagem daquilo que ama unida imagem do sexo desse
outro, a descarga espasmdica do tertius, a sua virilidade,
as suas ejaculaes. . . Fixada com rude franqueza, essa
a verdadeira psicologia dos sicrios passionais. Para esses
gorilas derrabados s haveria um meio de se amainarem do
seu sensualismo inquieto e exasperado: recolherem-se, enrodilhados, ao desvo vaginal da fmea preferida e a mon
tarem guarda fidelidade que julgam periclitante. Como
isso no possvel, atribuem-se o direito de matar e, finda
a magarefada, repetem o heri de S h a k e s p e a h e : Dizei, se o
quiserdes, que sou um assassino, mas por honra, porque fiz
tudo pela honra e nada por dio. 107 Na quase totalidade
dos casos ( parte os erotmanos ou os enfermos da paixo
ertica, que a imprevidncia social deixa fora dos manic
mios) , no so mais, na expresso de M e l l u s s i , que volgari
criminali in stato passionale, e per i quali la passione solo
Voccasione rivelatrice delia brutura organica .
J assim identificamos, como juiz, um caso-padro:
Vistos, etc.: J. M. F. acusado de haver, no dia 1. de
outubro ltimo, s 17 horas e 40 minutos, no pavimento
superior da casa n. 23 da rua Frei Caneca, desfechado
tiros de revlver contra sua esposa J. L. F., que veio a
falecer em conseqncia dos ferimentos recebidos, ut auto
de exame cadavrico a fls. A responsabilidade do acusado
est plenamente provada. Preso na flagrncia do crime,
no vacilou em declarar-se autor deste. A nica pessoa
107 Otelo:
An honor able murderer if you will
For naught I id in hate, but ali in honour."

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C omentrios ao Cdigo P enal A rt . 121, S5 1. e 2.

155

que, alm do acusado e vtima, se achava no interior do

sobrado da rua Frei Caneca relata o seguinte: depois de
galgar a escada que d acesso ao sobrado, o acusado, tendo
deparado sua esposa junto ao aparelho telefnico, onde
tentava uma comunicao, impeliu-a para dentro de um
quarto prximo, cuja porta fechou, e precisamente quando
a testemunha, receosa da atitude do acusado, tratava de
arrombar a porta, ouviu disparos de tiros no interior do
aposento e, em seguida, viu sarem a vtima, toda ensan gentada, a pedir socorro, e o acusado, que, empunhando
um revlver, desceu a escada, em seguimento sua esposa,
para ser detido, em baixo, por um guarda-civil. Este, pres tando o seu depoimento, declara que, tendo ouvido trs
disparos de arma de fogo, procurava orientar-se sobre o
local donde haviam partido, quando deparou, porta da
casa acima aludida, com uma mulher a gritar por socorro
e atrs dela o acusado, que, afogueado e nervoso, proferiu
estas palavras: minha esposa; traiu-me e eu atirei.
Na delegacia policial, onde foi autuado, o acusado repetiu
a confisso da autoria do crime, calmamente, sem mostra
de arrependimento e deixando mesmo transparecer, ao
que informa uma testemunha, que vinha de praticar um
ato meritrio. Declara o acusado que a arma de que se
utilizou lhe teria sido emprestada por um amigo, cujo
nome no indica, no dia mesmo do crime; mas, pelo de poimento da testemunha a fls., verifica-se que o acusado
comprara a dita arma em suas mos, cerca de vinte dias
antes do crime, o que revela a demorada premeditao
deste. Tentando justificar seu ato, narra o acusado que,
havia um ano, mais ou menos, vinha desconfiando da fide lidade da esposa. Certa vez, em Guaratinguet, onde
empregado e domiciliado, pilhara um bilhete amoroso a
ela dirigido; mas pode, ento, calar o seu brio ultrajado e,
para evitar os murmrios de uma cidade pequena, man dara a vtima para a casa de sua famlia, nesta Capital,
onde vinha visit-la freqentemente. No dia do crime,

SAIR
153

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

fez crer que retomava cidade paulista, mas deixou-se

ficar aqui, para vigiar sua esposa, e pode, assim, seguir
seus passos, at v-la entrar na casa da rua Frei Caneca,
onde, ao que lhe teriam informado na vizinhana, instalado um rendez-vous .
O que alega o acusado, porm, no lhe escusa o crime,
nem dirime a culpa. No se pode mesmo identificar nele
um uxoricida passionalt a coberto da antipatia da opinio
pblica. Antes de tudo, cumpre notar que o acusado era
um mau esposo. Vivia em constantes rusgas com sua mu lher, que no ocultava suas lgrimas a pessoas estranhas.
Descuidava-se a tal ponto de seu lar, que neste chegava a
faltar dinheiro para aquisio de leite para um filhinho
do casal, e isto no obstante o socorro que lhe vinha da
bolsa de sua sogra, e o auxlio prestado pela vtima, que
costurava para fora, E h pior: se o acusado no dava
conforto famlia, sobrava-lhe, entretanto, dinheiro para
amores vadios, que lhe acarretaram as molstias de que
d testemunho o empregado de farmcia que depe a fls.
Foi esta, por certo, a suprema humilhao que a sua falta
de escrpulo poderia ter infligido a sua esposa. O que se
reconhece na espcie, sem dvida alguma, um desses
casos, de alarmante freqncia, em que, surpreendendo a
infidelidade da esposa, ou apenas suspeitando-a, o marido
se julga no absurdo dever ou se atribui o estranho direito
de mat-la sumariamente, sem merc, como se estivesse
a abater um co hidrfobo ou uma besta m. Fiados na
impunidade que, sob a mscara de passionais, costumam
obter da mal-avisada benevolncia do tribunal popular, e
certos da impossibilidade de reao de suas frgeis vtimas,
a esses criminosos vulgares no inspira seno um inferior
sentimento de despeito. No os empolga ou exalta o furor
amoris ou a paixo, que apenas simulam. Na realidade,
so frios, calculados e perversos. Aps o crime, no se
arrependem, nem se lastimam; ao contrrio, julgam-se
paladinos da honra conjugal, como se a sociedade pudesse

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

A r t . 1 2 1 , 55 1 . E

SEGUE
2P

15 7

delegar a salvaguarda da moralidade das famlias a cruis

matadores. Pseudo-uxoricidas passionais encontram no
flagrante ou suposto adultrio de suas vtimas apenas o
ensejo para a prtica de um crime. Para les que
M ellussi escreveu este artigo de libelo:
Os especuladores do adultrio, os detraqus da honra,
que matam em nome desta, para se limparem, ao que
inculcam, de uma ndoa, so os contrabandistas da mora lidade e da paixo, com as quais trapaceiam no jogo da
justia ministrada pelos juizes de fa to .
O melhor meio de identificar esses estelionatrios do
brio e do amor investig-los na intimidade de sua vida
conjugal. So, em via de regra, maridos grosseiros, egos tas, tirnicos. A esposa h de ser sempre para eles a
escrava submissa, a emborcar, passivamente, a taa de
todas as amarguras e vilipndios. S conhecem o lado
material da vida. Incapazes de um sacrifcio pessoal, no
sabem privar-se de um prazer, enquanto os seus lares se
ensombram no desconforto e na misria. Faltam aos mais
comezinhos deveres morais impostos pelo casamento. Vem
da que, de vexame em vexame, de desiluso em desiluso,
suas esposas, quando no sejam Penlopes ou mulheres
cuja virtude se resguarda na prpria algidez sexual, res vaiam pela rampa do adultrio. Acostumados a ver na
"esposa apenas o objeto de sua posse arbitrria, desaper cebem-se, tais indivduos, de que h nela uma alma que
sente e se revolta. Certamente, a lei e a moral no per mitem que a mulher prevarique, ainda quando maltratada
e humilhada pelo marido; mas negar-lhe, por isso, o di reito de viver, seria um requinte de impiedade. O tue-la de
D u m a s F i l h o um conselho execrvel. Em hiptese algu ma, o marido tem o direito de matar a esposa. V que se
perdoe, em ateno fraqueza humana, o uxoricida arras tado pela intensidade de um amor infeliz ou de uma pai xo autntica; mas no h remisso para aquele que cli mina a esposa em nome de um monstruoso dever de honra.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Tal assassriio um crime estpido e vulgar, como qual quer outro praticado por sede de sangue. Isto posto, julgo
R

a b in o w

ic z

a s s im

d esm asca ra

c r im in o s o

p a s s io n a l:

. .no age nunca por motivos elevados, e no o amor que

o leva ao crime, mas sentimentos baixos e selvagens, o
dio atroz, o egosmo desesperado, o esprito vil da vin gana. E esse carter do crime passional v-se mais niti damente no modo de execuo, que sempre odioso e
repugnante. Os criminosos passionais matam com uma
facilidade desconcertante. , na verdade, de fazer inveja
aos bandidos de profisso, para os quais, no entanto, ma tar no passa de uma bagatela. Para mim, matar um
"hom em como beber um copo de gua , dizia o poeta'-assassino Lacenaire. E um dos seus confrades, Prvost,
era ainda mais expressivo: Tirar a vida a um homem,
nada vale! como chocolate, v e lu d o ... Os matadores
passionais poderiam dizer as mesmas palavras.
O grande e sovado argumento em favor dos passionais
(dos autnticos passionais) que o crime representa, na sua
vida, um episdio que se no reproduz. Na verdade, s se
delinqente passional uma vez na vida. Ora dissertam
a pena no aplicada apenas guia peccatum, mas, prin
cipalmente, ne peccetur. O direito penal moderno pleiteia a
subordinao da responsabilidade penal ao estado perigoso ,
e este no se apresenta no criminoso passional, que no rein
O mrito dessa argumentao no seno aparente. A
pena, antes de ser represso individual, preveno geral:
um fator intimidativo, isto , a certeza de sua aplicao
cria, no mecanismo psquico dos indivduos, um motivo inibitrio ao criminosa. Os saudosistas da Escola Positiva
teimam em dizer que a existncia mesma do crime a prova
de que a ameaa da pena incua; mas que eles sabem ser
impraticvel a contagem dos que deixam de ir at o crime
formidine poen ae... incontestvel que os homens, em

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

A r t . 1 2 1 , S 1 . e 2 .

159

geral, se intimidam com a ameaa penal. Uns mais que os

outros. A alguns ser mesmo necessrio fazer-se o que se faz
ao gato, que para temer a simples gua fria precisa de ser,
antes, escaldado. Todos, porm, se intimidam. O que quase
sempre anima o criminoso a esperana da impunidade. E
justamente tal esperana que tornou de to alarmante assi
duidade a paixo homicida, pois um romantismo piegas achou
de a qualificar sublime, infiltrando-se tal idia na conscincia
popular e provocando a sistemtica benevolncia do tribunal
do jri. A uma reao mais demorada dos veredicta dos juizes
de fato, rareia imediatamente o criminoso passional. Haja
vista o que se tem passado ultimamente na Capital da Rep
blica, cujo corpo de jurados deixou de transigir com a passionalidade. Sucederam-se as condenaes dos matadores de
mulheres, at mesmo daqueles que, aps o crime, voltam a
arma contra si prprios, num gesto frustro de suicdio ou
auto justiamento. Resultado: o passionalismo recolheu o
arsenal e j no proporciona, seno esporadicamente, o seu
ato final de tragdia.. . Faamos nossas estas perguntas de
Rabinowicz, que, melhor do que ningum, soube escalpelar
o passionalismo criminoso: Supondo msmo que a reao
penal seja intil para os delinqentes passionais, porquanto
eles nunca reincidem, poder-se-ia contestar a sua utilidade
como preveno geral, para que os outros no pratiquem
o crime? certo que o delinqente passional no o far
mais, mas a pena que o atinge no ir arrancar a arma
assassina das mos dos futuros candidatos ao crime pas sional?
E no s a finalidade de preveno geral justifica, na
espcie, a punio. Demos ainda a palavra ao insigne pro
fessor da Faculdade de Varsvia: . . . ao lado dessa utili dade geral, que a pena, aplicada ao criminoso passional,
teria por efeito, pela psicologia da sua intimidao, ela
traria, tambm, uma preciosa contribuio a essa outra
funo que lhe prpria e a que podemos chamar misso
moral. O Cdigo Penal falsearia a sua misso elementar

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

se deixasse impune o crime passional. E so ainda de

invocar os irrefutveis conceitos de D u r k h e i m e A l i m e n a .
Diz o primeiro: As paixes humanas s se detm diante
dum poder moral que respeitem. Se falta qualquer auto ridade desse gnero, a lei do mais forte que triunfa e,
latente ou agudo, o estado de guerra necessariamente
crnico. Pondera o segundo: No s a pena age como
determinante sobre a conscincia dos provveis e possveis
delinqentes, mas exerce a sua maior eficcia na consoli dao contnua, lenta e hereditria do senso' moral. 108
A psicopatologia quer que o delinqente passional deva
ser deixado exclusivamente ao seu estudo e tratamento.
Pretende-se que somente o amor patolgico conduz ao crime.
Desta opinio partilha o nosso H e i t o r C a r r i l h o : O amor
que leva ao crime s pode ser o amor patolgico, o amor en fermio, o amor que se perverteu, que' se afastou do seu
caminho construtivo, que contrariou seu prprio objetivo
criador, que se ops sua prpria finalidade pacificadora
e altrustica, que ficou na fase da irresistibilidade do ins tinto, que estacionou ou se infantilizou na sua evoluo ou
que caminhou anormalmente para as sistematizaes afe tivas, lesando os seus propsitos e fugindo evidncia dos
seus intuitos. Mas o mesmo C a r r i l h o adverte^ para logo,
que preciso distinguir entre os passionais e os pseudopasstonais, e disserta: Que vale falar de crimes passionais, de
crimes de amor, se no conhecemos a caracterologia dos
passionais ou dos amorosos que os realizaram? Quanta vez
tenho eu recebido, para observao no Manicmio Judi cirio, indivduos que no merecem psiquiatricamente essa
designao, a menos que, neste rtulo vasto, quisssemos

aos J u s t a m e n t e
a rg u m en ta
C a r n e iu t t i
(Teoria generale dei
reato, p g . 1 8 2 ) : La passione non che la esasperazionc dei esidest
e sarebbe un controsenso che la mi7iacea e'la pena, isti^uita pre
cisamente per fungere da contrasttmoio a certi desideri, ceaesse in
quei c o s i in cui ve n proprio maggiore Tjtsogno.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

A r t . 1 2 1 , 15 1 . e 2 ,

10 1

acobertar ou incluir frios e despeitados matadores de mu

" Iheres, que agiram, deliberadamente, por sentimentos infe" riores, dio, vingana, orgulho, com evidente defi cincia dos sentimentos ticos no existente nos verdadeiros
passionais! Errneo seria considerar como delinqentes pas" sionais amorosos todos os que delinqiram em estado pas slonal aparente."
Deixemos de parte os pseudopassionais, que formam na
fileira dos delinqentes comuns, e encaremos o passional
puro. Diz-se que este, apesar de sua aparente normalidade,
tem um temperamento especial, que magna pars no crime
que pratica. Quid inde? Todo criminoso levado ao crime
por sua ndole prpria, sendo inegvel que, na etiologia do
crime, sempre se aglutinam os fatores exgenos e endgenos.
E quando se reflete que no existe um s homem que se ajuste
rigorosamente a um tipo ideal de normalidade (de poeta e
de louco, cada um de ns tem um pouco ), chega-se
concluso de que no h motivo, afinal de contas, para que
sutis tonalidades ou variantes psquicas, pretendidamente
caractersticas do passional, levem este para fora do campo
da psicologia normal. parte o caso dos flagrantes enfer
mos psquicos, no h porque destacar um tipo de passional
em divergncia: com o tipo do homo medius.
Kedargindo ao nosso ponto de vista, de que a ameaa
da pena um motivo de inibio, embora fraco, na fase germinativa da paixo, B u l h e s P e d r e i r a assim argumenta:
" . . . ao brotar a paixo, ainda est de todo afastado o era brio do crime; este s irrompe, como reao violenta- e
imprevista, na crise paroxistica do estado passional. E
ento, aniquilado o homem sob o jugo tirnico da idia
obsidente, no haver porta aberta por onde se esgueire
4 a ameaa frenadora. Ora, o que sustentamos que a
idia obsidente, antes de assumir o seu predomnio tirnico,
antes de subjugar definitivamente o campo da vontade, na
sua propulso para o crime, pode ser neutralizada por contramotivos, entre os quais ressai a ameaa penal. O estado
s.

11 _

SAIR
182

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson H ungria

passional, antes do momento agudo da sua descarga, no

exclui o processus da deliberao, no abstrai ou anula a pos
sibilidade do lculo ponderativo entre o proveito e o mal
conseqentes conduta. Invoquemos ainda a autoridade de
Rabinowicz: "Somos de opinio que os candidatos ao crime
passional so intimidveis; e o so tanto mais quanto
quase todos preparam o crime. E estamos certos de que,
se o crime fosse punido como merece, todos os que hoje
matam sem hesitar, refletiriam mais nos riscos que correm;
e mais numerosos seriam, ento, aqueles vingadores frus tros Sigaiev ( d a magnfica novela de T c h e k o v ) , que
"entram num armeiro para comprar um revlver e saem
com uma rede para codomizes. . .
Em face do novo Cdigo, os uxoricidas passionais no
tero favor algum, salvo quando pratiquem o crime em exal
tao emocional, ante a evidncia da infidelidade da esposa.
O marido que surpreende a mulher e o tertius em flagrante
ou in ipsis rebus venereis (quer solus cum sola in eodem
lecto, quer solus cum sola in solitudine) e, num desvairo de
clera, elimina a vida de uma ou de outro, ou de ambos,
pode, sem dvida alguma, invocar o 1 do art. 121; 109 mas
aquele que, por simples cime ou meras suspeitas, repete o
los in teressante n o ta r que u m dos m ais recen tes cd igos p e
nais d o m u n d o, o d o U ruguai, con tm , sob a ru b rica La pasin pro
vocada por el adultrio, o seguinte d isp ositivo: La pasin provocada

por el adultrio faculta al juez para exonerar de pena los delitos

de homicidio y de lesiones siempre que concurran los seguintes
requisitos: 1 que el delito se cometa por el cnyuge que sorpreniera en flagrante al otro cnyvge y que se efetue contra st o
contra el amante; 2P que el autor tuviera buenos antecedentes
y que la oportunidad para cometer el delito non hubiera sto pro
vocada o simplesmente facilitada, mediando conocimiento anterior
de la nfidelidad conyugal.
O Cdigo de Hammurabi (23 sculos antes da era crist) era m ais
h u m a n o: depois de dizer que se algum m a ta a esposa (surpreendida
em a d u lt r io ), m a ta r tam bm o a m a n te , resolvia : se (o m arido)
ap en as co rta o n ariz m u lh er, lim ita r-se - a ca stra r o am ante . . .

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

Comentrios ao Cdigo Penal

INDICE I
A kt . 121, S 1.

| SEGUE
e

2 .

183

gesto brbaro e estpido de Otelo, ter de sofrer a pena Inteira

dos homicidas vulgares.
No 2. do art. 121, apre
senta-se, como indica a respectiva rubrica lateral, o homiciio
qualificado, isto , o homicdio acompanhado de alguma
dentre certas circunstncias agravantes que a lei, n tocante
a essa entidade criminal, toma em especial considerao,
para o efeito de majorao a priori da pena, dado o maior
grau de criminosidade que revelam. No se d mudana
do ttulo do crime, nem da espcie ou qualidade da pena;
mas esta independente (cominada dentro de novos limites)
e quantitativamente superior pena ordinria ou editada
in abstracto para o homicdio simples. De simples accidentalia dos crimes em geral, tais circunstncias passam a ser
essentialia ou elementos constitutivos do homicdio, na sua
forma qualificada. Chamadas agravantes qualificativas ou
elementares, esto elas alinhadas nos incisos ns. I a V do
pargrafo acima citado. Dizem umas com certos motivos
determinantes, indicirios de maior intensidade da mens rea
(incisos n s. I, II e V ), e outras com o modo especialmente per
verso da ao ou da execuo do crime (incisos n s. IV e I I I ).
29.

Homicdio qualificado.

Na ordem da enumerao legal, o primeiro caso de

homicdio qualificado o cometido por motivo torpe, fa
zendo-se' especial referncia ao homicdio mercenrio, Isto
, mediante paga ou promessa de recompensa . Torpe
o motivo que mis vivamente ofende a moralidade mdia
ou o sentimento tico-social comum. o motivo abjeto,
ignbil, repugnante, que imprime ao crime um carter de
extrema vileza ou imoralidade. Tais so, in exemplis, o fim
de lucro ou cupidez, o prazer do mal, o desenfreio da lascvia,
a vaidade criminal, o despeito da imoralidade contrariada.
Como j foi notado, o texto legal faz meno expressa do
homicdio por mandato remunerado (pecunia accepta vel
pretio convento) . o assassinium do direito medieval, que,
na espcie, chegava a autorizar, ad terrorem, fossem os cul-

SAIR
164

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

pados cortados aos pedaos (per frusta scinduntur), dada a

hediondez do crime {propter criminis immanitatem). No
s qualifica o homicdio o prvio recebimento de paga, seno
tambm a simples promessa de recompensa. A paga feita
ou recompensa prometida tanto pode consistir em dinheiro,
como em qualquer vantagem econmica (aquisio'de di
reito patrimonial, perdo de dvida, promoo em em
prego, etc.).
A seguir, qualifica o homicdio o motivo ftil. Conforme
explica a Exposio de motivos, diz-se ftil o motivo que, pela
sua mnima importncia, no causa suficiente para o
crime . 110 A futilidade deve ser apreciada segundo quod plerumque accidit.
O motivo ftil quando notavelmente desproporcionado
ou inadequado, do ponto de vista do homo medius e em
relao ao crime de que se trata. Se o motivo torpe revela
um grau particular de perversidade, o motivo ftil traduz
o egosmo intolerante, prepotente, mesquinho, que vai at
a insensibilidade moral.
No se deve confundir o motivo ftil com o motivo in
justo: este, embora desconforme com a tica ou com o direito,
pode no ser desproporcionado como antecedente psicol
gico do crime. Por outro lado, no deve ser esquecido que um
motivo aparentemente frvolo ou irrelevante pode, dadas as
circunstncias, tornar-se relativamente suficiente, verbi gratia: um apelido inofensivo, mas que se sabe do desagrado de
quem o recebe, pode concretizar at mesmo a provocao in
justa que torna privilegiado o homicdio emocional" (arti
go 121, l.o).
Igualmente qualifica o homicdio a circunstncia de ser
executado com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia

n o a l t a v i l l a (Deltti contro la persona, p g. 94) assim define o

m otiv o f til: motivo esogeno i scarso rilievo, che nella maggior

parte egli uomini non sarebbe tstata causa criminogena sufftciente".

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

Comentrios ao C digo P enal A rt . 121, SS 1. e 2.

165

ou ovro meio iTisidioso ou cruel, ou de que possa resultar pe~

O texto legal faz casustica exemplificativa e termina
com uma frmula genrica. Em primeiro lugar, citado
o venefcio, isto , o homicdio praticado mediante o emprego
de veneno. este um meio letal insidioso por excelncia,
pois o seu xito est condicionado sua prpria dissimulao.
Diziam os antigos penalistas que plus est hominem extinguere veneno, guam occidere glaio .
Entende-se por veneno toda substncia que, introduzida
no organismo, capaz de, mediante ao qumica ou bio
qumica, lesar a sade ou destruir a vida. Cumpre notar
que uma substncia incua pode tomar-se venfica pelas
condies especiais da vtima, v. g .: sal de cozinha propinado
a quem haja ingerido calomelano (subcloreto de mercrio).
O veneno pode ser orgnico ou inorgnico, vegetal ou mi
neral, lquido ou gasoso, e aplicado por diversos modos: in
gesto, inalao, absoro cutnea, injeo, etc.
claro que, para identificar-se a agravante qualifica
tiva, o emprego do veneno deve ter sido sub-reptcio, insciente
ou iludida a vtima. O envenenamento violento ou sem
insdia no qualifica o homicdio, salvo se, correspondendo
ao propsito do agente, importar atroz sofrimento vtima,
pois, em tal caso, representar emprego de meio cruel.
Deve ser pericialmente averiguado que a causa mortis
foi a ministrao de veneno. So em nmero de quatro os
processos empregados para a diagnose do envenenamento:
o qumico (pesquisas qumicas e farmacuticas nas dejees
ou excrees do enfermo ou nas vsceras do cadver), o ntomo-patolgico (pesquisas antomo-patolgicas obtidas pela
necroscopia), o clnico (apreciao dos sintomas mrbidos
que se apresentam no paciente e que eventualmente prece
dem morte) e o histrico (apreciao da circunstncias
O segundo exemplo do inciso II do 2. do art. 121 o
emprego de fogo. O Cdigo de 90 inclua entre as agra

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

vantes elementares do homicdio a circunstncia de ter o

delinqente cometido o crime por meio de incndio (arti
go 294, comb. com o art. 39, 3 ,) . Era um critrio restritivo,
que o novo Cdigo justamente abandonou. Incndio o
nomen juris do crime consistente na excitao de fogo que
acarrete perigo comum; de modo que a frmula do antigo
Cdigo no abrangia, por exemplo, o ato crudelssimo de
deitar querosene e atear fogo s vestes da vtima, ou de
atir-la para dentro de um forno aceso.
Refere-se o inciso, em seguida, ao emprego de explosivo.
Chama-se explosivo, segundo a clssica definio de Sahhau,
qualquer corpo capaz de se transformar rapidamente em
gs temperatura elevada . Na sua decomposio brusca,
passando do estado slido ou lquido ao estado gasoso, o
explosivo opera a violenta deslocao e destruio de ma
trias circunjacentes. No h que distinguir entre substn
cias e aparelhos ou engenhos explosivos. Entre os explosivos
mais conhecidos, podem ser citados os derivados da nitroglicerina (dinamite), da nitrobenzina (belite), do nitrocresol
(cresolite) , da nitronaftalina (schneiderite, chedite), do nitrotolueno (trotil ou tolite), do trinitofenol ou cido pcrico
(melinite, liite), o algodo-plvora (explosivo mediante
choque), os fulminatos, os explosivos com base de ar lquido,
Outra modalidade de meio executivo que qualifica o
homicdio a provocao de asfixia. Resulta esta do impe
dimento da funo respiratria (absoro de oxignio e ex
pulso de cido carbnico) e conseqente ausncia de oxi
gnio no sangue (anoxemia). O texto legal no distingue
entre asfixia mecnica e asfixia txica (produzida por gases
deletrios, como o xido de carbono, o gs de iluminao, o
cloro, o bromo, etc. ) . A asfixia mecnica pode ocorrer: a)
por ocluso dos orifcios respiratrios (nariz e boca) ou su
focao direta;.b) por ocluso das vias areas (glote, laringe,
traquia, brnquios); c) por compresso da caixa torcica

SAIR

H B 2H a _ A ju D 6

INDICE I

Comentkios ao Cdigo Penal Art. 121, { ! 1.

| SEGUE
e

2.

167

(sufocao indireta); d) por supresso funcional do campo

respiratrio.
Os processos de provocao da asfixia mecnica so o
enforcamento, o imprensamento, o estrangulamento, o afo~
gamento, a submerso, a esganadura.
Como ltimo exemplo de agravante qualificativa refe
rida ao meio empregado mencionada a tortura, isto , o
meio supliciante, a inflio de tormentos, a judiaria, a exas
perao do sofrimento da vtima por atos de intil crueldade.
A clusula final do inciso refere-se a qualquer outro
meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo
comum . Meio insidioso, como diz a Exposio de motivos,
o meio dissimulado na sua influncia malfica. o meio
fraudulento ou sub-reptcio por si mesmo, como, por exemplo
(alm do veneno, expressamente mencionado no inciso), as
armadilhas e os chamados venenos fsicos (vidro modo,
limadura metlica, germes patognicos, etc.).
Meio cruel todo aquele que produz um padecimento
fsico intil ou mais grave do que o necessrio e suficiente
para a consumao do homicdio. 35 o meio brbaro, martirizante, denotando, da parte do agente, a ausncia de ele
mentar sentimento de piedade. Conforme adverte W hart o n , 111 cruelty must be peculiar and extreme, something
implying more than the ordinary crime . Matar com cruel
dade matar moda de Calgula: Ita feri ut se mori sentiat.
So meios cruis, por exemplo, as sevcias reiteradas, o im
pedimento de sono, a privao de alimento ou gua, o esfolamento, a ministrao de chumbo derretido (alm da vivicombrio, que a lei menciona como tipo).
Finalmente, o meio de que possa resultar perigo comum
o que, alm de atingir a vtima escolhida, pode criar uma
situao de perigo extensivo a um indeterminado nmero
de pessoas. Se se caracteriza, no caso concreto, um crime
111 On Homicie, pg. 171.

SAIR
168

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

de perigo comum, 112 haver um concurso formal de crimes

(homicdio qualificado e crime de perigo com um ).
Cumpre distinguir entre o homicdio praticado por meio
de crime de perigo comum e a forma deste crime qualificada
pelo evento morte : 113 no primeiro caso, tal evento pre
visto e querido, ainda que eventualmente (a morte da vtima
o fim, e o crime de perigo comum o meio); no segundo,
o evento letal, embora previsvel, no previsto (culpa incons
ciente) ou, se previsto, o agente espera que no ocorra (culpa
consciente).
No inciso IV, qualificado o homicdio quando haja
insdia, no j pela natureza do meio empregado, mas no
modo da atividade executiva, de que resulte dificuldade ou
impossibilidade de defesa da vtima. Tal o homicdio pra
ticado traio , ou de emboscada , ou mediante dis
simulao do agente, conforme exemplifica o dito inciso.
O homicdio traio (homicidium proditorium) o
cometido mediante ataque sbito e sorrateiro, atingida a
vtima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto
criminoso. A forma tpica do acometimento traio o
que colhe a vtima, de chofre,.pelas costas. Explicava Julius
C lakus :
*'Proditorie vero dicitur committi homicidium
guando aliquis nulla praecedente inimicitia alium interfecit,
puta, quia veniens tecum tanquam socius itineris, nulla in
terveniente rixa te percutio, vel dum sederes mecum in mensa
vel si cum me tibi amicum esse fingerem, ita a tergo per
cutio: nam his casibus dicor te proditorie interfecisse . . .

na Segundo adverte a Exposio de motivos, a rubrica Crimes

de perigo comum, empregada somente no captulo I do Ttulo VIII
da Parte Especial, apenas significa que os crimes a definidos so
os que, "mais ntida ou imediatamente que os das outras subclasses,
criara uma situao de perigo de dano a indefinido nmero de pes
soas" ... Os crimes previstos nos captulos II e III do referido ttulo
no deixam de ser, tambm, de perigo comum.
na Arts. 258, 263, 264, parg. nico, e 285.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

Comentrios ao Cdigo P enal Art , 121,

SEGUE

1 e 2.

lfl&

Emboscada (guet-apens, aguato, HinterhaU) a dissi

mulada espera da vtima em lugar por onde ter de passar.
a tocaia, na expresso dos nossos sertanejos. O criminoso,
escondido, aguarda a passagem da vtima desprevenida, que
fica sua merc. O homicdio mediante emboscada o que
os prticos chamavam ex insidiis: Ex insidiis icitur homicidium committ, quando aliquis expcctat alium, positus
in loco, qui ab illo praevideri verisimiliter non poterat, animo
eum occidendi, illumque ex improviso venientem aggreditur,
et interficit
Dissimulao a ocultao da inteno hostil, para
acometer a vtima de surpresa. O criminoso age com falsas
mostras de amizade, ou de tal modo que a vtima, iludida,
no tem motivo para desconfiar do ataque e apanhada de
satenta e indefesa. *
*
Uma jurisprudncia incipiente tem decidido que, no grupo
das circunstncias que sempre agravam a pena, previstas no ar
tigo 44, n. II, letra d, do novo Cd. Penal, e na rbita do homicdio
qualificado, ou, mais precisamente, no inc. IV do 9 2. do art. 121,
devem ser Includas a superioridade em fora e a superioridade
em armas, que a Consolidao das Leis Penais contemplava no seu
art. 39, 5. A razo de tal inferncia o carter genrico da clu
sula com que, depois de referir-se traio, emboscada e dis
simulao, terminam os citados incisos: ou outro recurso que difi
cultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido.
de enjeitar-se, porm, semelhante exegese, que se apega
letra da lei, mas desatende em franca rebeldia ao seu sentido.
Quando um dispositivo legal contm uma frmula exemplificativa,
e, a seguir, uma clusula genrica, deve entender-se que esta, se
gundo elementar princpio de hermenutica, somente compreende
os casos anlogos aos destacados por aquela. De outro modo, seria
inteiramente ociosa a exemplificago, alm de que o dispositivo re
dundaria no absurdo de equiparar, grosso modo, coisas desiguais.
Assim, o "outro recurso, a que se refere o texto legal, s pode ser
aquele que, como a traio, a emboscada, ou a dissimulao, tenha
carter insidioso, aleivoso, sub-reptcio. In exemplis: lanar algum
lquido ou p irritante nos olhos do adversrio para t-lo sua
merc; suprimir, prvia e furtivamente, qualquer meio de defesa da

SAIR
170

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

Nlson Hungria

Por ltimo, o homicdio qualificado quando cometido

para assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou
vantagem de outro crime . Na primeira hiptese, o que
agrava no a prtica efetiva de outro crime, mas o fim de
cometer outro crime. Assim, por exemplo, o indivduo que,
ao tentar um rapto, mata a pessoa que se interpe para
vtima; prevenir o agente o contra-ataque da vtima, forando a
servir-lhe de anteparo uma pessca carssima a esta.
As circunstncias de superioridade em fora e de superiori
dade em armas nada tm a ver com o inciso em questo. Quanto
primeira, nem mesmo pode ser considerada recurso, pois no
mais do que uma qualidade ou condio pessoal do agente, em cotejo
com o ofendido. Quanto superioridade em armas, pode ser aci
dental ou procurada: no primeiro caso, tambm no , propriamente,
um recurso, e, no segundo, no chega a ser uma insidia ou aleivosia,
desde que no seja empregado, de antemo, algum ardil para asse
gurar, positivamente, a inferioridade defensiva da vtima.
Qualquer dessas circunstncias tem escasso ou incerto valor sin
tomtico. Via de regra, so puramente objetivas, alheando-se ao
prvio clculo do agente. E ainda quando se comprove que o agente
as tenha preorenado, ou se tenha ocasionalmente prevalecido delas,
no indicam maior capacidade de dellnqir. instintivamente que
algum, quando vai arrostar um adversrio, procura aparelhar-se de
modo a no levar a pior. S excepcionalmente as circunstncias em
apreo podero ser indcio de maior intensidade de dolo ou de maior
perversidade. Seria, portanto, de todo inadmissvel que a lei penal,
aprionsticamente, fizesse delas agravantes obrigatrias em todos
os casos.
A improcedncia do ponto de vista que ora impugnamos tanto
mais evidente quanto, se viesse ele a prevalecer, ter-se-la de chegar
estranha concluso de que as referidas circunstncias, no obs
tante o seu aleatrio relevo, so qualificativas do homicdio, desde
que o art. 121, 5 2., n. IV, reproduz integralmente o texto do
art. 44, II, letra d.
Para impedir a coragem de semelhante concluso e, ao mesmo
tempo fixar, por via de conseqncia, o verdadeiro sentido do inciso
do art. 44, cumpre invocar a Exposio de motivos do ministro
Campos, que, ao referir-se ao n, IV do 2. do art. 121, assim se
pronuncia: "So tambm qualificativas do homicdio as agravantes
qiie traduzem um modo insidioso da atividade executiva do crime,

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

COMENTRIOS AO CDIGO PENAL ART. 121, 1. E 2.

171

evit-lo, no deixa de responder por homicdio qualificado,

ainda quando, a seguir, desista de consumar o rapto. Tam
bm nas outras hipteses, a qualificativa no depende da
real consecuo do fim que se prope o agente. Na segunda
e terceira hipteses, o escopo do agente destruir a prova
de outro crime ou evitar as conseqncias processuais ou
penais dele decorrentes (ex .: o incendirio mata a teste
munha que o viu deitar fogo casa; o usurio de um testa
mento falso mata o co-partcipe, de quem teme delao). Na
ltima hiptese, o propsito do agente garantir a fruio
de qualquer vantagem, patrimonial ou no, direta ou indi Impossibilitando ou dificultando a defesa da vtima (como a trai o, a emboscada, a dissimulao, etc.). Ainda msjds: se fosse
rejeitado esse critrio restritivo, estariam abrangidos entre as agra
vantes obrigatrias gerais ou como qualificativas do homicdio todos
os modos possveis e inmaginvels de ser o sujeito passivo reduzido
Inferioridade ou impotncia de defesa, como sejam, v. g., a agilidade
do agente, a maior habilidade deste no manejo das armas, certos
truques usualmente empregados para vencer a resistncia oposta, etc.
Seria mesmo rara a hiptese em que se no tivesse de reconhecer a
agravao da pena, pois o prprio fato do xito do ofensor resulta,
na grande maioria dos casos, de haver este empregado algum recurso
para neutralizar a possibilidade ou eficincia da reao do ofendido.
Tal amplitude de Interpretao seria radicalmente infensa ao critrio
subjetivista com que o novo Cdigo selecionou os accientalia elicti,
conforme acentua a Exposio de motivos sobre o projeto definitivo:
Ao prever as circunstncias agravantes e atenuantes, genricas ou
especiais, o projeto apresenta um cunho nitidamente subjetivista.
"O crime em si mesmo, na sua materialidade, passa, aqui, para o
segundo plano. O que importa, principalmente, o crime em
"funo do seu autor
A superioridade em fora (salvo no caso excepcional de ser
o ofendido criana, velho ou enfermo art. 44, II, letra a) e a
superioridade em armas somente tero entrada na rbita do art. 42,
isto , entre os critrios diretivos da fixao da pena-base; e assim
mesmo quando realmente indiclrias de maior criminosidade do
agente. Fora da, no tm a menor relevncia.

IMPRIMIR AJUDA
172

Nlson Hungria

reta, resultante de outro crime. 114 Pouco importa, em qual'

quer das quatro hipteses, que o autor do homicdio proceda
no seu prprio interesse ou no de terceiros (de um amigo,
de um parente). E de notar-se que o outro crime, em caso
algum, forma unidade complexa com o homicdio. H simples
conexiade entre eles, devendo aplicar-se cumulativamente
as penas respectivas (art. 51), e no somente a do homicdio
qualificado. No se trata de crime complexo, como no caso
do latrocnio (art. 157, 3., in fine), UB em que h unifica
o de penas.
De acordo com a regra do parg. nico, 2 .a alnea, do
art. 108, a qualificao do homicdio, na espcie, subsiste,
ainda mesmo que venha a extinguir-se, por qualquer causa,
a punibilidade do outro crime. 116
Art. 121.

B o m lc fd lo

culposo

M atar algum:

i.
...
2.
...
3 . Se o homicdio culposo:
Pena deteno, de um a trs anos.

114 Costuma-se distinguir, entre as vantagens do crime, o pro

duto, o preo e o proveito. Produto so as coisas adquiridas direta
mente com o crime (ex.: a res furtiva), ou mediante especificao
(ex.: ou ouro resultante da fuso da jia furtada), ou obtidas me
diante alienao (ex.: dinheiro ganho com a venda da coisa furtada),
ou criadas pelo crime (ex.: mercadorias contrafeitas). Preo so os
valores recebidos ou prometidos para cometer o crime. Proveito,
finalmente, toda vantagem, patrimonial ou no, derivada do crime
e diversa do produto e do "preo.
lis O Cdigo, ao tratar do roubo, no previu especialmente a
hiptese em que o emprego da violncia constitua tentativa de ho
micdio; de modo que, a nosso ver, a soluo racional e eqitativa
a de aplicar-se, em tal caso, to-somente a pena de tentativa de
homicdio qualificado (art. 121, 2., n. V, combinado com o art. 12,
parg. nico).
ne Dispe o art. 108, parg. nico, 2.a alnea: Nos crimes co
nexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto
aos outros, a agravao da pena resultante da conexo.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

Aumento
de pena

4.

VOLTA

SEGUE

A h t . 1 2 1 , 5 3 . e 4 .

173

N o homicdio culposo, a pena au

mentada de um tero, se o crime resulta de

inobservncia de regra tcnica de profisso, arte
ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato
socorro vtima, no procura diminuir as conse
qncias do seu ato, ou foge para evitar priso
em flagrante.
DIREITO COMPARADO Cdigos: francs, art. 319 (e lei mo
difica tiva de 17-6-1908); alemo, $ 222 (e leis modificatlvas de
3-6-09, 21-6-23 e 13-12-33); Italiano, art. 599; suo, art. 117;
argentino, art. 84; uruguaio, art. 314; dinamarqus, art. 241; portu
gus, art. 368; noruegus, art. 239; holands, arts. 307 e 309; espa
nhol, art. 405, comb. com o art. 565; sovitico, art. 10; polons, artigo
230; hngaro, arts. 290 e 291; colombiano, art. 370; boliviano, ar
tigo 506; venezuelano, art. 411; cubano, art. 434, comb. com o art. 19;
equatoriano, art. 435.
BIBUOGRAFIA A l i m e n a , Dei delitti contro la persona, na
Enciclopdia de P e s s i n o , vol. IX; Dirito Penale, 1910; e I limiti e i
moificatori delVimputabilit, 1889; I m p a l l o m e n i , VOmlciio nel diTitto penale, ns. 40 a 6 4 , 1900; M i r i c k a , Die Fortnen der Strafschuld
(As formas da culpabilidade penal), 1903; P u g l i a , Delitti contro la
persona, no Trattato de C o g l i o l o , 1889; La psicologia delia colpa,
in Scuola Positiva, 1898, pgs. 129 e segs.; M o m m s e n , Derecho Penal
Romano, trad. esp. de D o b a d o , I , 1898; C a r e a r a , Opuscoli, vol, ICC,
1898; S t o p p a t o , Levento punibile, 1898; A n g i o l i n i , Dei delitti colposi,
1901; Uao C o n t i , DelVimputabilit, no Trattato de C o g l i o l o , vol. I,
parte 2.a; D e l G i t j d i c e , Fonamento e condizione delia punibilt dei
reati colposi, 1918; L e t o , I I reato colposo, 1913; C a m f i l i , Condisioni
e limiti di punibilt della colpa, 1903; Tosn, La colpa penale, 1907;
M e l o n i , La colpa penale e la colpa civile, 1917; V i t o o o l o n n a , Teoria
generale della colpa incrimnabile, 1914; S e t t i , DelVimputabilit,
1882; I k u r e t a G o y e n a , El delito e homicidio, 1928; M a g r i , Una nuova
teoria penale della crimlnalit, 1891; M a r c i a n o , Colpa con previsione
e dolo eventule, in Scritti in onore dei prof. Uao C o n t i , pgs. 305
e segs.; M a n z i n i , Trattato, vol. V I I I , 1933; M a c g i o b e , Principi, vol. I I ,
1932; V a n n i n i , I I delitto di omicidio, 1935; v o n B a r , Gesetz und
Schuld irn Strafrecht (Lei e culpabilidade em ireito penal), n , 1909;
L i s z t - S c h m i d t , Lehrbuch, 1927; v o n H i p p e l , Deutsches Strafrecht,

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

17 4

v o l.

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

II,

1930;

M ezger,

Tratado de derecho penal,

2.a

e d .,

tra d u o

de Mufioz, 1 9 3 3 ; H a f t e r , Schweizerisches Strafrecht (besonderer Te), 1 9 3 7 ; T h o r m a n n e O v e r b e c k , Das schwezerische

Strafgesetzbuch, 4 . fase., 1 9 4 0 ; J a n n i t t i d i G u t a n g a , Concorso di
e s p a n h o la

pi persone e valore dei percolo nei elitti colposi, 1 9 1 3 ; C i v o l i ,

Trattato i diritto penale, vol. 4 , 1 9 1 6 ; W h a r t o n , On Homtcide, 1 9 0 7 ;
P o l l o c k , The Law of Torts, 1 8 8 7 ; K o h l e r , Dolo, Colpa, Errore, in II
Progetto Rocco nel pensiero contemporneo, 1 9 3 0 ; B a t t a g l i n i , Diritto
Penale, 1 9 3 7 ; S a l t e l l i - D i F a l c o , Commento, vol. II, parte 2 .ft, 1 9 3 1 ;
R a t i g l i a , II reato di percolo, 1 0 3 2 ; H i l l e r , Handbook of Criminal
Law, 1 9 3 4 ; G a r r a u d (Ren e Paul), Trait, 1 9 3 5 ; L o n g o , Commento,
v o l . II, 1 9 1 1 ; A l t a v i l l a , Delitti contro la persona, no Trattato d e
F l o r i a n , 1 9 3 4 ; Omicidio, in Nuovo Digesto Italiano, e Teoria soggettiva dei reato, 1 9 3 3 ; P e r g o l a , 11 reato, 1 9 3 0 ; R a n i e r i , II concorso di pi
persone in un reato, 1 9 3 8 ; A l i m e n a (Francesco), Le condizioni di
punibilit, 1 9 3 8 ; N a r c l i o d e Q u e i r s , Teoria a actio libera in
causa", 1 9 3 8 ; F r o s a l i , Lerrore nella teoria dei diritto penale, 1 9 3 6 ;
S o l e r , Derecho Penal argentino, 1 9 4 0 ; E u s s i o G m e z , Tratado de
derecho penal, v o l . 2 . , 1 9 3 9 ; V i d a l - M a g n o l , Cours de droit criminei,
1 9 2 8 ; H a n s F r a n k :, Nationalsozi8.listisch.es Handbuch fr Recht und
Gesetzgebung, 1 9 3 5 ; G l e i s p a c h , Totung, in Das kommende deutsche
Strafrecht, 1 9 3 6 ; C o s t a e S i l v a , Cdigo Penal, v o l . I , 1 9 3 0 ; G a l d i n o
S i q u e i r a , Direito Penal Brasileiro, v o l . n , 1 9 2 4 ; W e g n e r , FahrlssigJceit, in Wrterbuch er Rechtswissenchaft, d e S o m l o - E l s t e h ; C a r n e l u t t i , Teoria generale dei reato, 1 9 3 3 ; J u a n P , R a m o s , Curso de
derecho penal, 1 9 2 8 ; E m l i o D i a z , El Cdigo Penal, 1 9 2 8 ; O r t i z
Muoz, Nociones generales de derecho penal, 1 9 3 7 ; S e a b r a J n i o r ,
Acidentes de automveis, 1 9 1 8 ; F r u t u o s o d e A r a g o , Delitos de au
tomvel, 1 9 2 4 ; I m b r e c q , Vautomobile devant la justice; S a i n c t e l l e t e ,
Responsabilit des propritaires et conducteurs d'automobiles; A d e l m a r T a v a r e s , Do delito do automvel, in Revista Forense, f a s e . 4 5 9 ,
1 9 4 ; B o r r i - C e v i d a l l i - L e o n c i n i , Trattato di Medicina Legale, 1 9 3 2 ;
S o u s a L i m a , Medicina Legal, 1 9 3 4 ; C e c c h i , Teoria delievento nel
reato, 1 9 3 7 ; S a r d i n h a , Homicdio culposo, 1 9 3 6 ; A l t a v i l l a ( E . ) , La
Colpa, 1 9 5 0 ; M a c h a d o (Raul), A culpa no Direito penal, 1 9 4 3 .
COMENTRIO

30.
No tocante ao elemento subjetivo do crime, podem
ocorrer as seguintes hipteses: a) o agente previu e quis
o resultado antijurdico (para obteno deste foi praticada
a ao ou omisso); b) o agente no quis diretamente o

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

A r t . 1 2 1 , 55 3 .0- e 4 .

175

resultado antijurdieo, mas o previu como possvel ou pro

vvel e o ratificou ex ante (isto , aceitou' o risoo de pro
duzi-lo); c) o agente quis um resultado antijurdieo menos
grave do que o efetivamente ocorrido, que no previu, mas
que podia ter previsto; d) o agente no se props qualquer
fim ilcito e no previu o resultado antijurdieo, mas podia
t-lo previsto; e) o agente previu a possibilidade do resul
tado antijurdieo, mrs, ionge de assentir no seu advento,
esperou sinceramente que no ocorresse ou repeliu a hip
tese de sua ocorrncia.
Nas duas primeiras hipteses, h dolo, que se subdivide
em dolo de dano e dolo de perigo (este exclusivo dos cha
mados crimes de perigo, para cuja consumao basta que se
crie uma situao de ameaa ao bem jurdico penalmente
protegido). Nas hipteses restantes, h culpa: culpa aliada
ao exercitium rei illicitae, ou preterinteno; culpa incons
ciente (culpa ex ignorantia) e culpa consciente ou com pre
viso (culpa ex lascivia) . O novo Cdigo, como o anterior
Julgou dispensvel uma frmula genrica sobre a preterin
teno, que no seno a culpa referida especialmente a um
resultado antijurdieo que excede a voluntas sceleris ou o fim
criminoso que se props o agente; mas contempla, na Parte
Especial , para tratamento particular, toda uma srie de
crimes preterintencionais, tambm chamados crimes quali
ficados pelo resultado (veja-se n. 10). Tambm como fazia
o Cdigo revogado, o atual no distingue aprionsticamente,
para diverso tratamento, entre culpa inconsciente e conscien
te. Foi um critrio acertado. J no queremos argumentar
com a dificuldade, prtica (adducere inconveniens non est
resolvere argumentum) em averiguar, na maioria dos. casos,
se ocorreu uma ou otra dessas variantes da culpa. O que
vale ponderar que quase tanto faz no prever um resultado,
quanto prever a possibilidade do seu advento, mas, confiando
firmemente em que no ocorra, de tal modo que essa con
fiana decisiva para o empreendimento ou absteno da
ao. Pode mesmo dizer-se que a culpa consciente, muitas

ILMJLMI;l AJUDA

SAIR
17 fl

INDICE I

| SEGUE

N l s o n H u n g r ia

vezes, ser indcio de menos obtusidade ou insensibilidade

tico-social. Muito bem diz K hler 117 que mais culpado
aquele que no cuidou de olhar o caminho diante de si
em cotejo com aquele que teve esse cuidado, mas credula mente se persuadiu de que o obstculo se afastaria a
tempo . Remonta a Feuerbach a construo terica do descrime entre as duas variantes de culpa, para reputar-se a
culpa consciente (bewusste Fahrlssigkeit) um plus em rtlao culpa inconsciente (unbewusste Fahrlassigkeit) ; mas
de enjeitar-se tal critrio, pelo menos como um apriorismo.
Ao juiz, de preferncia, ao aplicar a pena, que deve ser
deixada, de caso em caso, a livre apreciao de maior ou
menor gravidade da culpa. 118
Tem-se discutido
sbre a legitimidade da incriminao da culpa, por in
compatvel com a frmula tradicional da responsabilidade
psquica. Pxiglia 119 postulava a radical excluso do ilcito
culposo da esfera penal. Fehei, embora defendendo a puni
bilidade da culpa com fundamento na necessidade da defesa
social, 120 assim argumentava, em contraposio ao postulado
31.

Panibilidade e conceito da culpa.

i Ob, clt., pg. 238.

ii* O Projeto A lc n t a r a , imitando o Cdigo italiano, Inclua en
tre as agravantes a previso do evento, em se tratando de crime
culposo"; mas a Comisso Revisora, com toda razo, restabeleceu
implicitamente, neste ponto, a soluo do Projeto S Pereira. Equi
parava este, apertis verbis, a culpa consciente culpa inconsciente:
Responde por culpa aquele que, agindo sem a ateno ordinria ou
ateno especial a que fosse obrigado, ou a de que, segundo as
suas condies pessoais e a,s circunstncias, pudesse ser capaz, no
prev as conseqncias possveis do seu ato, ou confia do acaso que
elas se no produzam.
ii0 La psicologia ella colpa, pgs. 135 e segs.
120
N a Relazione s o b r e o s e u f a m o s o p r o j e t o d e 1 9 2 1 , d l z l a F e r r i
iq u e , s e a i m p u n l b i l i d a d e d a c u l p a e r a c o n c l u s o l g i c a d a s p r e m i s s a s
t r a d ic io n a is

da

im p u ta b ilid a d e

hum ana,

ta l

c o n c lu s o

"era troppo

SAIR

im p r i m i r

C o m e n t r io s

ao

a jud a

NDICE

C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

A r t . 1 2 1 , 5 3 . e 4 .

177

clssico: Se o fato criminoso se pune porque efeito de livre

escolha ou mesmo de simples voluntariedade, no ser
possvel dar uma justificao lgica e jurdica da punio
dos crimes culposos, especialmente quando consistem numa
omisso involuntria, por exemplo, quando o guarda fer rovirio, na cabina de bloqueio, esquece de dar passagem
" livre ao comboio que chega e, por sua omisso, vai colidir
com outro. Neste caso, no se pode, sequer, dizer que seja
voluntrio o ato inicial de que deriva o dano. Ora, o fer
rovirio no exemplo dado omitiu a devida ateno ao seu
dever, e como a ateno governada pela vontade, no se
pode negar que le deu causa voluntria ao evento lesivo.
No lhe faltou a possibilidade de estar atento e no ignorava
que sua desateno poderia ocasionar o desastre; de modo
que o seu esquecimento resultou de no ter querido estar
atento. 121
Houve de sua parte, uma recusa de ateno e, portanto,
um ato de vontade, uma causa voluntria inicial do evento
lesivo. I mpallomeni figura e resolve a seguinte hiptese:
Se no se prov s obras necessrias para remover o perigo
de runa de um edifcio, e este vem a desabar, fazendo
vtimas, o proprietrio, que revele no ter tido conheci mento de tal perigo por descuidar de inspecionar sua pro priedade, ser responsvel por homicdio culposo, tal como
se tivesse tido conhecimento do perigo.
i 2i
j a n n i t t i n Gttynga, ob. cit., pg. 345, a rg u m e n ta : 11 guardiano incorre in una colpa non perdonabile, in quanto, pur avendo
accetato un Incarico elicatissimo per le possibi consegueme di una
fadle disattenzione e pur e s s e n d o s i reso conto di siffatta tmportanza,
imostra col fatio di non dver voluto eceitare convenevolmente
Tattenzkme e le facott mnemoniche sino ad avvertire la pericolosit
dl una omisskme e imprudema, in cui fosse stato eventualmente
per incorrera gualche instante prima eWarrivo dei treno.

contraria alie pi evidenti necessit delia vita sociale, crescente anzt

col cotnplicarsi vertiginoso deUa ctvit moderna, fomentatrice di
delitti coposf.
_

s,o _

12

SAIR
178

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

que, em tal caso, no obstante a inconscincia da

omisso, imediatamente produtiva do evento, houve uma
precedente omisso voluntria, qual a de no procurar o
proprietrio certificar-se do estado de sua casa. Mezger 1W
fala aqui em voluntariedade refervel ao momento antece
dente : a falta censurvel do delinqente culposo por omis
so est em ter deixado de prestar antes, quando ainda pre
sente em seu esprito o dever de diligncia, a ateno suficien
te para no esquecer as cautelas que devia ter para com o in
teresse alheio. 123 Khler refere-se ao motivo de advertncia"
(warnendes Motiv), que a solicitao concret que se
apresenta psique do agente, convidando-o a pensar no
perigo e a evit-lo como uma conduta adequada , e diz
que a culpa reside na indiferena em face de tal motivo. E
disserta: Se partimos da idia de um homem mentalmente
so e vgil, e o aferimos pela experincia que temos dos
homens da civilizao atual, uma solicitao ou obstculo
que, segundo essa experincia seja digno de considerao,
deve provocar uma determinao e uma conduta confor mes ao direito. Se tais motivos se apresentaram a uma
pessoa dotada de discernimento e, contra a razovel expec tativa, deixaram de agir, natural a deduo de que en contraram uma resistncia psquica. A resistncia pode
"consistir numa lentido de raciocnio ou de ao, ou na
tendncia a discrepar do pensamento comum, ou, fnal mente, no desapreo ao motivo de advertncia. Em todos
estes casos, o agente no chega jamais a querer o evento
que, se atendesse advertncia, deveria procurar evitar.
122 Ob. ctt., vol. II, pg. 160.
is* Alguns autores entendem que, nos crimes culposos por omis
so, deve falar-se, de preferncia, em inrcia da vontade; mas, se
a inrcia involuntria, voluntria a conduta diversa, que se subs
titui conduta obrigatria, tornando esta impossvel. O Indivduo
no agiu como devia, mas diversamente, e nesta ao substitutiva
que se encontra o elemento da voluntariedade, indispensvel impu
tao da culpa, fi a teoria do altud facere, que remonta a Ludeh.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d io o P i n a i ,

VOLTA

A k t. 121, f !

SEGUE

3 . e 4 .

170

Nem mesmo necessrio que o motivo de advertncia se

tenha apresentado de modo a fazer prever o evento nas
Msuas caractersticas individuais; basta que tenha havido
para o agente a solicitao no sentido de tornar-se cons" ciente daquele gnero de possveis danos dentro dos quais
se enquadra o evento lesivo ocorrido. . . H culpa quando
o agente abstrai sem justo motivo a solicitao no sen tido de representar-se e evitar o perigo do evento que pro" duziu sem querer. . . Se se quer dar um nome ao fato
pelo qual um motivo, que em outras pessoas faz surgir a
solicitao para estar de sobreaviso, no exerce o mesmo
*' influxo sobre uma pessoa determinada, pode-se indicar tal
resistncia como uma recusa ateno devida e, conse qentemente, como um ato de vontade.
de notar-se que a voluntariedade da precedente con
duta causai do evento no deixa de existir pelo fato de que
no momento da realizao deste se encontre o agente em
estado de inconscincia (por exemplo, a dorm ir). Tem inteira
aplicao ao crime culposo a teoria da actio libera in causa.12*
De incontestvel acerto foi a deciso do Tribunal Imperial
alemo (citada por K h l e r ) ao reconhecer, com aplicao
dessa teoria, a culpa de um motorista que, no obstante
aperceber-se de sua fadiga e prostrao, continuou a giar o
carro e, acabando por dormir sobre o volante, veio a atro
pelar e matar um transeunte.
No se deve esquecer que, no crime culposo, a imputao
psquica diz respeito conduta causai, e no ao seu efeito
objetivo, que apenas uma condio de punibilidade. E sendo
sempre tal conduta refervel vontade, no h antinomia
entre a culpa e o postulado da responsabilidade psquica.
O delinqente culposo um desajustado disciplina so
cial. Falta-lhe constncia na preocupao que, no convvio

124 N a r c l i o
glnaa 39 e segs.

d s Q u e ir s ,

Teoria a actio libera in causa",

p'

SAIR
180

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

social, deve ter todo homem responsvel, no sentido de evi

tar a leso ou periclitao do interesse de seus concidados.
No s a ofensa intencional ou voluntria da incolumidade
alheia penalmente antijurdica, seno tambm aquela que,
embora involuntria, deriva de uma conduta desconforme
com a circunspeo ou ponderao do comum dos homens
e vai atingir interesses de maior relevncia individual e
social. 125
A pena cominada aos crimes culposos tem um fim emi
nentemente poltico: um memento aos desatentos e, quan
do efetivamente aplicada, uma medida pedaggica, pois a
sua dolorosa experincia se transfundir na psique individual
como um vigilante motivo inibitrio ou contrrio tendncia
para a desateno, afeioando, dessarte, o indivduo ao ritmo
normal da vida em sociedade.
O Cdigo no contm uma noo descritiva da culpa,
limitando-se a declarar que o crime culposo quando o
agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia
ou impercia . Absteve-se o legislador de resolver com uma
frmula exaustiva um problema a respeito do qual a dou
trina ainda no chegou a uma concluso pacfica. Uma das
mais certeiras definies da culpa ainda a de Raynaldo:
incircumspecta eviatio ab ea diligentia quam communiter
adhibent homines . Culpa omisso da diligncia do homem
normal, do homo medius, do tipo comum de sensibilidade
tico-social. Tornando mais preciso o conceito, podemos di-

is* Segundo observa Ratiglia (ob. cit., pg. 178), vi sono, nella
vita i ognuno e di tutti i consociati, beni e nteress iversi per
natura, entit e milnerabilit, la difesa dei quali non si appaga dei
divieto elle offese volontarie; vt sono, in questo grande, unitrio,
ma eterogeneo e dinmico mondo sociale in cui viviamo e siamo
presi ogni giorno sempre pi, manifestazioni e relazioni che sono
bensi prodotto di una civilit che ascende geometricamente, ma
che si traucono, necessariamente, in sempre nuovi motivi di regole
giuridiche alVoperare individual^ . J disse algum que o progresso
est sempre criando novos meios de matar sem querer.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

Comentrios ao Cdigo Penal Abt. 121, 3. e 4,0

ai

zer: culpa a inconsiderada omisso da diligncia comum,

de modo a fazer derivar de uma conduta voluntria ;imn in
voluntria conseqncia lesiva. 120 O caso tpico e mais fre
qente da culpa o da culpa inconsciente. A outra species
de culpa, ou culpa consciente, contm uma caracterstica que
no da essncia da culpa, isto , a previso do evento lesivo
(ou de perigo) , 127 pois mesmo sem tal previso pode ser iden
tificada uma conduta culposa. O limite extremo da culpa
coincide com a condio mnima da prpria culpabilidade
(culpa sensu lato), pois abaixo dele o que se apresenta o
easo fortuito, e nullurn crimen est in casu. A linha de fron
teira, alm da qual comea o imprio das foras cegas, a
previsibilidade do evento.
Culpa a impreviso grosseira, isto , a imprevidncia
inescusvel, tendo-se em vista o que geralmente acontece.
E no h excogitar outro critrio para o reconhecimento e
punibilidade do crime culposo. Tem sido improfcua a tenta
tiva de formulao de teorias com fundamento diverso, Todas,
no fundo, redundam, implicitamente, no velho ensinamento
de Paulo : "culpam esse quod cum a digente provideri poterit, non esset provisum . Vejamos, por exemplo, a teoria
dos "meios antijurdicos ou objetiva , de S toppato, que che
gou a ter grande sucesso. Assim criticava esse autor a dou
trina tradicional: 128 Com o critrio da previsibilidade, deve -se apreciar o evento lesivo a posteriori, Quando o evento
se verifica, acompanhado de vrias circunstncias, jul gamos com o esprito voltado para estas. Do seu modo de
Deve notar-se, entretanto, que nem sempre a efetiva leso
cio interesse ou bem jurdico (evento de dano) condio necessria
do crime culposo, bastando a simples possibilidade de dano (evento
de perigo) Exemplo: a forma culposa do crime d contgio venreo
(art. 130: Expor algum, por melo de relaes sexuais ou qualquer
ato libidinoso, a contgio de molstia venrea, de que deve saber
que est contaminado.")
127 Veja-se n. 30.
128 ob. cit., pgs. 137 e segs.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

182

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n o r i

apresentar-se, da sua concatenao, do seu complexo e, mui tas vezes, obscuro enredo, deduzimos o nosso juzo sobre
a previsibilidade ou imprevisibilidade do evento. Assim vi mos a colocar o acusado na condio de ser julgado segun do o critrio da nossa experincia e, o que pior, de nina.
experincia que, se bem que nos figuremos o contrrio,
no sabemos se teria aconselhado e orientado, a ns mes mos, a agir diversamente. Essa experincia fruto da obser vao material de fatos que estavam ou podiam estar fora
da conscincia do acusado, como, muito provavelmente,
teriam estado fora da nossa conscincia. Ora, no creio
que isso possa fpmecer um justo e exclusivo critrio para
legitimar a repsso dos eventos lesivos. A experincia do
passado nem setfif>re d garantia na previso do futuro.
Segundo StoppatVj para que um evento lesivo seja penal
mente atribudo a alfeum, basta que este tenha sido, com o
seu ato voluntrio, d&usa eficiente do evento e haja empre
gado meios antijurdicos, isto , no consentneos com os
fins jurdicos. No h necessidade de pesquisar-se um ele
mento moral especfico. Mas o prprio S toppato que, infiel
sua teoria, no prescinde do critrio da previsibilidade. Diz
le 129 que deve ser punido quem age voluntariamente, pro
duzindo eventos lesivos cm meios aberrantes dos fins ju
rdicos, sem cuidar das conseqncias do prprio ato .
V-se por esta ltima frase, que o elemento previsibilidade,
que S toppato qualifica de emprico, incerto e equvoco, voltou
a impor-se ao seu prprio raciocnio, para informar a justi
ficao da punibilidade da culpa. Tambm o ilustre autor
de Levento punibe disserta que a culpa se incrimina por
que vontade humana no pode ser consentida uma inde
pendncia absoluta na escolha dos meios ; ao que A limena
redargi: Como, acaso, se pode escolher certos meios de
preferncia a outros; como se pode ter o dever de escolhi

Ob. cit., pg. 196.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t m o s a o C d ig o P e n a l

Axt.

VOLTA

121, Sf 3.

SEGUE
e

4.

183

" -los, com o se pode ser culpado por no t-los escolhido, se

" n o so suscetveis (na opinio de Stoppato) de uma ava" liao subjetiva?
C a m p il i , 130 do mesmo modo que S toppato, repele o cri
trio da previsibilidade, a que faz acerba crtica, dizendo-o
imaginado para, no tocante aos crimes culposos, salvar o
princpio da imputabilidade moral, e nobilitar, atingindo as
fontes da tica, a "prosaica razo de punir . Segundo ele
para a incriminao da culpa, suficiente, de par com a
causalidade voluntria, a periculosidade do ato. ra, s se
pode dizer perigoso um ato quando se apresenta, luz da
experincia comum, como capaz de produzir um evento le
sivo, Assim, quem pratica voluntariamente um ato perigoso
pratica um ato de que devia abster-se, de vez que podia e
devia prever suas conseqncias malficas. No fundo, a teo
ria de C a m p il i vai aliar-se da previsibilidade.
Examinemos, por ltimo, a chamada teoria psico-sociolgica , de A ngiolini 181 e A ltavilla . 122 Partindo do prin
cpio positivstico de que no h responsabilidade sem pe
riculosidade , declara A ngiolini que no h indagar se o
autor do dano foi ou no imprevidente ou desatento, mas,
sim, ter-se em vista se os seus antecedentes psico-sociais reve
lam nele um indivduo perigoso; e a sociedade deve defen
der-se segundo o grau dessa periculosidade.
Os delinqentes culposos so classificados por A ngiolini
em quatro categorias:

l.a Os que o so por defeito de senso moral ou altrus

mo, em cujas aes conscientemente querida a causa ime
diata que d origem ao evento lesivo, e at mesmo este
previsto, embora se esperando que no ocorresse;

Ob. clt., pg. 92.

isi Ob. cit., pgs. 155 e segs.
ia* Delitti contro la persona, 1821, pg. 12
im

SAIR
184

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

2,a Os que o so por inexperincia, impercia, inaptido, etc., no prevendo o evento lesivo e no tendo, sequer,
conscincia da causa imediata que o determina;
3,a o s que o so por defeito do mecanismo d a a t e n o
ou das faculdades associativas, conscientes da causa e sem
previso do evento lesivo; e, finalmente,
4,a o s que o so por influncia do ambiente ou por
surmenage fsica e intelectual (no premendo o evento e no
tendo conscincia da causa), de modo que no so temveis
ou o so em grau diminuto.
Esta teoria, em ltima anlise, no formula um novo
conceito de culpa, visando apenas, com a sua classificao
psico-social, a facilitar a individualizao da pena em face
dos delinqentes culposos. V-se que A n g i o u n i , ao esquematizar o s tipos de delinqncia culposa, v a l e u - s e da t e o r i a d a
previsibilidade. A l t a v t t .t,a , que adere teoria de A n g i o l t w i ,
respondendo a uma objeo de M a n z i n i em tal sentido, o
primeiro a reconhec-lo, e acrescenta que a teoria d a previsi
bilidade a nica que pode justificar a incriminao da
culpa".133
Em suma: a teoria d a previsibilidade, originria da
inexcedvel sabedoria romana, ainda no foi desacreditada
e continua predominante. A prpria Escola Positiva deu-lhe
carta de fiana. So de Ferri estas palavras: A culpa
consiste, inegavelmente, em um estado de desateno e
imprudncia, e um erro a excluso da previsibilidade do
4 evento d a noo d a culpa, para reduzi-la s causalidade
voluntria.
Mas, que previsibilidade, como conceito jurdico-penal?
Existe previsibilidade quando o agente, nas circunstn
em que se encontrou, podia, segundo a experincia ge
ral, ter-se representado c o m o possveis as conseqncias
c ia s

Teoria soggettiva dei reato, pg. 114

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

COMEHT3IOS AO CDIGO P e n a l

Art,

VOLTA

SEGUE

121, 3. E 4.

185

lesivas do seu ato. Previsvel o fato cuja possvel supervenincia no escapa perspiccia comum. Por outras pala
vras: previsvel o fato, sob o prisma penal, quando a pre
viso do seu advento, no caso concreto, podia ser exigida
do homem normal ou com um .134 No tocante identificao
da culpa stricto sensu que se apresenta como de irrecus-

134 o direito penal no foi formulado tendo-se em vista o auper- homem, o heri, o santo; mas o homo meius, o homem normal.

J escrevemos alhures: O homem normal deve ser entendido sob

um ponto de vista estatstico", isto , tendo-se em ateno id quod
plerumue accidit. No Interessa ao nosso tema saber se h um
homem rigorosamente normal, segundo um tipo ideal psicolgico;
mas apenas que h um homem normal como smbolo e medida de
diligncia ordinria. Segundo Di Tuixio, o homem "que consegue
atingir e adquirir, pela influncia da educao e d ambiente, uma
suficiente capacidade de prever, de avaliar & de inibir-se, de modo
a poder facilmente adaptar-se s exigncias complexas da vida
social e, pelo menos, s restries da moral codificada . Freqente
mente, mete-se a bulha o homem normal. Lombboso assim o definia:
" buono mangiatore e lavoratore orinato, abituinario e misoneista,
pazente, rispettoso ogni auiorit, animale addomesticato". o
mesmo Fhilister de V tor Hehn: produto do hbito, desprovido de

fantasia, razovel, ornado de todas as virtudes da mediocridade,

" levando uma vida honesta graas moderao de suas exigncias
intelectuais, suportando, com pacincia comovedora, todo o fardo
- de preconceitos que herdou de seus antepassados . Schopenhauer
(Aphorismen zur Lebensweisheit) dizia que o trao fundamental do
homo ?neius que ele "der Mensch, lolcher, in Folge des streng
urid knapp normalen Masses seiner intellektuelen Krfte, keine
peistige Berfnisse hat". Ferbi (Studi sulla criminalit) assim o
farpeia: Uuomo normalle che ricorda taglio degli abiti fatti,
c he si vendono nei grandi magazzini, buon per coprire, ma non a
are itn abito personale Iwomo normale non unque che una
specie di pasta vivente, di plasma continuativo e annimo che
transmette la vita e le abltudini e Vincrostaziane tradizionale dei pregiudizii attomo alie verit elementari, di generazione in generazione . ,. II gregge egli uomini normali passa nei secoli sema nome e
senza numero. Per ricorare pensiero di un grande anormale Napoleone 1 si potrebbe dire che litomo normale la fanteria deWeterjio armata umana. M as... convenhamos: o homem normal a per-

SAIR
186

IMPRIMIR AJUDA
N lso n

NDICE

VOLTA

SEGUE

Hungria

vel justeza o critrio da no exigibilidade (Nichtzumubarkeit) como causa de excluso de culpabilidade, segundo uma
recente orientao de penalistas alemes (Eb. Schmidt,
F r e u d e n t a l , M e z g e r , S i e g e r t ) , e que assim pode ser fixado:
se o pressuposto da culpabilidade (falta moral) a censurabilidade (Vorwerfbarkeit) da ao, segue-se que ela exprime
a violao de um dever de conduta, do ponto de vista social;
mas, conduta social no pode ser seno aquela que, sendo
exigvel de um indivduo, no seguida por este. A censurabilidade deixa de existir quando um indivduo falta obser
vncia de uma conduta que se apresentava impraticvel no
caso concreto (ultra posse nemo tenetur) ou particularmente
difcil, no exigvel do homo medius, do comum dos homens.
A justia penal somente chama a contas o imprevidente
ou desatento que seja portador de psiqulsmo normal ou cuja
deficincia tico-social no tenha causa mrbida. de rejei
tar-se a opinio segundo a qual a previsibilidade deve ser
referida individualidade subjetiva do acusado, e no ao
tipo psicolgico mdio. O Projeto S Pereiha, inspirando-se
sonlflcao do bom-senso, do equilbrio moral, fi le quem sempre
reconduz ao justo ponto de eqldistncia entre os extremos o pndulo
da evoluo humana. Por que cobrl-lo de ironias e at mesmo de
apodos, como tez, por exemplo, Ingenieros? Reconhea-se que no
seio dos anormais que costumam germinar os heris Carlyle, mas
nem por Isso se deve obscurecer o grande mrito do homo medius.
Dos anormais j dissemos o seguinte, num recente estudo sobre a assexualizao como medida eugentica e penal: " . . . ao lado dos pslcopatas parasitrios ou inteis, formando o triste rebanho dos sub-homens, h, em compensao, aqueles outros dos quais se pode di
zer que so o sal a terra, peregrinos semeadores de beleza, requin
tados artistas da idia e da expresso, -pioneiros das grandes con
quistas cientficas, vanguaflelros da Civilizao, rasgadores de cla
reiras e novos horizontes ao esprito humano; mas isto no nos
impede de fazer tambm a apologia do homo medius: ele o cor
retivo, a benfica fora de resistncia aos caros que tentam abstrair
a irremedivel contingncia humana... E como quer que seja, ridi
cularizado ou no, o homem normal um paradigma de que no pode
prescindir o direito penal.

SAIR

im p r i m i r

O o h k h t Ab io s

ao

a jud a

NDICE

VOLTA

C d ig o P en al A h t . 121, 15 3 .

SEGUE

187

no Projeto Stoos, falava em ateno de que o agente, por

suas condies pessoais, pudesse ser capaz". Tal critrio, na
sua amplitude, redundaria, como diz von Bar, numa recom
pensa aos lerdos e descuidados (eine PTamieTung der
Nachlssigen ) , quando so estes, precisamente, os que mais
necessitam do estmulo da ameaa penal ou da influncia
corretiva da pena. No teria sido por outro motivo que a
atual Comisso de Direito Penal tia Alemanha, repelindo,
neste particular, os projetos anteriores (em que se via a
frmula sua), prope o seguinte dispositivo: Age culpo
" samente aquele que, por omisso da cautela ou ateno a
que estava obrigado ( aus Mangel an der pflichtgejnssen
" Sorgfalt) , no prev que d causa ao evento. . . A pre
visibilidade deve ser apreciada objetivamente, isto : no do
ponto de vista do agente, mas do ponto de vista do homem
comum, em face da lio da experincia relativa ao que ge
ralmente acontece.
32. Imprudncia, negligncia, Impercia. O art. 121, 4.,
tem de ser interpretado em combinao com o art. 15,
n. H, que assim dispe: Diz-se o crime culposo, quando
o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negli
gncia ou impercia.5* Imprudncia, negligncia e imper
cia no so mais, como diz V a n n i n i , do que sutis distines
nominais de uma situao culposa substancialmente idn
tica, isto , omisso, insuficincia, inaptido grosseira no ava
liar as conseqncias lesivas do prprio ato. Tanto na impru
dncia quanto na negligncia, h inobservncia das cautelas
aconselhadas pela experincia comum em relao prr.ica
de certos atos ou emprego de certas coisas; mas, enquanto
a imprudncia tem carter militante ou comisswo, a negli
gncia o desleixo, a inao, a torpidez. Uma impreviso
ativa (culpa in committeno), outra a impreviso passiva
(culpa in om ittendo). A impercia, de seu lado, no Tn^g
do que uma orma especial de imprudncia ou de neglign
cia: a inobservncia, por despreparo prtico ou insuficin-

SAIR
188

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N xson H ungria

cia de conhecimentos tcnicos, das cautelas especficas no

exerccio de uma arte, ofcio ou profisso. To imperito o
cirurgio que, pouco versado em anatomia topogrfica, pina
o pneumogstrco ao paciente ou corta-lhe um vaso sangu
neo de grosso calibre, quanto o engenheiro que, por erro
tcnico, constri uma ponte sem a devida resistncia, vindo
ela a desabar sob o peso que devera suportar.
Como observam von H ippel e M ezger, h numerosas
atividades ou profisses que encerram, ainda que exercidas
com prudncia, um certo e, s vezes, considervel perigo,
como, por exemplo, a explorao de uma ferrovia ou de uma
mina, a explorao de pedreiras em lugares prximos de
centros urbanos, o trfego de automveis, a profisso mdicocirrgica, etc. Em tais casos, pelas necessidades da vida, per
mite-se um certo risco, isto , no se probe o perigo que essas
atividades, em si mesmas, traduzem. Somente se pode iden
tificar a culpa quando, no exerccio individual da atividade
de que se trata, o agente falta com a ateno e cuidado
especiais que tem o dever de empregar. claro que quanto
mais perigosa for a atividade, mais deve ser a prudncia do
agente, no s de acordo com os ditames dos regulamentos
legais, como tambm segundo as sugestes da experincia
cientfica ou da vida prtica.
33. Culpa presumida ou culpa "ex lege". O atual C
digo aboliu a chamada culpa presumida, ou reconhecvel,
furis et de jure, segundo o Cdigo anterior, pelo simples fato
de inobservncia de alguma disposio regulamentar . A
este propsito, adverte o ministro C am po s , na Exposio de
motivos: Sem o pressuposto do dolo ou da culpa stricto
sensu, nenhuma pena ser irrogada. Nulla poena swie
culpa. Em nenhum caso haver presuno de culpa.
Assim, na definio da culpa stricto sensu, inteiramente
abolido o dogmatismo da inobservncia de alguma dispo sio regulamentar , pois nem sempre culposo o evento
subseqente.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

Comentrios ao Cdigo Penal A rt . 121, SS 3 .

SEGUE
e

4 .

189

No regime do antigo Cdigo, dizamos, relativamente

distino entre culpa efetiva e culpa presumida: No de
impugnar-se a distino desde que a presuno de culpa
no seja entendida juris et de jure, isto , de modo a excluir,
irrestritamente, a prova em contrrio. Segundo nossa opi nio, no caso de inobservncia de disposio regulamentar,
d-se apenas uma inverso do onus probandi: ao ru
incumbe demonstrar a ausncia de culpa para eximir-se
condenao, diversamente do que ocorre nos demais
casos, em que o nus da prova cabe acusao, sob pena
de absolvio do ru. Se h disposies regulamentares
" que so, em si mesmas, indeclinveis normas de cautela e
ateno ditadas pela experincia, outras h que no tm
esse carter. O princpio a ser fixado o seguinte: no
vingar a presuno de culpa, se se provar que a inobser vncia da disposio regulamentar no foi cama, mas sim'plesmente ocasio ao evento lesivo. Figuremos um exem pio. Certo indivduo, guiando um automvel, em que no
est matriculado e cuja direo lhe foi momentaneamente
confiada pelo respectivo motorista, atropela e mata um
transeunte: presume-se a culpa, no s do indivduo que
estava no volante, como a do motorista matriculado no
"carro, porque ambos estavam infringindo disposies regu lamentares; mas, se vier a ser plenamente provado que o
primeiro um hbil chauffeur, tendo sido o fato inteira mente casual, fora reconhecer-se a ausncia da culpa.
Decidir de outro modo (como no raramente se v em deci soes de nossos juizes e tribunais) afirmar uma respon sabilidade meramente objetiva, segundo o arcaico princ pio de qui in re licita versatur etiam pro casu tenetur,
que o direito penal s admite em casos excepcionalssimos,
" e que no pode ser ampliado alm das hipteses taxativa e
inconfundivelmente consagradas na lei.

SAIR
290

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

Em crtica ao novo Cdigo, G a l d i n o S i q u e i r a 136 im

pugna o critrio adotado, invocando o medieval versari in
re illicita, que eqivale ao erro de lgica escolstica, do post
hoc, ergo propter hoc. A crtica feita por amor de si mes
ma, pois no crvel que esse autor ignore o formal rep
dio, no direito penal moderno, do exercitium rei licitae,
que vinha mantendo nos cdigos a detestvel responsabili
dade objetiva. Cedendo impugnao doutrinria, os mais
recentes cdigos (entre os quais, os da Noruega, Dinamarca,
Polnia e Sua) entenderam mesmo de ressalvar, expressis
verbist o princpio de que no h pena sem culpa,
Se tivesse ficado fiel ao "qui in re licita versatur etiam
pro casu tenetur , o nosso novo Cdigo no seria um cdigo
do seu tempo.
34.
Agravantes especiais do homicdio culposo. O 4.
do art. 121 declara que, no homicdio culposo, a pena
aumentada de um tero, se o crime resulta de inobservn cia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o
agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no
procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge
para evitar a priso em flagrante . Este dispositivo, se
gundo explica a Exposio de motivos, visa, principal mente, conduo de automveis, que constitui, na atua lidade, devido a uma generalizado descaso pelas cautelas
tcnicas (notadamente quanto velocidade), uma causa
<i freqente de eventos lesivos contra a pessoa, agravando-se
o mal com o procedimento post factum dos motoristas,
que, to-somente com o fim egostico de escapar priso
em flagrante ou ao da justia penal, sistematicamente
imprimem maior velocidade ao veculo, desinteressando-se
por completo da vtima, ainda quando um socorro imediato
talvez pudesse evitar-lhe a morte .

ias Cdigo Penal Brasileiro

SAIR

im p r i m i r

Comentrios

ao

a jud a

NDICE

Cdigo Fknju,

Ar t .

VOLTA

SEGUE

121, }3 3. c 4.

191

Completando o rigor do novo Cdigo, a Lei de Contra

venes determina a reao penal ainda mesmo quando a
imprudncia dos condutores de veculos no resulte em dano
efetivo: Art. 32. Dirigir, sem a devida habilitao, veculo
na via pblica, ou embarcao a motor em guas pblicas:
pena multa, de 200$000 a 2:000$000"; art. 34: Dirigir
veculos na via pblica, ou embarcao em guas pblicas,
pondo em perigo a segurana alheia: pena priso sim pies, de 15 dias a trs meses, ou multa de 300$000 a
O nosso legislador penal de 40, ao formular as agra
vantes especiais do homicdio culposo, inspirou-se, em boa
hora, no exemplo de outras legislaes. O Cdigo holands,
de 1881, j determinava que, se o homicdio ou ferimentos
culposos sont commis dans Vexerdce de quelque profession
ou emploi, la peine peut-tre augmente dun tiers (art.
309). A lei francesa de 17-7-1908 assim dispe: Tout conducteur un vhicule quelconque qui, sachant que ce
vhicule vient de causer ou doccasioner un accident, ne se
sera pas arrt et aura ainsi tent dchapper la responsabilit pnale ou cive qu peut avoir encourue, sera puni de
six jours deux rruxis de prison et d'une amende de seize
francs d cinq cents francs, sans prjudice des peines contre
les crimes ou dlits qui se seraient joints d celui-ci. Dans le
cas ou y aurait lieu, en outre, Vapplication des articles
319 et 320 (homicdio e leses corporais culposas) du Code
Pnal, les pnalits encourues aux termes de ces articles
seraient portes au doubler A lei alem de 3-6-1909 (ber
den Verkehr mit Krftfahrzeugen) declara, no seu 22: O
" condutor de automvel que, depois de um acidente, se pe
em fuga, para evitar a identificao do carro e de sua
pessoa, ser punido com multa ou com priso at dois
meses. Se o condutor propositadamente deixa em situao
de abandono uma pessoa ferida no acidente, ser punido
com priso at seis meses. (Der Fhrer eines Kraftfahr~
zeuges, er nach einem Unfalle es unternimmt, sich der

SAIR
122

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson H ungria

Feststellung des Fahrzeuges und seiner Person durch die

Flucht zu entiehen, wir mit Geldstrafe oder 'mit Gefngnis
bis zu zwei Monaten bestraft. . . Verlasst der Fiihrer des
Kraftfahrzeuges eine bei den nfalle verletzten Person vorsatzlich in hfloser Lage, so wird er mit Gefngnis bis zu
6 Monaten bestraft )
A inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou
ofcio, que importa agravao especial, no se confunde com
a impercia, que uma das modalidades da culpa. Na impericia, o agente .no tem conhecimentos tcnicos; na agra
vante, ao contrrio, o agente tem esses conhecimentos, mas
deixa de empreg-lo, por indiferena ou leviandade. *
Deixar de prestar imediato socorro 4 vitima significa
deix-la sua prpria sorte, em perigo de vida ou de sade,
sabendo o agente que, pelas condies do local, no poder
ser efetiva ou tempestivamente acudida. Acontece, s vezes,
que, aps um atropelamento por automvel, acorrem popu
lares indignados, proferindo ameaas contra o motorista
culpado. De regra, tais ameaas exaurem-se em palavras,
no sendo de nossos hbitos o justiamento imediato de
delinqentes; mas se, acaso, forem srias, isto , se consti
turem efetivo perigo incolumidade pessoal do culpado, a
omisso de socorro no ser reconhecida como agravante,
pois o instintivo serva te ipsum no permite transigncia.
O que constitui a agravante a descaridade, a indiferena
egostica do agente, que, podendo, ele prprio, prestar ime
diato socorro vtima, deixa de faz-lo. Considerado o fato
como agravante especial, no se pode configurar, no caso,
um concurso de homicdio culposo e omisso de socorro
(art. 135).

* Note-se que est sujeito pena acessria de incapacidade tem

porria, prevista no art. 69, n. IV, do Cod. Penal, o condenado
por crime cometido com abuso de profisso ou atividade,, ou com
infrao de dever a ela inerente .

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C om en t rios a o C dig o P e n a l a%t. 121, S$ 3. e 4.

193

Outra agravante o fato de o agente no procurar di

minuir as conseqncias do seu ato , isto , no tentar, na
medida do possvel, atenuar o dano ocasionado por sua culpa,
como quando, por exemplo, deixa de transportar a malferida
vtima ao primeiro posto hospitalar ou a uma farmcia, ou
omite qualquer providncia indicada pela necessidade do seu
Finalmente, agravada a pena, se o agente foge para
evitar priso em flagrante. A facilidade com que o agente,
servindo-se do prprio veculo, pode escapar priso em
flagrante, tom ou sistemtico esse expediente, em grave pre
juzo da ao da justia penal, pois a fuga do culpado ,
muitas vezes, a garantia de sua impunidade. Em face do
Cdigo atual, os motoristas desastrados devero ter em
mente que, se a fuga pode eventualmente acobert-los da
represso penal, poder tambm, quando averiguada a auto
ria, importar um grave aumento de pena.
35.

Os crimes do automvel.

O trfego de veculos au

tomotores fez-se, na atualidade, uma causa quotidiana e

alarmante de eventos lesivos contra a pessoa. A vida intensa
criou a necessidade de vencer as distncias no mais breve
tempo possvel. A velocidade dos transportes uma injuno
do sculo. Na competio dos negcios e interesses, no h
lugar para os lerdos. Dormientibus non- sticurrit fortuna.
O xito de quem chega primeiro. J no se pode viver
cmara lenta, como no tempo do carro de bois ou do fiacre
tirado por pilecas sonolentas. Hoje, o automvel, devorador
insacivel de distncias, incorporou-se to visceralmente s
utilidades prticas, que sua supresso seria como a parada
da circulao sangunea no corpo humano. Mas o auto
mvel, no vaivm das correrias, pede caro pelo seu servio..
Com a freqncia dos funestos acidentes que provoca, quase
se poderia dizer que ele passa matando, esmagando, estropiando. So assustadoras as estatsticas dos sinistros automobsticos. O automvel tomou-se um autntico flagelo:

SAIR
104

IMPRIMIR AJUDA
.

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

mata mais que a peste branca ou a peste cltica. Vem da

que, em todos os pases, tem sido promulgada uma legisla
o especialmente rigorosa, no sentido da preveno e re
presso dos crimes o automvel. Urgia que a nossa legisla
o penal e administrativo-policial se orientasse no mesmo
rumo. Alm de sensivelmente aumentada a pena correspon
dente ao homicdio culposo, em cotejo com a do Cdigo revo
gado, o 4. do art. 121 do novo Cdigo, com as suas agra
vantes especiais, e os arts. 32 e 34 da Lei de Contravenes
foram, como j notamos acima, inspirados, principalmente,
na necessidade de severas medidas premunitrias e reativas
contra os abusos do automvel e em salvaguarda da incolu
midade individual. Ainda mais: o atual Regulamento do C
digo Nacional de Trnsito (Lei n. 5.108, de 21-9-1966, alte
rada pelo Dec.-lei n. 237, de 28-2-1967) baixado pelo Dec.
n. 62.127, de 16-1-1968, contm uma srie de regras para
circulao de veculos no sentido de prevenir acidentes.148
i 3 so de notar-se as seguintes:
Art. 38. O trnsito de veculos, nas vias terrestres abertas
circulao pblica, obedecer s seguintes regras gerais:
I. A circulao lar-se- sempre pelo lado direito da via, admi
tidas as excees devidamente justificadas e sinalizadas.
II. A ultrapassagem de outro veculo em movimento dever ser
feita pela esquerda, observados os seguintes preceitos:
a) para ultrapassar, o condutor dever certificar-se de que dis
pe do espao suficiente e de que a visibilidade lhe permite faz-lo
com segurana:
b) aps ultrapassar, o condutor dever retornar seu veculo
direita da via, logo que possa faz-lo com segurana;
c) a ultrapassagem e o retorno posio primitiva devero pre
ceder-se da sinalizao regulamentar;
d) ao ser ultrapassado, o condutor no poder acelerar a velo
cidade do seu veculo.
III. Todo condutor, antes de entrar em outra via, dever:
a) assegurar-se de que pode efetuar a manobra sem perigo para
os demais usurios;
b) fazer o sinal indicativo de sua inteno;
c) para dobrar esquerda, em interseo de vias de sentido
duplo de trnsito, atingir primeiramente a zona central de cruza
mento;
d) para virar & direita, aproximar-se, ao mximo, da margem
direita da via.
IV. Quando veculos, transitando por direes que se cruzem,,
se aproximarem de local no sinalizado, ter preferncia de passagem
o que vier da direita.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

A r t . 12 1, 55 3 . e 4 .

195

E no som ente a legislao, seno tam bm a jurispru

dncia e a doutrina, na interpretao daquela, vo-se fazen
do grada ti vm ente intolerantes para com os delitos do auto
m vel (para usarmos a expresso de F ru tu oso de Arago
V. Todo veculo em movimento deve ocupar a faixa mais
direita da pista de rolamento, quando no houver faixa especial a
ele destinada.
VI. Quando uma pista de rolamento comportar vrias faixas de
trnsito no mesmo sentido, ficaro as da esquerda destinadas ultrapassagem e ao deslocamento dos veculos de maior velocidade.
VII. Os veculos que transportarem passageiros tero prioridade
de trnsito sobre os de carga, respeitadas as demais regras de cir
culao.
VIU. Os veculos precedidos de batedores tero prioridade no
trnsito, respeitadas as demais regras de circulao.
IX. Os veculos destinados a socorros de incndio, as ambuln
cias e os de polcia, alm de prioridade, gozam de livre trnsito e
estacionamento quando, devidamente identificados por dispositivos de
alarma sonoro e de luz vermelha intermitente, estiverem em servio
de urgncia.
X , Nas vias de mo nica com retorno ou entrada esquerda,
permitida a ultrapassagem pela direita, se o condutor do veculo
que estiver esquerda indicar por sinal, que vai entrar para esse lado.
Art. 39. As vias, de acordo com a sua utilizao, classificam-se
em:
I via de trnsito rpido: aquela caracterizada por bloqueio
que permita trnsito livre, sem intersees e com acessos especiais;
II via preferencial: aquela pela qual os veculos devam ter
prioridade de trnsito, desde que dev damente sinalizada;
i n via secundria: a destinada a interceptar, coletar e distri
buir o trnsito em demanda das vias de trnsito rpido ou prefe
renciais, ou destas sado;
IV via local: a destinada apenas ao acesso s reas restritas.
Pargrafo nico. Considera-se a estrada via preferencial em
relao a qualquer outra.
Art. 40. A velocidade mxima permitida para veculos automo
tores ser indicada por meio de placas e estabelecida em ateno s
condies de trnsito em cada via.
Pargrafo nico. Cnde no existir sinalizao indicadora de
velocidade, esta poder atingir:
I at 20 km (vinte quilmetros) por hora, nas vias locais;
II at 40 km (quarenta quilmetros) por hora, nas vias se
cundrias;
in at 60 km (sessenta quilmetros) por hora, nas vias pre
ferenciais;
IV
at 80 km (oitenta quilmetros) por hora, nas vias de
trnsito rpido.
Art. 4 1 . A velocidade mnima nas vias preferenciais e de trn
sito rpido no poder ser inferior metade da velocidade mxima
para elas estabelecida.

SAIR
196

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria.

e A d elm a r Tavares, que foram os prim eiros, entre os nossos

penalistas, a cuidar especialm ente do a s s u n to ). Reconhe
ce-se e proclam a-se a particular cautela a que esto adstritos
os ch a u ffeu rs. J no raro, hoje, ver-se condenado um
m otorista, a ttulo de culpa, por certos acidentes que, prim a
Art. 42. Nenhum veculo poder transitar em via pblica sem
haver sido vistoriado na forma deste Regulamento.
5 1. A autoridade de trnsito, ao vistoriar o veculo, verificar
se dispe de equipamento obrigatrio em perfeito estado e se atende
s exigncias de segurana.
2. A vistoria a que se refere este artigo ser feita anual
mente, por ocasio da renovao da licena, e, em caso de acidente,
a critrio da autoridade de trnsito.
Art. 43. proibido o trnsito d veculos cujos aros metlicos
tenham botes, tacos, rebordos ou salincias.
5 1. A autoridade com jurisdio sobre a via poder permitir
que transitem por ela os veculos d que trata este artigo, quando
do trnsito no lhe advenha dano.
S 2. O disposto neste artigo no se aplica aos veculos militares.
Art. 44. Nas vias em que o estacionamento for proibido, a pa
rada de veculos, quando permitida, dever restringir-se ao tempo
indispensvel para embarque e desembarque de passageiros, carga ou
descarga de mercadorias, e realizar-se de modo que no interrompa
ou perturbe o trnsito.
Pargrafo nico. A parada de que trata este artigo ser regu
lamentada pela autoridade local.
Art. 45. A realizao de qualquer ato pblico que interfira no
trnsito depender de prvia autorizao da autoridade de trnsito
1. Quando se tratar de ato promovido pelo poder pblico, sua
realizao ser precedida de comunicao & autoridade de trnsito
cabendo-lhe adotar as medidas de sua competncia.
5 2. O pedido de autorizao ou a comunicao ser entregue
autoridade de trnsito 5 (cinco) dias, no mnimo, antes da realiza
o do ato.
3. Incluem-se entre as providncias a cargo da autoridade
de trnsito as seguintes, conforme o caso:
I isolamento da rea onde se realizar o ato;
n desvio do trnsito;
ttt alterao dos itinerrios das linhas de transporte coletivo;
IV fixao de reas de estacionamento;
V informao das alteraes do trnsito ao pblico, com ante
cedncia mnima de 48 (quarenta e oito) horas.
5 4. A autorizao de que trata este artigo ser dispensada
para os atos de prtica habitual, para os quais a autoridade de
trnsito, de ofcio, adotar as medidas de sua competncia.
Art. 46. De acordo com as convenincias de cada local, a auto
ridade de trnsito poder:
I
instituir sentido nico de trnsito em determinadas vias
pblicas ou em parte delas;

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

Com entkxos AO C d ico P e n a l A r t . 121,

SEGUE

3. E 4,

197

facie, poderiam parecer uma simples infelicitas fati. Haja

vista, por exemplo, a chamada derrapagem, quando seguida
de evento lesivo. J assim nos pronunciamos, como juiz cri
minal, num caso concreto: Considerando que fora de
dvida a relao de causa e efeito entre o atropelamento
II
proibir o trnsito de veculos, bem como a passagem ou o
trnsito de animais em determinadas vias;
m estabelecer limites de velocidade, peso e dimenses, para
cada via, respeitados os limites mximos previstos neste Regula
mento;
IV fixar reas de estacionamento;
V proibir converses esquerda ou direita e de retorno;
VI determinar restries de uso das vias ou parte delas, me
diante fixao de locais, horrios e perodos destinados ao estacio
namento, embarque ou desembarque de passageiros e carga e des
carga;
VH permitir, quando devidamente justificados, o estaciona
mento e a parada de veculos nos viadutos e outras obras de arte,
respeitadas as limitaes tcnicas;
V in permitir estacionamentos especiais devidamente justifi
cados.
Art. 62. Ao longo das vias pblicas haver, sempre qu neces
srios, sinais de trnsito destinados a orientar condutores e pedestres.
Art. 63. Somente ser admitida nas vias pblicas a sinalizao
de trnsito estabelecida rieste Regulamento.
Art. 64. A sinalizao de tr&nsito far-se- por melo de:

I placas;
n marcas;
m luzes;
IV gestos;

V sons;
VI marcos;
VII barreiras.
5 1. A forma, as cores e as dimenses dos sinais so as cons
tantes do anexo II deste Regulamento.
2. A sinalizao complementar prevista neste Regulamento,
ou sua alterao, ser estabelecida por proposta do Departamento
Nacional de Trnsito, ouvido o Conselho Nacional de Trnsito.
Art. 65. O uso de sinais de trnsito obedecer s seguintes re
gras gerais:
I.
proibido o emprego, ao longo das vias pblicas, de luzes e
inscries que gerem confuso com os sinais de trnsito ou dificul
tem sua Identificao.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

108

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g h ia

a q u e se r e fe re

a d e n n c ia

d e fls . 2 e a m o r t e

da

v tim a ,

c o n s t a t a d a p e l o a u t o d e e x a m e c a d a v r ic o a f ls .; c o n s id e r a n
d o que, segu n do

in fo r m a m , q u e r a s te s te m u n h a s

o , q u e r a s d e d e fe s a , o a c id e n te o c o r r e u e m
derra p agem

do

a u to - n ib u s

g u ia d o

p e lo

de acu sa

raz o de u m a

acu sad o,

is to

q u a n d o e s te d iv is o u a v tim a , q u e a tr a v e s s a v a a r u a , fr e n t e

II. proibido afixar sobre os sinais de trnsito ou junto a eles

quaisquer legendas que lhes diminuam a visibilidade ou alterem as
caractersticas.
III. Nas estradas, no se permitir a utilizao de qualquer
forma de publicidade que possa provocar a distrao dos condutores
ou perturbar a segurana do trnsito.
IV. Todo sinal de trnsito dever colocar-se em posio que o
torne perfeitamente visvel ou legvel de dia e noite, em distncias
compatveis com a segurana.
V. Os pontos de travessia de vias pblicas destinados a pedes
tres devero ser sinalizados por meio de marcas.
VI. As portas de entrada e de sada de veculos em garagens
particulares e estabelecimentos destinados a oficina, depsito ou
guarda de automveis devero ser devidamente sinalizadas.
VII. Qualquer obstculo livre circulao e segurana de
veculos e pedestres, tanto no leito da via como nas caladas, dever
ser imediatamente sinalizado.
VIII. Nenhuma estrada pavimentada poder ser entregue ao
trnsito enquanto no estiver sinalizada.
IX. Os sinais de trnsito, luminosos ou no, devero ser prote
gidos contra qualquer obstculo ou luminosidade capaz de pertur
bar-lhes a identificao ou visibilidade.
X. A disposio das cores nos sinais luminosos dever ser uni
forme.
Art. 66 . Na falta, insuficincia ou incorreta colocao de sina
lizao especfica no se aplicaro sanes pela inobservncia de
deveres ou proibies previstos neste Regulamento, se para sua obser
vncia for Indispensvel a sinalizao.
Pargrafo nico. A entidade com jurisdio sobre a via pblica
responde pela falta, insuficincia ou incorreta colocao de sinali
zao.
Art. 67. A fixao de propaganda comercial ou de quaisquer
legendas ou smbolos ao longo das vias condiciona-se prvia au
dincia da autoridade de trnsito.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

Comentrios ao Cdigo P enal A rt. 121, 5 3 e 4.

199

e j a pouca distncia do veculo, fez funcionar bruscamente

os freios, mas, devido a achar-se molhado o asfalto da rua,
com a chuva torrencial que caa na ocasio, as rodas dian
teiras, embora j cessado o seu giro, deslizaram para frente,
indo o veculo colher a vtima; considerando que tal circunsArt. 68 . responsvel pela sinalizao de qualquer obstculo
livre circulao e segurana de veculos e pedestres, tanto no leito
da via como nas caladas, a entidade que executa a obra ou com
jurisdio sobre a via pblica, salvo nos casos fortuitos.
5 1. Nenhuma obra a ser executada na via pblica, desde que
possa perturbar ou Interromper o livre trnsito ou oferea perigo
segurana pblica, poder ser iniciada sem entendimento prvio
com a autoridade de trnsito, que determinar de Imediato as pro
vidncias necessrias.
2. A Inobservncia do disposto neste artigo e seu 5 1. ser
punida com multa que variar de l (uma) a 10 (dez) vezes o salrio
mnimo vigente na regio, independentemente das cominaes cveis
e penais cabveis.
I 3. Ao servidor pblico responsvel pela inobservncia do dis
posto neste artigo e seu 5 1. aplicar-se- a pena de suspenso, a qual
poder converter-se em multa, na base de 50% (cinqenta por cento)
por dia de vencimento ou remunerao, obrigado ele, neste caso, a
permanecer em servio.
Art. 6&. As placas, quanto sua funo, podem ser:
I de regulamentao;
n de advertncia;

III de Indicao.
I
l. As placas de regulamentao tm por finalidade informar
os usurios das condies, proibies ou restries no uso da via, o
desrespeito das quais constitui infrao.
2 As placas de advertncia destlnam-se a avisar os usurios
da existncia e natureza de perigo na via.
3 . As placas de indicao visam a fornecer ao usurio Infor
maes teis ao seu deslocamento.
5 4. A reduo das dimenses regulamentares das placas so
mente ser permitida em locais cujas peculiaridades a indiquem, e
sem prejuzo de sua visibilidade e identificao.
Art. 70. As marcas sero pintadas ou assentadas nas vias ou
nas suas margens.
S 1. As marcas separadora re faixa de trnsito em Unha con
tnua indicam proibio de ultra^issagem.

SAIR
200

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

Nlson H ungria

tncia no exclui, de modo algum a responsabilidade do

acusado, a ttulo de culpa, pois que tal deslizamento no era
um fato imprevisvel, demonstrando a experincia ordinria
a facilidade ou freqncia com que as rodas de um automvel
deslizam sobre superfcie molhada, e, assim, ao acusado se
5 2. No havendo sinalizao controladora de fluxo de trnsito
onde houver faixa de travessia de pedestxe, nenhum veculo poder
cruz-la pela frente de quem a estiver utilizando.
Art. 71. Os sinais luminosos, quanto finalidade, sero:
I de controle de fluxo de veculos;
II de controle de fluxo de pedestres;
III
de advertncia.
S 1. Nos sinais luminosos de controle de fluxo de veculos sero
usadas 2 (duas) ou 3 (trs) luzes, com as seguintes cores e signifi
caes:
I verde: trnsito livre (sinal aberto);
II amarelo-alaranjada: advertncia;
III vermelha; parar (sinal fechado).
S 2. Os sinais luminosos de 2 (duas) luzes, para o controle de
fluxo de veculos, usaro as cores verde e vermelha.
5 3. O uso da luz amarelo-alaranjada isoladamente ou com
a luz verde significa que os veculos devero deter-se, a menos que
j se encontrem na zona de crilzamento ou a distncia tal que, ao se
acender a luz amarelo-alaranjada, mio possam deter-se sem risco
para a segurana do trnsito.
4
O uso da luz vermelha Isoladamente ou com a luz amarelo-alaranjada significa ordem de parar.
5 5. Nos sinais de 2 (duas) luzes, acendendo-se a luz vermelha
quando ainda acesa a verde, os veculos devero deter-se, salvo se
j se encontrarem na zona de cruzamento ou a distncia tal que,
ao se acender a luz vermelha, no se possam deter sem risco para
a segurana do trnsito.
5
6. As luzes podero ser dispostas horizontal ou verticalmente,
devendo porm a vermelha ser colocada esquerda ou acima da
verde, e a amarelo-alaranjada, quando usada, entre as outras.
Art. 72. Os Indicadores luminosos de mudana de direo de
veculo so de uso obrigatrio noite e nos casos de visibilidade
reduzida.
Art. 73. Os sinais sonoros executados por buzina, ou aparelho
similar de uso autorizado, devero restringir-se a um toque breve, e
somente sero utilizados para advertncia.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C omentrios ao C digo P enal A rt . 121, 55 3. * 4.

201

impunha a obrigao de, num local de to intenso trnsito

(como aquele em que se deu o acidente, isto , a rua Treze
de Maio), e sabendo o asfalto escorregadio em razo de copiosa chuva que caa, manter a velocidade do veculo de tal
modo reduzida que nem mesmo lhe fosse necessrio o em| l.o O uso dos sinais previstos neste artigo, nas vias urbanas,
proibido no perodo compreendido entre 22 (vinte e duas) horas e
6 (seis) horas.
f 2. A autoridade de trnsito poder estabelecer restries ao
uso de buzina em determinadas reas, assinalando-as por melo de
placas.
Art. 74. Os marcos sero:
I quilomtricos;
II de obstruo.
5 l.o Nas estradas pavimentadas obrigatrio o uso de marco
quilomtrico em intervalos mximos de 5 (cinco) quilmetros.
5 2 Os marcos de obstruo de vias contero obrigatoriamente
dispositivo refletor.
Art. 75. A sinalizao por barreira ser complementada por
placas que alertem os condutores para a sua instalao.
Art. 76.

Os gestos e apitos obedecero ao disposto no Anexo n.

Art. 175. dever de todo condutor de veculo:

I. Dirigir com a ateno e os cuidados Indispensveis segu
rana do trnsito.
II. Conservar o veculo na mo de direo e na faixa prpria.
ttt . Guardar distncia de segurana entre o veculo que dirige
e o que segue imediatamente sua frente.
IV. Aproximar o veculo da guia da calada (meio-fio), nas vias
urbanas, para embarque ou desembarque de passageiros e carga ou
descarga.
V. Desviar o veculo para o acostamento nas estradas, para em
barque ou desembarque de passageiros e eventual carga ou descarga.
VI. Dar passagem, pela esquerda, quando solicitado.
VII. Obedecer sinalizao.
VIII. Parar o veculo:
a)
sempre que a respectiva marcha for interceptada por outros
veculos que integrem cortejos, prstltos, desfiles e formaes mili-

SAIR

NDICE

IMPRIMIR AJUDA

202

SEGUE

Nlson Hukgria

p r e g o d e fr e io s p a r a

Delitos do automvel,

a n u l -la

(v e ja -s e F r u t u o s c

de A eago,

p g . 5 3 ); c o n s id e r a n d o q u e , s e g u n d o a

li o d e B a u d b y d e S a u n ie b

de automveis),

VOLTA

(apud

S e a b h a J n io h ,

Acidentes

d esd e q u e o m o to r is ta p e r ce b e qu e o te rren o

se a p r e s e n ta e s c o r re g a d io , d ev e

ralentir la voiture, afin de

tares, crianas, pessoas Idosas ou portadoras de defeitos fsicos que

lhes dificultem o andar, e cegos identificados por bengala branca ou
por outro processo aprovado pelo Conselho Nacional de Trnsito;
b) para dar passagem a veculo precedido de batedor, do corpo
de bombeiros, de socorros mdicos e servios de polcia, quando em
misso de emergncia e identificados por dispositivos de alarma e de
luz vermelha intermitente;
c) antes de transpor linha frrea ou entrar em via preferencial.
IX. Fazer sinal regulamentar de brao ou acionar dispositivo
luminoso indicador antes de parar o veculo, reduzir-lhe a velocidade
ou mudar de direo,
X. Obedecer a horrios e normas de utilizao da via.
XI. Dar preferncia de passagem aos pedestres que estiverem
atravessando a via transversal na qual vai entrar, aos que ainda no
hajam concludo a travessia, quando houver mudana de sinal, e aos
que se encontrem nas faixas a eles destinadas onde no houver sina
lizao.
XII. Nas vias urbanas, deslocar com antecedncia o veculo para
a faixa mais esquerda ou mais direita, dentro da respectiva mo
de direo, quando tiver de entrar para um desses lados.
XHI. Nas estradas onde no houver locais apropriados para a
operao de retorno, ou para entrada esquerda, parar o veculo no
acostamento direita, onde aguardar oportunidade para cruzar a
pista.
XIV. Nas vias urbanas, executar a operao de retorno somente
nos cruzamentos ou nos locais para isso determinados.
XV. Colocar-se com seu veculo disposio das autoridades
policiais, devidamente Identificadas, quando por elas solicitado para
evitar fuga de delinqentes, ou em casos de emergncia.
XVI. Prestar socorro a vitima de acidentes.
XVII. Portar e, sempre que solicitado pela autoridade de trn
sito ou seus agentes, exibir os respectivos documentos de habilitao,
de licenciamento e outros que forem exigidos por lei ou regulamente.
x v m . Entregar, contra recibo, & autoridade de trnsito ou seus
agentes, qualquer documento dos exigidos no item anterior, para ave
riguao de autenticidade.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C omentrios ao C digo P enal A rt. 121, 3. e 4.

203

n tr e jam ais oblig de frein er devant un obstacle, mais de

se con ten ter de brayer, afin aussi que, en cas de rapage,
le m ou vem en t dsoronn n ait quun faibte vitesse et une
trs p etite a m p l i t u d e e no m esm o sentido adverte S a i n c t e l l e t e : O m otorista que v m olhado o solo e tem a temer a

XIX. Acatar as ordens emanadas das autoridades.

X X. Manter as placas de identificao do veculo em bom estado
de legibilidade e visibilidade, iluminando a placa traseira noite,
quando em movimento.
X XI. Quando transitar nas vias providas de iluminao pblica,
manter acesas as luzes externas do veculo e utilizar o farol baixo,
desde o pr-do-sol at o amanhecer.
XXII. Nas entradas, sob chuva, neblina ou cerra&o, manter
acesas as luzes externas do veiculo.
XXIII. Transitar em velocidade compatvel com a segurana:
a) diante de escolas, hospitais, estaes de embargue e desem
barque, logradouros estreitos ou onde ha] a grande movimentao de
pedestres;
b) nos cruzamentos no sinalizados, quando no estiver circu
lando em vias preferenciais;
c) quando houver m visibilidade;
) quando a pista de rolamento apresentar*se escorregadia;
e) ao aproximar-se da guia da calada (m eio-fio);
/) nas curvas de pequeno raio;
g) nas estradas cuja faixa de domnio no esteja cercada, ou
quando s suas margens houver habitao, povoado, vila ou cidade;
h) aproximao de animais da pista;
i) quando se aproximar de tropas militares, aglomeraes, cor
tejos, prstltos e desfiles.
Art. 176. dever do condutor de veiculo de transporte coletivo,
alm dos constantes do art. 175;
I.
Usar marcha reduzida e velocidade compatvel com a segu
rana, ao descer vias com declive acentuado.
H.
Atender ao sinal do passageiro parando o veculo para em
barque ou desembarque somente nos pontos estabelecidos.
III. Tratar com polidez os passageiros e o pblico.
IV. Trajar-se adequadamente.
V. Tramitar em velocidade regulamentar quando conduzir es7
colares.

SAIR
204

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

derrapagem deve tomar as medidas necessrias para evi

t-la , sendo certo que a derrapagem no tem os caracteres
de um acontecimento imprevisto que se no possa vencer, e
ao qual o motorista fique estranho ; considerando que, salvo
circunstncias excepcionalssimas, que no ocorrem na esp
cie, a derrapagem um atestado de impercia ou imprudncia
Art. 177. dever do condutor de automvel de aluguel (txi)
alm dos constantes no art. 175:

I. Tratar com polidez os passageiros e o pblico.

II. Trajar-se adequadamente.
XII.
Receber passageiros no seu veculo, salvo se se tratar de
pessoas perseguidas pela polcia ou pelo clamor pblico, sob acusa
o de urtlca de crime, ou quando se tratar de pessoa embriagada
ou em estado que permita prever venha a causar danos o veculo
ou ao condutor.
Art, 178. ' dever do pedestre;
.
I. Nas estradas, andar sempre em sentido contrrio ao dos ve
culos e em fila nica, utilizando obrigatoriamente o acostamento
onde existir,
II. Nas vias urbanas, onde no houver caladas ou faixas pri
vativas a ele destinadas, andar sempre esquerda da via, em fila
nica e em sentido contrrio ao dos veculos,
III. Somente cruzar a via pblica na faixa prpria, obedecendo
sinalizao.
IV. Quando no houver faixa prpria, atravessar a via pblica
perpendicularmente s caladas e na rea de seu prolongamento.
V. Obedecer sinalizao.
Penalidade: vide art. 192 e pargrafo nico deste Regulamento.
Art, 179. Os condutores de motocicletas e similares devem:
I. Observar o disposto no art. 175,
II. Conduzir seus veculos pela direita da pista, junto gula
da calada (meio-fio) ou acostamento, mantendo-se em fila nica,
quando em grupo, sempre que no houver faixa especial a eles
destinada.
Pargrafo nico. Estendem-se aos condutores de veculos de
propulso humana e aos de trao animal os mesmos deveres deste
artigo.
Art. 180, Os condutores e passageiros de motocicletas, moto
netas e similares s podero transitar por estradas quando usarem
capacete de segurana.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

C om entm os ao C digo P enal A rt . 121, S 3, e 4.

205

do motorista; considerando que, notadamente quando se trata

de motoristas- profissionais, tm estes de empregar sempre
uma irrepreensvel percia e uma apurada previsibilidade de
eventos lesivos vida ou integridade fsica dos pedestres,
pois, de outro modo, no podero eximir-se de responsabili
dade a ttulo de culpa; considerando que o caso fortuito nos
Art. 181.

proibido a todo condutor de veculo:

I. Dirigir sem estar devidamente habilitado ou autorizado na

forma prevista neste Regulamento.
II. Entregar a direo do veculo a pessoa no habilitada ou
que estiver com sua carteira apreendida ou cassada.
m . Dirigir em estado de embriaguez alcolica ou sob o efeito
de substncia txica de qualquer natureza.
IV. Desobedecer ao sinal fechado ou parada obrigatria, pros
seguindo na marcha.
V. Ultrapassar pela direita bonde em ponto regulamentar de
embarque e desembarque de passageiro, salvo quando houver refgio
de segurana para o pedestre.
VI. Transitar pela contramo de direo, exceto para ultra
passar outro veculo e unicamente pelo espao necessrio para esse
fim, respeitada a preferncia do veculo que transita em sentido
contrrio.
VII. Ultrapassar pela contramo outro veculo nas curvas e
acllves sem visibilidade suficiente, bem como nos cruzamentos e nas
passagens de nvel.
V n i. Ultrapassar outro veculo em pontes, viadutos ou tneis,
exceto quando se tratar de 2 (duas) pistas separadas por obstruo
fislca.
IX. Ultrapassar outro veculo em movimento nos cortejos.
X . Ultrapassar pela direita, salvo quando o veculo da frente
estiver colocado na faixa apropriada e der sinal de que vai entrar
esquerda.
XI. Ultrapassar pela contramo veculos parados em fila, junto
a sinais luminosos, porteiras, cancelas, cruzamentos ou qualquer im
pedimento livre circulao, salvo com a permisso da autoridade
ou seus agentes.
XII. Forar passagem entre veculos que, transitando em sen
tidos opostos, estejam na Iminncia de passar um pelo outro.
XIII. Transitar em marcha r, salvo na distncia necessria
para pequenas marchas.

SAIR
206

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Nlson Hungria

acidentes de autom vel s reconhecvel, com o diz Im brecq,

n o caso em que o ch a u ffeu r, por m ais prudente, experimen
tado e refletido, no tenha podido prever ou im pedir o evento
lesivo; considerando que, abstrada a prpria narrativa das
testem unhas de defesa, para identificar-se no caso concreto,
n o propriam ente um deslizam entof mas, com o pretende o
XIV. Transitar em sentido oposto ao estabelecido para deter
minada via, desde que devidamente sinalizada.
XV. Transitar ao lado de outro veculo, interrompendo ou per
turbando o trnsito.
X V I. Transitar em velocidade superior permitida para o local.
XVH. Executar a operao de retorno, ainda que nos locais
permitidos, com prejuzo da livre circulao dos demais veculos ou
da segurana, bem como nas curvas, aclives e declives.
XVIII. Disputar corrida por esprito de emulao.
Penalidade: grupo 1 e apreenso da Carteira Nacional de Habili
tao e dos veculos.
XIX. Promover ou participar de competies esportivas com
veculo na via terrestre sem autorizao expressa da autoridade com
petente e sem as medidas acauteladoras da segurana pblica.
XX. Transitar com o veiculo em velocidade reduzida em faixa
Inadequada ou perturbando o trnsito.
XXI. Dirigir:
a) fora da posio correta;
b) usando apenas uma das mos, exceto quando deva fazer si
nais de brao ou mudar a marcha de cmbio, ressalvados os casos
previstos no art. 153;
c) com o brao pendente para fot do veiculo;
d) calado inadequadamente;
XXII. Fazer uso da luz alta dos faris em vias providas de
iluminao pblica.
w ttt
Alterar as cores e o equipamento dos sistemas de ilu
minao, bem como a respectiva localizao determinada neste Re
gulamento.
XXIV. Transitar com os faris altos ou desregulados, de forma
a perturbar a viso dos condutores que transitarem em sentido
oposto.
XXV. Usar a buzina:
a) noite, nas reas urbanas;
b) nas reas e nos perodos em que esse uso for proibido pela
autoridade de trnsito;

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

Comentrios ao Cdigo Penai A rt. 121, S 3. e 4.

207

acusado, uma inevitvel stop-distance (s aprecivel, alis,

nos casos de brusca freada, impressa a veculos em grande
carreira), mais evidente se toma ainda a culpa do acusado,
pois tal teria sido a sua distrao, que deixara de perceber
a vtima, quando esta, tendo sado dentre os veculos estacio
nados no lado oposto ao em que ocorreu o atropelamento,
c) prolongada e sucessivamente, a qualquer pretexto;
d) quando, sem necessidade e como advertncia prvia, possa
esse uso assustar ou causar males a pedestres ou a condutores de
outros veculos;
e) para apressar o pedestre na travessia da via pblica;
f) a pretexto de chamar algum ou, quando se tratar de veculo
a frete, para angariar passageiros;
g) ou equipamento similar com som ou freqncia em desacordo
com as estipulaes do Conselho Nacional de Trnsito;
XXVI. Usar indevidamente aparelho d alarma ou que produza
sons ou rudos que perturbem o sossego pblico.
XXVII. Usar descarga livre, bem como silenciadores de exploso
do motor insuficientes ou defeituosos.
X X V m . Dar fuga a pessoa perseguida pela policia ou pelo
clamor pblico, sob acusao de prtica de crime.
XXIX. Efetuar o transporte remunerado, quando o veculo no
for devidamente licenciado para esse fim, salvo em caso de fora
maior e com permisso da autoridade competente.
X X X. Transitar com veculo:
a) produzindo fumaa;
b) com defeito em qualquer dos equipamentos obrigatrios ou
com sua falta;
c) com deficincia de freios;
d) sem nova vistoria, depois de reparado em conseqncia de
acidente grave;
e) com carga excedente da lotao e fora das dimenses regulamentares, sem autorizao especial;
/) como transporte de passageiros, se se tratar de veiculo de
carga sem que tenha autorizao especial fornecida pela autoridade
de trnsito;
g) derramando na via pblica combustveis ou lubrificantes,
assim como qualquer material que esteja transportando ou consu
mindo;
h) com registrador de velocidade viciado ou defeituoso, quando
houver exigncia desse aparelho;

SAIR
208

IMPRIMIR AJUDA
N lson

NDICE

VOLTA

SEGUE

Hungria

empreendia a travessia da rua (e de guarda-chuva aberto,

isto , ainda mais despertando a ateno sobre sua pessoa),
de modo que, quando ela se lhe apresentou, itu oculi, frente
do veculo, j estaria no campo da stop-istancem
, conside
rando o mais dos autos: julgo procedente a denncia, etc.
i)

em locais e horrios no permitidos;

j) com placa ilegvel ou parcialmente encoberta;

l ) sem estar devidamente licenciado;
m) com alterao da cor ou outra caracterstica do veculo

antes do devido reglstr;

n) sem a sinalizao adequada, quando transportando carga de
dimenses excedentes ou que oferea perigo;
o) com falta de inscrio da tara ou lotao, quando se tratar
de veculos destinados ao transporte de carga ou coletivo de passa
geiros;.
p) em mau estado de conservao e segurana;
XXXI. Dirigir o veculo sem acionar o limpador de pra-brisa
durante a chuva.
XXXII. Conduzir pessoas, animais ou qualquer espcie de carga
nas partes externas do veculo, exceto em casos especiais e com per
misso da autoridade de trnsito.
X X X m . Transportar carga, arrastando-a.
XXXIV. Realizar reparos em veculos na pista de rolamento.
XXXV. Rebocar outro veculo com corda ou cabo metlico,
salvo em casos de emergncia, a critrio da autoridade de trnsito
ou de seus agentes.
XXXVI. Retirar, sem prvia autorizao da autoridade compe
tente, o veculo do local do acidente com ele ocorrido, e do qual haja
resultado vtima, salvo para prestar socorro de que esta necessite.
XXXVII. falsificar os selos da placa ou plaqucta do ano de
identificao do veculo.
x x x v m . Fazer falsa declarao de domiclio ou residncia
para fins de licenciamento ou de habilitao.
XXXIX. Estacionar o veculo:
) nas esquinas, a menos de 3 (trs) metros do alinhamento
das construes da via transversal, quando se tratar de automvel
de passageiros, e a menos de 10 (dez) metros, para os demais ve
culos;
b ) afastado da guia da calada (m eio-fio);
c) junto ou sobre hidrantes de incndio, registros de gua e
poos de visita de galeria subterrnea;

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C om en t rios ao C digo P e n a l A rt. 121, 5 3.

SEGUE
4.

209

36.
Trfego ferrovirio. Outra assdua ocasio de aci
dentes culposos, que, muitas vezes, atingem propores de
catstrofe, o trfego ferrovirio. O desastre ferrovirio
eulposamente provocado, de que resulte a morte de algum,
especialmente previsto no Cdigo (entre os crimes contra
a incolumidade pblica ), que manda aplicar, no caso, a
()

sobre a pista de rolamento das estradas;

nos acostamentos das estradas, salvo por motivo defora
maior, a critrio da autoridade de trnsito;
/) em desacordo com a regulamentao estabelecida pela auto
ridade competente;
g)
nos viadutos, pontes e tneis;
/ ) ao lado de outro veculo, salvo onde haja permisso;
)_ porta de templos, reparties pblicas, hotis e casas
de
diverses, salvo se houver local prprio, devidamente sinalizado pela
autoridade competente;
j) onde houver guia de calada (meio-fio) rebaixada para en
trada ou sada de veculos;
D nas caladas e sobre faixas destinadas a pedestres;
m ) sobre a rea de cruzamento, interrompendo o trnsito da
via transversal;
n) em aclives ou declives, sem estar o veculo engrenado, alm
de freado e, ainda, quando se tratar de veculo pesado, tambm
cora calo de segurana;
o) na contramo de direo;
p) em local e horrio no permitidos;
q) junto aos pontos de embarque ou desembarque de coletivos,
devidamente sinalizados;
r) sobre o canteiro divisor de pistas de rolamento, salvo onde
houver sinalizao especfica;
8 1. Alm do estacionamento, a parada de veculos proibida
nos casos compreendidos nas alneas "a, "b, 'd, T , g, m
"o , e "r", e onde houver sinalizao especfica.

*
3 2. No caso previsto na alnea n, proibido abandonar o
calo de segurana na via.
e)

Art. 182.Quando, por motivo de fora maior, um veculo no

puder ser removido da pista de rolamento ou dever permanecer no
respectivo acostamento, o condutor dever colocar a sinalizao de
forma que os demais sejam prevenidos do fato.
1. Igual medida de segurana dever ser adotadapelo con
dutor quando a carga, ou parte dela, cair sobre a via pblica e
desta no puder ser retirada Imediatamente, constituindo risco para
o trnsito.
S 2. Nos casos previstos neste artigo e no 5 l., o condutor
dever, noite, manter acesas as luzes externas do veculo e utili
zar-se de outro meio que torne visvel o veiculo ou a carga derra
mada sobre a pista, em distncia compatvel com a segurana do
trnsito.

SAIR
2 1 0

NDICE

IMPRIMIR AJUDA
N l s o n

VOLTA

SEGUE

u n g r i a

pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de um

tero (art. 263, comb. com o art. 258). O regulamento apro
vado pelo dec. n. 15.673, de 7-9-1922, encerra minuciosas
regras concernentes segurana, polcia e trfego das estra
das de ferro. So elas um precioso subsdio ao juiz criminal,
para identificao da culpa nos casos concretos. m
Entre outros dispositivos do reg. n. 15.673, so de deatacar-se os seguintes:
Art. 71 Salvo o disposto no art. 74, a estao no dar li cena de partida a trem ou mquina, sem ter a segurana de que
" a iinha a percorrer se acha desimpedida at o prximo cruzamento.
3. ' proibido abandonar sobre a pista derolamento todo e
qualquer objeto que haja sido utilizado para assinalar a perma
nncia do veculo ou carga, nos termos deste artigo.
Art. 183. proibido aos condutores de veculos de transporte
coletivo, alm do disposto nos arts. 181 e 182:
I. Dirigir com a respectiva vistoria vencida.
II. Dirigir com excesso de lotao.
II, Conversar, estando com o veculo em movimento.
IV. Dirigir com defeito em qualquer equipamento obrigatrio
ou com sua falta.
V. Dirigir sem registrador de velocidade, ou com defeito no
mesmo, quando estiverem transportando escolares.
VI. Descer rampas ngremes com o veculo desengrenado.
Pargrafo nico. O disposto no item VI deste artigo estende-se
aos condutores de veculos com mais de 6 (seis) toneladas e que
transportem inflamveis, explosivos e outros materiais perigosos.
Art. 185. proibido ao pedestre:
I. Permanecer ou andar nas pistas de rolamento, exceto para
cruz-las onde for permitido.
II. Cruzar pista de rolamento nos viadutos, pontes ou tneis,
salvo onde exista permisso.
m . Atravessar a via dentro das reas de cruzamento, salvo
quando houver sinalizao para esse fim.
IV. Utilizar-se da via em agrupamentos capazes de perturbar
o trnsito, ou para a prtica de qualquer folguedo, esporte, desfiles
e similares, salvo em casos especiais e com a devida licena da auto
ridade competente.
V. Andar fora da faixa prpria, onde esta exista.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C o m e n t r io s a o C d ig o P d t a l A k t. 121, IS 3 .

37.

Cooperao em crim e culposo.

C am pos, n a
o

concurso

p r v io
um

dos

Exposio de motivos:

SEGUE
e

4 .

D is s e r t a

..* 211

m in is tr o

P a r a q u e s e id e n t i f i q u e

( d e p e s s o a s n o c r i m e ) , n o in d is p e n s v e l u m

acordo

d a s , v on ta d e s:

con corren tes

b a sta

q u e h a ja

e ra c a d a

conhecimento de concorrer

ao

Art. 72 Para evitar engano, os telegramas que forem expe didos de uma estao para outra, com o fim de determinar provl" dncia que interesse a circulao, devero ser integralmente repe tidos pela estao recebedora estao emissora.
"Art. 73 Nas paradas de trem que excederem de cinco ml nutos, ser feito um exame sumrio do estado de solidez das prin" cipais peas da locomotiva e dos carros, tendo em vista a segurana
da circulao. Esse exame ser feito obrigatria e mais detidamente
nas estaes de origem do trem e de mudana de trao.
Art. 74 O trem no poder partir de nenhuma estao antes
da hora marcada no horrio, e sem que esteja devidamente licen ciado para o percurso at a estao seguinte.
"S 1. Salvo casos excepcionais, perfeitamente justificados, ne nhuma estao poder expedir um segundo trem na mesma direo
e na mesma linha do primeiro, enquanto no houver recebido co municao da chegada deste na prxima estao ou posto telegrfico.
"5 2. A exceo admitida neste artigo s se aplicar nos se gulntes casos:
"1, quando ocorrer interrupo no funcionamento do telgrafo
e dos aparelhos de bloqueio: o) se o segundo trem for um trem -socorro; b) em se tratando de automvel que se dirigia a local do
acidente conduzindo socorros, membros da administrao da estra da r da fiscalizao; c) se o segundo trem for um trem de hor rio, j decorrido o tempo necessrio para que o primeiro trem, em
" marcha normal, atinja a estao seguinte;
2, quando a distncia a percorrer at a estao seguinte exigir
mais de trinta minutos a um trem de cargas em marcha normal,
"apenas nas hipteses a e b do 1. caso.
5 3. Em qualquer outro caso, sem a comunicao da chegada
" d o primeiro trem na outra estao, o segundo trem no poder
" ser despachado com intervalo Inferior a 30 minutos.
Art. 75 Ao dar licena a um trem para seguir aps outro
que ainda no tenha atingido o posto imediato, o agente da estao
entregar ao chefe do trem e ao maquinista um bilhete de pre" cauo, no qual avisar que outro trem corre na frente.

SAIR
212

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N ls o n H u n g ria

de outrem. Fica, dessarte, resolvida a vexata quaestio da

" chamada autoria incerta, quando no tenha ocorrido ajuste
entre os concorrentes. Igualmente, fica solucionada, no
sentido afirmativo, a questo sobre o concurso em crime
culposo, pois neste tanto possvel a cooperao material,
quanto a cooperao psicolgical isto , no caso de plura lidade de agentes, cada um destes, embora no querendo
o evento final, tem conscincia de cooperar na ao (veja
-se n. 26). No crime culposo, pode haver cooperao de
"Art. 76 O pessoal da estrada de ferro dever fazer parar um
segundo trem desde que ele aparea com intervalo menor de vinte
" e cinco minutos em relao ao primeiro e em tal momento que
este no tenha podido atingir a estao ou posto imediatamente
seguinte.
Art. 77 O agente da estao no -ielxar partir trem misto
ou de cargas a que outro de passageiros houver de seguir, toda vez
que aquele no tiVer tempo suficiente para chegar estao ime diata sem retardar a partida dtste.
Art. 78 A expedio e marcha dos trens especiais ou extraor dinrios efetuar-se-o de modo que no seja perturbado o anda mento do servio ordinrio do transporte de viajantes. Nenhum
trem especial ou extraordinrio ser, expedido sem que se tenha dado
aviso a todas as estaes do seu trajeto, cada uma das quais dever
acusar imediatamente o recebimento deste.
Art. 79 As mquinas isoladas e os carros automveis, quando
em circulao na linha, ficam sujeitos s mesmas regras prescritas
nos arts. 74 a 78.
Art. 82 A velocidade do trem em marcha ser regrada con venientemente nas proximidades das passagens de nvel, das chaves
" de mudana de linha, das estaes e postes de parada, das pontes
e viadutos de grande vo, etc. chegada nas estaes, deve-se di minuir convenientemente a velocidade, de modo a evitar o recurso
a uma ao moderada dos freios ou ao recuo.
Art. 83 Nos trechos onde os trilhos forem assentados ao longo
de uma rua, em leito franco ao trnsito pblico, a velocidade no
poder exceder de 10 quilmetros por hora (salvo casos especiais,
a juzo da fiscalizao), e ser obrigatrio o uso contnuo de sinais
fnicos.

SAIR

im p r i m i r

Comentrios

ao

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

Cdigo Penal Art. 121, 81 3. ff 4.

213

atividades simultneas ou sucessivas. Se concorrerem vrios

agentes subjetivamente coligados, d-se o que modernamente
se diz concurso culposo em crime culposo, respondendo cada
qual pela pena cominada ao crime (art. 25). Entende-se,
como bvio, que as atividades individuais se associam para
o ato culposo, e no para a produo do evento lesivo (pois,
neste caso, haver crime doloso). Exemplos: o passageiro do
automvel incita o motorista a empreender uma velocidade
Art. 84 Em hiptese alguma a velocidade dos trens e mqui nas poder exceder a mxima que ser fixada para cada trecho de
estrada, tendo-se em considerao as condies tcnicas da linha e
do material rodante.
Art. 86 A estrada de ferro ter um regulamento de sinais apro vado pelo Governo. Alm do telgrafo eltrico e dos sinais usados
nos trens, sero empregados os sinais fixos e mveis que forem ne cessrios segurana da circulao.
Art. 88 A circulao dos trens ser convenientemente - prece
" dida do servio de ronda da via permanente. Os rondantes devero
estar providos dos aparelhos de sinal necessrios para intervirem
na marcha dos trens.
Art. 89 O ltimo carro do trem ser provido de um sinal
conveniente, que permita ao maquinista distngui-lo facilmente dos
"outros veculos durante a marcha.
Art. 90 Os carros de passageiros sero convenientemente ilu minados noite e, durante o dia, na passagem dos tneis. As extre midades anteriores e posteriores dos trens sero noite providas
de sinais luminosos; a locomotiva ou carro-motor que encabear
o trem ser provido de farol para iluminar a via. Os sinais lumi nosos devero ser facilmente distinguveis de qualquer luz ordi nria.
Art. 91 O comboio, quando separado da locomotiva, dever
ser convenientemente travado pelos freios.
Art. 92 Quando um trem parar acidentalmente na estrada,
sero colocados sinais distncia conveniente, para proteg-lo.
Logo que tenha desaparecido a causa da parada do trem, sero
retirados os sinais de proteo, deixando-se, porm, no lugar do
sinal da retaguarda, um detonador fixado sobre o trilho ou outro
sinal conveniente, para aviso ao maquinista de um segundo trem,

SAIR
214

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

excessiva, e vem a ocorrer o atropelamento de um pedestre;

dois operrios de uma construo tomam simultaneamente
de uma tbua e a arremessam ao leito da rua, atingindo um
transeunte.
No caso de cooperao sucessiva de agentes subjetiva
m ente independentes, ou sem coordenao de vontades, a
causa antecedente (ao ou omisso imediata) somente acar
reta a punibilidade por culpa, se a causa subseqente e dis
tinta, imediatamente produtiva do evento, no era previs
vel. Assim, se uma dona de casa deixa, imprudentemente,
na prateleira da cozinha uma certa poro de arsnico, e a
cozinheira, tambm imprudentemente, sem maior inspeo,
serve-se do arsnico como se fora sal, ocasionando a morte
dos que ingerirem o alimento assim preparado, respondem
ambas por homicdio culposo. Tome-se, agora, o exemplo
figurado por Go yen a : um indivduo comete a imprudncia
de convidar vrias pessoas, entre as quais uma criana, para
que, porventura, tenha seguido o primeiro, nas condies do disposto
no art. 14, dando-lhe a conhecer a parada Imprevista do primeiro,
"para que le reduza a marcha e tome as necessrias precaues.
Quando forem efetuados na estrada trabalhos de reparao, devero
estes ser protegidos por sinais de parada ou de diminuio de velo cidade.
"Art. M Nas estaes que no forem protegidas com sinais de
distncia, a linha pela qual tenha de entrar um trem esperado
" dever ficar livre 10 minutos antes da hora marcada para a chegada
desse trem, sendo proibida qualquer manobra, que possa interferir
com a Unha mencionada.
Art. 96 Se um trem houver pedido mquina de socorro e,
antes da chegada desta, forem removidas as causas que o fizeram
" parar, o mesmo trem no poder mover-se, quer para diante, quer
para trs, seno lentamente e precedido por um correio de alarma,
" que dever marchar, distncia conveniente, com toda a precauo
e com os necessrios sinais; salvo o caso de serem adotados apare lhos modernos que, a juzo do Governo, garantam a plena segu rana da marcha, impossibilitando as colises.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C o m e n t r io s a o C d ig o

NDICE

Pxnal

Ah t.

VOLTA
121,

Sf

3.

SEGUE
e

4.

215

um passeio em carro puxado por cavalos que tm o hbito de

tomar os freios nos dentes, e vem a acontecer que os cavalos
realmente disparam e um dos passageiros, com inescusvel
precipitao, atira a criana para fora do carro, com' a inten
o de salv-la, mas ocasionando a sua morte. Ora, a se
gunda imprudncia no podia ser prevista pelo autor da
primeira, a quem no deve, portanto, ser imputado a ttulo
Entre a ao culposa e o evento lesivo pode intervir
uma causa necessitada, e em tal caso apenas responde o
primeiro agente. No h muito tempo, presenciamos o se
guinte fato, numa rua de grande trnsito desta cidade: um
chauffeur estava a pique de colher com o seu carro, dirigido
contramo, um ciclista que vinha em sentido contrrio, e
este, para evitar o perigo que o ameaava, teve de infletir
para o lado em que seguia uma carroa de trao animal,
indo esbarrar contra uma das alimrias, que, espantando-se,
fez desviar bruscamente o curso da carroa, resultando ser
colhido um transeunte. O nico responsvel pelo evento
Idntica soluo deve ser dada no caso em que a causa
sucessiva seja posta por um inconsciente ou irracional, como
quando algum confia um revlver carregado a uma crian
a, que, em seguida, o faz disparar, matando outrem; ou
deixa livre, em lugar povoado, um touro bravio, que investe

38.
Pluralidade de erenloe. No regime do Cdigo anteterior, assim discorramos sobre a multiplicidade de eventos
lesivos no crime culposo: Ainda no pacfica, entre ns,
a soluo do caso de pluralidade de eventos no delito culpo
so, isto , o caso em que, da mesma e nica ao ou omisso
culposa resulta a morte de vrias pessoas, ou a morte de
uma e leso corporal de outra ou outras pessoas. Dever-se-
reconhecer na espcie um concurso, material ou formal, de
erimes? Entendemos que no, com o apoio, alis, da juris

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

prudncia da Corte Suprema. O concurso material ou for

mal s concebvel nos crimes intencionais. D-se o con
curso material quando pluralidade de eventos (homogneos
ou heterogneos), resultante de um ou de mais de um movi
mento corpreo, corresponde uma pluralidade de inteno
criminosa; d-se o concurso formal quando os mltiplos even
tos, resultantes de um s movimento corpreo, derivam de
uma s inteno criminosa. Ora, no crime culposo, no h
falar-se em inteno criminosa. No diz com ele o instituto
do concursus delictorum. verdade que o direito positivo
pode determinar de modo diverso. Assim, o atual Cdigo
italiano manda aplicar, na espcie, uma pena complexa (e
no uma soma de penas, como no concurso material), embora
no configure um delito complexo, tanto assim que, se com o
homicdio concorrem leses corporais simples, necessrio,
para a aplicao da pena complexa, que, em relao s lti
mas, haja querela das pessoas ofendidas (pois na lei italiana
a leso corporal simples crime de ao privada). Em face
da nossa lei, porm, a soluo nica ser esta: se se trata de
eventos homogneos, a pena aplicvel a mesma que seria
aplicvel a um s deles; se os eventos so heterogneos, a
pena aplicvel a correspondente ao evento mais grave
(major absorbet m inorem ). De outro modo, isto , se se apli
cam, somadas, as penas correspondentes a cada um dos
eventos (uma vez que a lei no cuida, na espcie, de limitado
cmulo material de penas, como faz o Cdigo italiano), che
gar-se-ia a um despropsito. Suponha-se que uma casa de
sabe, por negligncia do proprietrio, matando uma dzia de
pessoas e ferindo outras tantas: estaria o proprietrio, por
um fato alheio a qualquer inteno criminosa, sujeito pena
de 30 anos, ou seja, a pena mxima do Cdigo Penal!
O novo Cdigo resolveu a questo, como acentua a Expo
sio de motivos, permitindo que se aplique no caso a regra
do concurso formal: No excludo... o concurso formal
de crimes culposos, pois no se cogita, para o seu reconhe
cimento, de unidade de inteno. Assim, quando homog-

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A r t.

VOLTA
121, 3.

SEGUE
e

4.

217

neos os vrios eventos, a pena aplicvel ser a correspon

dente a um s deles, mas aumentada de um sexto at me
tade; quando heterogneos os eventos, ser aplicada a pena
correspondente ao mais grave, com o mesmo aumento de um
sexto at metade.
Perante o Cdigo, tambm reconhecvel a continuao
em crime culposo. A existncia do crime continuado j no
depende de unidade de resoluo, tendo sido adotada, na
sua conceituao, a teoria, objetiva (art. 51, 2.): Quando
o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica
** dois ou mais crimes da mesma espcie e, pelas condies
de tempo, lugar, maneira de execuo e outras semelhan tes, devem os subseqentes ser havidos como continuao
do primeiro, impe-se-lhe a pena de um s dos crimes, se
idnticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois teros. Assim, no caso
da cozinheira que, por descuido na limpeza do caldeiro de
cobre em que prepara a comida, causa reiterados danos
sade da patroa, ter-se- de reconhecer um crime conti
nuado de leso corporal culposa.
que, com o seu veculo em excessiva velocidade, atropela
um transeunte e, prosseguindo na carreira desenfreada,
atropela outro .
39. Homicdio culposo e tentativa. A ste respeito, es
clarece a Exposio de motivos do projeto definitivo: O
prjeto repele em princpio a idia de tentativa de crime
culposo, pois neste a vontade no dirigida ao evento,
nem o agente assume o risco de produzi-lo.138 Cita-se, habi138 Dentro do conceito tradicional do crime culposo, irrefutvel
lio de P e s s in a : A essncia prpria da tentativa est no fim que
excede o evento, enquanto a essncia prpria da culpa est no evento
que excede o im . A culpa e a tentativa representam uma anttese
J perfeita, de modo que no podem jamais compenetrar-se, e ex cluem-se reciprocamente. A culpa supe que, ou no se tinha um
p.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

tualmente, o exemplo formulado por F rank, relativo

legtima defesa putativa culposa ou por erro inescusvel,
para demonstrar a possibilidade da tentativa de crime cul poso. Mas, em tal caso, excepcionalssimo, no h falta
de vontade em relao ao evento, e nada impede, em face
da frmula do projeto, que se reconhea a tentativa, quan do o agente no consegue realizar o evento que, culposa mente, ou por erro vencvei, julgara legtimo. 133 Cumpre
notar que o Cdigo, no seu art. 17, 1
declara que no h
iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato
punvel como crime culposo, reconhecendo, portanto, que,
excepcionalmente, pode ocojfter um crime culposo no obs
tante a previso e vontade do agente quanto ao evento. o
que se d no caso de erro inescusvel na legtima defesa pu
tativa e no excesso de legtima defesa. H a concluir-se, por
tanto, que o Cdigo ampliou o conceito de crime culposo.

1311 No regime do Cdigo anterior, sustentamos opinio diversa

(Legitima defesa putativa, pg. 93, e Direito Penal, vol. n, pgs. 206
-207): H casos em que, excepcionalmente, se pode configurar o de
lito culposo ainda quando haja wluntariedade e representao do
evento. o que ocorre, por exemplo, na legtima defesa putativa por
e r r o Inescusvel. Mesmo em tal caso, porm, no se pode reconhecer
a tentativa. . . . ou ocorre um dano efetivo (morte, leso corporal),
e apresenta-se um crime culposo, definido pela materialidade do
e v e n t o ; o u no h resultado lesivo, e deixa de configurar-se um
fato punvel, pois, como sabido, a punlbllldade a ttulo de culpa,
ainda no acreditado pelo jus positum o ponto de vista contrrio
de A n c i o l i n i , est condicionada ocorrncia de u m dano efetivo.
fim doloso, ou se doloso, o dolo referia-se a um evento menos grave
(aluso culpa dolo determinata, nos delitos preterintencionals).
Se o evento, no ocorrido, no foi previamente conhecido, nem que rido, inexiste psiquicamente qualquer tentativa, no podendo acon" tecer que o homem se empenhe no sentido daquilo que ele no quer
que acontea. O esforo para um fim, o conatus, o efeito da von
tade, e faltando esta, Isto , a causa, deve igualmente faltar o efeito."

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

COMENTRIOS AO CDIGO Pxnal Art. 121, St 3. 4.

219

40. Erro profissional. No se deve confundir com a

impercia (uma das formas da culpa stricto sensu) o erro
profissional devido imperfeio mesma da cincia humana.
A questo do erro profissional tem sido muito debatida,
principalmente no que respeita responsabilidade dos m
dicos e cirurgies. O direito romano punia o mdico imperito: ",Sicuti medico imputari eventus mortalitatis non debet,
ita quod per imperitiam commisit, imputari ei debet" (D .t
de off. praesid., 1. 6, 7.); "Imperitia quoque culpae adnum eratur; velut si medicus ideo servum tuum occierit, quod
eum male secuerit, aut perperam ei medicamentum dederit"
(J u st ., Inst., liv. IV, tt. III, 7.). Na Idade Mdia, penas
severas eram aplicadas aos mdicos que ocasionavam even
tos letais. E no raras vezes imputava-se como culpa o que
era apenas atestado da precariedade da arte de curar. Foi
M o n t e s q u x e u quem iniciou um nova corrente de idias no
sentido de afastar de sobre a cabea dos mdicos a espada
de Dmocles da sano penal. Desde ento, comeou a s e r
reconhecida uma certa liberdade de iniciativa dos mdicos
e a necessidade de tolerncia para com os erros devidos
prpria imperfeio da cincia hipocrtica. E preciso admi
tir, com B o h r i e C e v i d a i u , 140 que, se no fosse e s s a t r a n
signcia, no teria sido possvel, notadamente, o progresso
da cirurgia: . . . i miracoli odiem i non sarebbero realizsabili
qualora Varte operativa avesse dovuto aggirarsi inderogbiltnente entro t rigidi confini di un sistematismo dottrinalm ente prestabito. O mdico no tem carta branca, mas
no pode comprimir a sua atividade dentro de dogmas intra
tveis. No ele infalvel, e desde que agiu racionalmente,
obediente aos preceitos fundamentais da cincia ou ainda
que, desviando-se deles, mas por motivos plausveis, no deve
ser chamado a contas pela justia penal, se vem a ocorrer
um acidente funesto, B billon chegou a dizer que em uma
s hiptese pode haver ao contra os mdicos, isto , quando
i* Ob. cit., vol. IV, pg. 233.

SAIR

K H H _

220

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson H ungria

tenha havido dolo, porque, ento, temos um verdadeiro cri

me. No deve ser lanado to longe o disco. O mdico que,
por erro grosseiro, causa a morte do paciente, um criminoso.
Ningum duvida, por exemplo, da punibilidade do mdico
que, por ignorncia, cloroformiza um cardaco ou ministra
ao doente uma dose excessiva de estricnina, ocasionando-lhe
a morte. No h um direito ao erro; mas este ser desculp
vel, quando invencvel mediana cultura mdica e tendo-se
em vista as circunstncias do caso concreto. Este critrio
de meio termo foi bem fixado por D uvergie: Quanto a ns,
no admitimos seno a responsabilidade que resulta da
negligncia do mdico para com o doente, do abandono
deste em circunstncias em que carecia dos seus cuidados,
ou, enfim, de uma falta de tal maneira grave que denote
a mais completa ignorncia de princpios consagrados pelo
tempo e pela experincia. 141 Cada caso concreto tem de
ser apreciado d um ponto de vista relativo. Um mdico da
roa que, alheado ao progresso cientfico, emprega, num
caso de urgncia, um processo operatrio j . condenado, e
vem a causar a morte do paciente, deve ser considerado isento
de culpa. Em caso idntico, entretanto, no se eximir de
pena, a ttulo de culpa, um especialista citadino, que no
pode deixar de ter o ouvido atento ao ltimo grito da cincia.
Nada tem a ver a questo do erro profissional propria
mente dito com as experincias in anima nobili, que resul
tem funestas: em tal caso, h imperdovel imprudncia, no
seu conceito genrico, quando no autntico dolo eventual.
41.
Compensao de culpas. Discute-se em doutrina se
deve ser excluda a punibilidade a ttulo de culpa, quando,
com a ao culposa do agente, concorra a da vtima. a
questo da compensao de culpas. Tomemos o seguinte
exemplo: um motorista, ao passar num cruzamento de ruas,
'

Para maior explanaao, veja-se Sousa Lima, Medicina Legal,

1924, pgs. 89 e segs.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C om en t rios

ao

INDICE I

C digo P e n a l A rt. 121, 3.

| SEGUE
e

4.

221

aps a abertura do sinal (os motoristas, em geral, entendem

que, com o sinal aberto, adquirem o direito de matar quem
quer que passe frente do veculo), imprime ao carro uma
arrancada brusca, indo colher e esmagar um pedestre que,
desatento ao sinal, empreendia a travessia do local. Inda
ga-se: dada a convergncia de condutas culposas, a do mo
torista fica neutralizada pela da vtima, alheando-se o fato
rbita da represso penal? C a r r a r a responderia afirmativa
mente, pois, segundo ele, chi causa dei suo prprio male
pianga s stesso . 142 A opinio prevalente, porm, no sen
tido de que, em direito penal, diversamente do que ocorre
em direito civil, as culpas recprocas do ofensor e do ofendido
no se extinguem quoad concurrentem quantitatem. Afora
o caso singular das injrias recprocas, em que a lei admite,
pelo fato da retorso, como que uma renncia interveno
da justia penal sem dano ao interesse social, no prevalece
o princpio romanstico de que paria dlicta mutua pensatione dissolvuntur. A teoria de C a r k a r a contrasta, evidente
mente, com a necessidade da tutela e segurana da convi
vncia civil. Se os desatentos pudessem matar ou estropiar-se
impunemente, estaria implantada, na vida social, a lei da
jungle. Alm disso, incoerente a teoria de C a j r r a r a . Se na
hiptese de concurso de duas pessoas na ao culposa contra
um terceiro, ningum duvida que ambos devem responder, por
que h de ficar impune o ofensor, no caso de concorrncia
de culpa do ofendido? Este punido, muitas vezes, com a pr

142 Programma, I, n . 1,100: " Quando Voffeso con la prpria im perdonabile negligenza fu la prima causa dei proprio danno, non
pu irsi che la puniztone delVoffensore reprima tl maio esempio
dato agli scioperati: anzi il maio esempio se ne incoraggisca per la
pena e per le ndennit, non essendo strano ch e nei calcoli elle
um ane speculazion possa entrare anche quello di farsi stroppiare da
un ricco signore. Quanto poi alVallarme dei buoni, esso nullo in tale
ipotesi, perch la sentenza dei poeta: ch i causa el suo proprio m ale
pianga s stesso, non che 1'espressione di un sentim ento universais
della pubblica coscien za "

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

pria morte, e no se compreende a razo por que h de ficar

a coberto de pena o ofensor, to culpado quanto o ofendido.
A teoria da compensao de culpas, em face de um cdigo,
como o nosso, que proclama a equivalncia dos antecedentes
causais, redundaria num flagrante contra-senso. O ofensor
s se eximir de punio quando a culpa tenha sido exclu
siva do ofendido, porque, ento, o evento lesivo foi, em relao
quele, uma mera infelicitas fati. Admita-se que o juiz, na
aplicao da pena, tenha em conta a contribuio de culpa
da vtima (tanto menor ser a culpa do ofensor quanto
maior for a do ofendido); mas a pena deve ser imposta.
induzimenso ou au-

xlH' ^ r U

Aum ento

122.
suicidar-se
Pena
suicdio se
anos, se da

Induzir ou instigar algum a

ou prestar-lhe auxlio para que o faa:

recluso, de dois a seis anos, se o
consuma; ou recluso, de um a trs
tentativa de suicdio resulta leso cor-

Parg. nico. A pena duplicada:

[ se o crime praticado por m otivo
II
se a vtima m enor ou tem diminuda,
por qualquer causa, a capacidade d e resistncia.

DIREITO COM PARADO C d ig os: ita lia n o, art. 580; argen

tino, art. 83; esp an h ol, art. 409; portu gu s, art. 354; hn garo, i 283;
holands, art. 295; n oruegus, art. 236; uruguaio, art. 315; suo,
art. 115; dinam arqus, art. 240; sovitico, art. 141; ch ileno, art. 393;
polons, art. 228; ven ezuelano, art. 414; colom b ia n o, art. 367; cubano,
art. 437; peruano, art. 157; m exica n o, art. 312; paraguaio, art. 339.
BIBLIO G R AFIA d u rk h e im , El suicdio, trad. esp. de R u k
F un es, 1928; im p a llom en i, L'Omicidio nel diritto penale, pgs. 51 e
segs.; F erri, Lomicidio-suicidio, 1925; M an zin i, Trattato, vol. V H I;
C iv olIj Trattato, vol. 4, pgs. 12 e segs.; Rav, / iritti sulla prpria
persona, 1901; R o c c o , Uoggetto el reato, 1932; R m z Fnes, Etiologia
el suicdio en Espana, 1928; H a fte r, Delikte gegen Leib und Leben,

im p r im ir

a ju d a

ComentArios

ao

Cdigo Penal Art. 122

223

etc., 6.; Altavilla, La psicologia dei suicdio, 1910, e D elitti contro

la persona, 1934, pgs. 162 e segs.; Saltelli-Di Palco, Com m ento,
vol. II, parte 2.a; Eusbio Gmez, Tratado de derecho penal, vol. 2.,
1939; Goyena, El delito de h om ld dio, cap. XX, 1928; Thormann e
Overbeck, Das schw eizerische Strafqesetezbuch, pgs. 16 e segs.;
Windscheid, Panette, trad. ital. de Fadda e Bensa, llv. II, 8 40; Vannini, II delitto d omicidio, cap. VII; Mokselli, L'uccisione pietosa,
1883; Whabton, On hom icide, cap. X V n; Jimnez de Asa, Lbertad
de amar e derecho a morir, 1929; Licrzi, El derecho de matar, 1933;
Garcia Pintos, El respeto a la vida, 1935; Bouza, El hom icdio por
piedad, 1935; Salvgno Campos, El suicdio, in Revista de Est. de
Abogacia, 1932;,Delmas, La psychologie pathologique du suicide, 1932;
Grispigni, II consenso dellojfeso, 1924; Delogu, Teoria dei consenso
deliavente diritto, 1936; Maeterlink, La mort, 1925; Maggiore,
Principi, vol. II; Peco, Homicdio, suicdio, in Revista Penal Argen
tina, 1932; Max Nordau, M entiras convencionais da nossa civilizao,
trd. de M. C. Rocha, pgs. 44 e segs.; Milijer, On crim inal law, 1934;
Pessina, Elem enti, vol. 2, 8, 1883; Alimena, Dei d elitti contro la
persona, na Enciclopdia de Pessina, vol. IX;, Pannain, Istigazione e
aiuto al suicdio, in Nuovo digesto italiano; Ester, Selbstm ord (Sui
cdio), in Handwrterbuch der R echtsw issenschaft e Handwrterbuch er Krim inologie; Crivellari, Codice Penale, vol. 7; Sousa Li
m a , Medicina Legal, 1924; M. Carrara, M edicina Legale, 1938; Corhe,
Crim e et suicide, 1891; Gleispach, Ttung, in Das kom m ene deustche Strafrecht, de G u r t n e r , 1936; F. Favero, M edicina Legal, 1942;
P a l l a z o (Donato), II suicdio sotto Vaspetto fisiopatologico, sociale
e giuridico, 1953; S a l e s (N.), Contribuio ao estudo do suicdio no
Rio de Janeiro, 1943; A l m e i d a Jnior, Lies de M edicina Legal, 1948.
COMENTRIO

42.
Legitimidade da incriminao de participao em sui
cdio. As legislaes penais modernas, exceo da Common law inglesa,143 no incriminam o suicdio,114 e a raA Com m on law Inglesa considera o suicida feio de se (a felon
against him self, isto , autor de crime contra si mesmo). As penas
cominadas eram, a princpio, o confisco, a privao de honras fne
bres, a exposio do cadver atravessado por um pau iw ith a stake
driven through th e body ), o sepultamento em estrada pblica; mas,

111
Na antiguidade e nos tempos medievais, entretanto, o sui
cdio era geralmente considerado crime. Na Grcia, se no precedia

SAIR
24

IMPRIMIR AJUDA
N

elson

NDICE
H

VOLTA

SEGUE

u n g r ia

zo evidente: do ponto de vista repressivo, no se pode

cuidar de pena contra um cadver (mors omnia solvit) ; do
ponto de vista preventivo, seria intil a ameaa da pena con
tra quem j no sente, sequer, o instintivo mdo da morte.
atualmente, a nica vigente a proibio de cerimnias fnebres,
e esta mesma muito limitada, pois, segundo informa M i l l e r (ob,
cit., pg. 272), any form of orderly religious Service may now be
itsed at th e interm ent of a person feio de se except that of th e
Church of England by a m inister of th at ch u rch .
licena do Senado para a auto-eliminao, era o suicida declarado
infame (timos), por haver cometido uma injustia contra o Estado.
Alm disso, no podia ter sepultura regular e era-lhe cortada a
mo direita, para ser enterrada parte. Na antiga Roma, T a r q u n i o
S o b e r b o , para combater uma epidemia de suicdios, ordenou que os
cadveres dos suicidas fossem postos na cruz e'abandonados s aves
e animais selvagens. Eram-lhes recusados funerais, Non solent
autem luger suspeniosi, nec qui manus sibi intulerunt, non taedio
vitae, sed mala conscientia. (Dig. e his, qui notanur infamia, l.
II, 3.)
Com o predomnio do cristianismo, o suicdio foi terminantemente proibido como crime e pecado contra Deus. O Concilio de
Aries (452) declarou que o suicdio era um crime e no podia ser
seno o efeito de um furor diablico. O Concilio de Praga (563)
decretou, como sano penal, que os suicidas "no seriam honrados
com qualquer comemorao no santo sacrifcio da missa e o canto
dos salmos no acompanharia seus corpos sepultura . O direito
cannico equiparava o homicdio ao suicdio: "Est vere homicida
et reus homicida cum se interfedendo hominem interfecerit." Dizia
L a c t a n c i o : Si homicida nefarius est qui hominis extinctor est,
ejusdem sceleris obstrictus est qui se necat, quia hominetn necat,
imo vero majus esse i facinus existimanum est, cujus ultio Deo
soli subjacet. E a legislao secular afeioou-se ao direito cannico.
Segundo as Ordenaes de S o Lus, fazia-se processo ao cadver do
suicida, perante o juiz competente para conhecer dos homicdios,
e seus bens eram confiscados. Em algumas cidades, o cadver do
suicida, segundo os estatutos, devia ser suspenso pelos ps e arras
tado pelas ruas, com o rosto voltado para o cho. Os nobres, que
se suicidassem, eram declarados plebeus, incorrendo em degradao:
quebravam-se os seus escudos, demoliam-se os seus castelos.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A r t .

122

SEGUE
225

E para o s efeito preventivo, qual seria a pena aplicvel na

espcie, excluda a ridcula inocuidade da privao de honras
fnebres, segundo o rito cristo, excogitada pelas leis me
dievais, sob a influncia do direito cannico? Uma nica se
apresentaria: o confisco de bens. Ora, tal pena, de aplicao
eventual, seria oblqua, indo atingir exclusivamente os ino
centes herdeiros do suicida.145 Nem mesmo se deve cogitar
de punir a simples tentativa de suicdio,146 pois tanto impor145 Dizia B e c c a r i a : "II suicdio un delito ch e sembra non poter
am m ettere una pena propriam ente etta, poich ella non pu cadere ch e o sugli innoeenti, o su i un corpo jredo e insensibile."
146 Em Roma, eram punidos com a morte o soldado e o ru que
tentassem contra a vida, salvo motivo justo: "Q ui se vulneravit vel
alias m ortem sibt conscivit, Im perator Hadrianus rescripsit ut mous
eju s rei sta tutus sit, ut si im patientia doloris, aut taedio vitae, aut
morbo, aut furore, aut ptidore mori m luit, non anim avertatur in
eum, se ignom nia m ittatur; s n ihil tale praetenat, capite puniatur. (Dig. e re m ilitari, 1. 0, i 7.) E ainda: Miles, qui sibi
manus intulit, n ec fa ctu m peregit, nsi im patientia doloris, aut morbi,
lactusve alicujus, vel alia fecerit, capite puniendus est: alias cum
ignom inia m ittenus est. (Dig. de poenis, l. 38, 12.) Por ltimo:
Sic autem hoc distinguitur, interesse, qua ex causa, quis sibi m or
tem conscivit: sicuti cum quaeritur, an is qui sibi m anus intulit, et
non perpetravit, ebeat punire, quasi de se sententia detulit? Nam
omimodo puniendus est, nsi taedio vitae, vel im patientia alicujus
doloris coactus est hoc fa ce re . Et mrito, si sin e causa sibi manus
intulit, puniendus est: qui enint sibi non pepercit, multo minws alii
parcet. (Dig. a legem Aquilam, l. 13.)
Na Inglaterra, a tentativa de suicdio punida como m isdem ea nor indictable, e o mesmo acontece em alguns Estados da Unio

Norte-americana. O Cdigo Penal boliviano contm estes interessan

tes dispositivos: Art. 519 La tentativa e suiciio en el 2. caso el
articulo 37 (desistncia voluntria) no ser castigada, y en el I P
(involuntria no consumao) ser reprimida con el arresto de
un mes a un ano en un hospital, y con la sugecin a la viganciq,
especial e su adm inistrador y de su m dico por l mismo tiem p o
Art. 520 Los ros que fu eren sorprenios en la tentativa de
suicidio, segn el artculo precediente, sern reprimidos en la carcel
o establecim iento donde se hallen, conform e a la disposicin dei
m ism o artculo.
S. _

J5

SAIR
226

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

taria aumentar no indivduo o seu desgosto pela vida e em

provoc-lo, conseqentemente, secundao do gesto de autodestruio.
To-somente pela impossibilidade prtica da punio ou
razes de poltica criminal no incriminado o suicdio con
sumado ou tentado. Mas, se no incriminvel o suicdio,
no quer isto dizer que s no deva ou que se no possa punir
a contribuio moral ou material para o suicdio de outrem.
Embora no diretamente punvel, por motivos bvios, na
pessoa do suicida, no deixa o suicdio de ser um fato ilcito
ou antijurdico, pois representa um mal social: , sem dvida
alguma, 'uma ao contrria aos interesses morais e demo
grficos do Estado. A represso da intencional participao
em suicdio , portanto, politicamente justificvel, e a pena,
em tal caso, pode ser plenamente atuada na sua finalidade.
No tem consistncia alguma o chamado direito de
morrer. Postulava-o F e r k i , sustentando a tese de que o
homem pode livremente renunciar a vida, de modo que, na
hiptese de participao em suicdio (como na de homicdio
do consensiente), por isso mesmo que intervm o consenti
mento do titular do direito, no deve interferir a lei penal
(volenti et consensienti non fit injuria), desde que o parti
cipante no tenha procedido por um motivo ilcito ou anti
-social. Eis textualmente a concluso de F e r r i : 147 Dato
che il suiciio un atto giuridicamente lecito, la participazione ad esso pure giuridicamente lecita, perch non sia
determinata da motivi antigiuridici, illegittimi, antisociali
O insigne corifeu da Escola Positiva partia, porm, de uma
premissa falsa, qual a de um direito vida, de irrestrita dis
posio do indivduo. A vida de um homem no pertence a
ele s, mas tambm ao agregado social. No h direito subje
tivo individual que no depare limite no interesse ou utilidade
do corpo social. Ora, toda existncia humana uma parcela
de sinergia na consecuo dos fins da coletividade. O preu O m iciio-sucidio,

pg. 527

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

Comentrios

ao

INDICE I

Cdigo Penal Abt, 122

| SEGUE
227

tenso direito absoluto do indivduo sobre si mesmo uma

concepo incompatvel com a noo mesma do que seja
direito, pois eqivaleria a afirmar-se a possibilidade de um
direito associai, exercendo-se sem a rlatio ad alteros. Como
adverte J ellinek , o homem no pode ser objeto de. direito
em face de si mesmo, O chamado jus in se ipsum redunda
O direito, como proportio hominis ad hominem (na famo
sa expresso de D a n t e ) , importa, necessariamente, a relao
com um alter ou uma coisa distinta do eu . A vida no
um bem que se aceite ou se abandone ad libit&m. S se pode
renunciar o que se possui, e no tambm o que se . O di
reito de viver no um direito sobre a vida, mas vida, no
sentido de correlativo da obrigao de que os outros homens
respeitem a nossa vida. E no podemos renunciar o direito
vida, porque a vida de cada homem diz com a prpria exis
tncia da sociedade e representa uma funo social. Admitido,
per absurdum, que o suicdio fosse o exerccio de um direito,
ter-se-ia de chegar estranha concluso de que, se vingasse o
pessimismo de S c h o p e n h a u e r , de que a vida no vale a pena de
ser vivida ( das Leben ein Geschft ist, das nicht die Kosten
decken ), o Estado no poderia intervir coativamente no sen
tido de impedir uma epidemia universal de suicdios, ainda
que esta ameaasse a prpria existncia da humanidade. Eis
a lio de A r t u k o Rocco: 148
. se pode existir um direito
vida, isto , um direito a no ser privado da vida por ou trem, no existe, porm, certamente, um direito'sobre a pr pria vida, isto , um direito de dispor da prpria existncia
e, conseqentemente, de consentir na prpria ociso. E
continua o insigne penalista, referindo-se participao no
suicdio alheio: A participao em suicdio , portanto, um
crime, porque participao em um fato (suicdio) que,
se no crime, no , entretanto, um ato juridicamente
118 V oggetto dei reato, pgs. 16-17

SAIR
228

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

Nlson Hungria

lcitof e no lcito precisamente porque no o exerccio

de nenhum direito subjetivo (sobre a prpria v id a).
Que o suicdio no um fato juridicamente lcito, de
modo a tornar ilegtima a incriminao da participao nele,
est a demonstr-lo, indiretamente, o art. 146, 3., n . II,
do nosso atual Cdigo, que declara no constituir crime de
constrangimento ilegal a coao exercida para impedir
suicdio .
G a r c a P i n t o s , 140 para combater a tese positivista de
que o suicdio um direito, pretende, depois de evidenciar
o seu contra-senso sob o ponto de vista jurdico, que o suicr.
um simples fato e, o que mais, sempre patolgico.
o ponto de vista dos psiquiatras, desde E s q u i h o l e F a l r e t .
Dizer tenho direito ao suicdio observa o escritor
uruguaio tem tanto sentido quanto dizer: tenho direito
hemorragia de uma lcera de estmago.
Repelindo a teoria sociolgica do suicdio, defendida por
D u r k h e im
e H a l b w a c h s , segundo a qual o suicdio a
resultante de uma desintegrao" 150 da vida social ou uma
inadaptao a ela, os psiquiatras asseguram que 90% dos
suicdios so imputveis dclotimia e os 10% restantes a
uma depresso constitucional. A ciclotimia e a depresso
dos hiperemotivos constitucionais so, segundo explica G a r c a
149 El respeto a la vida, pgs. 42 e segs,
iw S egun do D u r k h e i m (El suicdio ) , o suicdio u m fen m en o
ou en tid a d e social, que depara sua cau sa ora n o egosmo , ora no
altrusmo, ora em elem entos variveis ou espordicos, de natureza
exg en a . O suicdio egostico resulta de um a a firm a o do eu in di
vid u al em fa ce da socied ad e e em p reju zo desta . H individuali
dades desm edidas que, rom p en d o tod o vn cu lo de solidariedade, se
desintegram d o tip o socia l a que p erten cem . O suicdio altrustico,
ao con tr rio, u m excesso de in te g ra o . P rod u z-se p or um a supe
ra o da con d u ta m dia s o cia l: um excesso de valor ou de f,
um a dem asia do sen tim en to do dever. F inalm ente, o suicdio anmico
o que ca rece de regra e de p rin cp io, e n co n tra n d o sua origem em
bru scos tran storn os do corp o socia l ou do n cleo fam iliar, produti
vos d e crises agudas.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C o m e n tA r io s a o C d ig o P e n a l A r t .

122

SEGUE
229

P intos , com apoio na autoridade de F leury e D e lm as , o

terreno em que germina a angstia, de que eplogo o sui
cdio. O impulso para o suicdio no seria mais do que o
epifenmeno de uma psicopatia ou de um estado constitu
cional propcio angstia, que a exaltao, elevada ao m
ximo, da emotividade humana.
No seu unilateralismo, inaceitvel a tese psiquitrica.
Ressente-se ela da tendncia dos psiquiatras para ligarem
ao patologismo todos os atos humanos que fogem rigorosa
pauta do homo medius. Sem dvida, o suicdio um ato
anormal. Tem razo M a x N o b d a u , 161 quando diz que o sui cdio um paradoxo: quando no seja o resultado do obs curecimento momentneo da conscincia, ato irracional
de defesa da vida contra perigos que a ameaam; matam -se muitos quando temem um mal fsico ou moral, quando
receiam dificuldades de existncia... Todo suicdio tem
em si alguma coisa de moralmente parecido com o gesto
do soldado que se mata antes da batalha, porque est do
" minado pelo temor dos perigos; no se mata, pois, por
desgosto da vida ou por indiferena pela morte, mas, ao
contrrio, pela seqncia do desejo de viver at o ponto
de perda total do raciocnio. No se segue da, porm,
que o suicdio h de ser sempre a expresso de um psiquismo
constitucionalmente anormal. o prprio G ahca P intos
que fornece um argumento decisivo para a rejeio do radi
calismo da tese psiquitrica: Se certo que nem todos os
que padecem grandes infortnios se matam, porque nem
todos so ciclotmicos ou propcios angstia patolgica,
tambm certo que nem todos os ciclotmicos se matam
em face do insucesso ou do infortnio. Ora, a nica
ilao lgica a tirar da ser que no existe uma relao
necessria entre a ciclotimia ou a angstia patolgica e o
suicdio. A tese psiquitrica, se transplantada para o campo
jurdico, redundaria numa extravagncia. A admitir-se como
i5i M entiras convencionais, pg. 44.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

230

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

exata a afirmao de J uarkos, de que o so de esprito no

se suicida nunca , ou a de Esquiroi,, de que o suicdio
um episdio de uma das vrias classes de loucura , ter-se-ia
igualmente de admitir que a participao em suicdio no
devia constituir uma entidade criminal sui generis, mas uma
modalidade de homicdio, pois o suicida, agindo inconsciente
mente, no seria mais do que um ttere, um instrumento de
que se serve o participante.
Nem a tese psiquitrica, nem a tese sociolgica explicam,
por si ss, a etiologia do suicdio. este, certamente, um
produto complexo de atores sociais ou exgenos e fatores in
dividuais, endgenos ou psicofisiolgicos,152 que no so ne
cessariamente patolgicos.
Se a tese psiqutrica explica, por exemplo, o suicdio de
menores, 163 no explica o suicdio tico, por motivo de honra
ou por dever,154 o harakiri, etc. A psicopatia ou anormalidade
psquica ser a causa de uma certa species de suicdio, mas no
152 R u iz F un es, Etiologia dei suicdio en Espana; .M o r s e lli,

Uuceisione pietosa.
is* G a rca P in to s fa la tam bm nas famlias de suicidas; m as a
verd ad e que n e m m esm o est com p rov a d a a transm isso h ered i
t ria d o tem pera m en to e das ten d n cia s.
154
Exemplo frisante fai o suicdio do comandante do couraado
alemo Graf Spee, depois que este fora por ele entregue s autorida
des argentinas. Pode ser igualmente citado o caso de B a l m a c e d a ,
que se matou, quando presidente da Repblica chilena, por ter sido
derrotado por seus adversrios polticos. Outro caso tpico foi o do
suicdio do Presidente G e t l i o V a r g a s , para no sofrer o vexame de
uma renncia sob a coao das Foras Armadas. Na Alemanha de
H i t l e r , proclamava-se a licitude da participao no suicdio por de
ver. G l e i s p a c h , relembrando o famoso caso do coronel austraco R e d l
(tendo sido este suspeitado de espionagem a favor da Rssia, alguns
colegas seus o atraram a uma estalagem e, obtida sua confisso,
deixaram-no a ss num quarto, onde, sobre uma mesa, haviam colo
cado uma pistola Browning, com uma nota explicativa do respectivo
manejo, e o coronel, pouco depois, matava-se com uma bala no ou
vido), afirma: Qem impele ao suicdio um criminoso de tal espcie
no punvel, se agiu somente por motivo honroso. ( Wcr einen

SAIR

HB2Ha_AjuD6

INDICE I

C o m en t rios a o C digo P e n a l A r t. 122

| SEGUE
231

a causa gentica universal dos suicdios. Pode-se continuar

afirmando que o suicdio no , de regra, um mero fato, ou um
fato desprovido de cor tico-j uri dica. O impulso que leva
ao suicdio no exorbita da psicologia normal o que no
importa negar que, s vezes, o gesto de um louco. E, assim,
no h porque deixar de consider-lo como ato merecedor
da reprovao da moral e do direito. Do direito, sim; porque
o sacrifcio da prpria vida excede a atividade juridicamente
lcita do indivduo. O direito vida est protegido por normas
jurdicas: uma entidade jurdica objetiva, desde que sobre
ela pode incidir uma relao tutelvel pela lei. No sendo,
nessa relao jurdica, separvel o sujeito do objeto, fica este
excludo do mbito de disposio do seu titular. Direito
vida no quer dizer direito e morrer. Em cada vida humana
insere-se uma funo social, um interesse coletivo. A vida
res extra commercium, inalienvel, irrenuncivel por parte
do indivduo. Sendo inegvel a antijuridicidade do suicdio,
perfeitamente legtima a incriminao da participao no
suicdio, desprovido d qualquer valor, na espcie, o consenti
mento do subjectum juris.
43.
Configurao legal do crime de participao em sui
cdio. Para bem identificar-se o crime previsto no art. 122,

cumpre, antes de tudo, fixar o conceito jurdico do suicdio.

este a eliminao voluntria e direta da prpria vida.
Para que haja suicdio, imprescindvel a inteno positiva
de despedir-se da vida.
No suicdio, por exemplo, o ato do heri que, na
defesa da ptria ou de um ideal, se lana a um perigo certo
e sacrificado. O suicdio um fim em si mesmo: o suicida
mata-se porque no quer viver. O que a lei penal incrimina
Verbrecher solcher oder hnlicher A rt zum Selbstm or treibt, soll
nicht strafber sein, w en er nur aus eh ren h a ften Betoeggrnden
gehanelt h at . " )

SAIR
232

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

no a participao era suicdios chamados tais por met

fora, mas em suicdios autnticos.
Trs so as formas do crime em questo; o induzimento,
a instigao e o auxlio. Quase nenhuma a diferena entre
induzir e instigar. Induzir significa persuadir ou levar al
gum a praticar algum ato. Instigar, alm desse mesmo
significado, encerra tambm o de acorooar vim desgnio. O
induzimento pressupe a iniciativa na formao da vontade
de outrem, enquanto a instigao pode ter um carter se
cundrio ou acessrio, ou de adeso e estmulo a um pro
psito j concebido, para afastar qualquer hesitao ou per
plexidade, Auxiliar, finalmente, prestar assistncia ma
terial, facilitar a execuo de um ato. Deve entender-se que
o auxlio, na espcie, prestado conscientemente no sentido
de favorecer a execuo do suicdio, mas sem confundir-se
com esta. Se h cooperao direta no ato executivo do suic
dio, o crime passa a ser o de homicdio. Homicida foi Epafrodito, ao impelir a mo trmula de Nero, enquanto este la
mentava que o mundo perdesse um grande artista. . . Ho
micida ser, tambm, por exemplo, aquele que puxa a corda
ao que quis enforcar-se, ou segura a espada contra a qual se
lana o desertor da vida. O auxlio eminentemente aces
srio, limitando-se o agente, in exemplis, a fornecer meios
(a arma, o veneno, etc.), a ministrar instrues sobre o modo
de empreg-los, a criar as condies de viabilidade do suicdio,
a frustrar a vigilncia de outrem, a impedir ou dificultar o
imediato socorro.
A prestao de auxlio pode ser comissiva ou omissiva.
Neste ltimo caso, o crime s se apresenta quando haja um
dever jurdico de impedir o suicdio. Exemplo; o pai deixa,
propositadamente, oue o filho menor, acusado de um fato
desonroso, ponha termo vida; o indivduo que seduziu uma
jovem e a abandonou em estado de gravidez assiste, impas
svel, ao seu suicdio; o diretor da priso deliberadamente
no impede que o sentenciado morra pela greve da fome;
o enfermeiro que, percebendo o desespero do doente e seu

SAIR

im p r i m i r

a jud a

C om en t rios

ao

NDICE

VOLTA

C digo P e n a l Abt. 122

SEGUE
233

propsito de suicdio, no lhe toma a arma ofensiva de que

est munido e com que vem, realmente, a matar-se. J no
se apresentar, entretanto, o crime, por exemplo, no caso da
moa que, no obstante o protesto de suicdio da parte de um
jovem sentimental, deixa de responder-lhe a missiva e paz
e d causa, assim, a que o tresloucado se mate, No h, aqui,
o descumpriiiiento de um dever jurdico.
Comentando o Gdigo Penal argentino (que, como o
nosso, fala em auxiliar a execuo do suicdio de outrem,
diversamente do Cdigo italiano, que usa da expresso fa
cilitar de qualquer modo a execuo ), E usbio G m ez en
tende que a participao por auxilio h de ser sempre comisaiva. Discordamos desse ponto de vista, pois deixar de im
pedir um evento, que se tem o dever jurdico de evitar, ,
sem dvida alguma, prestar auxlio (contribuir, concorrer)
para o seu advento. Em face do art. 11 do Cdigo brasileiro,
que no distingue entre causa e condio, tal concluso
Em qualquer das formas de participao em suicdio,
basta, para existncia do crime, que a ao moral ou mate
rial do culpado tenha sido um coeficiente causai do estado
de conscincia, que levou ao suicdio, ou da realizao deste.
Pouco importa, para a participao moral, que o suicida j
tivesse o propsito sinistro, limitando-se o agente a refor
-lo ou a remover alguma dvida ainda existente no esprito
daquele. Tambm no necessrio que o induzimento ou
instigao se faa aberta ou ardilosamente.
Assim, h induzimento a suicdio no seguinte caso fi
gurado por M a n z in i : 155 dois cnjUges mutuamente se juram
que um no sobreviver ao outro e, depois de algum tempo,
o marido (que, na realidade, queria desfazer-se da esposa)
ausenta-se e faz com que seja levada a notcia de sua morte
155 Trattato, vol. VIII, pg. 90, nota 1

SAIR
234

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

crdula mulher, que, fiel ao juramento, se suicida. 166 Tam

bm induzimento a suicdio so os maus tratos reiteradamente infligidos a algum, vindo este a matar-se de deses
pero, uma vez que haja o dolo, direto ou eventual, especfico
do crime, isto , a inteno ou aceitao do risco de que a
vtima se suicide. Induzimento ou instigao ser, igual
mente, a coao resistvel (pois, se irresistvel, o crime ser
homicdio) . O prprio fato de fornecer meios, vindo, porm,
o suicida a servir-se de outros, pode ser considerado instiga
o, se se apura que tal fornecimento contribuiu para reforar
o propsito do suicida. Sugestes, exagerada ou tendenciosa
representao de males ou perigos, conselhos, mandato, s
plicas, tudo isso pode ser induzimento ou instigao. Por
induzimento a suicdio responder, sem dvida, o sobrevivente
no chamado duelo americana, isto , ajustado suicdio me
diante sorteio ou deixada ao. azar a escolha dentre duas ar
mas de fogo, uma s das quais est carregada. A hiptese
especialmente prevista nos Cdigos hngaro e polons.
Dispe o primeiro no seu art. 283, 2.a alnea: Se duas pessoas
combinam que uma delas se suicidar, de modo predeter minado e dependente de sorte, e executada, em conse*' qncia disso, a ao dirigida ao suicdio, ficam ambas,
se no se segue a morte, sujeitas a pena de priso por um
at cinco anos; mas, se ocorre a morte, ser o sobrevivente
u punido com priso por cinco at 10 anos. 157
ias Se o ardil empregado para o fim de que a pessoa se mate
sem querer, h homicdio. Exemplo: enganar algum que um revl
ver est descarregado e fazer com que ele o aponte para o prprio
corao e d ao gatilho.
i&t Haben jeoch zwei Personen verabreet, ass es auf eine
im vorhinein bestmmte Weise von Lose abhngtg gemacht were,
welche von ihnen zum Selbstmorer werden soli, und wurde infolge
essen die auf den Selbstmor gerichtete Handlung ausgefhrt, so ist,
xoenn der Tod nicht erfolgte, gegen beide auf Staatsgefngnis von
enem bis zu fnf Jahren zu erkennen. Ist aber der Tod eingetreten,
so der wir Uberlebende mit Staatsgefangnis von funf bis zu zehn

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C om en t rios a o C digo P e n a l Art. 122

SEGUE
235

preciso que o induzimento ou instigao se dirija a

pessoa determinada. Assim, no ser ru de participao em
suicdio o jornalista ou escritor que faz a apologia do suicdio
e d causa a que algum leitor, sugestionado, se mate.
O crime em questo de contedo variado (Mischtatbestand, como dizem os autores alemes), isto , h mais de
uma forma tpica do seu elemento de fato (legalmente equi
paradas umas s outras); mas, se o agente, alm de induzir
ou instigar, presta, em seguida, auxlio ao suicdio, no h
dualidade de crime, mas um crime s, ressalvada ao juiz
apenas a faculdade de, ao aplicar a pena in concreto, levar
em conta essa duplicidade de ao criminosa. a justa lio
de H after: O agente que primeiramente induziu ao suic dio e, a seguir, ainda prestou auxlio, no punvel duas
vezes. Apesar de pluralidade de ao, no de admitir-se
um concurso material, porque somente um foi o resultado
criminoso que sobreveio. Se o agente obtm o resultado
com vrios atos, ao invs de um s, ser isso apenas in"d cio da intensidade do seu dolo, o que dever ser to mado em conta na medida da pena. ir,s
44.

Condio de punibilidade da participao em suicdio.

Por vezes, a lei penal, ao incriminar um fato e cominar

a pena correspondente, condiciona a imposio desta a um
determinado acontecimento. Chama-se a este condio e
punibilidade (Bedingung der Strafbarkeit) . O crime se con
suma com a ao ou omisso descrita n preceito legal, mas
a punio fica subordinada ao advento (concomitante ou

168

Scftceiseriscftes strajrecht (p a rte e s p e c ia l), 1. vol., pg. 28

Jahren bestraft. O Cdigo polons (art. 229) assim declara: Celui

gui conclut un contract daprs lequel le sort dcide lequel des contractants oit se onner la mort, est puni run emprisonnement
jusqu 5 ans.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

sucessivo) de um certo resultado de dano, 139 ou a um quid

pluris extrnseco (como, por exemplo, a queixa nos crimes
de ao privada). o que acontece com o crime de partici
pao em suicdio: embora o crime se apresente consumado
com o simples induzimento, instigao ou prestao de au
xlio, a punio est condicionada superveniente consu
mao do suicdio ou, no caso de mera tentativa, produo
de leso corporal de natureza grave na pessoa do frustrado
desertor da vida. Se no se segue, sequer, a tentativa, ou
esta no produz leso alguma ou apenas ocasione uma leso
de natureza leve, a participao ficar impune. Em face do
Cdigo revogado, a participao em suicdio s era punvel
quando o suicdio se consumava. , portanto, uma inovao
do atual Cdigo a punibilidade desse crime, mesmo no caso
de simples tentativa do suicdio, desde que desta resulte leso
corporal grave, isto , qualquer das leses previstas nos 1.

45.

Impossibilidade jurdica da tentativa.

O crime de

participao em suicdio no admite tentativa. Ao contr

rio do que opinam R omeiro , M acedo e G aldino S iqueira,
no ocorre esta na hiptese de frustrao do gesto de deses
pero do candidato ao suicdio. A materialidade do crime em
apro ( a exata lio de V annini) exaure-se com o fato
mesmo do induzimento, instigao ou auxlio ao suicdio,
e nisto se concretiza o fato contrrio lei penal , embora
a sua punibilidade fique subordinada a uma superveniente
condio objetiva, isto , o efetivo suicdio do induzido, ins
tigado ou auxiliado, ou produo de leso grave sua inte
gridade fsica ou sade, resultante da ao dirigida ao sui-

150
Contra a opinio de que o evento lesivo, em nexo causai com
a ao ou omisso e condicionante da sano penal, seja propria
mente condio e punibilidade, manifesta-se A lim e n a (Francesco),

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

Comentrios ao Cdigo P enal Art. 122

SEGUE
237

O induzimento, a instigao ou o auxlio, j precedente

mente exauridos, no podem esacontecer parcialmente
(factum infectum fieri nequit), passando a comeo e exe
cuo de si mesmos, quando venha a frustrar-se o gesto
suicida. Mas, ainda que pudesse ser admitido semelhante
absurdo, no se pode abstrair que o crime no o evento
suicdio visado pelo ru, mas o fato de induzir, instigar
ou prestar auxlio ao suicdio. Se este no ocorre, tais ats
tornam-se penalmente indiferentes. Falar-se em tentativa
na espcie o mesmo que admitir-se tentativa punvel de um

Hipteses interessantes podem ocor

rer em torno ao chamado suicdio a dois. Suponha-se que
Joo e Joaninha, contrariados no seu recproco amor, re
solvam matar-se, instigando-se mutuamente. De acordo com
o ajustado, Joo desfecha um tiro contra Joaninha e, em
seguida, outro contra si prprio, mas acontecendo que um
deles sobrevive. Se o sobrevivente Joo, responde este por
crime de homicdio; se, ao contrrio, Joaninha quem es
capa, responder esta por instigao a suicdio. Se Joo, ao
invs de ter atirado contra Joaninha, limitou-se a fornecer
a arma com que ela veio a matar-se, responder por auxlio
46.

Suicdio a dois.

Suponha-se, agora, que tivessem preferido morrer me

diante asfixia por gs carbnico, e enquanto um abria o bico
de gs, o outro calafetava as frinchas do compartimento.
Se qualquer deles sobrevive, responder por homicdio, pois
concorreu materialmente no ato executivo da morte do outro.
Se ambos sobrevivem, respondero por tentativa de homi
cdio. No caso em que somente um deles tivesse calafetado
as frestas e aberto o bico de gs, responder esse, na hip
tese de sobrevivncia de ambos, por tentativa de homicdio,
enquanto o outro responder por instigao a suicdio.

SAIR
238

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson H ungria

47.
Agravantes especiais. A pena cominada participa
o em suicdio duplicada se o crime praticado por
motivo egostico ou se a vtima menor ou tem dimi
nuda, por qualquer causa, a capacidade de resistncia .

Motivo egostico todo aquele que diz com o propsito

de obteno de uma vantagem pessoal. Age por motivo
egostico tanto aquele que induz, instiga ou ajuda o suicdio
de outrem, colimando o recebimento de uma herana ou de
Um seguro, quanto aquele que o faz visando eliminao de
um rival em amores ou um competidor em negcios.
Quanto segunda agravante especial, deve entender-se
que o "menor' a que se refere o texto legal aquele que
j possui um certo entendimento, pois, do contrrio, o crime
a identificar-se ser o de homicdio. Esta interpretao
confirmada pela ltima parte do inciso, que fala em pessoa
que tem diminuda a capacidade de resistncia, isto , resis
tncia moral. Ora, o infans no tem capacidade alguma de
resistncia moral, como no a tm, no caso do art. 22 do
Cdigo, os loucos, os idiotas, os sonmbulos, os atacados de
delrio febril. preciso, para o reconhecimento da agravante,
que o induzido ou auxiliado no seja um instrumento passivo,
um scubo inteira merc de um incubo, pois, em tal caso,
como diz A lim e n a , o suicida no mais do que a longa manus
do agente, e deve ser reconhecido, no o crime de partici
pao em suicdio, mas um autntico homicdio.
Infanticdio

&Ttt 123.

M atar, sob a influncia do es

tado puerperal, o prprio filho, durante o parto

ou logo aps.*
Pena deteno, de dois a seis anos.
DIREITO COMPARADO Cdigos: suo, art. 116; peruano,
art. 155; argentino, art, 81, 2.; italiano, art. 578; francs, arts. 300
e 302 (modificado pela lei de 21-11-1901); alemo, 217; dinamar
qus, art. 238; hngaro, 284; noruegus, rt. 234; uruguaio, art. 313;
espanhol, art. 410; holands, art. 290; portugus, art. 356; polons,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

Comentmos ao Cdigo Penal Art. 123

SEGUE
239

art. 226; chileno, art. 394; mexicano, arts. 325 a 328; Inglaterra,
Infanticie Act, de 1927; venezuelano, art. 413; uruguaio, art. 313;
paraguaio, arts. 347 e 348; colombiano, art. 369; cubano, art. 438;
equatoriano, art. 429.
BIBLIOGRAFIA G a u tie r, in Protokoll der zweiten Expertenkommission (do projeto de Cdigo Penal suo), vol. II, pg. 176;
H a fte r, lit. j cit.; T h orm an n e O verbeck, lit. j cit.; G leisp a ch ,
Kindesmord (Infanticiio), in Handwrtefbuch der Kriminologie de
E ls t e r ; eberm ayer, Kindesttung, in Hanwrterbuch der Rechtswissenschaft, de S t ie r -S o m lo -E ls t e r ; K r a f f t Ebing, Stati incoscienza morbosa in rapporto col parto, in Trattato di Medicina
Legale de M a sch k a , trad. ital. de B ia n c h i e M ey er, vol. 4, 1889;
B eccaria, Des dlits et des peines. trad. francesa de D u fe y , 1821;
Im p allom en i, lit. cit., V a n n ik i, 71 elitto di omtcidio, pgs. 89 e
segs.; A lim en a (Bernardino), lit, cit.; Ir u re ta G o y e n a , lit. cit.; M anzin i, lit. cit.; E usbio Gm ez, lit. cit.; S top p a to, Infanticiio e procurato borto, 1887; S a l t e l l i - D i P a lc o , lit. cit.; A lt a v illa , Delitti con
tro Id persona, pgs. 134 e segs.; C iv o li, lit. cif.; J a n n itti P irom a lo,
in 11 Coice Penale illustrato de U go C o n ti, vol. III; L on go, Commento, vol. II; F a lc h i, lit. cit.; P annain, Infanticiio, in Nuovo Digesto
Italiano; B rou a rd e l, LInfanticie, 1897; B oven sieger, Ver Kinermord un sein Bestrafung (O infanticiio e sua punio), in Archiv
f. Kriminologie, 1923, pg. 75; M aggiore, lit, cit.; K ron a u er, Protokoll
sbre o projeto suo; D ela q u is. idem; M rio Carrara, Medicina. Le
gale, 1938, II, pgs. 200 e seguintes; W e stp h a l, in Trattato di psichiatria de B in sw a n g er e S iem erlin g, trad. Ital. de Datma, 1927;
K ra ep elin , Trattato i psichiatria; H o ffm a n n e F erra i, Trattato e
Meicina Legale, 1914; N erio R o ja s , Medicina Legal, 1936; P e ll e grin i, Trattato di Medicina Legale, 1932; L e o n cin i, in Trattato de
Me. Legale de B o r r i-C e v id a lli-L e o n c in i, vol. III, 1524; V a lle j o Ngera, Psicosis sintomticas, 1941; C iam p olin i, Sessualit e meicina
legale, 1936; S ou sa Lima, lit. cit.; G a ld in o S iqu eira, lit. cit,; M adureira de P in h o , Algumas inovaes do novo Cdigo Penal, in Jornal
do Comrcio de 2-11-41; L e on d io R ib e iro , O novo Cdigo Penal e a
Meicina Legal, 1942; Fveho, ob. cit.; S a le s (Nlton), O Infanticdio na legislao brasileira,' 1945; Cruz de V a s c o n c e lo s , Do Infanticidio, 1946; A lm eida J n io r, Lies e Meicina Legal, 1948.
COMENTRIO

48.
Histrico. O direito romano da poca avanada
inclua o infanticdio entre os crimes mais severamente pu-

SAIR
240

saEna

a jud a

INDICE m O S S I SEGUE

Nlson Hungria

nidos, no o distinguindo do homicdio. Se praticado pela

me ou pelo pai, constitua modalidade do parricidium e a
pena aplicvel era o culeus, de arrepiante atrocidade: Alia
deinde lex asperrima crimen nova poena persequitur, quae
Pompeia de parricidis vocatur, Qua cavetur ut, si quis parentis vel filii, aut omnino adfectionis ejus quae muncupatione parncidii continetur, fata properavit, sive ciam sive
palam id ausus fuerit: nec non is cujus dolo maio id factum
est, vel conscius criminis existit, licet extraneus sit, poena
parricidii puniatur, et neque gladio neque ignibus neque
ulla alia slemni poena subjiciatur: sed insutus culeo cum
cane et gallo gaUinaceo et vipera et simia, et inter eas ferales
angustias comprehensus, secundum quod regionis qualitas
tulerit, vel in vicinum mare vel in amnem projiciatur; ut
omnium elementorum usu vivus carere incipiat, et ei coelum
superstiti et terra mortuo a u f e r a t u r (Inst., 4. 18. 6.)
Na Idade Mdia, tambm no se diferenava entre infanticdio e homicdio: Si quis infantem necaverit, ut homicida
teneatur." (B alitzio .) O direito estatutrio escolhia para
os infanticidas as penas mais graves. Segundo informa Julius C lakus , imposita est occidentibus liberos poena, ut
trahantur ad caudam equi, et deinde rotae lignae intexantur .
A Carolina (Ordenao penal de Carlos V) assim dispunha:
"As mulheres que matam, secreta, voluntria e perversa mente os filhos, que delas receberam vida e membros, so
enterradas vivas e empaladas, segundo o costume. Para
que se evite o desespero, sejam estas malfeitoras afogadas,
quando no lugar do julgamento houver para isso como didade de gua. Onde, porm, tais crimes se do freqen temente, permitimos, para maior terror dessas mulheres
perversas, que se observ o dito costume de enterrar e em palar, ou que, antes da submerso, a malfeitora seja dila cerada com tenazes ardentes.
A comear d sculo XVIII, entretanto, operou-se um
movimento, entre os filsofos do direito natural, no sentido
do abrandamento da pena do infanticdio. Sob o influxo

SAIR

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a jud a

NDICE

VOLTA

C om en t rios a o C dig o P e n a l A rt. 123

SEGUE
241

das novas idias, as legislaes passaram a considerar o in

fanticdio, quando praticado honoris causa pela me ou pa
rentes, como um homicidium privilegiatum. Foram pioneiros
desse critrio legislativo, inaugurado pelo Cdigo austraco
de 1803, B e c c a b i a e F e u e h b a c h . Somente o Cdigo napolenico de 1810 e a lei inglesa continuaram mantendo na
espcie a pena capital. O primeiro, porm, foi alterado por
uma lei de 21 de novembro de 1910, que atenuou a pena
de modo geral: Toutefois la mre, auteur principal ou complice de Vassassinat ou du meurtre de son enfant nouveau-n
sera punie, dans le premier cas, des travaux forcs perpetu it,.et dans le second cas, des travaux forcs temps.
Na Inglaterra, segundo atestava o Infanticide Act de 1927,
ainda persistia at data recente a intolerncia antiga, mas,
atualmente, est confinada a casos especialssimos a aplicaNo Brasil, j o Cdigo de 1830, depois de abrandar, in
genere, a pena do infanticdio, dispunha: Se a prpria me
matar o filho recm-nascido para ocultar sua desonra:
pena de priso com trabalho por 1 a 3 anos (devendo
notar-se que a pena cominad ao homicdio era, no mxi
mo, a de morte; no mdio, a de gals perptua, e, no mni
mo, priso com trabalho por 20 an os). O Cdigo de 90, imi
tando o do Imprio e o Cdigo portugus, destacava o in
fanticdio como figura delituosa sui generis, sem, entretanto,
limitar o privilegium hiptese da causa honoris. Segundo
o seu art. 298, o infanticdio consistia em matar recm-nasJ cido, isto , infante, nos sete primeiros dias do seu nasci4 mento, quer empregando meios diretos e ativos, quer re
" cusando vtima os cuidados necessrios manuteno da
vida e a impedir sua morte . O legislador de 90 no per
cebeu que, com a adoo desse conceito genrico ou irrestrito,tornava injustificvel a distino entre infanticdio e homi
cdio, para incorrer, em seguida, no chocante absurdo de
cominar contra o primeiro, ainda quando no perpetrado
honoris causa, somente a pena aplicvel ao homicdio sim-

S A IR
242

mmm a j u d a

N D IC E |

SEGUE

N lso n H u n cria

pies, isto , seis a 24 anos de priso celular. Era, positiva

mente, o critrio de dois pesos e duas medidas. Como jus
tamente ponderava D u r o , o homicdio do recm-nascido,
quer o cometam os pais, quer os parentes ou estranhos, no
difere do homicdio do adulto, podendo ser, como este, qua lificado, agravado e atenuado, segundo as modalidades que
revestir, salvo a hiptese de ser praticado causa honoris
No se esquecera, porm, o antigo Cdigo do caso em que
ocorre o motivo de honra (que s pela me podia ser invo
cado) . Em tal caso, a pena era grandemente diminuda: Se
o crime (infanticdio) for perpetrado pela me, para ocultar
a desonra prpria: pena de priso celular por trs a nove
anos.
Projeto G a l d i n o S i q u e i r a no considerava o infanti
cdio crime autnomo, mas homicdio atenuado: Se o crime
(homicdio) tiver sido cometido contra recm-nascido, isto
, criana no momento do seu nascimento ou logo depois, e
pela prpria me, para ocultar desonra: pena deteno
por dois a oito anos.
O

O Projeto S P e r e i r a , ao configurar o infanticdio c o m e

crime autnomo, seguira o exemplo do projeto de C d i g o
suo de 1916 (art. 107): Aquela que, durante o parto, ou
ainda sob a influncia do estado puerperal, matar o filho
<! recm-nascido, ser punida com priso at 3 anos, ou c o m
deteno por 6 meses, no m nim o.
O Projeto A l c n t a r a , em suas vrias edies, retornava
ao critrio tradicional da causa honoris, ampliando o privilegium em favor de outras pessoas alm da me: Matar
infante, durante o parto ou logo depois deste, para ocultar
a desonra prpria ou a de ascendente, descendente, irm
ou mulher: pena deteno ou recluso por dois a seis
meses.

49.

O estado puerperal com o causa autnoma de perlur-

bao psicolgica. As consideraes que, nos tempos moder

nos, prevaleceram no sentido de destacar-se o infanticdio

SAIR

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NDICE

VOLTA

C omentrios ao C dico P enal A rt . 123

SEGUE
243

como um delictum exceptum (quando praticado pela prpria

m e), ou merecedor de benigno tratamento penal, em cotejo
com o homicdio, so de duas espcies: umas atendem a um
ponto de vista puramente psicolgico, outras se fundam no
estado fisiopsquico da mulher parturiente. As primeiras
levam a atenuar a pena somente no caso em que intervm
o motivo e honra, isto , somente na hiptese de gravidez
ilegtima: o obsedante receio da descoberta do seu erro, que
a sociedade no perdoa, cria na mulher engravidada fora
do matrimnio (ou por indissimulvel adultrio), e que ainda
no perdeu o pudor, um verdadeiro estao de angstia, em
que, gradativamente, se lhe vai apagando o prprio instinto
de piedade para com o fruto do seu amor ilegtimo. o
drama ntimo da desventurada ma seduzida, que, um dia,
se surpreende grvida. Descreve-o, com viva eloqncia, Mi
g u e l Longo: A princpio, consegue esconder a prova do
pecado, e leva nina existncia de sobressaltos e foradas
41reservas; mas, pouco a pouco, cresce o perigo da publi cidade, e a infeliz comea a perder at a coragem de simular
um sorriso. Seu nimo possudo de agitaes convulsivas,
desorientaes, desequilbrio de sentimentos e de idias,
: As prprias carcias prodigalizadas por seus desvelados pais
so causa de remorso, so novos abalos ao periclitante
domnio da razo, s dolorosas arritmias do corao, e entre mentes, de longe, apavorante como um espectro, vem-se
aproximando, minaz, de dia em dia, de hora em hora, o
momento fatal em que a desgraada j no pode esconder
a prpria vergonha famlia, aos parentes, ao pblico;
e torna-se deprimida, aviltada sob o incubo medonho que
no a abandona, de dia ou de noite, at mesmo nos poucos
momentos de repouso que lhe so concedidos pela fadiga,
pela exausto,- pela absorvente angstia. um abismo
de trevas, de tempestades, de imperscrutveis mistrios que
se cava naquela alma; a piedade, at a piedade lhe ne gada, porque pedi-la vergonha, merec-ia desonra, es-

SAIR
244

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson H ungria

per-la sinal de maior humilhao da dignidade e do

decoro pessoal! E chega o dia fatal, e a hora se aproxima:
'* agitao sucede o desvairo, o desatino do-nufrago pro cura, na desesperada agonia, de uma tbua de salvao;
enfim, a surpresa do' parto tira infeliz o ltimo raio de
luz mental, o derradeiro baluarte de defesa, a esperana
de um remdio imprevisto; e ela, num momento reativo de
41conservao instintiva, impelida, automaticamente, a su
p r im ir a prova da vergonha, do erro infamante, da deson
r a . . . e o infanticdio se consuma! A lei escrita pedir
contas a essa mulher, como autora de um crime; mas a lei
moral dir aos seus juizes: acima e alm dos cdigos h a
lei da necessidade, a infelicitas fati, o imprio inelutvel
das fatais contingncias da vida.
J Beccaria dissertava a respeito do infanticdio:
Veffeto duna inevitable contradizione in cui posta una
persona> che per debolezza o per violenza abbia caduto. Chi
trovasi tra 1infamia e la morte di un essere incapace di
sentirne il malet come non preferir questa alia misria infallibe a cui sarebbero esposti ella e 1infelice frutto ,
O critrio fisiopsquico, ao contrrio do puramente psi
colgico, no distingue entre gravidez ilegtima ou legtima,
abstraindo, portanto, ou pelo menos relegando para terreno
secundrio, a causa honoris: somente tem em conta a parti
cular perturbao fisiopsquica decorrente do parto. Ao in
vs do impetus pudoris, o impetus doloris. o critrio que,
adotado, em toda a sua pureza, no Projeto suo de 1916
(mantido no Cdigo promulgado em 1937), tem infludo
em legislaes posteriores, entre as quais a do Peru, da Di
namarca, da Polnia, da Argentina, e, agora, do Brasil. Dis
punha o art. 107 do dito Projeto (a que corresponde o art. 116
do atual Cdigo helvtico): La mre qui aura intentionneement tu son enfant pendant 1accouchement ou alors quelle
se trouvait encore sous Vinfluence de Vtat puerpral, sera
punie de la rclusion jusqu trois ans ou de 1emprisonne-

SAIR

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a jud a

NDICE

VOLTA

Comentrios ao CDiao P enal A bt . 123

SEGUE
245

ment pour six mois au moins 100 O art. 155 do Cdigo do

Peru (1942) a traduo castelhana dsse dispositivo: La
madre que intencionalmente matare a su hijo durante el
parto, o estando todavia bajo la influencia dei estado puer
peral, sufrir penitenciaria non mayor de tres anos o prsin
non menor de seis meses. O Cdigo dinamarqus (1930)
atende aos dois critrios, alternativamente, mas restringindo,
com prudncia, o fisiopsquico (art. 238): Si une mre tue
son enfant au cours de Vaccouchement ou immdiatement
aprs, et quil soit prsumer quelle a agi dans un tat de
detresse, par peur du eshonneur, ou sous Vinfluence d*un
tat daffaiblissement, draffolement ou de trouble rsultant
de Vaccouchement, elle est passible demprisonnement pour
une dure pouvant slever 4 ans. A frmula do Cdigo
argentino adota um critrio composto (seguindo a lio de
von L iszt) : Se imponr reclusin hasta tres anos o prisin
de seis meses a dos anos a la madre que, para ocultar su
deshonra, matare a su hijo durante l nacimiento o mientras
se encuentra bajo la influencia el estado puerperal. . . O
Cdigo polons acolheu a frmula sua, mas redigindo-a
assim: La mre qui tue son enfant lors de Vaccouchement
sous Vinfluence des couches, est punie un emprisonnement
jusqu 5 ans.
Entre ns, o Projeto S P ereira, como j vimos, tradu
zira fielmente a frmula sua, mas o Projeto A lc n ta ra a
repelira, voltando ao critrio tradicional da honoris causa.
A Comisso Revisora, porm, entendeu de restabelecer a dita
frmula, mas alterando-a, sob inspirao dos Cdigos dina
marqus e polons, isto , exigindo a influncia do estado
puerperal no s depois, seno tambm durante o parto,161
ioo o texto alemo o seguinte: Ttet eine M utter whren
der Geburt oer solange sie unter dem Enfluss des Geburtsvorganges
steh t, ihr K in vorsatzlich, so wir sie m it Zuchthaus bis
rei
Jahren oder m it Gefngnis n ich t unter sechs Monaten bestraft.
Estado puerperal no apenas o que se segue depois do
parto: refere-se ao perodo do parto e ao do sobreparto.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

e fazendo entrar no conceito do infanticdio um limite de

tempo: o privilegium s ser concedido se a ociso do infans
se der, o mais tardar, logo aps o parto. As expresses du
rante o parto e sob a influncia do estado puerperal no
se eqivalem, pois, do contrrio, o texto legal seria redun
dante. No basta o fato, puro e simples, de ter sido o infan
ticdio praticado pela me durante o parto: necessrio que
haja um vnculo causai entre o estado puerperal e a ociso
da criana. bem certo que tal relao pode deixar de existir,
isto , nem sempre o estado puerperal acarreta a perturbao
psquica que justifica, na espcie, o privilegium legal. Pode
ser inexistente a desnormalizao do psiquismo da parturiente, e apresentar-se, no um crime cometido num estado
particular de responsabilidade atenuada, mas um crime fria
mente calculado e perversamente executado. Na frmula
sua, condio suficiente para o delictum exceptum o sin
gelo fato de encontrar-se a mulher no processo do parto, pre
sumindo-se, juris et de jure, a sua perturbao psicolgica.
o que explicava S P e r e i r a , em carta que nos dirigiu, res
pondendo a uma nossa observao: Neste caso, o infanti cdo punido brandamente, porque: a) cometido durante
o parto, ou ) cometido ainda sob a influncia do estado
puerperal. A situao que ento se cria para a mulher
de profunda perturbao psicolgica, e da um estado
de imputabilidade restrita. . . Criticando este critrio de
soluo, dissemos alhures:
.. na irrestrio com que pro
clama a imputabilidade restrita das parturientes, favorece
at mesmo as mulheres desvergonhadas e aquelas que, plas
madas na materialidade dos dias que correm, no recuam
ante o infanticdio, a que so movidas por simples impulso
de miservel egosmo ou para se forrarem aos incmodos
e sacrifcios que lhes adviriam da criao de um filho.
A frmula da Comisso Re visor a do Projeto A l c n t a r a ,
e que prevaleceu no texto do Cdigo, ressente-se de um cunho
de prudncia, deixando de reconhecer uma infalvel seqncia
causai entre os episdios do parto e a diminuio do enten-

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C om en t rios ao C digo P enal A r t . 123

SEGUE
247

dimento e autogoverno da parturiente. preciso que se

verifique um efetivo estado de conturbao psquica resul
tante do parto, desde que no h uma necessria relao de
causa a efeito entre um e outra. Assim discorre a Exposio
de motivos: O infanticdio considerado um delictum ex ceptum quando praticado pela parturiente sob a influncia
do estado -puerperal. Esta clusula, como bvio, no quer
dizer que o puerprio acarrete sempre uma perturbao
psquica: preciso que fique averiguado ter esta realmente
sobrevindo em conseqncia daquele, de modo a diminuir
a capacidade de entendimento ou de auto-inibio da par turiente. Fora da, no h porque distinguir entre infan ticdio e homicdio.
Cumpre insistir neste ponto: o estado puerperal pode
determinar, mas nem sempre determina a alterao do psiquismc d a mulher normal. de cincia c o m u m que, e m
grande nmero de casos, a parturiente (notadamente q uando
se t r a t a d e uma plurpara) no se conturba, nem p e r d e o
domnio de si mesma, Eis o ensinamento de Bumm (apud
Pelleriki) : Diferenas anlogas s da c-^rgia das con traes achamos nas reaes do estado gerai d a mulher
dor das prprias contraes... H mulheres que no
perdem, por um instante, sequer, a tranqilidade.5 Man
ter em tais casos o favor outorgado ao infanticdio valeria
por um estmulo ao contrabando de sentimentos inferiores
sob a bandeira de uma apriorstica responsabilidade dimi
nuda. No prprio seio da 2 .a Comisso e peritos, a que foi
submetido o projeto suo, ficou reconhecido o carter me
ramente eventual do momentneo transtorno psquico con
seqente ao parto. Dizia G a u t i e k :
toute grossesse et
tout accouchement peuvent dterminer chez la mre les mmes desordres physiques et moraux, que Venfant ait t
conu dans un rapprochement lgitime ou lgitime. D e la q u is

assim se pronunciou: A nova literatura mdica diz-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

-nos que o estado puerperal muitas vezes desperta na me

sentimentos de dio contra o filho. 162
Mas, ser que, na realidade, o abalo do equilbrio ps
quico eventualmente produzido pelo estado puerperal de
molde a justificar que nele se identifique uma causa especial
de responsabilidade diminuda? Assim o entendeu e o con
sagrou o novo Cdigo. E tal critrio de deciso tem o apoio
de indiscutveis autoridades em psiquiatria. Segundo J hg
(Zurechnungsfahgkeit der Schwangeren und Gebrenen,
apud K rafft E bing ) , nenhuma parturiente, a partir do se
gundo perodo at o fim do parto, tem a completa conscincia
dos atos que pratica, K rafft E bing 103 assim se exprime:
Ainda que J rg tenha exagerado.. , entretanto, inegvel
que o processo do parto exerce, reflexivamente, uma to
profunda ao fsica sobre a parturiente, que pode determi nar facilmente uma transitria conturbao da conscin cia. Refere-se o mesmo autor aos temores e apreenses que,
notadamente no caso de prenhez ilegtima, assaltam o nimo
da parturiente, e conclui: Imaginem-se tais receios exer cendo sua influncia no instante em que o corpo est
'* exausto e irritado pelas dores do parto! fcil que surjam,
ento, emoes tumulturias, que podem ir. at a completa
B ertherand chega a falar em loucura emotiva das
parturientes. F ritisch (apud P ellegeini) afirma que as do
res, a excitao, o temor, podem colocar a parturiente em
tal estado, que lhe fiquem suprimidas a reflexo e a capaci
dade de avaliar as conseqncias dos prprios atos.

Aschaffenburg refere-se a um particular estado de falta

de orientao ou desatino (Ratlosigkeit).

Die neuere m eizinische Literatur sagt uns nun, ass der

Geburtsvorgang serh oft in der M utter G ef h le des Hasses gegen (ias
K in d w eckt."
m3 No Trattato di M edicina Legale, de M a s c h k a , vol. 4, pg. 746.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C om en t rios a o C digo P e n a l Art. 123

| SEGUE
249

K nig, autor que se ocupa especialmente do assunto,

chega concluso de que o parto pode ocasionar uma con
fuso mental passageira.
G leispach reconhece que influem no psiquismo da parturiente as dores, a perda de sangue, o excessivo esforo dos
msculos, e disserta: um estado de comoo e extenuao, segundo o grau do curso do parto e tambm depen
dente do estado de nimo natural da parturiente. Refe
rindo-se particularmente ao infanticdio in ipso partuf de
clara G leispach ; " . . . parece-nos certo que, com o parto,
novos motivos sobrevm aos j antes existentes e surge
uma fora coercitiva para a deciso, e a parturiente, menos
capaz de tranqila reflexo, e extenuada, no pode resistir
<f ao impulso para a ociso do filho e, em certos casos, deixa-se,
por assim dizer, dominar por ele. 104
P ellegrini, depois de mencionar casos concretos de
transtorno psquico de parturientes, observa: Estes casos
no tm apenas um valor anedtico, incidental; demons tram como o perodo de excitao e de delrio pode ser
relativamente breve; como, durante ele, podem ser come tidos infanticdios; como distrbios psquicos podem sur gir durante e aps o parto; como, enfim, o mdico deve
ser prudente no enjeitar a hiptese de um estado de incons cincia total ou parcial.
W estphal reconhece que, independente de predisposio
patolgica, o parto pode constituir causa imediata de uma
conturbao mental transitria, certo, porm, que o mesmo
autor acrescenta: Segundo as observaes mais recentes,
so rarssimos nas parturientes os estados confusionais e
os acessos de furor imputveis exclusivamente dor e
is* in W rtebuch der Krim inologie: " . . .sch ein t uns, ass durch
ie Geburt neue Bewegrnde zu den sch on Jrher vorhandenen
hinzu treten un en Zwang zum E ntschluss en tsteh t, ie Gebrende
ber, zu ruhiger Vberlegung m inder fahig und geschwcht, dem
Antrieb zur Ttung des Kind.es n ich t w idersteht, in besonderen Fllen
von ihrn sozusagen berrannt wir.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

excitao do parto. As mais das vezes, esses estados de

alienao mental passageira se explicam com a presena
de uma doena psquica originria, como a epilepsia, o
histerismo, a imbecilidade, a predisposio psicoptica, ou,
ento, pelas condies fsicas e psquicas particulares da
parturiente: o estado de circulao do sangue, sofrimentos
morais (no caso de gravidez ilegtima), o estado afetivo
No mesmo sentido, opina B um ke : O parto, por si s,
raramente ocasiona transtornos psquicos. esta uma
questo que tem sido muitas vezes debatida, dado o seu
interesse forense (ociso de infante), e foi resolvida em tal
sentido. . . Mas, naturalmente, nas mulheres psicopticas
se produzem, s vezes, durante o parto, estados de excita o com acessos furiosos contra o mdico e at mesmo con tra o filho. Alm disso, so possveis complicaes fortui tas, como, por exemplo, estados crepusculares epilpticos.
Ciampolini assim escreve: Tambm durante o parto
podem ocorrer delrios transitrios, que atingem a verdadei ras formas de loucura com perturbaes notveis da cons cincia, ou a impulsos irrefreveis e a estados obsessivos.
Sobretudo a propsito de infanticdio, justo que essas
perturbaes mentais da parturiente sejam tomadas em
conta nos eventuais exames periciais. Durante o parto,
diz N aegele, opera-se uma grande modificao no sistema
nervoso da mulher, revelando-se nas alteraes essenciais
do seu carter e por um estado de hiperemotividade que
modifica inteiramente sua conduta anterior. s vezes, no
terceiro e quarto perodos do parto, pode sobrevir at um
verdadeiro acesso de alienao mental.
Outros autores h, entretanto, que negam terminantemente a desnormalizao psquica resultante do parto em si
mesmo. B i s c h o f f e v o n S u b y , por exemplo, sustentam q u e
a excitao afetiva do parto se contm dentro dos limites

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t Ar i o s a o C d i g o P e n a l

A r t . 123

| SEGUE
251

O legislador penal brasileiro deixou a questo aberta:

na apreciao de cada caso concreto, ter o juiz de invocar
o parecer dos peritos-mdicos, a fim de que estes informem
se a infanticida, ainda que isenta de taras psicopticas, fran
cas ou latentes, teve a contribuir para o seu ato criminoso
as desordens fsicas e psquicas derivadas do parto. 185
50.
O parg. nico do arl. 22 e o art. 123. O art. 123
encerra, em ltima anlise, um caso especial de responsabi
lidade diminuda, que importa, ex vi legis, conceitualmente,
uma pena grandemente diminuda em relao a qualquer
outro homicdio doloso. A identificao de tal caso est
subordinada averiguao de que o estado puerperal, ou
ias P e l l e g w e n i (ob. cit., pg. 978) formula as seguintes instrues:
Na percia mdico-legal sobre o estado mental de uma infanticida,
cumpre, de caso em caso: a) apurar se a mulher tem precedentes
neuropticos e psicopticos e, o que mais, se fenmenos de tal
natureza se apresentam em ato. Assim, no apresentam dificuldade
de apreciao os casos em que se trata de frenastnicas que hajam
abandonado o neonato sem prestar-lhe os necessrios cuidados,
ou que, em estado de excitao alucinatria, tenham cometido atos
" de violncia contra ele. Biswanger observou uma frenastnica, de 21
anos, que, depois de derramar lcool sbre o prprio filho, tentou
queim-lo. Mesmo, porm, em mulheres ss de esprito, j foram
constatados delrios de psicoses alucinatrias agudas durante o
parto; b) averiguar se a me, aps o crime, cuidou ou no de es conder o pequeno cadver; se se mostrou estupidificada, confusa;
se no se recorda do que aconteceu; se sofre de anemia aguda por
perda de sangue post partum. Pode ocorrer que, nos primeiros in
" terrogatrios, a mulher se apresente amnsica, enquanto nos sub seqentes reconstitua bem o que se passou logo depois do parto;
mas cumpre desconfiar das afirmaes feitas num segundo tempo,
pois so, muitas vezes, sugeridas indiretamente, dado o modo pelo
" qual as perguntas so feitas. . . ; c) apurar se o parto foi laborioso
" e doloroso, podendo isto resultar da estreiteza da bacia, das anor mais dimenses da tumescncia da cabea e dos edemas escrotais e
vulvares do neonato, etc.; d) apurar se o exame somtico da me
faz presumir que tenha ocorrido um ataque epilptico ou eclmp tlco durante o parto.

SAIR
252

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

seja, o estado conseqente s dores do parto, ou de excitao

e angstia por este produzidas, aliado ao psiquismo parti
cular (no anormal) da parturiente, contribuiu no ato vo
luntrio da ociso do infante. 166
Indaga-se, ento: quando o parto apenas o mordente
de uma predisposio psicoptica, ou um motivo de agravao ou recrudescncia de uma psicopatia em ato, devem ser
aplicados, conjuntamente, o art. 123 e o parg. nico do
art. 22 ?
V o n L i s z t , criticando a frmula fisiopsquica da confi
gurao do infanticdio, adotada no projeto suo, dizia que
no era explicado como o elemento de fato sob a influncia
do estado puerperal pode coexistir com a regra geral sobre
a imputabilidade restrita. Responde H a f t e r que tal regra
deve ser abstrada sempre que a imputabilidade restrita se
fundar somente no fato de que a parturiente praticou o crime
sob a influncia do parto.16T Se, entretanto, ocorrem outras
causas, nada impede que sejam tomadas em ateno.188
claro que, se o parto desencadeia acessos - de preexistente
doena mental, ou acarreta, por si mesmo, ainda que em
mulheres mentalmente ss, uma perturbao psquica pato
lgica (delrios, psicoses alucinatrias agudas), de modo a
anular, de todo, o entendimento e a vontade da parturiente,
ser esta uma irresponsvel, nos termos do art. 22, caput.
No h incompatibilidade alguma entre o reconhecimento da
influncia do estado puerperal e, a seguir, o da irresponsabiicg

N o se d ev e p e r d e r d e v ista a a d v e r t n c ia d e G le is p a c h , n o

t o c a n t e p e r tu r b a o p s ic o l g ic a d e c o r r e n t e d o p a r t o : O d e s v io do
n o r m a l n o , d e regra , t o g ra n d e qu e se p o s s a fa la r em im p u ta b i
lid a d e d im in u d a . C Seine Abweichung von norm alen ist n der Regei

n ich t so gross, ass von verm ineter Zurechnungsfhigkeit zu sprech en ware

107 O b. cit., p g s . 20-21: .. .w enn ie verm inderte ZurechnungsJhigkeit leiglich dam it begrnert weren kann, ass ie Mutter
unter dem E influss es Q eburtsaktes gettet hat.
Liegen noch andere G rnde vor, so ste h t der Bercksichtigung n ich ts entgegen,

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C om en t rios ao C digo P e n a l Abt. 123

SEGUE
253

lidade ou da responsabilidade diminuda, segundo a regra

geral.
51 A abslrao da "honor ls causa". Evitando meno
expressa ao motivo de honra, que a causa clssica do be
nigno tratamento penal do infanticdio, o novo Cdigo obe
deceu a vrias razes. A primeira delas que, a atender-se
causa honoris, devia-se atender tambm, logicamente, a
motivos outros, no menos prementes que o da ocultao da
desonra, como, por exemplo, a apertura econmica, o excesso
de prole, o receio de um filho tarado. Seria uma injustia
que nestes ltimos casos a infanticida tivesse de responder
por homicdio comum; mas, por outro lado, a extenso dos
motivos legais de atenuao redundaria, afinal de contas,
num incitamento indireto eliminao de vidas incipientes,
com grave prejuzo do interesse demogrfico do Estado.
Outra razo que, dentro da poltica do Estado moderno,
estruturalmente inspirado na defesa do interesse coletivo, no
admissvel que este seja superado pelo da honra objetiva
individual. No deixa, alm disso, de ter algum fundamento
a seguinte opinio de M aggiore: 169 Em geral, parte o inte resse demogrfico, acreditamos que a extrema imoralidade
e abjeo de quem elimina a prpria prole no podem ser
coonestadas por motivo algum, mesmo a honra. H qual quer coisa mais forte do que a honra, e o instinto da
maternidade, o dever de devotamento para com o prprio
filho. Quem vence tal instinto e descumpre tal dever no
merece indulgncia. Justamente, os antigos consideravam
" o infanticdio como parricdio,
Por ltimo, de acentuar-se que, pelo menos no Brasil,
o infanticdio , via de regra, um crime de mulheres das
camadas inferiores da sociedade, entre as quais, pela sua
prpria freqncia, a gravidez ilegtima no importa a ne
cessitas cogens da ocultao da desonra. Os equvocos judi Ob. cit., II, pg. 451

SAIR
254

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N ls o n H ungria

cirios, facilmente ensejados pelo regime do Cdigo de 90,

j no podero, pelo sistema do Cdigo atual, reconhecer o
motivo de honra at em casos de cruel egosmo ou pura malvadez. Deve notar-se, porm, que, com a omisso de refern
cia causa honoris, o Cdigo no inibe que se leve em conta,
quando realmente exista, esse antecedente psicolgico. O
motivo de honra pode contribuir, de par com a morbidez fisio
lgica prpria do parto, para o estado de excitao e angs
tia que diminuem a responsabilidade da parturiente. Todas
as causas, fisiolgicas e psicolgicas, devem ser averiguadas
no seu conjunto e interdependncia, de modo que no fica
excluda a considerao do motivo de ocultao da desonra,
nos casos em que, realmente, tenha entrado como um coefi
ciente do anormal impulso criminoso.170 V on L iszt era mes
mo de opinio que somente quando aliados o motivo de honra
e a influncia do estado puerperal se devia admitir o mais
brando tratamento penal do infanticdio.171 Se certo que
no foi este o ponto de vista do nosso Cdigo, no menos
170 Ciampomni (ob. cit., pg. 242) ensina: Un giudizto i consapevolezza (o m eno) i eventuali atti illeciti non potr farsi ch e esam inando sia la onna nelle sue condizion fisio-psichiche, sia l am
biente in cu visse, sia le circostam e in cui essa venuta a trovarsi
per lo stato el parto; vale a ire indagando in qual modo la gravianza si svolta, quali le ifficolt e le com plicazione m anifestatesi e
le possibili emorragie e i! verosim ile riflesso di queste suUorani$mo
lla gravida. II fatto di una graviam a illegittim a d spesso
tracollo in questi cast. tu tto un insiem e di pensieri angosciosi ch e
si affolla alia m ente delia erelitta, gi im poverita nei suoi poteri
di reserva somatica, e ch e quindi alia m erc d i ogni idea an cke
paradossa ch e le si affaccia alia m ente."

Foi precisamente esta considerao, de par com a relativa ao

carter condicionado da frmula do art. 123, que nos levou a concor
dar com esta no seio da Comisso Revisora do Projeto AlcAntaba.
E fica assim respondida a pergunta que, a tal respeito, nos faz
L e on d io R ib e iro (ob. cit,, pg. 332).
171 o critrio adotado pelo Cdigo argentino. G le is fa c h prope
o seguinte conceito de infanticdio, em retificao ao sugerido por
voh L is z t: a ociso do filho (legtimo ou ilegtimo) pela me, du-

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

SEGUE

COMENTRIOS AO CDIGO PENAL ART. 123

255

certo que os peritos e juizes no devem abstrair, para forma

o de seu juzo, no e o motivo e honra, como outras cau
sas psicolgicas de igual premncia, quando ocorram.
No assiste razo a Fvero (ob. cit.,. pg. 691) quando
equipara ao infanticdio honoris causa a hiptese do art. 134,
2., isto , a exposio ou abandono de recm-nascido
seguido de morte da vtima. Neste ltimo caso, inexiste o
animus necandi. De outro modo, o Cdigo teria incorrido
em grosseira incoerncia.
51"A. Psicoses "post partiim". Alm dos estados psicopticos que podem aflorar durante o parto ou das psicopatias
em ato no momento do parto,172 h as psicoses que costui7s K ra jtt Ebing (ob. cit.) faz as seguintes observaes:

"As vezes, a Inconscincia mrbida produz-se em seguida a uma

intensa Irritao psquica, devida s dores do parto. Uma constl tuio neuroptica favorece o aparecimento desse estado patolgico,
cujas causas ocasionais podem ser constitudas por impedimentos
mecnicos do parto, do fluxo multo precoce do lquido amnitico,
"d a apresentao transversal do feto, etc. Este estado pode mani" festar-se em forma de uperexcitao frentica, na qual a partu rlente, em desordem mental, se agita, convulsa, e maltrata o feto;
ou pode apresentar-se (sob forma de uma gnese puramente org nica, reflexa) como delrio nervoso. A durao desse excepcional
estado psquico, que, por vezes, persiste ainda aps a expulso do
feto, vai de um quarto de hora at meia hora, e termina com uma
prostrao psquica, e quando dela se reabilita a purpera no tem
" a menor lembrana do que ocorreu.
Foram tambm, muitas vezes, observados acessos de mania
transitria genuna nas parturie.ntes (3. e 4. perodos do parto)
ou recm-parturientes, sobretudo em mulheres neuropticas (com
rante o parto ou sob a influncia da perturbao ocasionada por
este, quando ela se encontra repudiada ou abandonada e age por
necessidade (no mais amplo sentido)". (Kindermord wre demnach
ie Ttung des (ehelsh o der unhelich) Kindes dureh ie Mutter
whrend der Geburt oder unter dem Einfluss der durch den Geburtsiwrgang hervorgerufenen Storungen, wenn sie verlassen ist und aus
Ifot lm westesten Sinn). )

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256

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

mam sobrevir aps o parto, chamadas puerperais. Trata-se,

geralmente, de confuses alucinatrias agudas, de ofusca
mentos da conscincia, manias transitrias, amncias, del
rios. Modernamente, os psiquiatras afirmam que no exis
tem psicoses puerperais especficas. Surgem elas no terreno
lavrado pela tara psquica que se agrava pelos processos metablicos do estado puerperal ou so uma species do genus
"psicoses sintomticas , isto , transtornos psquicos que se
apresentam no curso de enfermidades gerai^ internas, de
infeces agudas, de intoxicaes, etc., e cujas leses no tm
uma localizao cerebral.173 Tais psicoses manifestam-se, de
regra, vrios dias aps o parto, e nada tm a ver com elas,
portanto, o art. 123, deixando a ociso do infante de ser
infanticdio para constituir, objetivamente, o crime de homi
cdio, mas devendo a acusada ser tratada segundo a norma
iTs

V a l l e j o Ngera, Psicoses sintomticas, pgs. 11 e 138.

"sistema vasomotor multo dbil, e extenuadas por uma gravidez

penosa ou por um parto laborioso e diicil), nas quais os sobressaltos
e a temperatura externa exerciam uma influncia desfavorvel.
Tais acessos, que, &s mais das vezes, decorrem sob o quadro de uma
" intensa superexcitao frentica, duram por vrias horas.
Em alguns raros casos e, como adverte Schwartzer, sobretudo
" nas mulheres anmicas, neuroptcas, extenuadas por precedentes
enfermidades, por assiduos engravidamentos, por acidentes do parto
em curso (especialmente pela perda de sangue), observam-se puros
estados transitrios de raptus mlancholicus, com todos os sintomas
do espasmo-vascular. A vida do neonato corre, ento, graves perj" gos, em razo da profunda inconscincia que se segue... O parto
"pode ainda coincidir com acessos epilpticos e histricos e com es tados delirantes. A neyrose pode remontar aos primeiros perodos
da vida ou poca da ltima gravidez. Nesta categoria entram
tambm os estados eclmpticos, que podem associar-se ao delrio
" ou com ele alternar-se.
Finalmente, apresentam-se ainda estados c.c inconscincia mr bida em forma de delrio febril, derivados oe aeces puerperais,
flogsticas, que se manifestam antes, durante 5 aps o parto
* (peritonite, perimetrite, etc.).

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im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C omentm os ao C digo P enal Ajrt. 123

SEGUE
257

geral sobre a responsabilidade ou capacidade de direito enal

(art. 22). No tem razo M a d u r e i r a d e P inho , quando, em
crtica ao art. 123, estranha que, segundo este,, se o crime
praticado alguns dias aps o parto, embora sob a influncia
do estado puerperal, deixar de ser infanticdio . Para tal
caso h a vlvula do art. 22 (e seu parg. nico), e o mais
elementar critrio de boa poltica criminal aconselha a res
trio do conceito do infanticdio, no tocante ao limite de
tempo.
52.
O sujeito passivo do Infanticdio. O Cdigo atual
ampliou o conceito do infanticdio: o sujeito passivo deste
j no apenas o recm-nascido, mas tambm o feto nas
cente. Ficou, assim, dirimida a dvida que se apresentava
no regime do Cdigo anterior, quando o crime se realizava
in ipso partu, isto , na fase de transio da vida uterina
para a vida extra-uterina. J no h mais identificar-se, em
tal hiptese, o simples abrto, soluo que, em face do
Cdigo de 90, era aconselhada pelo princpio do in ubio pro
reo: m o crime infanticdio. Deixou de ser condio neces
sria do infanticdio a vida autnoma do fruto da concepo.
O feto vindo luz j representa, do ponto de vista biolgico,
antes mesmo de totalmente desligado do corpo materno, uma
vida humana. Sob o prisma jurdico-penal, , assim, anteci
pado o incio da personalidade. Remonta esta ao incio do
parto, isto , apresentao do feto no orifcio do tero. J
n * Escrevamos, ao tempo do Cdigo revogado: Como deve ser
resolvida a hiptese em que a ociso praticada in ipso partu (na
iase de transio da vida uterina para a vida extra-uterina) ? No
se trata propriamente de aborto, porque no provocada a expulso
do feto; e no se trata lgualmente.de infanticdio, porque este supe
um Infante com vida autnoma... Para dirimir a controvrsia dou
trinria em torno de tal caso, o atual Cdigo italiano incluiu ex
pressamente a hiptese sob o nomen ju ris de injanticio (art. 578).
Perante a nossa lei, que silencia a respeito, e dado que seria absurda
na espcie a iseno de pena, tem de ser reconhecida a hiptese
mais favorvel ao culpado, isto , o crime de aborto.
5 .

17

SAIR
258

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

ento o feto passa a ser uma unidade social. No se pode

negar que o feto nascente seja um ser vivo, embora no pos
sua todas as atividades vitais. A imitao do Cdigo italiano,
o nosso no quis seguir a sugesto de S evebi, no sentido de
criar-se, sb o nome de feticdio , uma figura criminal inter
mdia entre o aborto e o infanticdio, a qual seria precisa
mente a ociso do ser humano nascente: equiparou este ao
nascido, tomando mais compreensiva a frmula do infanti
cdio. Justamente dizia Impallomeni, a propsito da ociso
do feto intra partum: No se trata de aborto, pois este a
criminosa expulso do feto e, na espcie, a expulso
espontnea; nem a ociso ocorre dentro do tero, mas quan do a criana est para vir luz, in ipso partu. A vida intra -uterina est terminada, sem que se tenha comeado a
extra-uterina; a criana acha-se num estado de transio,
mas, no obstante, um ser humano vivendo vida no mais
uterina, e mat-la hom icdio... um homem que se
mata no limiar da vida social.
Antes de iniciado o parto, a ociso do feto abrto; ini
ciado o parto, o crime infanticdio. J no h mais distin
guir entre vida biolgica e vida autnoma. Esta, de condio
necessria, passou a ser apenas condio suficiente do infan
ticdio. H infanticdio desde que, comeado o parto, o feto
se podia considerar biologicamente vivo. Nem mesmo ne
cessrio indagar se o feto era capaz de vida autnoma: basta
averiguar, remontando-se ao momento anterior expulso,
a presena de vida biolgica, isto , a existncia do mnimo
de atividades funcionais de que o feto j dispe antes de
vir luz, e das quais o mais evidente atestado a circulao
sangunea.
Em outros tempos, teve carter absoluto o conceito de
C aspeh, de que viver respirar, no ter respirado no ter
vivido". J a Medicina Legal demonstrou que tal conceito
pode, em casos excepcionais, no corresponder realidade
e lgica. Observa C areaba (Mrio) que, se o incio da
respirao , de regra, to prximo da expulso do feto e que

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

COUENTRIOS AO CDIGO PENAL

| SEGUE
ART.

123

253

o intervalo entre uma e outra irrelevante, h casos, entre

tanto, em que esse intervalo se prolonga por muitos segun
dos e at por mais de um minuto. perfeitamente possvel
a eventualidade de uma vida apnica extra-uterina (vida sem
respirao), e seria um contra-senso dizer-se que, em tal si
tuao, o pequenino ser no est vivo, somente porque ainda
no respirou. O radical critrio de Casper levaria, na pr
tica, a concluses intolerveis. Assim, no responderia por
infanticdio, por exemplo, a me que expulsasse o feto den
tro de uma bacia com gua, ou que o matasse antes que os
orifcios respiratrios fossem desobstrudos de mucosiclades
ou restos de membrana amnitica. certo que a prova a
respirao a mais praticvel e a mais segura prova de vida,
trnando-se esta difcil quando no tenha havido introduo
de ar nos pulmes; mas da no se segue que s h vida
quando h respirao.
Se indiferente, no caso de feto nascente, averiguar a
capacidade de vida autnoma, lgico que, no caso do infans
j expulso do tero, no h cogitar se era vital, do mesmo
modo que tal questo posta margem para reconhecer-se
a existncia de homicdio, quando a ociso do infans deixa
de constituir, sob o ponto de vista cronolgico, o crime de
infanticdio. A vitalidade, isto , a possibilidade de adapta
o durvel (ou presuno dela) s condies normais da
vida extra-uterina inteiramente estranha aos essentialia
do infanticdio. Ainda que s se apresente uma aparncia de
vida, e a no ser que se trate de um mero resduo de palpita
o anlogo ao da sobrevivncia de um rgo ou sistema, a
supresso dela infanticdio. To intangvel o minuto de
vida de um recm-nascido quanto o ltimo instante de vida
do moribundo. Pelo fato de no ser vital, o feto no deixa
de estar vivo, e o infanticdio existe desde que haja a ociso
de um neonato vivo, pouco importando as condies de ma
turidade, de desenvolvimento, de conformao, de fora,
numa palavra: da vitalidade que apresenta.

SAIR
260

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

53.
Prova de vida extra-uterina autnoma. Trs fatos
essenciais distinguem a vida extra-uterina da intra-uterina:
1., cessao da circulao fetoplacentria; 2., substituio
da respirao placentria pela respirao pulmonar; 3.,
substituio da nutrio por via placentria pela nutrio
atravs da via gastrointestinal. Todos estes fatos tm carac
tersticas expresses anatmicas, cuja averiguao constitui
a prova da vida extra-uterina. Vrias so, por conseqncia,
as modalidades da prova de vida autnoma, denominadas
dcciiTiasias (do grego okimzo, exam e). Dividem-se elas em
dois grupos principais: docimasias respiratrias e docimasias no respiratrias. As primeiras, por sua vez, distinguemse em diretas e indiretas. As docimasias respiratrias dire
tas versam sobre a demonstrao da penetrao ativa do
ar nos pulmes ou outras cavidades do organismo (em comu
nicao com o exterior), conseqente aos atos respiratrios,
ou das modificaes, quer volumtricas, quer de peso ou
histolgicas, que esses atos diretamente provocam nos rgos
em que o ar penetra ou nos que lhes so intimamente cone
xos. As provas respiratrias indiretas assentam na demons
trao de novas atividades do feto, dependentes e derivadas
do incio da respirao, ou de novas relaes que, em seguida
respirao, se estabelecem nos vrios rgos do feto. Fi
nalmente, as docimasias no respiratrias comprovam o apa
recimento de outras atividades fetais, no ligadas, direta ou
indiretamente, com o incio da respirao.

A mais simples e menos aleatria das docimasias respira

trias a pulmonar-hidrosttica, tambm chamada galnica,
pois foi G a l e n o o primeiro a constatar o fenmeno em que
se baseia esse mtodo de prova (substancia pulmonorum per
respirationem ex rubra, gravi et densa, in albam, levem et
raram transfertur) . Consiste em colocar os pulmes (isola
dos ou unidos entre si e aos outros dois rgos intratorcicos: corao e timo), extrados ao pequeno cadver, num
recipiente contendo gua temperatura de 15-20 C: se flu
tuam, prova de que houve respirao, isto , a flutuao

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

COMENTMOS AO CDIGO PENAL ART. 123

| SEGUE
261

demonstra que os pulmes contm ar, e o ar supe que a

respirao havia comeado. Funda-se esta prova na diferena
de peso especfico que apresentam os pulmes distendidos
pelo ar, em cotejo com os pulmes que no respiraram. Tal
diferena faz com que o pulmo que respirou, quando colo
cado na gua, fique flutuando. A docimasia pulmonar hidrosttica no , porm, uma prova absoluta, pois os pulmes
podem flutuar por causas outras que no o ar respirado.
preciso o mximo cuidado para evitar equvocos. Adverte
S o u s a Lima: O caso em que os pulmes flutuam franca mente na gua significa, regra geral, que eles pertencem a
" um feto que respirou amplamente e, portanto, viveu de pois do nascimento; com a condio, porm, de se afastarem
as causas de erro representadas pelas circunstncias que,
independentes da respirao, podem imprimir aos pulmes
uma densidade menor que os faa sobrenadar: ou seja pelo
prprio ar neles introduzido por outro mecanismo, ou seja
por gases desenvolvidos pela putrefao, ou seja por embe bio de um lquido estranho mais leve do que a gua, ou
seja finalmente por congelao desta.
Quando o ensaio pulmonar hidrosttico d resultado ne
gativo ou dbio, costuma-se tentar a docimasia gastrointes
tinal ou de B r e s l a u : colocam-se o estmago e o intestino,
previamente ligados, no recipiente com gua, e se sobrenadam deve-se concluir, do mesmo modo, que a criana respi
rou, pois que, com a respirao, insensivelmente deglutida
certa poro de ar que, entrando naqueles rgos, os toma
mais leves do que a gua.
Outras muitas docimasias respiratrias podem ser expe
rimentadas: a radiolgica, a mtrica, a plurica, a diafragmtica, a ptica de B o u c h u t , a traqueal, a tica de I c a r d , a
qumica de B a l t h a z a r d , a qumica ou de potassa de I c a r d ,
a histolgica, a ponderai ou gravativa de P l o u c q u e t , a do
volume de gua deslocado de B e h n t , a hematoplmonar de
Z a l e s k i , a pneumo-heptica de P u c c i n o t t i , a auricvlar de
G e l l , etc. A radiolgica funda-se na diferena de permea-

SAIR
262

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N ls o n H ungria

bilidade dos pulmes aos raios X, segundo tenham ou no

respirado. A mtrica refere-se forma e dimenses do trax,
que mais arqueado e apresenta um aumento de dimetro
na criana que respirou, em cotejo com a do feto que no
respirou. A plurica assenta no fato fisiolgico de que, nos
fetos que respiraram, h na cavidade plurica uma presso
negativa que no se observa nos fetos que no respiraram. A
diafragmtica funda-se sobre a diferena de nvel a que atinge
o diafragma, conforme tenha o feto respirado ou no. A prova
ptica (exame dos pulmes a olho nu ou com o auxlio de uma
lente) funda-se sobre as mudanas microscopicamente obser
vveis nos pulmes do recm-nascido que respirou, em com
parao com os pulmes fetais. A prova traqueal (ou de
M abtin ) consiste em ligar traquia, aberta com um corte
transversal, um manmetro muito sensvel, e, em seguida,
fazer presso sobre os pulmes: a oscilao do lquido do ma
nmetro ampla ou nula, conforme os pulmes tenham ar
ou gs de putrefao. A prova qumica resulta da anlise
qumica dos gases contidos no pulmo. A Kistolgica,baseia-se no fato de que os pulmes que respiraram apresentam
quase sempre, ao microscpio, mesmo no caso de decomposi
o gasosa adiantada, o aspecto bem conhecido de espaos
alveolares uniformemente cheios de ar, o que no acontece
com os pulmes fetais. A prova ponderai apoiada na dife
rena do peso relativo dos pulmes para o do corpo do feto
antes e depois da respirao. Com a prova do volume de gua
deslocado" (modificao da prova de densidade de D aniel ) ,
pretende-se que seja possvel, imergindo os pulmes e o cora
o num vaso de vidro de forma especial e cheio de gua, veri
ficar-se, pelo grau de deslocamento do lquido, se o feto tinha
ou no respirado. O ensaio hematopulmonar funda-se na pos
sibilidade de determinar-se pelo valor do contedo hemtico
dos pulmes se houve ou no respirao.. Segundo a prova
pneumo-heptica, a respirao pode ser constatada pela rela
o existente entre o peso dos pulmes e o do fgado, a qual
diferente, segundo tenha ou no o feto respirado. A docima-

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C omentrios , ao C digo P enal A et . 123

| SEGUE
283

sia auricular fundada na observao de que a cavidade da

orelha mdia do feto que no respirou contm uma massa
gelatinosa, resduo do tecido mucoso fetal, que, geralmente,
quando se produzem os atos respiratrios, eliminado.
Entre as docimasias no respiratriast podem ser citadas
a alimentar (pesquisa microscpica, macroscpica, ou qu
mica de traos de alimentos ou outras substncias absorvidas
pelo neonato), a silica (pesquisa de Saliva no estmago do
feto), a renal (averiguao de infartos ricos nos rins do
feto), a bacteriolgica (constatao do bacterium coli no
tubo gastroentrico), a vascular (pesquisa de mudanas ana
tmicas no corao e sistema artrio-venoso do neonato) , a
do nervo ptico (fundada na mielinizao das fibras nervosas
do nervo ptico), a bulbar (exame histolgico do desenvolvi
mento e caracteres dos centros respiratrios bulbares), a
umbilical (exame das alteraes que sofre o coio do cordo
umbilical at o momento de sua queda).
54.
Prova do incio do parto com feio vivo. Mais dif
cil a prova da vida biolgica, no incio do parto. O indcio
mais acreditado , atualmente, a constatao da &ossa sero-sangunea (caput succedaneum, tumor do parto, dos autores
italianos). Trata-se de uma bossa de consistncia mole, pastosa, bastante definida em relao s partes adjacentes, notadamente pelo carregado da sua cor vermelha. Apresenta,
de regra, o tamanho de uma noz, mas nem sempre visvel
simples inspeo externa. Resulta ela do desequilbrio de
presso entre a parte do corpo fetal, ainda contida no tero
e premida pelas contraes uterinas, e a parte que se mostra
no orifcio uterino. A existncia dessa bossa no apenas de
monstra que o parto j se iniciara, como tambm indica a
reao vital do feto, isto , pode deduzir-se de sua presena
(ou seus vestgios) que o feto estava ainda vivo no incio da
expulso.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

claro que a prova testemunhai, eventualmente exis

tente, sempre subsidiria ou mesmo supletiva da percia

55.
ticdio.

O elemento cronolgico na configurao penal do infan

A ociso do mfans, para que constitua infanticdio,
deve ter sido praticada durante o parto ou logo aps .
O parto, a que se refere o texto Jegal, o que comea
com o perodo de expulso, ou, mais precisamente, com o
rompimento da membrana amnitica. Antes desse perodo,
como j foi acentuado, a ociso do feto constitui brto. S
h infanticdio quando o feto pode ser atingido sem destrui
o de qualquer formao a interpor-se entre ele e o ambiente
extra-uterino. Pode-se definir o parto, segundo a lio de
J a s c k e P a n k o w : o processo pelo qual o feto, com os ane
xos, separado do organismo materno e entra no mundo
externo . Termina o parto com a expulso da placenta e o
corte do cordo umbilical. A expresso logo aps o parto
no deve ser entendida isoladamente, mas subordinada
frase anterior do art. 123 sob a influncia do estado puer
peral . 175 No lhe pode ser dada uma interpretao judaica,
mas suficientemente ampla, de modo a abranger o varivel
perodo do choque puerperal. Referindo-se locuo do C
digo italiano immediatamente dopo il parto pondera
justamente C a r r a r a (Mrio) que ela a tnterpretarsi piuttosto secono lo spirito che non secondo la lettera: con il suo
valore e significato psiologico piuttosto che non con quello
angustamente cronologico, in relazione con la possibit, la
qual pu essere assodata eventualmente per altre vie, che

175 Em caso de infanticdio, o quesito proposto ao jri deve

referir-se, englobadamente, aos dois elementos "influncia do
estado puerperal" e a flagrncia ou quase-lagrncia do parto; pois,
separando-os, ensejar-se-ia ao jri a negao de qualquer deles e o
crime passaria a ser o de homicdio, isto , um crime mais grave do
que aqule pelo qual foi o ru pronunciado.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

C omentmos ao C digo P enal A rt , 123

SEGUE
265

permanga quello st ato emotivo che valga a spiegare la determinazione al reato ,

O
direito romano tinha um critrio prtico para identi
ficar o parto recente: sanguinolenti sunt recens nati. E
ainda hoje se indicam, para identificao da quase-flagrncia
do parto, critrios dessa natureza: no s a poluio do feto
pelo sangue, como pelo lquido amnitico e o mecnio; pre
sena da vernix caseosa, da bossa do parto, do estado do
funculo umbilical. O que se faz essencial, porm, do ponto
de vista jurdico-penal, que a parturiente ainda no tenha
entrado na fase de bonana e quietao, isto , no perodo em
que j se afirma, predominante e exclusivista, o instinto
> maternal. Trata-se de uma circunstncia de fato a ser averi
guada pelos peritos-mdicos e mediante prova indireta.
56. Casos dbios. Hipteses interessantes podem ser
formuladas a propsito da ociso de feto j expulso do tero
materno. Im p a llo m e n i figura o seguinte caso: um feto ima
turo vivo, mas absolutamente invivel por sua prpria ima
turidade, expulso espontaneamente e, em seguida, sua mor
te inevitvel abreviada por ato violento da me. No se
trata de infanticdio, pois o sujeito passivo deste no ja
mais o feto abortado, cuja excepcional sobrevivncia no pode
ser equiparada vida extra-uterina. Tambm no se trata
de aborto, pois a expulso do feto se deu espontaneamente.
A soluo, portanto, no poder ser outra seno a de excluir,
no caso, qualquer crime. Na hiptese de ter sido provocada
a expulso, o fato constituiria crime de aborto. Suponha-se,
agora, que se provoque um parto precoce, e o feto expulso,
com maturidade suficiente para continuar a viver venha a
morrer por manobras outras que no as empregadas paia
antecipar o parto. J aqui se identifica o infanticdio: houve
a ociso de um feto com vida extra-uterina. A mesma solu
o deve ser dada no caso em que, no obstante a precocidade do parto, a expuiso tenha sido natural.

SAIR
266

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson Hungru

57. Infanticdio e culpa.

in fa n tic d io

fo r m a c u lp o s a : s p u n v e l a ttu lo d e d o lo .
cen te o u o n e o n a to vem

no
Se o

a d m it e
fe to n a s

a m o r r e r p o r im p r u d n c ia o u n e g li

g n c ia d a m e , r e s p o n d e r e sta p o r

homicdio culposo.

58. Infanticdio o concurso de agentes. Comentando o

art. 116 do Cdigo suo, em que se inspirou o art. 123 do
nosso, Logoz (ob. cit., pg. 26) e Hafter (ob. cit., pg. 22),
repetindo o entendimento de Gautier, quando da reviso do
Projeto Stoos, acentuam que um terceiro no pode ser co-partcipe que um infanticdio, desde que o privilegium concedido
em razo da "influncia do estado puerperal Incomunic
vel. Nas anteriores edies deste volume, sustentamos o mes
mo ponto de vista, mas sem atentarmos no seguinte: a incomunicabilidade das qualidades e circunstncias pessoais,
seguindo o Cdigo hevltico (art. 26), irrestrita (Les relations, qualits et circonstances personnelles spciales dont
1effet est daugmenter, de diminuer ou dexclure la peine,
n auront cet effet qu 1'gard de lauteur, instigateur ou compce quelles concem ent"), ao passo que perante o Cdigo
ptrio (tambm art. 26) feita uma ressalva: Salvo quando
elementares do crime. Insere-se nesta ressalva o caso de que
se trata. Assim, em face do nosso Cdigo, mesmo os terceiros
que concorrem para o infanticdio respondem pelas penas a
este cominadas, e no pelas do homicdio. *

Vide no Apndice artigo sobre o assunto.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C omentrios ao C digo P enai. A hts . 124 a 128

267

A b o rto p ro
voca d a pela
g esta n te on
com seu
con sen ti
m en to

A rt. 124. Provocar aborto em si mesma

ou consentir que outrem lho provoque:

A b o rto pro
v o ca d o por
tereelro

Art. 125. Provocar aborto, sem o con

sentim ento da gestante:

Pena deteno, de um a trs anos.

Pena recluso, de trs a dez anos.

Art. 126. Provocar afcoro com o con
sentim ento da gestamte:
Pena recluso, d e um a quatro anos.
Parag. nico. Aplica-se a pena do artigo
anterior, se a gestante no maior de qua
torze anos, ou alienada ou dbil mental, ou se
o consentim ento obtido mediante fraude, gra
v e ameaa ou violncia.
F orm a qu a
lifica d a

Art. 127. A s penas comi nadas nos dois

artigos anteriores so aumentadas de um tero,
se, em conseqncia do aborto ou dos m eios em
pregados para provoc-lo, a g/estante sofre leso
corporal d e natureza grave; e so duplicadas, se,
por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.
Art. 128.
por m dico:

N o se pune o aborto praticado

A b o r t o ne
cess rio

I se. no h outro m eio d e salvar a vida

da gestante;

A b o rto
no
caso de gra
videz resul
tante de es
tupro

II se a gravidez resulta de estupro e o

aborto precedido de consentim ento da gestante
ou, quando incapaz, de seu representante legal.

SAIR
263

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N ls o n H ungria

DIREITO COMPARADO Cdigos: Italiano, arts. 545 a 551 e

555; francs, art. 317 (modificado pela lei de 27-3-1923); alemo,
218 e 219 (modificados pela lei de 18-5-1026); espanhol, arts. 411
a 417; suo, arts. 118 a 120; austraco, S9 144 a 148; polons, arts. 231
a 234; dinamarqus, art. 242; hngaro, S! 285 e 286; turco, arts. 192
e 193; argentino, arts. 85 a 87; peruano, arts. 159 e 164; uruguaio,
arts. 325 a 328 (modificados por lei posterior, de 1936); portugus,
art. 358; noruegus, 5 245; holands, arts. 295 a 298; colombiano,
arts. 386 a 389; boliviano, arts. 516 e 517; chileno, arts. 342 a 345;
mexicano, arts. 329 a 334; Inglaterra, Criminal Lato Consoliation
Act; paraguaio, arts. 349 a 354; venezuelano, arts. 432 a 436; cubano,
arts. 439 a 443.
b i b l i o g r a f i a R aiter, Avortement criminei e population,
1925; O etker , Die legislative Behandlung der Abtrebung (O trata
mento legal o aborto), in Mitteilungen er Internationalen Kriminalstichen Vereinigung, vol. 21, 1914; J emnez de Asa, Libertad de
amar y derecho a morir, 1929; C uello C aln , Cuestiones penales
relativas al aborto, 1931, e El nuevo Cdigo Penal Argentino, 1928;
G arca P intos , El respeto a la Vida, 1935; N apolitano , Laborto nella
legge penale sovitica, in Scuola Positiva, fase. 1-2 de 1934, e La
politca criminale sovitica, 1936; A. G ebe, Retour e VU. R. S, S.,
1936; C iam folini , Sessualit e Medicina Legale, 1936; I hureta G oyena ,
Delitos de aborto, bigamia y abandono de niflos, 1932; H after,
lit. cit.; T hormann e O verbecx, lit. cit,; M a n zin i , Trattato, vol. V II,
1936; M. Cahrara, lit, cit.; L eoncoti, in Trattato di Medicina Legale
de B orri-C evidalli-L eoncini, 1924; von S axinger, Aborto procurato,
trad. de F il o m u si G uelfi, in Trattato di Medicina Legale de M aschxa ,
1896; S toppato , Infanticdio e procurato aborto, 1887; Civoli, lit. cit.;
O. R ubino , Mis cuadernos e medicina forense, 1942; C rtvellari,
Coice Penale, vol. 7, 1896; E usbio G mez, lit. cit,; Saltelh -D i
F alco , ob. cit., vol. II, parte 2,a, 1931; G hisfigni, II consenso delVoffeso,
5 127; D elogu, Teoria el consenso elVavente diritto, 1936; A ltavilla,
Delitti contro la persona, delitti contro la integrit e la sanitA della
stirpe, 1934; A limena (B.), L aborto, j Enciclopdia de P essina,
vol. 9; Diritto Penale, vol. II, 1912, e Sulla violema carnale e il diritto
di aborto, in Scuola Positiva, 1915, vol. 25, pgs. 673 e segs.; N e r i o
R o j a s , lit. cit.; C a r r a r a , Prgramma, parte e., vol. I , IS 1,249 e segs.;
R t t s s e l l , On crimes and misdemeanors, I , 1926; L o n g h i , Le onne violentate in guerra e lo stato di necesst, in Scuola Positiva, 1915,
vol. 25, pgs. 481 e segs.; E b e r m e y e r , Abtreigung (Aborto), in Handwrterbuch der Rechtswissenschaft, de S t i e r - S o m l o - E l s t e r ; L i s z t - S c h m i d t , Lehrbuch, 1927; H o f f m a n n - H a b e r d a , Lehrbuch der gerich-

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C om en t rios a o C digo P e n a l A rts. 124 a 128

369

tlchen Medizin, 1919; Calogeuo, Del procurato aborto, in Trattato

de C oglio IO, vol. 2, p a rte 2.a ; L ongo, ob. cit,, vol. II; H oitstadt , Der
krtminelle Abort, in Zeitschrift f. die gesammte Strafrechtswssenschaft, vol. 42; G arraud (Ren e Paul), Trait, 1935; P eco, El aborto
en el Cdigo Penal, in Revista Penal argentina, ., 1920, pg, 183;
G aron, Code Pnal annot, 1900; KL einschmidt , Abtrebung, in Hanwrterbuch er Krimtnologie, d e lster ; B rouardel, Uavortement,
1901; F erri, LOmicidio, 1925; H offmann e F errai, Trattato di Medi
cina Legale, 1914; B envenuto , / delitti di aborto nel nuovo Codice
penale, 1931; C lem en t, Le droit de Venfant natre, 1931; G autier,
lit. cit.; F tjlci, Uintenzione nei stngol reati, 1927; M ommsen , lit. cit.;
F alchi , lit, cit.; A fr n io P eixoto , Elementos de medicina legal, 1910;
S ousa Lima, Medicina Legal, 1924; C lvis B evil Aqua, Cdigo Civtt
Comentado, vol. II, 1916; L e o n d io R ib e iro , lit. cit.; Fvero, lit. cit.;
Alm eida J n io r, Lies de Medicina Legal, 1948; Visco (Antnio),
Laborto criminoso, 1941; C banellas, El aborto, 1945.
COMENTRIO

59. Histrico. A prtica do aborto de todos os tem

pos, mas nem sempre foi objeto de incriminao: ficava, de
regra, impune, quando no acarretasse dano sade ou a
morte da gestante. Entre os hebreus, no foi seno muito
depois da lei mosaica que se considerou ilcita, em si mesma,
a interrupo da gravidez. At ento s era punido o aborto
ocasionado, ainda que involuntariamente, mediante violn
cia. L-se na Bblia (xodo, cap. 21, vers. 22), segundo a
verso da Vulgata: Si rixati fuerint uo viri, et percusserint
mulierem praegnantem, et abortivum quidem fecerint, st ipsa
vixerit, subjacebit dam.no quantum maritus mulieris expetierit et arbtr judicaverint. Sin autem mors ejus fuerit
subsecuta, reddet animam pro anima. ("Se dois homens
pelejarem, e ferirem uma mulher grvida, vindo esta a
abortar, sem que haja morte, sero multados conforme ao
que reclamar o marido e o determinarem os juizes. Se
seguir a morte da mulher, ento dars vida por vida. )
Na Grcia, era corrente a provocao do aborto. L i c u k g o
e S l o n a proibiram, e H i f c r a t e s , no seu famoso juramento,
declarava: a nenhuma mulher darei substncia abort iva ;

SAIR
270

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson H ungria

Tna.c A ristteles e P lato foram predecessores de M althus :

o primeiro aconselhava o aborto (desde que o feto ainda no
tivesse adquirido alma) para manter o equilbrio entre a
populao e os meios de subsistncia, e o segundo preconizava
o aborto em relao a toda mulher que concebesse depois dos
quarenta anos. E o uso do aborto difundiu-se por todas as
camadas sociais. A etius transmitiu-nos a profusa lista das
substncias abortivas e anticoncepcionais indicadas por Aspsia , a clebre companheira e inspiradora de F ricles .
Em Roma, no cuidavam do abrto as XII Tbuas e as
leis da Repblica, Considerava-se o produto da concepo
como parte do corpo da gestante, e no como um ser aut
nomo. Ensinava a escola estlca que partus antequo.ni edatuv
mulieris pars est vel viscerum, de modo que a mulher que
abortava nada mais fazJa do que dispor de seu prprio corpo,
no exerccio de irrecusvel ju s'in se ipsa. Tornou-se o aborto,
por isso mesmo, comunssimo. O vdio registrou o fato:
"Nunc uterum vitiat quae vult formosa videri
Raraque in hoc aevo est quae velit esse parens." i

At mesmo entre as classes mais elevadas, no era repe

lida a procuratio abortus, ao que se depreende de uma refe
rncia que J u v e n a l faz a Jl'a, filha de Tito e sobrinha de
Deocleciano, de quem era concubina:
Quum tot abortivis fecundam Julia vulvam
Solveret, et patruo simes et effunderet offas., m
i7u "Atualmente, esvazia o tero a mulher que quer parecer
bela, e rara, em nossa poca, aquela que deseja ser me. Tambm
J u v e n a l (Stira, VI, v. 693) censurava o difundido hbito:
Sed jacet aurato vix nulla puerpera lecto.
Tantum artes hujus, tantum medicamina possunt,
Quae steriles facit atque homines in ventre necandos
Conucit.
i7T Quando de seus flancos arruinados por tantos abortos Jlia
expulsava fetos, que, pela semelhana, depunham contra seu tio.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

CoMxmvm ao Cdigo Penal Arts. 124 a 128

SEGUE
271

Posteriormente, entretanto, a abadio partus foi consi

derada uma leso ao direito do marido prole. Ao tempo de
Septmio Severo, passou o aborto, em geral, a ser castigado
com pena extraordinria, invocando-se para isso a lei contra
o veneficium. Em reao licena do passado, eram aplica
das penas gravssimas. D;stinguiam-se duas hipteses, se
gundo fosse o culpado um terceiro ou a prpria gestante, com
ou sem auxlio de outrem. No primeiro caso, a pena era, para
os humiUores, a damnatio in metallum, e, para os honestiores, a relegatio e a confiscatio-, no segundo caso, impunha-se
o exlio temporrio. Eis os textos do Digesto: Divus Severus
et Antoninus rescripserunt, eam quae data abegit, a praeside
in temporale exium dandam: indignum enim videri potest,
impune eam maritum liberis fraudasse (47. XI. 4 ); Qui
abortionis aut amatoriam poculum dant> etsi dolo non faciant: tamen, qui a mali exempli res est, hiwniliores in metal
lum, honestiores in insulam, amissa parte bonorum adficiuntur (48. 19. 38. 5); Si mulierem visceribus suis vim intulisse, quo partum abigerit, constiterit: eam in exilium praeses
provinciae exiget (48. VIII. 8). Se intervinha fim de lucro,
era aplicada a pena capital: Cicero in oratione pro Cluentio
Avito scripsit, Milesiam quaedam mulierem, cum esset in Asia,
quod ab heredibus secundis accepta pecunia partum sibi
meicamentis ipsa abegesset, rei capitalis esse damnatum.
E C cero acrescentava que no era isso uma injustia, pois
que essa mulher "tinha destrudo a esperana de um pai, a
memria de um nome, a garantia de uma raa, o herdeiro
te uma famlia, e um cidado destinado ao Estado .
Foi, porm, com o cristianismo que se consolidou a re
provao social do aborto. Sob seu influxo, os imperadores
A driano, Constantiwo e T odsio reformaram o antigo direito
e assimilaram o aborto criminoso ao homicdio, sendo-lhe
cominada at mesmo a pena do culeus.
No comeo da Idade Mdia, os telogos disputaram em
trno da incriminao do aborto. Santo A gostinho, com
fundamento na doutrina de A ristteles, dizia que o aborto

SAIR

m a

a j u d a

INDICE I

| SEGUE

\
272

N lson H ungria

s era crime quando o feto j tivesse recebido alma, o que se

julgava ocorrer 40 ou 80 dias aps a concepo, segundo
se tratasse de varo ou de mulher. S o B a s l i o , porm, fir
mando-se na verso da Vulgata, no admitia distino algu
ma:' o aborto provocado era sempre criminoso. Os Peniten
ciais, em geral, consideravam a expulso do corpus formatum como homicdio, mas tratavam com menos severidade o
aborto do corpus infonnatum. Nos cnones de S o G r e g h io ,
dizia-se: Mulier, quae concepit et occidit filium suum in
utero ante XL.dies, unum annum poeniteat; si post XL dies
occidit, quasi homicida debet poenitere; moratur si nece
hominis sine baptismo, III annos poeniteat No tempo de
Z a c c h i a , era ainda este o critrio de soluo: "Qualquer que
seja a fase da gravidez, aquele que matou o feto culpado;
se matou um feto inanimado, deve ser punido com pena
extraordinria; se, ao contrrio, o feto fera animado, o ru
merece o extremo suplcio. Para o direito cannico, o que
importava era a perda da alma do nascituro, que morria sem
batismo. Eram, porm, reconhecidos certos motivos para o
abrandamento e mesmo excluso da pena. Assim, dizia-se
que multum distat utrum paupercula pro difficultate nutriendi aut fomicaria pro sui sceleris celandi causa fuerit".
A causa honoris, no caso de mulher violentada, era descriminante do aborto, quando ainda inanimado o feto: "Si
honesta puella invicta b adolescente adltero corrupta fuisset, ante animationem foetus potest illum excutere, ut mvXti
volunt, ne honorem suum amittat
A Lex romana Wisigothorum assim dispunha: Se formatum infantem estinxerit CCL solidos reddat, si vero infor
mem centum solidos pro facto restituat." A Carolina cominava a morte pela espada a quem fizesse abortar alguma
mulher e ordenava a morte por afogamento da mulher que
em si mesma provocasse aborto.178 Em alguns estatutos,
178
Quem, por meio de violncia, ou ministrando substncias
ou beberagens, provocar uma mulher a abortar um feto vivo, se

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

COMENTEIOS AO CDIGO P enal A hts. 124 A 128

273

determinava-se que fosse queimada viva a mulher quando

" praegnans, ut abortirit, sanguinem traxit, flbotomiam fecerit, vel aliquod poculum receperit .
Os juristas prticos repetiam, sem discrepncia, os ensi
namentos da Igreja. J a o tempo de L e y s e r e M enocchius,
porm, no mais se distinguia entre fetus animatus e foetus
inanimatus. Ensinava M e n o c c h i u s : Ergo, inspecta juris
nostri definitione, dicendum opinor poenam extraordinariam
regulariter esse judicendam li, qui abortionis causam dedit,
nulla distinctione adhibita, an foetus esset vel non esset ani
matus.
Na poca atual
generalizou-se, entre todos os povos civilizados, a incrimi
nao do aborto provocado, seja qual for a fase da gesta
o, no tendo passado de efmera e deplorvel experincia,
em alguns pases, a legislao permissiva de tal prtica. O
Cdigo sovitico de 1936, art. 140, preceituava: aborto
4 provocado, com o assentimento da me, por parte de pes soas que no tm a necessria habilitao mdica, o u q u e ,
ainda quando habilitadas, provoquem o aborto e m condi es anti-sanitrias: privao da liberdade ou trabalhos
correcionais at um ano, ou multa at cinqenta rublos.
As mesmas aes, praticadas nos termos da primeira parte
deste artigo, sob forma de profisso, ou sem o consenti"m ento da me, ou que tenham por conseqncia a morte
desta: privao da liberdade at cinco anos. Ficara, assim,
a contrario sensu, reconhecido como ato ltico o aborto da
consensiente, desde que praticado por pessoa habilitada e
em condies higinicas. O objeto da tutela deixava de ser
60.

O aborto no direito positfvo moderno.

tal crime foi praticado dolosa 3 perseverantemente, ser decapitado

"com o homicida; e a mulher que em si mesma provocar aborto, seja
aogada, o u de outro modo punida com a morte. Se, porm, a
criana cujo aborto foi provocado ainda no era viva, consulte-se
0 parecer dos entendidos em direito.

s .

18

SAIR
274

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

Nlson Hungria

o feto, para ser a sade da gestante. Em 1936, porm, se

gundo informa A ndr G ide, no seu Retour de VU. R, S. S., foi
modificado o Cdigo, abolindo-se, por uma lei que "rpond
trs dplorables abus , a liberdade do abrto consentido.
Tambm o Cdigo uruguaio, de 1933, refletindo o doutrinarismo do seu autor intelectual (I hureta Goyena ), limi
tava-se, no seu art. 325, a incriminar o aborto no consentido
pela gestante. Tal foi o clamor suscitado por esse critrio de
soluo, que no tardou uma lei (1936) derrogatria do C
digo, voltando a ser incriminado no s o fato da mulher
" que causare su aborto e le consentiere , como o fato de quem
*'colabore en el aborto de una mujer con su consentimiento,
por actos de participacin principal o secundaria" , 178
179
Antes mesmo da modificao do Cdigo, o governo uruguaio
baixara o seguinte decreto (15-1-35): Considerando que si bien el
Cdigo Penal vigente exime de pena a los autores de la interrupcin
consentida dei embarazo, esta debe ser considerada de acuerdo con
la opinin dei autor dei Cdigo como uno de los actcs ms repulsivos
y contra-natura a que pude descender el hombre; considerando que
la interrupcin voluntaria el embarazo por razones que no condicionan un riesgo de salud o de vida, constituye, como lo ha demons
trado la experiencia en los paises en los que ella se ha legalizado,
un factor perjudicial para la integrida orgnica y funcional de la
mujer; considerando que los progresos de la Medicina y en particular
e la Obstetricia han reductdq extraordinariamente el campo e las
indicackmes de orden mdico para la interrupcin dei embarazo,
hasta el punto de ser considrada excepcional cuando interviene un
tratamiento precoz, oportuno y racional; considerando que las indicaciones de orden eugnico-profilctco para la interrupcin dei
embarazo no estn an perfectamente fundadas y establecidas;
considerando que las inicaciones de orden econmico-social pueden
y deben ser sustituias por medidas de previsin y asistencia socales,
exigidas por una constitucin racional y justiciera de la sociedad;
considerando que la naturaleza y la ndole de los Establecimientos
dependientes dei Ministrio de Salud Pblica contradicen toda in~
tervenctn que no tenga por finalidad la conservacin de la Vida y
de la Salud; considerando que la ausncia de una sancin penal no
debe ser confundida con una tcita autorizacin para realizar actos
que la Moral, las leyes biolgicas y un concepto integral de la Vida

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

Comentmos ao Coioo Penal Arts. 124 a 128

SEGUE

275

61. A pretendida legitimidade do aborto. Foi o mdico

francs Kxotz-Fobest quem, modernamente, iniciou a cam
panha contra a incriminao do aborto, procurando reabi
litar o princpio romansiico de que a mulher tem o direito
de dispor livremente do seu prprio corpo e, portanto, de
recusar a maternidade, sendo que o feto, no perodo d ges
tao, uma simples parte das entranhas maternas. O femi
nismo exasperado, que, nos princpios deste sculo, assumiu
as piopores de um fenmeno de patologia social, aprovei
tou-se desse argumento, para formular o seu programa de
maternidade consciente. Dizia Nelly R oussel: Ns, as mu lheres emancipadas de preconceitos ancestrais, recusamos
a ver no amor uma mcula e no sofrimento uma necessi dade. . . Pretendemos dispor livremente de nossos flancos,
*' que smente a ns pertencem, e no ser mes segundo o
demuestran contrrios a los tntereses el indivduo y de la socieda;
considerando que la Cincia mdica posee los medios de evitar la
solucin errnea que constituye para muchos problemas extra-mdicos la interrupcin dei embarazo El Presidente de la Repblica
resuelve:
Art. . Queda absolutamente prohibido en todos los establectmientos dependientes el Ministrio de Salud Pblica la interrup
cin dei embarazo por razones ajenas a la proteccin de la vida y de
Ia salud de Ias mujeres que en eos se asistan. Cuando esta circuns
tancia se presente tos jefes e Servicios debern dar cuenta por nota
al Director el establecimiento fundamentando las razones que ten~
gan o hayan tenido para practicar la interrupcin dei embarazo.
Los jefes de Servicios sern personalmente responsables de las inflacciones que pueda cometer el personal a sus rdenes contra el
presente decreto, salvo el caso que de inmediato hayan dado concimiento el caso a la Directoria de los establecimientos y pueden de
mostrar que no ha habio negligencia o falta de autoridad sobre su
personal... Art, 2P De acuerdo con el decreto de fecha de Abril
4 de 1940 que reglamenta la profesin e partera, qudales a estas
profesionales absolutamente prohibidas las maniobras que conduzcan
trectamente o indirectamente a la interrupcin dei embarazo. En
tal caso incurrirn en ejerctcio ilegal de Medicina, con todas las
consecuencias administrativas y legales de ese hecho"

SAIR

S7fl

K H H _

a jud a

nlson

INDICE I

| SEGUE

Hunqria

nosso alvedrio, escolhido por ns o momento oportuno, sem

que nenhuma considerao, religiosa ou patritica, possa
influir sobre nossa deciso, sem que ningum se ponha a
examinar as razes que nos faam temer ou desejar a con cepo. Os neomalthusianos fizeram coro pela licena do
aborto, em nome de uma teoria comprovadamente falsa.1,0
Foi, assim, postulado o direito ao aborto livre, mas com evi
dente improcedncia de fundamento. O pretendido jus in se
ipsum no passa de um contra-senso jurdico, pois o direito

iso j foi desmentido o postulado de Malthtts relativo ao dese

quilbrio entre o Incremento da populao e o dos meios de subsis
tncia. Reerlndo-se aos excogitados sistemas para a retificao do
Imaginrio desequilbrio, dlsserta Lohia (Economia Poltica, 1627):
Con questi sisteml essi intenono per vero a ristabire bilancio
fra le sussistenze i la popolazione; como se questo non fosse gi
ristabito i non fosse anzi adiritura alterato a vantaggio dell
sussistenze I Altri... preicano nuovi processi e arte amandl, e
reccomendano calorosamente la rarefazione della prole, senza imporre il moral restralnt i M althds, f acendo insomma il matrtmonto
egenerare in una prostituzlone monogamtca. t con vivo dolore che
registriamo la aesione a queste frenesi dei neo malthuslanlsmo di un
economista dotto e profondo come il Pierson, che, nel suo Trattato
dl Economia Poltica, sembra raccomendare 1'aozione i queste pra~
tiche prudemiali. Non necessrio ire che questi sistemi sono da
condannarsi irremissibilmente, perch, oltre ad esser contrari alie
leggi i natura, sono inutilt al loro scopo, dal momento che Vequiltbrio,
che essi si propongono di raggiungere fra i viverl e le sussistenze,
decimano le nascite, ora plenamente asslcurato. Altro rimedio
da aottare contro il tremendo flagello della popolazione senza pane.
questo un fenomeno capitalista e non si pu combattere se non con
metodi, che alVorganizzazione capitalista si referiscano. Stimoliamo
1acumulazione prouttiva, acresciamo la massa di riccheza investita
nelle imprese industriali, aumentiamo la domanda di lavoro, spalanchiamo il granaio dei mondo, e la popolazione eccessiva sul capitale
spontaneamente, automaticamente scomparir. Como gia l'aumento
delle mercedi, elevando il tenore i vtta delle classi lavoratrici, ha
scemato il coefficiente di natalit e con ci eliminato 1eccesso della
popolazione sulle sussistenze, cosi 1aumento degli impieghi produttivi
provacker Vequilbrio fra la popolazione sul capitale"

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

Comentrio

ao

INDICE I

Cdigo Penal Arts. 124

| SEGUE
a

128

277

proportio hominis ad tvominem. No exato que a lei escri

ta o reconhea. No h Inferir esse reconhecimento do fato
de que no incide em sano alguma o indivduo que volun
tariamente se priva, por exemplo, de um brao ou de uma
perna, decepando-os. O que se passa simplesmente o se
guinte: a lei no pode estar cuidando de fatos inteiramente
anmalos, ou s imaginveis da parte de loucos rematados;
mas, a admitir-se que a automutilao viesse a tomar-se fre
qente, fora de dvida que o direito positivo imediatamente
interferiria, para incrimin-la (como, alis, j o faz, relativa
mente as conscritos militares, que procuram inutilizar-se
para o servio das arm as). Dizer-se, alm disso, que o feto
simples portio viscerum matris no representa a verdade,
quer do ponto de vista biolgico, quer sob o prisma jurdico;
mas, a negar-se qualquer autonomia ao produto da concep
o, ter-se-ia de reconhecer que ele no apenas pars muHers, seno tambm pars patrs, isto , tambm um depsito
da vida paterna. O direito ao aborto livre, por parte da me,
colidiria com o inegvel direito prole por parte do pai,
como, alis, j reconhecia o direito romano.
Irureta Goyena, em defesa da licitude do aborto, assim
argumenta: O interesse geral e a legitimidade do aborto
so princpios inconciliveis; mas, como o interesse geral
uma forma flutuante e imprecisa (I?), deve o jurista
indagar, no se um ato ataca o interesse geral, mas se
"ofende a justia, e resulta evidente que o aborto, quando
a prpria me que o pratica em si mesma ou permite
que o pratique um terceiro, no ofende direito algum, por-r
rt que o direito reside na me. E prossegue o insigne penaiista uruguaio, apegando-se a ura obsoleto critrio dos jurisconsultos romanos: 'Se a me tem o direito de destruir a
prpria existncia ou o conjunto de seus rgos, por que
no h de ter o direito de eliminar o feto, que s uma
das vsceras componentes do organismo? Uma me pode
privar-se de um brao. Como no pode perfurar as mem branas que limitam o processo da concepo? Antes do par-

SAIR
278

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

to, existir talvez a vida, mas no existe a personalidade;

e o direito sempre o atributo de uma pessoa. Para ser su
j e i t o de direito, no basta existir em sentido fisiolgico:
necessrio viver em sentido jurdico, isto , ter direitos, e
'para isto se requer a vida de relao. Incisiva a resposta
de Garca Pintos, cujo livro El respeto a la vida, notvel
pelo seu vigor dialtico, teria sido o golpe de misericrdia na
licena para o aborto, to infelizmente adotada, de incio,
pelo Cdigo uruguaio. Se a me redargi ele no
dispusesse seno de seu corpo, poder-se-ia dizer que o di reito reside na me ; mas, no aborto, a me dispe do seu
corpo e do corpo do filho. S por um sofisma poderia dizer
- s e que um continente absorve os direitos do contedo. O
fato de que o filho esteja materialmente contido no corpo
da me no implica que esta possa absorv-lo tambm juri
d ica m en te . No pode admitir-se que o binmio biolgico
me-filho deva ser considerado como uma s pessoa, desde
que a lei e a biologia os distinguem perfeitamente, atrlbuin do-lhes direitos e funes separados e at mesmo antag
nicos. Ao feto so atribudos direitos pela lei civil. 181 um
subjectum jnris, podendo dlzer-se que tem carter de pessoa.
Afirmar-se que a personalidade est irrestritamente subordi
nada vida de relao importaria, logicamente, admitir-se
que o recm-nascido que continua dormindo e o adulto que
se acha em estado de coma no tm ou perdem a personali
dade. E ainda discorre Garca Pintos, evidenciando o velho
erro de considerar-se o feto uma simples pars ventris: O
" feto concebido tem todos os atributos da pessoa humana,
pois uma perfeita individualidade. No uma parte de
coisa alguma, mas um todo completo; no um rgo, mas
um organismo. Para ser parte de um organismo, preciso
concorrer para sua constituio em sentido anatomico, fi*

Tem vigncia multlssecular o princpio de que nasctturus

pro jam natus habetur quoties de commodis ejtis agitur.

SAIR

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NDICE

VOLTA

Comentrios ao Cdigo Penai. Arts. 124 a 128

SEGUE

279

siolgico e biolgico. E esta conexo no pode existir, se

"n o existe anastomose e continuidade vascular e nervosa.
Ora, do organismo materno no vai at o feto, nem vice
versa, um s capilar sanguneo, nem um s filete nervoso.
O que constitui a identidade de um organismo, alm de sua
limitao somtica, a comunidade e a especificidade do
seu meio interior, que, como sabido, consiste nos humores
intercelulares e no lquido sanguneo. Por isto, um parasita
no pode formar parte do organismo parasitado. O meio
interior materno jamais continua com o fetal: so dois
meios absolutamente individuais e mesmo antagnicos. A
" vida da me no se diferencia da do filho seno pela cir cunstncia da respirao, que, na primeira, area, en quanto, no segundo, branquial. A vida se define por fun es, e nem uma s das que existem no filho nascido falta
no ser encerrado no claustro materno. O filho, desle sua
origem, um ser independente do organismo da me. O
vulo pronto a ser fecundado desprende-se da me e j
uma clula totalmente independente dela, posto que est
*' fora do seu meio interior e em caminho de um conduto ex cretor, para ser eliminado para o mundo externo, se um
espermatozide, tambm outra clula livre, no lhe vem
salvar a vida, colocando-o em condies de realizar seu de venir. H, porm, um fato muito mais importante que a
44separao do meio interior materno e que assinala a total
44independncia e individualidade do vulo ou gameta femi4 nino. sabido que o que caracteriza a individualidade espe cfica biolgica de um ser o nmero de cromossomos ou
corpsculos cromticos das clulas, invariavelmente fixo
em todas as clulas de um organismo e em todos os orga nismos da mesma espcie. E esta lei biolgica se cumpre
com a mesma fatal necessidade com que se cumprem as leis
"q u e regem a marcha silenciosa dos astros. Pois bem: o
gameta feminino, ao amadurecer e ao deixar o meio interior
materno, deixa de pertencer ao mesmo grupo, mesma
famlia de clulas que compem o corpo materno, pis perde

SAIR
280

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

exatamente a metade de seus elementos cromticos, para

recompor a especificidade do ser humano, ao fundir-se com
o gameta masculino ou espermatozide, que tambm perdeu
a especificidade das clulas paternas, ao despojar-se da
metade dos seus elementos cromticos. Sem esta diferen
c ia o dos gametas, jamais poderia nascer um ser huma n o . .. Desde ento as duas clulas formam um s ser
independente, e com a mesma milagrosa potncia vital com
que um minsculo gro de trigo encontrado numa tumba
faranica foi capaz de germinar, depois de um sono milen rio, tambm a mrula germinativa encerrar em potn cia tdas as possibilidades biolgicas e anmicas, desde as
"maiores deformidades morais at a virtude herica de Joa na dArc ou o gnio de Goethe. E a esta individualidade
ontognica se agrega imediatamente a individualidade te"leolgica ou finalstica, em cuja virtude o ser empenhar
a luta que jamais poder cessar, para manter o equilbrio
contra inmeros fatores internos e externos, que conspi rem contra a sua integridade individual. . . Em todo germe
de vida, dizia o genial fisilogo Claude Bernabd, h uma
idia criadora que se desenvolve e se manifesta por uma
organizao finalstica. Durante toda a vida, o ser ter
de ficar sob o influxo dessa fora vital criadora, e quando
ela j no possa realizar-se, ter soado a hora da morte.
em virtude dessa fora finalstica que o filho e ser um
"ser independente. E a palavra independente tem, aqui,
o mesmo sentido relativo que sempre se d em biologia, isto
, independncia de vida, ainda que no seja independncia
de elementos vitais, como o oxignio e as matrias nutri tivas. O fato de que o embrio, o feto ou a criana a pique
de nascer est na dependncia metablica da me no
bice para que se possa cham-lo ser independente. De
absolutamente independente, nada existe... O ser embria nrio deve ser continuamente percorrido por correntes ener gticas que constituem o zubstracUim dinmico de suas
funes. necessrio, pois, que possa prover-se de mate-

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

Comentrios

ao

INDICE I

Cdigo Penal Arts. 124

| SEGUE
a

128

281

rial nutritivo e de oxignio, e para isso nada mais pedir

que um asilo, porque toda a elaborao biolgica le a far
por sua prpria conta. Ele far seu prprio sangue, seu
verdadeiro meio interior, e com a me no ter outra re lao que no seja a de uma justaposio, e no a de uma
**intimidade anatmica. O sistema circulatrio fetal ab solutamente prprio e fechado. Nem uma gota de san*
gue passa jamais da me para o filho: o dizer-se que a me
d o seu sangue ao filho no deixa de ser uma metfora,
uma bela mentira de poeta, mas no uma verdade biol gica. E conclui o ilustre mdico uruguaio: "Si las palabras han de tener algn sentido, un ser animal que tiene ca
ractersticas propias de independencia anatmica y fisiolgi
ca, se ha de llamar individuo y si es de la especie humana, se
ha de llamar persona. Persona talvez derive de la palbra con
que se denominaba la mscara que Roma usaba en la farsa
clsica. Nos parece sin embargo ms exacto, como sugestin
de idea, lo que hemos ledo en algn lado: persona es igual a
per se una , es dectr, por si mismo uno, y el hijo concebi
do es biologicamente por si mismo un o.
Outro argumento em favor da impunidade do aborto
a inocuidade da pena para inibir a sua freqncia. Ora, com
este raciocnio ter-se-ia de concluir, logicamente, pela aboli
o dos cdigos penais, porque estes no conseguem eliminar,
de todo, a criminalidade em geral.
Diz-se ainda que, a punir-se o aborto, se deveria tam
bm punir a esterilizao e o emprego de meios anticonceptivos. Ora, o atual Cdigo italiano, entre outros, pune a es
terilizao (como j se fazia, alis, em plena Idade Mdia) e
at mesmo a propaganda anticoncepcional, imitao da
lei francesa d 31 de julho de 1920, de que tambm reflexo
o art. 20 da nossa Lei das Contravenes ( Anunciar proces
so, substncia ou objeto destinado a provocar aborto ou a
evitar a gravidez: pena multa de Cr$ 500,00 a Cr$ 1.000,00").
Mas, mesmo em face das legislaes que desconhecem tal in
criminao, nenhum valor teria o argumento, porque a este se

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

282

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson Hungria

pode vantajosamente retrucar que antes da fecundao da

mulher a sociedade no tem, no rigor dos princpios, motivo
para intervir, uma vez que a fecundao no obrigatria.
Enquanto que, verificada a concepo, j se apresenta o in
teresse social de tutelar uma vida humana em formao, uma
spes vitae. Como diz O etkeh , nenhuma incoerncia existe en
tre a incriminao do aborto e a licitude penal do impedi
mento da concepo: neste caso, diversamente do que acon
tece naquele, no destrudo um ser vivo.132
Afirma-se ainda que a lei punitiva do aborto constitui
uma lei de exceo contra as classes mais pobres da socieda
de: enquanto mulher das classes abastadas no penosa
a maternidade, representa esta um sacrifcio para a mulher
proletria. Em primeiro lugar, a punio do aborto no se
justifica apenas como proteo a uma spes hominis, mas tam
bm como proteo vida ou sade da prpria gestante. E
no h dizer-se que o processo cientfico do abortamento pode
conjurar o perigo que este acarreta incolumidade pessoal
das mes. So categricos e insuspeitos os testemunhos que
nos vm da Rssia. O Dr. K ra ssin ilk ian , em seu livro sbre
a prtica do aborto no pas dos sovietes (apud C u e llo Cal n ) , assim se exprime: A interrupo d a prenhez, a i n d a
quando executada lege artis, evidencia-se como uma sria e
grave interveno no organismo feminino.
No menos alarmante a afirmao do Dr. G erinsch Quando executamos 140.000 abortos em um ano, quer
isto dizer que fizemos 140.000 mulheres invlidas. Para
todos os argumentos formulados em favor da legitimidade do
aborto h uma resposta desanimadora dos mdicos russos,
traduzindo o fracasso da tentativa sovitica em tal sentido.
Resumindo dados de um trabalho do Prof. M ayer , da Univer-

t e in :

182 ob. cit,, pg.

unsverbote un em
wodurch ie glelche
hier, wohl aber ort

284: Eln Widerspruch zwischen dem Abtreb~

Unverbotensein er Komeptions-Verhinerung,
wirkung herbeigefhrt werde, besteht nicht
ein entstandenes Lebewesen vemichtet.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

COMKNTHIOS AO CDIGO PENAL ATS. 124 A 128

283

sidade de Tubingen, sobre o Congresso de Gineclogos, reali

zado, em 1933, na cidade de Kiev, Gabca Pintos faz o cotejo
entre os motivos de poltica triminal pretendidamente justi
ficativos da liberdade do aborto e a opinio dos cientistas so
viticos. Verifica-se que opinio segundo a qual a liberdade
do aborto uma vlvula de escapamento para a misria,188
responde o Dr. T ikanadse: O maior nmero de mulheres
abortadas se encontra entre as que auferem mais alto sa
lrio e cujos maridos ganham de 40 a 50 rublos. O mesmo
gineclogo, contrariando a crena de que o aborto livre uma
libertao para os que tm muitos filhos, informa: 63%
das abortadas s tinham um filho ou nenhum. Ao refro
dos abortlstas, de que ao aborto recorrem, principalmente,
as raparigas solteiras, por motivo de honra e vergonha, con
testam os Drs. Lewit e Maibtz : "80% dos abortos so de
mulheres casadas. A ingnua afirmativa de que os abortos,
embora permitidos, no aumentaro, porque sempre estaro
vigilantes o instinto de reproduo e o da maternidade,
desmentida pelo depoimento do Dr. Sokol sobre o vertiginoso
aumento dos abortos, depois da abertura dos abortadouros
pblicos, podendo mesmo dizer-se que surgiu entre as mu
lheres russas uma verdadeira psicose do aborto . O Dr.
Borschtschvskia declara: A mulher que se faz abortar uma
vez, facilmente se decide a outra. E o Dr. Ulianovsky
acusa: Produziu-se uma diminuio do instinto maternal.
Sustentam os defensores do aborto que a liberdade deste
cohlbater o mal do aborto clandestino, e a mulher deixar
de recorrer s comadres, desde que possa, sem receio, valer
-se das clnicas asspticas. Responde, entretanto, o Dr. K irillov: Frustrou-se a esperana que tnhamos de lutar facil
mente contra o aborto criminoso e clandestino; a custosa
experincia que fizemos resultou intil. No mesmo sen
tido, informa o Dr. T ikanadse: A lei (permissiva do aborto)
iss Dlzla Paul Strauss que "la misre est la grande faiseuse
anges

SAIR
284

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson Hungria

determinou um aumento dos abortos, at mesmo dos clan

destinos.
certo que o chamado argumento econmico no deixa
de ser impressionante. No se pode negar que, no seio de
uma famlia pobre, o advento de um ou dois filhos ma
agravao de penria e de infortnio. E chega a ser mesmo
um mal social: se um ou dois filhos podem ser sofrivelmente
amanhados para a luta da vida, com os parcos recursos do
casal, a supervenincia de outros exclui essa possibilidade,
e todos acabam por se alistar na dolorosa legio dos sub-homens, inaptos para a concorrncia nos setores da vida so
cial e fatalizados perptua misria. A quantidade prejudi
ca a qualidade. Mas o recurso -contra esse mal no o preconcio do aborto, seno uma eficiente proteo do Estado s
famlias numerosas sem recursos suficientes. A esta boa po
ltica, alis, j atendia a Constituio brasileira de 1937, dis
pondo, no seu art. 124, que s famlias numerosas sero
atribudas compensaes na proporo dos seus encargos ,
e, no art. 127, ltima alnea, que "aos pais'miserveis assis
te o direito de invocar o auxlio e proteo do Estado para
a subsistncia e educao da prole . E correspondendo aos
preceitos constitucionais, foi baixado, a 19 de abril de 1941,
o dec.-lei n. 3.200, que prov, minuciosamente, a organiza
o e proteo da famlia . A atual Constituio, no seu ar
tigo 164, seguiu a mesma poltica tutelar.
Preconizar o aborto aconselhar a prtica de um ato
profundamente imoral e anti-social. Com a licena para o
aborto, a mulher perderia o medo de conceber filhos ilegti
mos e estaria, assim, assegurado livre curso aos amores extra
matrimonium. Justamente observa M ax H ihch que a ili mitada abolio da punibilidade do aborto eqivale a desli gar o homem de toda responsabilidade no tocante ao ins tinto sexual e sua satisfao, e a desmontar uma barreira
cuja queda constituiria um grave dano para a humanida de, notadamente para a mulher . O aborto no apenas
a destruio de uma spes hominis; no apenas uma leso

SAIR

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Comentmos

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

Cdioo Pknal Ahts. 124 a 128

285

ao interesse demogrfico do Estado: , tambm, como ensina

a cincia mdica, um srio dano s funes prprias da mu
lher, refletindo-se sobre o seu psiquismo, sobre a sua fa
culdade procriadora, sobre a sua capacidade de rendimento
social, e propiciando o aparecimento de enfermidades que
diminuem seu cabedal de vida e abreviam a durao normal
de sua existncia. Segundo atestam os gineclogos, esse pe
rigo no deixa de existir ainda quando o aborto seja exe
cutado por especialista. O esvaziamento artificial do tero
da mulher grvida quase sempre causa de que parte do
contedo fique retido, entrando em putrefao e ocasionan
do um processo infeccioso. A mulher que aborta, diz Bum m ,
pode ficar lesada para toda a vida. Mesmo praticado por um
tcnico experiente, o aborto supe um terrvel perigo para a
vida da gestante, pois o mdico, no obstante as mais rigo
rosas precaues, nunca pode excluir o risco de uma infeco.
62.

A objetividade jurdica do crime de aborto.

O C

digo classifica o aborto entre os crimes contra a vida, que so

uma subclasse dos crimes contra a pessoa. S um critrio acer
tado. No se pode negar que o feto seja, pelo menos, uma
spes personae. O Cdigo Civil brasileiro, no obstante de
clarar que a personalidade civil do homem comea do nas
cimento com vida , pe a salvo os direitos do nascituro e
destaca situaes em que, como observa Clvis Bevilqua,
o infans conceptus se apresenta como pessoa: a) art. 359,
legitimao do filho apenas concebido; b) art. 357, pargrafo
nico, reconhecimento de filho anterior ao nascimento; c)
art. 468, curatela do nascituro; d) art. 1.718, capac!dade do
nascituro para adquirir por testamento. E comentando o
art. 4 . do referido Cdigo, disserta Clvis: Khler recorre
a uma construo forada das pessoas jurdicas implcitas
(stillschweigene juristische Personen ) para explicar o
exerccio dos direitos do nascituro; Windscheid fala, em tal
caso, de direito sem sujeito. Parece mais lgico afirmar,
44francamente, a person?.]'rtade do nascituro.

SAIR
288

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson H ungria

A vida do feto uma vida humana em formao. J

dizia Tertuliano que " homo est et gui est f u t u r u s E o exce
lente Cahkara assim argumentava: Quanto a ns, cremos
" que se pode discutir fisiologicamente se h vida (no feto)
distinta da vida materna, e deixamos que os mdicos dls corram sobre este particular. Para ns, basta que haja
uma vida, digna de ser respeitada e protegida por si mesma,
independentemente do que respeita famlia; e isso (cha me-se vida vegetativa ou chame-se vida animal) no pode
" ser posto em dvida. No , de modo algum, incerto que
o feto seja um ser vivente: impossvel neg-lo quando, cada
dia, a gente o v crescer e vegetar. Que importa, pois, de finir fisiologicamente tal vida? Admita-se que seja uma vida
agregada, acessria a outra vida, da qual um dia se desta car para viver por conta prpria. Mas que se trata de um
ser vivo, no se pode negar; e assim, nessa vitalidade pre sente, acompanhada da probabilidade de uma vida futura
Independente e autnoma, encontra-se suficientemente a
*' objetividade do crime de quem, perversamente, a destri...
Para ns, portanto, o feto no tero vive, e no nos interes sa definir fisiologicamente a ndole de tal vida, pois no
possvel que o feto esteja ali dentro como um corpo morto.
Segundo ensina Manzini, o feto , pelo menos, uma pes
soa em formao, isto , uma expectativa de vida humana, de
modo que o aborto provocado vem a ser um cr.me contra a
vida, e, in genere, contra a pessoa. O interesse jurdico rela
tivo vida e pessoa lesado desde que se impede a aqui
sio da vida e da personalidade civil a um feto capaz de
adquiri-las. Por outro lado, ainda que no se pudesse falar
de vida em sentido especial ou prprio, relativamente ao feto,
no deixaria de ser verdade que este dotado de vida intra-uterina ou biolgica, que tambm vida, em sentido gen
rico. Quem pratica um aborto no opera in materiam brutam, mas contra um homem na ante-sala da vida civil. O feto
uma pessoa virtual, um cidado em germe. um homem
in spem. Entre o infanticdio (eliminao de vida extra-ute-

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C om en t rios a o C dig o P e n a l A rts. 124 a 128

287

rina) e o aborto (eliminao de vida intra-uterina) a dife

rena apenas de grau, o u , como dizia C a r r a r a , de quantida
de natural e de quantidade poltica.
63,

Conceito do crime de aborto.

O crime de aborto

(avortement, Abtreibung, abortion) era assim definido por

foetus extra uterum maternum ante tempus a
natura praestitutum violenta ac dolo maio ejectio peracta .
No mesmo sentido, T a b d i e u : expulso prematura e violen tamente provocada do produto da concepo, independen temente das circunstncias de idade, viabilidade e mesmo
"d e formao regular . Mais compreensiva a definio de
C a r h a r a : Dolosa ociso do feto no tero, ou a sua violenta
expulso do ventre materno, da qual resulte a m orte. O
Cdigo mexicano de 1929 continha a seguinte conceituao:
Llamase aborto en erecho penal a la extraccin dei producto
de la concepcin o a su expulsin provocada por cualquier
medio, sea cual fuere la poca de la prenez, con objeto de
interrumpir la vida dei producto.
C a r m ig n a n i:

Nenhuma dessas definies, porm, isenta de crtica.

Ao invs da circunstncia da expulso do feto, que no passa
de um epifenmeno e pode deixar de ocorrer, o que se apre
senta como necessrio e suficiente configurao do aborto
a interrupo da gravidez. este, alis, o critrio mdico-legal, a que deve afeioar-se a noo jurdico-penal: aborto
a interrupo da gravidez, seguida ou no da expulso do
feto, antes da poca da sua maturidade ( M o r i s a n i ) . G a r i m au d assim define o aborto criminoso: a cessao prema tura e dolosa da gravidez, ou sua interrupo intencional mente provocada, com ou sem aparecimento dos fenme nos expulsivos . Mais concisamente, pode dizer-se: a so
luo de continuidade,, artificial ou dolosamente provocada,
do curso fisiolgico da vida intra-uterina. J na Relazione
sbre o Cdigo italiano de 1889, dizia Z a n a r d e l l i , relativa
mente ao aborto: A essncia do crime consiste no impedir
o processo fisiolgico da maturao do feto. E quarenta

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NDICE

VOLTA

SEGUE

anos depois, Rocco (Alfredo), na sua Exposio de motivos

sobre o atual Cdigo italiano, repetia o conceito: Uaborto,
in senso legale, qualsiasi interruzione prodotta nel processo
fisiologico di maturanza dei feto." O requisito da expulso
do feto poderia conduzir, na prtica, perplexidade. Pode
acontecer, notadamente nos primeiros perodos da gravidez,
que o embrio, ao invs de ser eliminado para o exterior,
cbjeto de um processo de autlise e acaba por dissolver-se e
ser reabsorvido. Outras vezes, pode sofrer um processo de
mumificao ou macerao, permanecendo dentro do tero
como um corpo estranho. E outras vezes, ainda, sujeito a
um processo de calcificao (litopdio) . Ora, em tais casos,
adotado o velho conceito de C a r m i g n a n i e T a h d i e u , ter-se-ia
de reconhecer a inexistncia do crime, pois no h expulso
do produto da concepo. Por outro lado, pode ocorrer que,
no obstante a provocada expulso prematura, o feto nasa
vivo e vital, deixando, portanto, de configurar-se o crime de
aborto, cujo momento consumativo a morte do feto. Ainda
mais: pode acontecer que o feto j estivesse morto antes da
provocao do aborto, e, assim, apesar da sua expulso, no
se apresenta o crime, mas uma tenttiva inadeuda, que esO aborto, em face do Cdigo, crime de dano (ou ma
terial) : necessrio, para sua consumao, que se opere, efe
tivamente, a ociso do feto intta uterum ou a interrupo da
gravidez e conseqente morte do feto. O verbo prouocar, em
pregado nos arts. 124, 125 e 126, no pode ter outro sentido
seno o de dar causa a, originar, promover.
O Cdigo, ao incriminar o aborto, no distingue entre
vulo fecundado, embrio ou feto: interrompida a gravidez
antes do seu termo normal, h o crime de aborto, Qualquer
que seja a fase da gravidez (desde a concepo at o incio
do parto, isto , at o rompimento da membrana amnitica),
provocar sua interrupo cometer o crime de aborto. A
ociso do feto (alheio sua imaturidade ou ao emprego dos

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INDICE I

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COUXNTKIOS AO Crneo P enal A e t s . 124 A 128'

289

meios abortivos), depois de iniciado o processo do parto,

infanticdio, e no aborto criminoso (veja-se n . 52).
Admitida a inteno de provocar o aborto, ou, seja, de
suprimir o feto, no tem importncia o momento em que este
vem a morrer: se quando ainda no tero materno ou se
quando j expulso, uma vez que a morte tenha ocorrido em
conseqncia da prpria imaturidade do feto ou dos meios
abortivos empregados. No h distinguir entre a ociso direta
do feto intra uterurn e a morte deste extra uterum por defi
cincia de maturao. Justamente observa Rocco (Relazione):
In altri tempi si voUe distinguere (e taluni Codici espressamenteprevidero) due ipotesi: Vuna el fatto elVuccisione
dei feto nel ventre materno, 1altra relativa alia prematura
espulsione che produca la morte. Ma siffata distinzione non
ha influenea sulla determinazione delia materialit di questl
reafi, giacch. . . Vaborto si commette con la violenta distruzione dei feto awenuta in qualsiasi momento anteriore al
compimento normale dea gravianza.
Nada tem a ver com o aborto o emprego de meios para
impedir a fecundao, ainda que o esperma j tenha ingres
sado no rgo genital da mulher. Do mesmo modo, coisa
inteiramente distinta do aborto a destruio dos vulos no
fecundados da mulher, ainda que com o fim de tom-la
estril.
Tal como na conceituao do infanticdio, no contempla
o Cdigo de modo especial, como minorante da pena de abrtc, a causa honoris. Esta, entretanto, poder ser levada em
conta pelo juiz, qundo da aplicao da pena, consoante a
norma do art. 42.
Podem ser
assim fixados os essentialia do crime de aborto: 1., o dolo;
2., o estado fisiolgico da gravidez; 3., o emprego de meios
dirigidos provocao do aborto; 4., a conseqente morte
do feto (ou do embrio ou do vulo fecundado). Vamos apre
ci-los, cada um de per si.
64.

s.

Condies Jurdicas do crime de aborto.

19

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson H ungria

65. O dolo. O aborto s punvel a ttulo de dolo, que

, na espcie, a vontade consciente e livre de interromper a
gravidez ou eliminar o produto da concepo, ou, pelo menos,
a anuncia ao previsto advento de tais resultados. 184 NSo
constitui crime o aborto culposo ou preterintencional. de
notar, porm, que o aborto preterintencional, do mesmo modo
que a simples acelerao do parto no compreendida no dolo
do agente, previsto como condio de maior punibilidade
no crime de leses corporais (rt. 129, 2., n . V, e 1.,
n . I V ).
Se a inteno do agente era apenas abreviar o parto
(por exemplo, para que o nascituro aproveitasse uma deter
minada verba testamentria, condicionada a uma poca pre
fixa), deixa de configurar-se o crime de aborto, ressalvada
a punibilidade do agente por eventuais leses ou morte da
gestante. Se se trata de auto-aborto, nenhum crime haver.
66. O estado fisiolgico da gravidez. A gravidez se es
tende desde a fecundao at o incio do parto, assinalan
do-se este pelo rompimento da bolsa das guas. preciso que
seja rigorosamente comprovada. A gravidez suposta ou pu
tativa exclui o crime: em tal caso, o emprego de meios abortivos constitui tentativa impossvel (art. 14), ficando o agen
te imune de pena, salvo, claro, a sua responsabilidade por
leso corporal ou morte da gestante, eventualmente resul
tante da ao dos ditos meios.

Fcil a prova da gravidez atual ou em curso. A tal res

peito h os sinais de probabilidade, que, se precrios na diagnose, quando considerados, isoladamente, podem, reunidos,
gerar a certeza; e os sinais de segurana (que s se apresen
tam depois do quarto ms da gestao). Os primeiros so,
entre outros: a cessao dos mnstruos; a turgidez ou maior
is-* Suponha-se o seguinte caso: uma mulher, sabendo-se gr
vida, tenta sulcidar-se, resultando o aborto. H dolo eventual quanto
a este, de modo que o crime se configura.

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Comentrios ao Cdigo P enal A rts . 124 a 128

291

volume do abdmen; o estado do tero, no tocante s modi

ficaes de volume, forma e consistncia; 185 a alterao da
cr das mucosas do rgo genital da mulher; alterao das
mamas, dos bicos dos sios, da aurola mamilar.
Os sinais de segurana, segundo a lio clssica, So os
seguintes: 1., a chamada trallotage, que se obtm impulsio
nando-se a parte inferior do tero, de modo que o feto, que
ali se acha dentro da membrana amnitica, conduzido leve
mente para cima e, em seguida, cai para o fundo; 2., a per
cepo das partes do feto, com sua conformao especfica;
3., os movimentos ativos do feto; 4., a percepo do bater
do corao fetal, que mais freqente que o da me. A estes
meios clssicos acrescentam-se modernamente outros pro
cessos de prova, que se dividem em fsicos e biolgicos. Entre
os fsicos, destacam-se a histerografia. e o exame radiolgico;
entre os biolgicos, decisiva a reao chamada de Aschheim -Z on d eck . Consiste esta em injetar-se urina da mulher em
uma cobaia impbere, resultando, indicativos de gravidez, os
seguintes fenmenos nos ovrios do animalzinho: 1., rpi
do crescimento dos folculos pelo aumento do lquor; 2.,
supervenincia de hemorragias endofoliculares, que se apre
sentam sob a forma de pequenos pontos hemorrgicos; 3.,
aparecimento do corpus luteum.
Mais difcil a prova da gravidez pregressa, se j no
se encontra, para exame microscpico, o material expulso
do tero. Se o aborto recente, pode ser reconhecido ana
tomicamente, mesmo prescindindo-se de eventuais leses uterinas ou infeces, como, por exemplo, se se apresenta dila
tado o orifcio do tero, se o colo se mostra encolhido, se
iss Cita-se, a tal propsito, o chamado sinal de Hegar, que
consiste em um precoce amolecimento dos tecidos do istmo (poro
do tero compreendida entre o colo e o corpo do tero). Alm disso,
o tero assume uma consistncia pastosa, ao mesmo tempo que sua
forma, que globosa no 1. trimestre da prenhez, se toma ovoidal
(M . C arrara) .

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293

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H c h c u a

o tero est aumentado e globoso, de consistncia pastosa, se

se constata o ponto de insero da placenta, etc. Cumpre
notar ainda que a reao de Aschh eim -Z ondeck pode ser po
sitiva at cinco ou seis dias aps o parto. Tratando-se de
aborto nos primeiros tempos da gravidez, a diagnose s pos
svel quando, praticvel o exame das excrees do tero ou
resduos dele extrados mediante raspagem, se demonstre a
presena de produes ovulares. Fora da, no se pode fazer
seno uma diagnose de simples probabilidade (M . Cahraea) .
As indagaes tornam-se, s mais das vezes, insupeiavelmente difceis, quando o aborto j tenha ocorrido h algumas se
manas. No ser demais transcrevermos, aqui, a lio de
S ousa L im a , a propsito dos sinais do aborto: Os sinais dei
" xados pelo aborto nos rgos genitais da mulher variam
conforme a data da gravidez e a ocasio do exame, que ser
tanto mais profcuo quanto for efetuado mais prximo do
abortamento, e quando este, por sua vez, for realizado em
uma poca mais adiantada da gestao. Nestas condies, e
sobretudo tratando-se de mulheres ainda nulparas, os sinais
materiais do fato sero devidamente apreciveis, e corres pondero mais ou menos aos de um parto natural. Assim,
no abortamento efetuado desde o 4. ou 5. ms em diante,
em toda a segunda metade da gestao, o exame pericial
"feito imediatamente, ou dentro do prazo em que se diz o
aborto recente, permitir reconhecer o aumento de volume
do tero, o amolecimento do colo, a dilatao do respectivo
orifcio, a efluxo de lquios, o crescimento dos seios com se ereo de colostro, a pigmentao da aurola mamilar, etc.
Considera-se o aborto recente at 12 ou 15 dias, no mxi mo. Alm deste prazo, e principalmente nas mulheres multparas, no se encontraro mais do que os sinais comuns
" a qualquer gravidez anterior: a presena de lquios, a do
colostro ou do leite pela presso dos seios, e outros menos
importantes. Se o abortamento tiver lugar antes de dois me ses, em que o ovo humano menor do que o da galinha, no
possvel descobrir vestgios de qualquer traumatismo

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

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CoiczNTHios ao Cdigo P enal Aits. 124 a 128

293

sexual confundindo-se o coirimento sanguneo com o da

menstruao... O exame cadavrico da mulher que abor tou criminosamente muito mais elucidativo; podem-se
apurar as provas do crime tambm no exame das vias diges tivas e dos rgos genitais internos. parte o que pode de nunciar o hbito externo com os sinais equvocos de san guessugas, vesicatrios, etc., no exame atento da superfcie
interna do tubo gastrointestinal pode-se descobrir o corpo
de delito, representado por algum dos produtos vegetais in geridos, ou seus derivados. T ayloh pode extrair leo essen cal de sabina do estmago de uma mulher que usou desta
substncia. Em todas as que tm tomado o p de esporo de
" centeio (que uma das drogas mais usadas para o fim de
que se trata), tem*se encontrado facilmente, pelo ensaio mi croscpico, um tecido ou conjunto formado de clulas hexa gonais, de paredes espessas, encerrando gotinhas oleosas e
uma matria corante roxa que passa ao vermelho pela ad o de cido sulfrico; a camada cortical das clulas de cor
roxo-escura. Aquecendo-se uma partcula dessas em uma
soluo de potassa, desenvolve-se um cheiro de salmoura
de arenque (trimetilamina). Estes dados podem ser confir mados e completados por outros ensaios de anlise qumica.
Antes mesmo de se proceder inspeo intra-intestinal, a
abertura do ventre poder revelar a existncia de uma pe
" ritonite aguda generalizada, com exsudatos purulentos. O
exame necroscpico nestes casos deve-se aplicar particular mente verificao do estado do tero e ovrios. No tero
poder-se-o verificar duas ordens de leses: umas inflama trias agudas, difusas, de carter infeccioso, nem sempre de
qrigem abortiva; outras traumticas, constitudas por per furaes e rupturas e laceraes. As perfuraes s vezes
nicas, isoladas, outras vezes mltiplas, tm sua sede no
colo do tero, mas podem apresentar-se no fundo desse r go, quando o instrumento tiver atravessado o seu conte do, e ser acompanhadas de sufuso equimtica. As lacera es ocupam, em geral, o fundo do tero em uma extenso

SAIR
2S

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N L S o tf H u n g r i a

varivel, cumprindo distingui-las das rupturas chamadas

espontneas, acidente alis raro no tero so, e s admis sivel diante dos embaraos mecnicos opostos sada do
feto (que n o podero passar despercebidos a u m e x a m e
atento), e quando tenham sido exageradas as contraes
expulsivas desse rgo pela administrao inoportuna do
esporo de centeio. Fora desta hiptese, essa ruptura, so bretudo em uma poca anterior ao termo da gravidez,
que o caso vertente, s se poder dar em um tero doen te cuja estrutura esteja profundamente alterada pelo pro cesso mrbido o u , independente disso, segundo C o u t a g n e ,
s pelo fato de uma grande multiparidade, o que deve ser
rarssimo. Para se estabelecer a etiologia traumtica des
" tas laceraes, preciso atentar para a sua forma par t i c u l a r , sua sede, direo e outros caracteres, t a is c o m o
presena de equimoses, tudo de conformidade c o m a
natureza e o manejo dos instrumentos punctrios mais
usados na perpetrao deste delito. Se a mulher tem sobre
" vivido algum tempo, o aspecto das feridas pode modificar-se
' profundamente, e at desaparecer o seu t r a o i n i c ia l pela
supurao e sobretudo pela g a n g r e n a , que sempre s u s p e it a
de uma infeco traumtica, quando observada n o t e r o de
mulheres que sucumbem aos efeitos de um aborto, sem em b a r g o de casos em que, segundo M a y g r i e r , pode-se m a n i festar-se a gangrena limitada do tero, consecutiva a uma
" infeco puerperal, independente de traumatismo. Devem-se
tambm procurar estas leses fora do tero. Em um caso
citado por T a r d i e u , uma das artrias ilacas internas tinha
sido perfurada por uma longa agulha que atravessou o
tero, e da qual resultou a morte rpida por hemorragia
' intraperitonial. s vezes, por manobras desastrosas, tm-se
observado perfuraes da vagina, indo at a bexiga e o reto.
Com a pesquisa dos sinais do crime, preciso no esquecer,
no exame dos rgos genitais internos, as provas da exis" tncia de uma gravidez que foi interrompida e que imprime
superfcie interna do tero um aspecto particular, tor-

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

| SEGUE

C digo P enal A rts. 124

m e n to s o , e n e g r e c id o , e n a q u a l se e n c o n tr a m

128

295

c o g u lo s sa n -

g u in e o s e sp a rso s, d e c o m p o s to s . D o se u c o n t e d o , j
" n a d o , fic a m

e lim i-

a lg u m a s v e z e s r e s t o s s ig n ific a t iv o s , ta is c o m o

c o til d o n e s

p la c e n t r io s ;

e,

m esm o

na

a u s n c ia

c o m p le ta

d e s s e s r e s t o s , h s e m p r e a n o t a r o a u m e n t o g e r a l d e p e s o -e

v o lu m e d o t e r o . O p s o q u e

e m g e r a l, d e 4 0 g n a s n u l -

p a r a s , c h e g a a t 120 g n a s m u lt p a r a s . O v o lu m e , a p r e c ia d o
n a s s u a s tr s d im e n s e s , e m m d ia d e 6 a 7 c m d e c o m p r i"

m e n t o , d e 3 Yz a 4 c m d e l a r g u r a a o n v e l d a s t r o m p a s , e d e

2 a 2 y2 c m

de

esp essu ra;

n o ta n d o -s e

q u e n a s d o n z e la s o

c o m p r im e n t o - d a p o r o c e r v ic a l d o t e r o p o u c o m a is o u
m e n o s ig u a l a o d o c o r p o d o r g o . O d e s te a u m e n t a a p s
a p ren h ez e o

p a rto , a t rep resen ta r 3 /5

t o t a l . O s o v r io s ta m b m

o fe r e c e m

te s , e n tr e a s q u a is a p r e s e n a d o v e r d a d e ir o
con q u a n to

m esm o

a s s im

d o c o m p r im e n to

m o d ific a e s im p o r ta n -

ch a m ad o

corpus luteum ,

18*

se te n h a d e ix a d o g e

v e r ific a r e m m u lh e r e s p a r id a s , o u s e a p r e s e n t a t o p e q u e n o
a p o n to d e se c o n fu n d ir c o m

o fa ls o

corpus luteum,

o r d in -

r ia m e n t e e n c o n t r a d o a p s a f lu x o m e n s t r u a i e in d e p e n d e n te d e fe c u n d a o . B h o u a r d e l d e o p in i o q u e e m g e ra l h
' n o t v e l d i f e r e n a e n t r e o s c o r p o s a m a r e l o s m e n s t r u a i s e o s
d e f e c u n d a o e p r e n h e z , p o r q u e o s p r im e ir o s d u r a m a t d o is
" m e s e s n o m x im o , a o p a s s o q u e e ste s lt im o s s u b s is te m a t

Hd e p o i s d o p a r t o ; c o n c l u i n d o ,
d o corpus luteum n o b a s t a

a fin a l, q u e e m a b s o lu t o a fa lt a
p a r a e x c lu ir a g r a v id e z , n e m a

su a p r e s e n a p a r a a fir m -la . E n tr e ta n to , a v e r ific a o d e s ta

c ir c u n s t n c ia p r e s c r it a e m a lg u n s r e g u la m e n t o s d e p e r c ia

sb Explica S. Lim a : O corpus luteum uma salincia ou pro" uberncia, de cor amarelo-suja, formada na superfcie do ovrio,
"apresentando uma cicatriz correspondente ao ponto de emergncia
e ruptura da vescula de Gkaaf, e destacamento do respectivo
" vulo. Quando este fecundado, a intumescncia cresce at atin glr um volume igual e mesmo maior do que o prprio ovrio,
tomando a cor amarelo-franca, e permanecendo ordinariamente,
" mas no sempre, at depois do parto, deixando uma cicatriz irre guiar, estrelada, quase sempre vitalcia.

SAIR

K H H _

29G

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lsoh H ungria

m d ic o - l e g a l, e p a r a o p r p r i o B r o t j a h d e l c o n s t i t u i u m e l m e n t o d e s e m i t ic a , q u e im p o r t a r e c o lh e r e a p r o v e ita r . S e g u n d o T o u r d e s , a a u s n c ia d e c o r p o s a m a r e lo s r e ce n te s e a
e x is t n c ia

de

corpus luteum

um

corp o

a m a r e lo

a n tig o

v o lu m o s o , d it o

d a fe c u n d a o , d e c o m p r im e n to m x im o d e

2 4 m m , c o r r e s p o n d e a o 5 .0- m s d a g r a v i d e z ; e l e v a i - s e r e d u u z in d o p r o g r e s s iv a m e n te a t 7 a 8 m m

d e p o is d o p a r t o . N o

p a r e c e r d e B a l e e K ik k k s , im p lic a r p r e s u n o d e g r a v id e z
e d e d u r a o d e s ta o c o r p o a m a r e lo m a io r d o q u e u m a e r v ilh a .

S tra ssm a n n

d m a io r v a lo r n e s te s c a s o s a o

exam e

h is t o l g ic o d o te c id o u te r in o e r e s p e c tiv a m u c o s a , c u ja es tr u t u r a m a is o u m e n o s p r o fu n d a m e n t e a lte r a d a , c o m
" du o

re

c o n s id e r v e l d a s s u a s g l n d u la s , e s p e c ia lm e n te n o s

ltim o s m e s e s ; a o p a s s o q u e , n a p o c a m e n s tr u a i, e sta m u c o s a a p r e s e n ta a e s t r u tu r a n o r m a l, s a lv o c e r t o g r a u d e t u r g e s c n c ia a c o m p a n h a d a d e d ila ta o d o s v a s o s s a n g u n e o s .

N a s d iv e r s a s e s p c ie s d e e n d o m e t r it e s , n o t a m -s e a s a lte r a e s p r p ria s d a s m e s m a s .

Cumpre distinguir entre a gravidez normal e a gravidez

extra-uterina e a gravidez molar. Tem-se a gravidez extra-uterina quando o vulo no se desenvolve no tero. Apre
senta variedades, segundo a regio mais precisa em que o
vulo se desenvolve: interstical, se na poro terminal do
lbo que atravessa a parede uterina; tubria, se na trompa;
ov rica ou tubo-ovrica, etc. Em tais casos o desenvolvimento
tetai no se opera seno por breve tempo; ou sobrevm com
plicaes por abundante hemorragia, ou ruptura da trompa,
etc., que produzem naturalmente a morte da mulher. Outras
vezes, o feto permanece no lugar, mas vem logo a deter-se
em seu desenvolvimento e sofre processos regressivos, entre
os quais o da calcifico, apresentando-se a formao de
um litopdio.
A g r a v i d e z molar c o n s i s t e n u m a p a r t i c u l a r f o r m a o n e o p l s t ic a , d e r iv a d a p r in c ip a lm e n t e d a s m e m b r a n a s fe ta is , s e m
q u e h a ja

(o u se m

u m e m b r i o .

q u e n e c e s s r ia m e n te h a ja )

essa fo r m a o d -s e

a p resen a de

n o m e d e m o la , a

cujo

SAIR

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NDICE

VOLTA

C omentrios ao Cdigo P e n a l Abts . 124 a 128

SEGUE
2B7

respeito disserta Sousa Lima: A verdadeira mola, legtimo

produto de fecundao, assim qualificada para distinguir
das molas falsas ou esprias, que so sempre produes
patolgicas, alheias prenhez, representadas em geral por
concrees sanguneas, ordinariamente provenientes de
cogulos de sangue menstruai retidos no tero e envol vidos por membranas que se destacam do seu interior;
o que se d nos casos de endometrite esfoliativa. A mola
"verdadeira ou legtima , porm, em qualquer das suas
variedades, o fruto de uma concepo frustra, portanto,
anmalo, informe e degenerado, e na qual o embrio ,
depois, por causas extraordinrias e fortuitas, destrudo
no todo ou em parte absorvido, e dele no ficam, no pri meiro caso, seno restos de seus envoltrios, anormalmente
desenvolvidos ou profundamente modificados; e, no segun" do, vestgios apreciveis e reconhecveis de tecidos escapos
ao processo degenerativo e reabsorvente (ossinhos, reta lhos de cordo umbilical, e t c .) . So os casos de mola car nosa, ou simplesmente de falso germe. Outras vezes, porm,
na variedade mais espetaculosa destas anormalidades gestativas, chamadas mola vesicular ou hidtica, as vilosidades
do crion se apresentam fortemente hipertrofiadas e dila tadas em vesculas contendo serosidade clara, dispostas
em numerosos prolongamentos formando cachos. Nos ca racteres antomo-histolgicos destas vilosidades, e quando
mesmo no se encontrem aqueles tecidos residurios, tem -se a prova evidente e irrecusvel de uma produo ges tativa, gorada ou abortada na sua evoluo, com destrui o consecutiva do embrio ou do feto, cujos restos mortais
o tero guarda como um sepulcro.
No caso de gravidez extra-uterina, que representa um
estado patolgico, a sua interrupo no pode constituir o
crime de aborto. No est em jogo a vida de outro ser, no
podendo o produto da concepo atingir normalmente vida
proria, de modo que as conseqncias dos atos praticados se
resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para

SAIR
298

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lso n H ungria

que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiolgico,

e no p atolgico, Se a gravidez se apresenta como um pro
cesso verdadeiramente mrbido, de modo a no permitir se
quer uma interveno cirrgica que pudesse salvar a vida do
feto, no h falar-se em aborto, para cuja existncia ne
cessria a presumida possibilidade de continuao da vida
do feto.
Igualmente, e com mais forte razo, a expulso de uma
mola no pode concretizar o crime de aborto. O emprego
de meios abortivos em tal caso no destri uma vida, pois
que esta no existe. As molas verdadeiras no so fetos, e,
quanto s molas falsas, nada tm a ver com o processo ges
ta tivo .
67.
Emprego de meios dirigidos provocao do aborto.
Os meios abortivos ou chamados tais so variadssimos. Di
videm-se em 3 grupos: qumicos (bioqumicos, medicamen
tosos) , fsicos e psquicos (ou biodinmicos). Os primeiros
so tambm chamados internos, pois que se trata de subs
tncias qumicas que, introduzidas no organismo, se destinam,
supostamente, a excitar as contraes uterinas e provocar,
de tal modo, a expulso do feto. Segundo observam H o ffmann e Haberda (Lehrbuch der gerichtlichen Medizin), no
" h meio abortivo interno de eficcia absoluta, isto , no
existe nenhuma substncia conhecida que, tomada pela
boca, possa ocasionar seguramente e em todos os casos
uma prematura interrupo da gravidez. ("Es gibt keine. ..
bsolutes inneres Abtfeibungsmittel, d. h, es ist keine Substanz bekannt, roelche, innerlich genommen, sicher und unter
aen Umstnden eine vorzeitige Unterbrechung der Schwangerschaft herbeizufhren vermocht. ) No h uma s subs
tncia que tenha ao eletiva de provocar a peristalse uterina
e interromper a gravidez. Algumas ajudam as contraes,
mas no as iniciam. Outras provocam uma intoxicao mais
ou menos grave, de modo que o aborto sobrevm como o fen
meno de um quadro clnico complexo. a lio de Afrnio

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C om en t rios a o C digo P enal A rts, 124

| SEGUE
a

128

299

Peixoto : No existem substncias abortivas. Nenhuma das

muitas conhecidas e usadas para isto tem uma ao di reta e exclusiva sobre o tero, sendo capaz de esvazi-lo
sem leses outras do organismo materno e sem perigos
eventuais da prpria vida- O aborto medicamentoso co rolrio de intoxicaes gerais, quase sempre graves. As do
" ses ditas abortivas so doses txicas, de sorte que um efeito
obtido como seqncia de outro.
Entre as substncias usadas para fim de aborto, podem
ser citadas as seguintes:
Inorgnicas-, o fsforo, o antimnit, os sais de chumbo,
os compostos do sdio e do potssio, os sais de cobre e de
prata, os compostos do mercrio e do ferro, os cidos mine
rais (sulfrico, clordrico, ntrico, crmico).
Orgnicas de origem animal: a cantrida, o extrato de hipfise ou pituitria.
Orgnicas de origem vegetal: alcalides (pilocarpina,
quinino, estricnina, beladona, acnito, digitlis), o centeio
espigado, vegetais contendo leos etreos (sabina, cedro ver
melho da Virgnia, zimbro, louro, arruda, saro, rosmaninho,
noz-moscada, salsa, arnica, poejo, cnfora, erva-cidreira),
cidos orgnicos (actico, ctrico, saliclico), venenos hemticos (o nitrobenzol ou leo de amndoas amargas), amargos
{genciana, centurea, cardo bento, triflio), purgativos (jlapa, goma-guta, ruibarbo, coloquntldas), emenagogos
(alos, apiol, iodo), anti-helmnticos (feto macho), adstrin
gentes (lpulo), diurticos (cila, salsaparrilha, guiaco)r
plantas aromticas (melissa, camomila, aafro, artemsia).
Os meios fsicos podem ser mecnicos, trmicos ou el
tricos . Os mecnicos, por sua vez, podem ser diretos ou indi
retos: estes agem distncia do aparelho genital, que indi
retamente influenciado- (aplicao de sanguessugas, suco
dos bicos dos peitos, sinapismos, jogos esportivos, quedas
voluntrias); aqueles operam diretamente sobre o aparelho
genital e subdividem-se em: 1., meios agindo sobre o tero
atravs das paredes abdominais (massagens do tero, com-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

300

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson H ungria

presses do abdmen, traumas contusivos do ventre, e tc.);

2., meios aplicados na vagina (tamponamento, duchas vaginais, irritao do colo do tero); 3., meios aplicados na
cavidade cervical (dilatao da cavidade cervical com o dedo
ou Instrumentos, prprios ou imprprios); 4., meios aplicados
na cavidade uterina (puno ou deslocamento das membra
nas, raspagem da cavidade uterina).
Meios abortivos trmicos so aplicao de gelo ou com
pressas quentes no hipogstrio, sufumigao no baixo ventre,
semicpios ou pedilvios quentes.
Meios abortivos eltricos (j desacreditados) so o es
pecial emprego da corrente galvnica ou fardica, os banhos
eltricos, a excitao eltrica dos bicos dos peitos.
Finalmente, os meios psquicos ou biodinmicos so a
provocao de susto, o lncutimento de terror, a sugesto, etc.
De todos esses meios, os mais idneos so os mecnicos,
precisamente os que encerram maior perigo para a sade
ou vida da gestante. Precrios ou incertos, quando no de
nenhum efeito, so os outros meios, devendo notar-se que
quando o meio empregado absolutamente inidneo (rezas,
decoces incuas), no se poder identificar, sequer, o aborto
tentado, mas uma tentativa inadequada de abrto (art. 14).
68. Morie do feio.

O momento consumativo do crime

de aborto (simples) a morte do feto. Se este expulso

vivo (caso de simples aceleramento de parto) e continua a
viver ainda que com vida desfalcada ou exgua, o que se
poder identificar uma simples tentativa de aborto, posto
que este, como j vimos, a interrupo da gravidez acom
panhada de morte do feto (pressupondo-se que o feto no
ainda capaz, por sua imaturidade, de viver fora do claustro
materno).
Para a existncia do aborto, no necessria a prova
da vitalidade do feto. Conforme adverte Haftkh, 187 pouco
is* Ob. clt., pg. 77

SAIR

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CouzctArio*

ao

cdigo

NDICE
P enal

VOLTA

AfiTS. 124

128

SEGUE
301

importa se o feto era, ou no, vital, desde que o objeto da

proteo penal , aqui, antes de tudo, a vida do feto, a vida
humana em germe ( 06 die Frucht lebensfhig war oder
nicht, macht keinen Vnterschied, Strafrechtliches Schutzobjekt ist in erster Linie das Leben der Frucht, das keimende
menschliche Leben ) . Averiguado o estado fisiolgico da
gestao em curso, isto , provado que o feto estava vivo, e
no era um produto patolgico (como no caso de gravidez
extra-uterina), no h indagar da sua vitalidade biolgica
ou capacidade de atingir a maturao. Do mesmo modo,
indiferente o grau de maturidade do fe t o :188 em qualquer
fase da vida intra-uterina, a eliminao desta aborto.
A morte do feto (dentro do tero ou subseqente pre
matura expulso) deve ser efeito da interrupo da gravidez
ou do emprego dos meios para obt-la: se a morte resulta
de outra causa (independente-), haver apenas tentativa de
aborto. Se o feto j estava morto, o agente extra reatum
est : no lesado o interesse protegido pela lei penal, e no
fie pode reconhecer o aborto, pouco importando que o agente
erroneamente supusesse a atualidade da gestao. D-se em
tal caso um crime impossvel ou putativo, ou tentativa inade
quada, tal como na hiptese de errnea suposio de gra
videz . 180 O nosso Cdigo no seguiu o exemplo das legislaes
ia s
T h o r m a n n e O v e r b i c x , ob, cit., faic. 4 . , pg. 2 6 : "Der Grad
der Reife (Entwlcklung) der Frucht spUlt hierbet keine RoUe; demgemss ist es auch ohne Einfluss auf den Tatbestan, ob die Abtrelbungshandlungen whrend er ersten oder vshrend der letzten
Schwangeschaftmonate augefhrt loerden. ("O grau de maturidade

" (desenvolvimento) do feto no representa, aqui, papel algum;

conseqentemente, no importa ao contedo de fato do crime que
" a ao abortlva seja praticada nos primeiros ou nos ltimos meses
"d a gravidez.)
ia# Discorrendo sobre o crime putativo, uma de cujas modali
dades se identifica com uma das formas do crime impossvel, J
dissemos alhures: ... a falsa representao do agente no pode ter
o mirflco efeito de transmudar em crime consumado ou tentado
uma ao penalmente atpica, isto , desprovida da essncia de fato

SAIR
302

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson H ungria

inglesa e canadense, que incriminam o simples emprego de

manobras abortivas, sem indagar se a mulher estava ou no
grvida: whether she be or be not vAth child.
69. Espcies de aborto criminoso. Em face do Cdigo,
so em nmero de trs as modalidades do aborto criminoso:
o auto-aborto, o aborto consentido pela gestante e o aborto
da dissensiente. No art. 124, l.a parte, previsto o auto-aborto (Selbstabtreibung) : Provocar aborto em si mesma."
J na 2.a parte do mesmo artigo, previsto o caso em que
a mulher deixa fazer-se abortar por terceiro (Sichbtreibunglassen); a mulher limita-se a consentir, no executa. Na
primeira hiptese, a prpria mulher que provoca o aborto,
seja ou no instigada ou auxiada por outrem. No caso de
instigao ou auxlio, o terceiro co-partcipe, incorrendo na
mesma pena cominada mulher (art, 25), isto , deteno
por um a trs anos. Na segunda hiptese, o aborto mate
rialmente executado por terceiro, de quem a mulher co-partcipe; mas, aqui, a co-participao erigida em crime
especial, desatendida, excepcionalmente, a regra do art. 25:
a pena cominada mulher, logicamente idntica do auto-aborto, menos grave do que a cominada ao executor ma
terial do aborto. O crime deste previsto, separadamente,
no art. 126 (Provocar aborto com o consentimento da ges
tante ), que comina a pena de recluso por um a quatro
anos. Para que o fato se enquadre no art. 126, preciso que
o consentimento da gestante seja vlido , no se conside
rando tal o que prestado por gestante no maior de 14
anos, alienada ou dbil mental, ou mediante fraude, grave
ameaa ou violncia (parg. nico do art. 126). Invlido o
a que a lei subordina a existncia do crime. No h aqui o corpus
da infrao, na conformidade do molde legal. Redundaria num
evidente disparate o aplicar pena. verbi gratia, por crime de aborto,
mulher que, supondo-se erroneamente em estado de gravidez,
ingerisse substncias abortivas."

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C om en t rios a o C digo P e n a l A rts. 124 a 128

303

consentimento, como se no tivesse sido dado, e no h

cogitar-se de pena em relao gestante. Com a expresso
alienada ou dbil mental , refere-se o Cdigo, evidentemen
te, mulher totalmente incapaz de entendimento tico-juridico ou de autogovemo (art. 22).
Fraude todo ardil tendente a induzir outrem em erro.
Assim, seria viciado pela fraude o consentimento da gestan
te, se a esta se convencesse, astuciosamente, que o prossegui
mento da gravidez lhe acarretaria a morte.
Pode acontecer que a mulher tendo consentido no pr
prio aborto, enganada relativamente natureza do meio
bortivo empregado: em tal caso no deixar ela de respon
der pelo crime, pois a fraude a que se refere a lei to-so
mente a aplicada para captao do assentimento ao aborto.
Grave ameaa toda aquela capaz de vencer a resis
tncia de uma pessoa normal. Vani timoris nulla excusatio
est. O mal ameaado deve ser grave, srio, inevitvel ou
irresistvel, irreparvel ou dificilmente conjurvel, a recair
sobre a vtima ou pessoa que lhe seja especialmente cara.
O termo violncia, no texto do parg. nico do art. 120,
significa o emprego de fora fsica (ris corporalis, vis abso
luta, vis a tro x ). Refere-se o pargrafo violncia para
obteno do consentimento: se a violncia contempornea
execuo do aborto, claro que o crime passa a ser, ontologicamente, o de aborto no consentido (em concurso com
o crime de constrangimento ilegal).
No art. 125, finalmente, previsto o aborto de dissensiente: Provocar aborto, sem o consentimento da gestan
te. o caso mais grave, e por isto mesmo mais grave a
pena cominada: recluso, de trs a dez anos. No neces
sria a negativa expressa da gestante: basta que os meios
abortivos tenham sido empregados sua revelia, ou mesmo
ignorando ela achar-se grvida.
Cumpre notar que, em qualquer caso de aborto provo
cado por terceiro, se o agente mdico ou parteira, ficar
sujeito, em complemento pena privativa de liberdade,

SAIR
304

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson H ungria

pena acessria a que se referem o art. 69, n. IV, e seu

parg. nico, n. IV ( incapacidade temporria para pro
fisso ou atividade cujo exerccio depende de habilitao
especial ou de licena ou autorizao do poder pblico ).
Do abrto qualificado cuida o
art. 127: As penas cominadas nos dois artigos anteriores
so aumentadas de um tero, se, em conseqncia do abor to ou dos meios empregados para provoc-lo, a gestante
" sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se,
por qualquer dessas causas, lhe sobrevm a morte.
Entende-se, aqui, que o evento leso corporal de natu
reza grave (art. 129, 1. e 2.) ou morte no tenha sido
querido, nem mesmo eventualmente, pelo agente. Trata-se
de uma hiptese de crime preterintencional ou qualificado
pelo resultado: um crime-base doloso ligado a um resultado
mais grave excedente da inteno criminosa, mas imputvel
ao agente a ttulo de culpa. Se h dolo, ainda que eventual,
por parte do agente, haver concurso de crimes: o de aborto
e o de leso corporal grave ou homicdio, conforme o caso.
O aborto qualificado somente diz com as modalidades
criminais previstas nos arts. 125 e 126. O aumento especial
da pena no aplicvel mulher (no caso de sobrevivncia
desta leso sofrida), ainda quando consensiente. No caso
de leses ou morte da mulher, tratando-se de auto-aborto, o
instigador ou auxiliar, se houver, ser punvel, no como tal,
mas a ttulo de leses corporais culposas ou homicdio culpo
so. No caso de leses ocasionadas gestante, mas sem efetiva
interrupo da gravidez, haver tentativa qualificada de
aborto, aplicando-se as penas do art. 127, diminudas de um
a dois teros (art. 12, parg. nico). As leses a que alude o
art. 127 so apenas aquelas que no resultam necessariamen
te ou no sejam inerentes a qualquer aborto com meios no
excessivos ou, de qualquer modo, aptos a ocasionar leses
no necessrias. a justa opinio de M a n z in i : Qualquer
aborto, mesmo quando provocado com meios admitidos
70.

Aborto qualificado.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

COMENTHIOS AO CDIGO P E N A I

A R TS.

| SEGUE
124 A 128'

305

pela cincia mdico-cirrgica e empregados com percia,

importa a leso do tero e um estado patolgico, mais ou
menos grave e duradouro. natural que tais leses, que
se consubstanciam no fato criminoso, no podem dar lugar
a uma circunstncia agravante, que pressupe sempre ura
quid extraordinario. A agravante , portanto, constituda
somente pelas leses extraordinrias. A decidir-se de outro
modo, o aborto seria sempre qualificado. Entre as leses
extraordinrias (que podem ser gerais ou locais), devem ser
includas as infeces (endometrites, septicemia), os abcessos
ou gangrena do tero, a perimetrossalpingite, a peritonite, etc.
A morte da gestante qualificativa do aborto sempre
que seja previsvel, ainda que em mnimo grau, como conse
qncia do aborto ou dos meios empregados. preciso uma
relao psquica, pelo menos de culpa levssima, entre o
agente e o resultado mais grave (veja n. 10, bem como o
comentrio sobre o art. 129, 3.). A morte pode ser imediata
(fatos de inibio, hemorragia, embolia gasosa) ou mediata
(infeco puerperal, envenenamento, etc.). A agravao espe
cial da pena ter lugar ainda quando a morte do feto s se
verifique em conseqncia da morte da gestante.
Do ponto de vista poltico,
postula-se a impunibilidade da tentativa de aborto, quando
realizada pela prpria gestante ou com o seu consentimento.
C a k r a r a , aderindo a B e b l i e r , foi dos que defenderam, con
vencidamente, esse critrio de soluo, dizendo que mais con
veniente a impunibilidade de um mal frustro do que uma
ao penal que no poder ser intentada sem escandalosa
publicidade e grave perturbao da paz no seio das famlias.
E argumentava: "Le ragioni stesse che indussero tutti i satd
legislatori a non concedere a un Pubblico Ministero bigotto
o indiscreto, la libera accusa deliadultrio, militano per negargli la potest di gettare il turbamento in una famiglia
tranqvMla, perch venuto a sapere da qualche fantesca
maligna che la signorina iUecitamente fecondata, in un gior71.

s.

Tentativa de aborlo.

20

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

300

7io di timore sorbl, ma senza affetto nessuno, una medicina

per bortire. .. Uassoluzione piu probabile deluer in ultimo

riultato i sitibondi di pene: ma lo scandalo ser avvenuto:
e la pace e il decoro di una. famiglia saranno irreparabilmente
sacrificati. 190 Na Frana, a lei de 27 de maro de 1932
(modificativa do art. 317 do Cdigo de 1810) no pune a ten
tativa de auto-aborto: Ser a punie. . . la femme qui se sera
procur Vavortement elle-mme, ou qui aura consenti
faire usage des moyens d elle indiqus, ou administrs cet
ejfet, si Vavortement sen est suivi. O Cdigo argentino,
depois de incriminar o auto-aborto e o aborto consentido,
declara expressamente (art. 88) que la tentativa de la mujer no es punible . Tambm o Cdigo mexicano (art. 1.002)
s pune o aborto consumado. O Cdigo portugus (art. 358,
2.) no pune a gestante, seno seguindo-se efetivamente
o aborto .
O nosso Cdigo, entretanto, no determina na espcie
iseno de pena. O relevo dos mltiplos interesses tutelados
com a incriminao do aborto (entre os quais o da prpria
sade da gestante) no pode ser superado por critrios de
oportunidade. Deixar impune a tentativa de aborto eqivale
a tolerar um ato que, alm de imoral, cria uma possibilidade
de dano a indeclinveis interesses sociais.
72.
Aborto necessrio. No art. 128, n. I, o Cdigo re
conhece, explicitamente, a licitude do aborto necessrio,
isto , praticado por mdico, se no h outro meio de sal
var. a vida da gestante . J nos tempos medievais, mdicos e
juristas consentiam em que devesse ficar margem da re
presso penal o aborto necessrio. Assim opinava Z acch ia :
Inter coeteras autem rationes quae persuadcre possurt licere
aliquando abortum provocare, illa certa magna facienda c g ,
cum praegnantem aliquibus foeminis ita laelis ezt, nt
abortiant, eas una cum foeto per ire sit necesse, vietur non
is

p r o g r a m m a , p a rte

e s p e c ia l, v o l. I,

1 .2 3 3

. .2 7 0

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

Comentrios ao Cdigo Penal Ahts, 124 a 128

307

solum licere, sed aequam esse ad matrem salvandam abortum

provocare" D o m e s m o p a r e c e r e r a C a h e h iu s , a o t r a t a r d o
a b r t o , s o b o p o n t o d e v is t a p e n a l : Non punitur si judicio
medicorum aliter non potest mater salvare. . . Pro salute
mulieris excusatur.
A Igreja, entretanto, ope-se a esse critrio de deciso,
entendendo que, de preferncia, devia poupar-se o nascituro.
Com a morte deste, sem batismo, iria crescer a legio errante
do limbo, excluda do reino de Deus. Um mdico francs,
Mabchajtd, procurou obviar esse mal, aconselhando que, antes
de proceder-se ao aborto, se fizesse chegar at o feto algumas
gotas de gua benta, suficientes para o batismo, ou se pro
cedesse ao batismo sobre c ventre da gestante, . . Outro
argumento em que se fundava a Igreja era um aforismo de
S o P a u l o : non sunt fadenda mala ut eveniant bona (no
necessrio fazer um mal para que resulte um bem). Ora,
semelhante ponto de vista levaria, na sua lgica, a cancelar
os conceitos jurdicos do estado de necessidade e da legtima
defesa, e apresenta-se, portanto, aberrante das leis e princ
pios sociais, Na atualidade, com a encclica Casti Connubii,
de Pio XI, a prpria Igreja passou a tolerar o que se chama
aborto indireto . Retrucando a uma azeda crtica formu
lada ao Cdigo, neste particular, por ilustre arcebispo, assim
nos pronunciamos:
A questo do aborto teraputico foi resolvida pelo nosso
legislador penal com critrios de poltica criminal, e no com
princpios da religio catlica. Trata-se de um caso especial
mente destacado de estado de necessidade. A riscar-se o
art 128 do Cdigo Penal, ter-se-iam de riscar, tambm, os
arts. 19, n. I, 20 e 146, 3,, I. Ainda que no tivesse sido
explicitamente declarada a licitude penal do aborto terapu
tico, nenhum juiz deixaria de inclu-lo na casustica do neces
sitas cret izgem.
Muito antes da Reforma, quando a religio catlica era
a religio do Estado e no sofria contrastes, j o direito se
cular no vacilav,;. tra admitir a impunidade do aborto tera-

SAIR

308

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

putico. A palavra de S a n t o T o m s d e A q u i n o , de que innocentes nullo pacto occidere licet, no teve repercusso na lei
social, que editada para o plano terreno, e no para a
Civitas Dei. Do ponto de vista humano-social, despropsito
sacrificar a gestante e o feto, quando aquela pode ser salva
com sacrifcio deste. Semelhante absurdo no passou des
percebido ao padre A g o s t in h o G e m e l u , o maior sbio que a
Igreja possui na atualidade, e no Congresso Obsttrico reu
nido em Milo, no ano de 1931, explicou ele, interpretando
a encclca Casii Connubii, que era permitido o -aborto indi
reto, isto , conseqente ministrao de meios teraputi
cos, sem inteno positiva de eliminar o feto, ainda que este
venha a morrer ou ser expulso prematuramente. Ora, esse
apelo ao aborto indireto apenas uma acomodao com o
cu, um expediente ardilosamente excogitado para conciliar
escrpulos religiosos com a imperativa necessidade prtica.
Tanto vale querer um resultado quanto assumir o risco de
produzi-lo.
Direito penal nada tem a ver com religio, a no ser
para garantir a liberdade de cultos. Que o obstetra, se cat
lico, faa chegar ao feto, como aconselhava M a r c h a n d , gotas
de gua benta e o batize, v; mas ter faltado ao seu mais
elementar dever se, podendo poupar a vida preciosa de uma
me de famlia, com o sacrifcio de um ser ainda no total
mente formado, deixar que ambos peream. certo que o
progresso da cincia vai diminuindo, cada vez mais, os casos
em que se impe o aborto teraputico; mas isto apenas sig
nifica que tal recurso s ser permitido nos casos extremos,
irredutveis por qualquer outro recurso.
Tem-se discutido se o aborto necessrio um caso de
estado de necessidade ou de legtima defesa. Por esta ltima
soluo inclinava-se M a r c h a n d , impugnando o reconheci
mento do estado de necessidade, pela prevalncia do valor
social do nascituro sobre o da me: A me quase j termi nou sua vida e deu, sem dvida, o que estava ao alcance
de seus meios; o ser que nasce representa, ao contrrio, o

SAIR

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NDICE

VOLTA

Comentrios ao Cdigo Penal Ahts. 124 a 128

SEGUE
309

futuro e a esperana sociais. Ora, sobre ser discutvel

este ponto de vista de maior valia social do nascituro, o con
ceito do estado de necessidade, na sua evoluo, desprendeu
-se do critrio de preferncia pelo mal menor. Por outro
lado, no se pode falar em legitima defesa onde no h uma
agresso injusta. Atualmente, os cdigos em geral autorizam
o aborto necessrio, quer como um caso especial de estado
de necessidade, quer como um corolrio da regra geral sobre
essa descriminante. Expressamente o permitem, entre outros,
os Cdigos suo, peruano, mexicano e argentino. O Cdigo
mexicano contm um dispositivo detalhado: No se aplicar
sancin: cuando no provocar se el aborto, la mujer embarazada corre peligro de muerte a juicio dei mdico que la
asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que
esta fuera posible y no sea peligrosa la demora. Tampoco se
sancionar el parto prematuro artificial: (mando sin tener
por objeto interrumpir la vida dei producto se pratique en los
casos en que no hubiere contrandicacin que prejudique a
la madre o al producto Na Inglaterra,191 s incriminado o
aborto praticado unlawfuUy, entendendo-se que fica isento
de pena o executado para salvar a vida da gestante. No
Canad, no crime o aborto que, do ponto de vista tera
putico, seja praticado in good faith. Na Frana, a jurispru
dncia unvoca no mesmo sentido. Na Itlia, no se duvida
que o aborto necessrio se enquadre na frmula geral do
estado de necessidade.
O
aborto necessrio pode ser assim definido: a inter
rupo artificial da gravidez para con jurar perigo certo, e
inevitvel por outro modo, vida da gestante. O aborto
necessrio pode ser teraputico (curativo) ou proftico
(preventivo). Durante a gravidez, apresenta-se, s vezes, em
razo do estado da mulher ou de alguma enfermidade intercorrente, sria e grava complicao mrbida, pondo em risco
a vida da gestante. Em tal situao, o mdico assistente o
m

R ussell, On crimes and misemeanors, vol. I, 1926

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310

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

rbitro a quem cabe decidir sobre a continuidade ou no do

processo da prenhez. A lei como que abdica nele, em rela
o ao feto, o jus necis et vitae, A le incumbe averiguar se
a incompatibilidade entre a molstia em ato e o estado d
gravidez de molde a acarretar a morte (no apenas dano
sade) da gestante: no caso afirmativo, -lhe permitido
interromper a gravidez, com o sacrifcio do feto. Tambm se
apresenta a necessidade do abrto quando existem vcios pl
vicos ou outros obstculos no conduto vaginal, que impossi
bilitem o parto sem grave perigo da vida da me. Se o feto
j se acha em condio de maturidade tal que permita a sua
vida extra-uterina, o mdico deve procurar salvar, ao mesmo
tempo, a me e o filho, praticando a operao cesariana ou
a sinfisiotomia. a frmula de Knig: a me ao mesmo
tempo que o filho . Caso o estado da gestante no tolere
a interveno, ou esta no seja praticvel sem demora, s
ento deve ser executada a embriotomia ou perfurao do
feto. Eis, a respeito, o ensinamento de O etker : 192 Se a inter veno cirrgica no exeqvel porque faltem os neces srios aparelhos, no podendo o mdico obt-los, nem ven cer o obstculo da decorrente, como quando a gestante
tratada por um mdico rural e no seja aconselhvel o
transporte a uma hospital por causa do perigo da demora
ou haja oposio da gestante ou seus parentes, etc., ou por que o resultado ser certamente pior, dadas as condies
da gestante, deve ser afastada a sua prtica e cuidar-se so mente da perfurao do feto. ( Ist diese Operation nicht
ausfhrbar, weil es an dem dazu ntigen Apprat fehlt, der
Arzt ihr nicht gewachsen ist und diese Hindernisse sich nicht
beiseitigen lassen ie Schwangere steht in der Behandlung eines Landesarztes und Transport in eine Klinik ist
nicht ausgngig wegen Gefa.hr im Verzug oder weil die
Schwangere, ihre Angehrigen sich dem widersetzen usiv.
oder ware nach dem Zustand der Schivangeren schlimmer
182 Ob. cit., pgs, 264 e segs,

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VOLTA

C om en t rios a o C digo Penal A rts. 124 a 128

SEGUE
311

Ausgang nahehei gewiss, so bleibt diese Eventualitt beiseite

und es ist nur mit der Perforation zu rechnen. )
Somente em casos graves, como claro, e sempre que
no haja risco de piores conseqncias para a mulher, tor
na-se aconselhvel o aborto teraputico ou profiltico. Entre
esses casos graves, comumente indicados nos tratados de
obstetrcia e medicina legal, so de notar-se os seguintes:
cardiopatias (quando haja descompensao), edema agudo
do pulmo, vmitos incoercveis, mal de B a sedow , diabetes,
tuberculose, eclampsia hipertensiva, retinite albuminrica
gr av dica, anemia perniciosa, leucemia, hemorragias copiosas
e rebeldes, polinefrite, m conformao da bacia ou estrei
tamentos plvicos considerveis, ectopia placentar com inser
o cervical, retroverso do tero gravdico, obstruo da
bacia por tumores que no possam ser deslocados, puncionados ou extrados. Cumpie observar, porm, que a cincia
mdica, cada vez mais, diminui as hipteses de indicaes te
raputicas do aborto. Assim, nas cardiopatas, segundo de
monstra G arcia P intos , a necessidade do aborto hoje muito
discutvel. Mais de 90% delas suportam a gravidez e o parto.
Tambm o aborto profiltico , amide, desnecessrio, alea
trio, quando no contraproducente ou prejudicial. preciso
que seja manifesta e urgente a necessidade, no sendo de
abstrair-se, quando possvel, a consulta a uma junta mdica.
Faz-se mister, como diz S e l l h e im , jogar com as cartas abertas.
A licitude do aborto necessrio no depende de consen
timento da gestante ou pessoas de sua famlia. A gestante,
muitas vezes, no poderia prest-lo, por estar inconsciente,
e, outras vezes, poderia querer sacrificar-se em holocausto
ao filho. O marido e os parentes, de seu lado, poderiam ser
inspirados por interesses inferiores, preferindo a morte da
me ou a do filho, conforme o caso, por motivos de sucesso
hereditria. Alm disso, poderia ser desperdiado, com a
obteno do consentimento, um tempo precioso. A permis
so de interveno arbitrria do mdico, na espcie, se no

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312

K H H _

a jud a

INDICE I

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Nlson Hungria

estivesse implcita no art. 128, estaria reconhecida no arti

go 146, 3., que declara no constituir constrangimento ile
gal a interveno mdica ou cirrgica, sem o consentimento
do paciente ou de seu representante legal, se justificada por
iminente perigo de vida .
73.
Aborto de estuprada. Outra modalidade de aborto
legal da mulher engravidada em razo de estupro. Cos
tuma-se cham-lo aborto sentimental: nada justifica que se
obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade
odiosa, que d vida a um ser que lhe recordar perpetuamen
te o horrvel episdio da violncia sofrida. Segundo Binding,
seria profundamente inqua a terrvel exigncia do direito,
de que a mulher suporte o fruto de sua involuntria de
sonra . O problema da legitimidade do aborto, na espcie,
foi objeto de vivo e extenso debate por ocasio da primeira
Grande Guerra (1914-1918), dada a multiplicidade das mu
lheres violentadas pelos invasores. O e t k e r , R a d b r u c h e L a n o ,
entre outros, impugnaram a autorizao legal; a origem cri
minosa de uma vida no pode legitimar, do ponto de vista
tico, seu aniquilamento, cabendo ao Estado cuidar dos filhos
cuja criao no pode ser imposta mulher; e, alm disso,
haveria o perigo dos abusos ensejados pela impunidade, pois
nem sempre fcil a prova da violncia alegada, de modo que
toda gravidez indesejada seria atribuda violncia. A opi
nio prevalente, porm, foi no sentido de no incriminao.
O Cdigo argentino foi dos primeiros a consagrar o princpio:
El aborto praticado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible. . . si el embarazo
proviene de una violacin,, (art. 86, 2.). O nosso Cdigo
seguiu-lhe o exemplo, dispondo, no art. 128, n. n , que no
punvel o aborto praticado por mdico se a gravidez resulta
de estupro e o aborto precedido de consentimento da ges
tante, ou quando incapaz, de seu representante legal . Na
prtica, para evitar abusos, o mdico s deve agir mediante
prova concludente do alegado estupro, salvo se o fato not-

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NDICE

VOLTA

C o m e n t r i o s a o C d i g o P eitai. A r ts . 124 a 128

SEGUE
313

rio ou se j existe sentena judicial condenatria do estuprador. Entretanto, se o conhecimento de alguma circuns
tncia foi razoavelmente suficiente para justificar a credu
lidade do mdico, nenhuma culpa ter este, no caso de vcrificar-se, posteriormente, a inverdade da alegao. Somente
a gestante, em tal caso, responder criminalmente.
Nos casos de violncia ftcta ou presumida (art. 224), a
prpria gravidez, via de regra, constitui a prova evidente do
estupro.
Para sila prpria segurana, o mdico dever obter o
consentimento da gestante ou de seu representante legal,
por escrito ou perante testemunhas idneas. Se existe, em
andamento, processo criminai contra o estuprador, seria
mesmo de bom aviso que fossem consultados o juiz e o repre
sentante do Ministrio Pblico, cuja aprovao no deveria
ser recusada, desde que houvesse indcios suficientes para a
priso preventiva do acusado.
74.
Aborto eugensico. O Cdigo no Incluiu entre os
casos de aborto legal o chamado aborto eugensico, que, se
gundo o projeto dinamarqus de 1936, deve ser permitido
quando existe perigo certo de que o filho, era razo de pre disposio hereditria, padecer de enfermidade mental,
imbecilidade ou outra grave perturbao psquica, epilep sia ou perigosa e incurvel enfermidade corporal .
Andou acertadamente o nosso legislador em repelir a
legitimidade do aborto eugensico, que no passa de uma das
muitas trouvailles dessa pretensiosa charlatanice que d pelo
nome de eugenia. Consiste esta num amontoado de hipteses
e conjeturas, sem nenhuma slida base cientfica. Nenhuma
prova irrefutvel pode ela fornecer no sentido da previso
de que ura feto ser, fatalmente, um produto degenerado.
Eis a Incisiva lio de von Fknqu : No h doena alguma
da me ou do pai, em virtude da qual a cincia, de modo
"geral ou nalgum caso particular, possa, com segurana,
prever o nascimento de um produto degenerado, que me-

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Nlson Hungria

*' rea, sem maior indagao, ser sacrificado... Os enfermos

mentais, posto que capazes de reproduo, podem ter des4t cendentes inteiramente sos e de alta espiritualidade...
" A grande maioria dos tuberculosos geram filhos perfeitau mente sos e at mesmo robustos. (Es gibt keine Erkrankung der Mutter oder des Vaters, bei der die Wissenschaft
allgemein oder gar im Einzelfalle mit Sicherheit die Geburt
einer minerwertigen, er Aufopferung ohne weiteres wrdigen Frucht vorau&sagen k a n n ... Geisteskranke, sofern sie
berhaupt fortsflanzungsfahig sind, ganz gesunde und geistig
hochestehende Nachkommen haben. .. Die bergrosse Mehrzahl aller Tuberkulsen bringt ganz gesunde und oft recht
kraftige Kinder zur Welt. ) A propsito, impugnando a lei
germnica que adotou a assexualizao como medida eugnica e penal, dizamos em 1936: O nacional-socialismo de
H i t l e e , que est subvertendo at os mais fundos alicerces a
gloriosa cultura alem, comeou, nesse falso terreno de obje
tivos eugensicos, por autorizar legalmente a esterilizao
voluntria dos enfermos psquicos e mentais. A lei de 14
de julho de 1933. Aceitando como verdades provadas e defi
nitivas as prematuras concluses dos eugenetas, proclama,
como fatal e decisiva, a influncia hereditria na gnese das
molstias da inteligncia e do sentimento. Faz-se, assim,
tabula rasa de toda uma muralha de objees e argumentos
estatsticos em sentido inverso. Rejeita-se a verdade mesma
que entra pelos olhos dos prprios leigos em to debatido
assunto. Abstrai-se a lio da experincia, a ensinar-nos que
indivduos profundamente tarados podem gerar filhos pro
vidos da mais alta inteligncia e at mesmo de genialidade,
superiormente dotados em todos os aspectos do psiquismo.
Esqueee-se que o super-homem de N i e t z s c h e (de N i e t z s c h e
que, depois de haver traado diretrizes ao pensamento con
temporneo, foi morrer louco, ferido de paralisia geral, num
cubculo de hospcio), esquece-se que o super-homem, do fa
moso filsofo da energia vital, mais facilmente germinar
num tronco de anormais psquicos do que numa famlia de

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Comentrios

ao

NDICE

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Cdigo Penal Arts. 124 a 128

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315

Indivduos de tipo normal ou na acanhada estufa onde vegeta

o homo medius. Esquece-se que ao lado dos psicopatas para
sitrios e inteis, formando no triste rebanho dos sub*,homens, h, em compensao, aqueles outros dos quais se
pode dizer que so o sal da terra", peregrinos semeadores de
beleza, requintados artistas da idia e da linguagem, pionei
ros das grandes conquistas cientficas, vanguardeiros da Civi
lizao, rasgadores de clareiras e novos horizontes ao esprito
humano. No se atende a que a teoria menos incerta em ma
tria de hereditariedade o mendelismo, completado pela
teoria cromossmica de M organ, a afirmar o carter recessivo
<ia herana patolgica, isto , o fato de que o morbs, latente
e imperscrutvel no plasma germinal, quase sempre carrea
do pelos tipos mistos ou heterozigotos e vai surdir, inopinadamente, depois de vrias intercaladas geraes tndenes. Des
preza-se, assim, o raciocnio de que se no pode sacrificar
toda uma srie de geraes pela simples suspeita de que pos
sa advir, eventualmente, no seio delas, uma percentagem de
tarados. No se leva em conta que as ingnuas teorias de
R rafft E bing sobre a hereditariedade cda vez mais se
desacreditam, e j ningum pode sustentar, com sinceridade,
a tese de que a causa nica das enfermidades mentais reside
na herana. Repudiam-se as mais insuspeitas constataes
cientficas, a exilarem da soluo do problema os postulados
tranqilos. Olvida-se o eloqente fato averiguado por S cheidel (em contraposio aos dados fornecidos por F etscher)
de que, entre os dez filhos de um esquizofrnico, apenas um
padecia de esquizofrenia, e os nove restantes eram normais e
at psiquicamente superiores ao tipo vulgar. Esquece-se que
a transmisso hereditria das oligofrenias no est demons
trada seno em alguns casos endgenos de idiotismo ou de
imbecilidade profunda, mas em que a esterilizao seria des
necessria porque a quase totalidade desses indivduos no
chega maturidade sexual, ou vive reclusa em asilos ou ma
nicmios. Esquece-se que, se est comprovada a transmisso
hereditria da epilepsia, est igualmente averiguada a ten-

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a jud a

INDICE I

| SEGUE

N l s o n H u n g r ia

dncia para a regenerao dos caracteres epilpticos no trans

curso das geraes. Olvida-se que, se certo que a psicose
manaco-depressiva ou loucura circular pode transmitir-se
hereditariamente, no menos certo que entre suas fases se
intercalam perodos de remisso que duram muitos anos ou
tda a vida, e que muitos loucos circulares, alm de social
mente adaptados, so, pelo fato mesmo de sua enfermidade,
indivduos de excepcional inteligncia. squece-se que a con
cluso imparcial a que se pode chegar aps um detido exame
do estado atual da cincia, no tocante hereditariedade das
anomalias psquicas, que, como assevera V allejo , o imper
feito conhecimento do papel da herana, aliado dificulda
de do diagnstico clnico, no justifica, de modo algum, a
esterilizao dos portadores de enfermidades ou deficincias
do psiquismo. Esquece-se que as celebradas investigaes de
R din fracassaram na tentativa de demonstrar, no homem,
a transmissibilidade hereditria segundo as propores mendelianas, Deslembra-se que, mesmo aceita a teoria mendeliana como a nica plausvel ou aproximada da realidade,
bem de ver que, dado o carter recessivo da herana pato
lgica mental, resulta uma. iluso o pretender-se a extirpao
de todos os genes" ou fatores mrbidos, pois muitos esto
latentes em progenitores sos, e haveria que esterilizar mais
de metade da humanidade atual, sob o peso das taras ances
trais incubadas, e isto mesmo sem que se ficasse assegurado
contra o reaparecimento de taras idnticas, posto que por
algum motivo teriam aparecido anteriormente. Olvida-se que
a natureza ciosa de sua perfeio e que a herana patol
gica, como adverte K leist , tende por si mesma a corrigir-se,
espontaneamente, por uma espcie de regenerao ou autodepurao. Esquece-se que no doente hereditrio, ao que
ensina Hentig , podem coexistir caracteres compensadores
de valor social . Recusa-se a observao cientfica de que as
anomalias do esprito e do senso moral se apresentam em
igual nmero na descendncia dos matrimnios lavrados pela
tara e na dos matrimnios sadios. Abstraem-se as investiga-

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

CohlentAhios

ao

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Cdigo Penal Arts. 124

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a

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317

es estatsticas de Diem e de K o lli, demonstrativas de que

os estigmas de degenerao se observam em quantidade
idntica nos psicopatas e nos sos de esprito. Pe-se mar
gem a desconcertante constatao de von Jauheg, de que cer
tas molstias nervosas se encontram mais freqentemente
nos ascendentes de pessoas ss do que nos de enfermos men
tais-. Esquece-se que a insuficincia mental ou a anomalia
psquica no reside apenas nos fatores genotpicos, mas tam
bm nos fatores exgenos ou sociais, e contra estes ltimos
no h a opor seno reformas do ambiente social ou proces
sos de reeducao."

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3 AJUDA

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VOLTA | SEGUE

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

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| SEGUE

CAPTULO n

DAS LESES CORPORAIS

JLee&o
cor
p ora l

Lm
cor
p ora l de na
tu reza
grave

Art. 129. Ofender a integridade corporal

ou a sade de outrem :
Pena deteno, d e trs m eses a um ano
1 ? Se resulta:
I incapacidade paia as ocupaes habi
tuais, p or mais de trinta dias;
II perigo de vida;

III debilidade perm anente de m em bro,

sentido ou funo;
I V acelerao de parto:
Pena recluso, d e um a cinco anos.
2 . S e resulta:
I incapacidade perm anente para o tra
balho;

II enfermidade incurvel;
III perda ou inutilizao d e membro,
sentido ou funo;
I V deformidade perm anente;
V aborto:
Leso
poral

cor

d a d e m orte

Pena recluso, de dois a oito anos.

3. Se resulta m orte e as circunstncias
evidenciam que o agente no quis o resultado,
nem assumiu o risco de produzi-to:
Pena recluso, d e quatro a doze anos.

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INDICE |

| SEGUE

N l s o n H u n g r ia

D i m i n u i ft o
de pena

4P Se o agente com ete o crime im pe

lido por m otivo de relevante valor social ou
moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo
em seguida a injusta provocao da vtima, o
juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.

S u b stitu ir o

5. O juiz, no sendo graves as leses,

pode ainda substituir a pena de deteno peta de
multa, de duzentos a dois mil cruzeiros:

da pena

I se ocorre qualquer das hipteses do

pargrafo anterior;
II se as leses so recprocas.
I^esSn
corp oral

cu lp osa
A n m en to
de pena

6. Se a leso culposa:
Pena deteno, de dois m eses a um ano.
7. N o caso de leso culf>osat aumentas e a pena de um tero, se ocorre qualquer das
hipteses do art. 121, 4.

DIREITO COMPABADO Cdigos: italiano, arts. 582 a 587 e

589; alemo, 5 223 a 233; francs (modificado sucessivamente por
leis de 28*4-1832, X3-5-1863, 19-4-1898 e 17-7-1908), arts. 309 a 313,
316 e 320; suo, arts. 122 a 125; dinamarqus, arts, 245, 248, 248 e 249;
portugus, arts. 359 a 362, 364 a 367 e 369; holands, arts. 300 a 30fl,
308 e 309; noruegus, 51 228 a 232, 237 e 238; peruano, arts. 165 a 168;
polons,, arts. 235 a 237 e 230, 5 2.; argentino, arts. 89 a 94 e 81,
letra b; uruguaio, arts. 316 a 332; hngaro, 55 301 a 313; sovitico,
arts. 142 a 146; boliviano, arts. 521 a 524, 526 a 528, 533, 535 e 539
a 541; espanhol, arts. 418 a 428, 582 e 583; turco, arts. 177 a 179;
colombiano, arts. 645 a 652, 662 a 664, 62& e 621; mexicano, arts. 288
a 301; venezuelano, arts. 415 a 422; paraguaio, art. 341.
BIBLIOGRAFIA Manzini, Trattato, vol. V ll; Saltklli-Di
Palco, ob. cit., vol. n, parte 2.a; Jannttti Piro:jalo, ob. cit., vol. III;
I rueeta Goyena, Lesiones personales, in Obras completas, vol. IV,
1929; A. Molinario, El delito de lesiones, 1938; Esbio Gwez, ob. e
vol. cita.; Carrara (Franc.), Programma, p. e., vol. I, e Opuscoli,

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AJUDA

INDICE I

C o m e n t Ar i o s a o C d i g o P e n a i

| SEGUE
A rt.

129

321

vols. I e HI; Pessina, lit. cit.; Altavilla, lit. cit,; Civoli, lit. cit.;
U szt-S chmidt, ob. cit.; Frank (Relnhard), ob. cit.; Meyer-Allfeld,
Lehrbuch, 1907; von Bar, lit. cit.; Mommseh, ob. cit.; Ferrini, Diritto
Penale Romano, in Enciclopdia de Pessina, vol. I, 1905; Falchi,
Diritto Penale Romano, vol. II, 1932; Alimena (B,), lit. cit.; Vitocol o k n a , ob. cit.; Pannain, Lesione personale, in Nuovo Digesto Italiano;
Borri-C evxdalli-L eonctni, ob. dt.; Carrara (M.), ob. cit.; HoffmannFerrai, ob. cit.; Pellegrini, ob. cit.; von Hippel, Deutsches Strafrecht,
vol. TI, 1930; Seuffert, Versuchsstraf un.Erfolgshaftung bei vorstzlichen Straffaten, in Bulletin e 1 Union Inter. de Droit Pnal, vol. IX,
pgs. 108 e segs., e Ein neues Strafgesetzbuch fr Deutschland, 1902;
Florian, Trattato, parte geral, 1934; De Marsico, Diritto Penale, 1935;
Casciema e volont nella nozione el dolo, 1930; Del Vecchio, ob. cit.;
C ecchi, ob. cit.; Delitala, II fatto nella teoria generle el reato,
1930; A n t e n o r C o s t a , Conceito mico-legal a deformidade, 1916;
Alcntara Machado, A deformidade nas leses corporais, 1901;
Afrnio Peixoto, Elementos e Medicina Legal, 1910; Sousa Lima,
-ob. cit.; G a l d i n o S i q u e i r a , ob. cit., vol. n ; L o f f l e r , Die Schuldformen
des Strafrechts, I, 1895; V i d a l - M a g n o l , ob. cit.; C h a v e a u e t Hlxe,
Thorie u Coe Pnal, 1882; Massari, lit. cit.; Garraud, lit. cit.;
Rotrx, Droit Pnal et Procdure Pnale, 1920; H a t j s , Droit Pnal Belge,
1879; Rossi (P.), Trait de Droit Pnal, 1872; K stlin, System des
deutschen Strafrechts, 1855; C a v a l l o , La responsabilit obbiettiva
nel diritto penale, 1937; Paoli, Principll, 1029; Gautier, in Protokoll
der zweiten ExpertenJcommission, II, pg. 233; Finzi, II delitto preterintenzionale, 1925; So T o m s d e A q u i n o , Summa Theologica, 1894;
S a b b a t i n z , Istituzioni di diritto penale, 1033; Vannini, Lineamenti i
diritto penale, 1933; Nucci, P+eterintenzione e previsione elVevento,
in Scuola Positiva, 1934, II, pg. 22; M . E. M a t e r , Der atlgemeine
Teil es Deutschen Strafrechts, 1923; Santoro, Teorie elle circostanze
dei reato, 1933; Osm L o u r e i h o , ob. cit.; Ari Franco, Dos crimes
contra a pessoa, 1941 ;C r i v e l l a r i , ob. e vol. cits.; Stoppato, lit. cit.;
Antolisei, lit. cit.; G r i s p i g n i , II consenso delPoffeso, 1924; Delogu,
ob. dt.; R adbruch, in Vergl. des deutschen u. ausl&ndischen Stra
frechts, vol. II, 1908; B a t t a g l i n i , La questione delia responsabilit
obbiettiva nel diritto penale, in Rivista Penale, 1936; B i a m o n t e ,
Revisione critica el coneetto i percolo di vita, 1909; Impallomeni,
lit. cit.; Costa e Silva, ob. cit.; Hafter, ob. cit.; T horhann e Overbeck,
ob. cit.; Soler, ob. cit.; J. P. Ramos, Curso de derecho penal, 1929;
M aggiore, ob. cit., vol. II; N u d e l m a n (Santiago), El delito de lesiones,
1953; Assis R ibeiro ( C . J . ) , Leses corporais no crime e no cvel, 1944.

5 .

ai

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INDICE I

| SEGUE

Nlson Hungria
COMENTAKIO

75.
Histrico.
A leso corporal (Krperverletzung,
blessure, lesione personle), como crime sui generis, foi estra
nha ao direito romano, que a compreendia no conceito am
plssimo da injria: "Injuria autem fieri Labeo ait, aut re
aut verbis: re, quotiens manus inferuntur: verbis autem,
quotiens non manus inferentur, convicium fit. Omnemque
injuriam aut in corpus inferri, aut ad dignitatem aut ad infamiam pertinere. In corpus fit, cum quis pulsatur. As XH
Tbuas e a Lex Comelia de injuriis referiam-se membri
ruptio e ossis fractio aut collisio, cominadas a pena de Talio
para a primeira e multas variadamente prefixadas para a se
gunda. Entre as injrias reais figuravam a pulsatio (sine
dolore caedere) e a verberatio (cum dolore caedere), bem
como a provocada perturbao m ental.1 A jurisprudncia distinguia entre as injuriae atroces e as injuriae leves, incluindo
entre as primeiras as ofensas fsicas. 2 O direito pretoriano
aboliu o talio para o membrum ruptum e substitiuiu as mul
tas tarifadas pela actio injuriarum aestimatoria do direito
civil. A princpio, no se distinguia entre a leso dolosa e a
culposa. A tentativa no era punvel, salvo quando consistia
em ameaa, que era tambm uma modalidade da injria.
(Si quis pulsatus quidem non est, verum manus adversus
eum levatae, et saepe territus quasi vapulaturus, non tamen
percussit: utili injuriarum actione tenetur. )
Na Idade Mdia, os prticos italianos limitavam-se a re
petir os critrios romansticos, J o mesmo, entretanto, no
aconteceu com o direito brbaro, no qual, alis, veio depois
1 D., XLV, 10, 1.15, prlnc.: Item, apud Labeonem queritum,
si quis mentem alicujus medicamento, aliove quo alienaverit, an
injuriarum, actio locum hberet ? et ait, injuriarum adversus eum
agi rposse."
2 Inst., 4.4,9: "trox injuria aestimatur vel ex facto, veluti st
quis b aliquo vulneratus fuerit, vel justbus caesus... Nonnunquam
et locus vulneris atrocem injuriam facit, veluti si in oculo quis
percusserit,

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

Comentrios

ao

INDICE I

Cdigo

P enal

Art. 129

| SEGUE
323

inspirar-se o direito intermdio na Itlia. Aa leis brbaras

cogitavam particularmente das ofensas fsicas, dividindo-as
em Schlge (correspondentes piUsatio e verberatio do di
reito romano), Blutwunen (ferimentos) e Verstmmlungen
ou Lhmungen (mutilaes). No foi seno lentamente que
se elaborou no direito cientfico, de modo ntido, o conceito
da violatio corporis ou lesa sanitas como entidade criminal
autnoma, podendo dizer-se que s foi definitivamente des
tacada como tal depois dos Cdigos austraco de 1803 e fran
cs de 1810.
76.
Generalidades. O crime de leso corporal consis
te em qualquer dano ocasionado por algum, sem animus necandi, integridade fsica ou sade (fisiolgica ou mental)
de outrem. No se trata, como o nomen juris poderia sugerir
prima facie, apenas do mal infligido inteireza anatmica
da pessoa. Leso corporal compreende toda e qualquer ofen
sa ocasionada normalidade funcional do corpo ou organis
mo humano, seja do ponto de vista anatmico, seja do ponto
de vista fisiolgico ou psquico. Mesmo a desintegrao da
sade mental leso corporal, pois a inteligncia, a vontade
ou a memria dizem com a atividade funcional do crebro,
que um dos mais importantes rgos do corpo. No se con
cebe uma perturbao mental sem um dano sade, e in
concebvel um dano sade sem um mal corpreo ou uma
alterao do corpo. Quer como alterao da integridade f
sica, quer como perturbao do equilbrio funcional do orga
nismo (sade), a leso corporal resulta sempre de uma vio
lncia exercida sobre a pessoa. Como dizem P u g lia e Serhath ici (apud M o l i n a r i o ) , o crime de leso corporal o resul tado de todos os fatos ou processos violentos, materiais, mo rais ou de qualquer natureza, capazes de produzir, direta
ou indiretamente, alguma alterao na perfeita, regular e
fisiolgica integridade, funcionamento, estrutura e vitali dade dos tecidos e rgos, sem chegar a ocasionar a morte,
e sempre que o agente no tinha inteno de matar . A
violncia lesiva da integridade anatmica necessariamente

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324

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N lson H ungria

fsica ou mecnica, importando, via de regra, uma soluo

de continuidade nos tecidos e derramamento de sangue. No
tocante, porm, perturbao da sade, pode ela derivar de
uma violncia moral. A provocao de um susto, por exem
plo, sem qualquer ao fsica sobre a vtima, pode ser causa
de leso (conturbao psquica, choque nervoso).
O novo Cdigo, diversamente do anterior, no faz refe
rncia dor, como mnimo contedo de fato da leso cor
poral. De ndole inteiramente subjetiva, a dor s por falvel
presuno pode ser reconhecida como efeito da violncia. Ex
clusivamente por si mesma, isto , quando desacompanhada
de qualquer descontinuidade da pele ou da inteireza anat
mica, a dor deixou, assim, de entrar no conceito da leso cor
poral (veja-se, em apoio de tal critrio, L e o n d i o R ib e e r o ,
ob. cit., pgs. 87 e segs.). Quando a violncia no demonstrvel por vestgios sensveis, -poder constituir vias de fato
(art. 21 da Lei das Contravenes Penais) ou modalidade de
injria real ( 2. do art. 140 do Cdigo), conforme o caso.
mas no o crimen laesae sanitatis.
O objeto da tutela penal, na espcie, o bem jurdico
da integridade fsica ou fisiopsquica da pessoa. Protegendo
a incolumidade pessoal, a lei penal atende, de par com o in
teresse individual, a um indeclinvel interesse social, qual
seja o da normal eficincia e aptido de cada um dos indiv
duos, que constituem elementos de sinergia da prosperidade
geral da sociedade e do Estado. E por isto mesmo que est
em jogo um interesse social, de todo irrelevante, para ex
cluir o crime de leso corporal, o consentimento do ofendido.
Nem se argumente com a ausncia de sano penal contra o
indivduo que voluntariamente pratica uma leso em si mes
mo. O que se passa simplesmente o seguinte: a lei no pode
cogitar do que rarissime acciit, isto , de fatos inteiramen
te anmalos ou s imaginveis da parte de loucos rematados;
mas, a admitir-se que a autoleso viesse a tornar-se freqen
te, claro que o direito positivo imediatamente interviria,
para incrimin-la, como, alis, j o faz no caso particular e
no invulgar dos conscritos militares que procuram inutilizar-

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t r io s

ao

INDICE I

C digo P enal A r t . 129

| SEGUE
325

-se para o servio das armas.8 No h tambm invocar os casos

especiais em que a leso do consensiente fica imune de pena,
como, por exemplo, na interveno cirrgica, com o fim de
cura 4 ou mesmo de esttica (que um interesse social tute
lado pela prpria lei penal, tanto assim que entre as leses
gravssimas figura a que produz deformidade)-, na extrao
de sangue para transfuso (fim humanitrio); na violncia
esportiva,6 na circunciso (fim higinico); na perfurao das
orelhas para uso de brincos. 6 Em tais casos, porm, no
o consentimento do subjectum juris que exclui o crime, mas,
sim, a ausncia de dolo (voluntas sceleris) que isenta de pena:
o agente no procede com animus delinquendi, mas por um
fim socialmente til ou aprovado pela moral prtica, quando
no regulado pelo prprio poder pblico. Desde que estas
condies no ocorram, o fato punvel, pouco importando
o duorum in idem placitum consensus. Assim, no isenta
de pena (a ttulo de leso corporal, em concurso com favorecimento pessoal ou fraude processual) a operao de plstica
3
O dec.-lei n. 1.187, de 4-4-39, corainava priso com tra
balho, agravada quando o fato cometido em tempo de guerra,
queles "que voluntariamente criarem, para si, defeito fsico tem
porrio ou permanente, que os Inabilite para o servio militar . E
o novo Cd. Penal Militar, no seu art. 160, dispe: Criar ou simular
Incapacidade fisica, que inabilite o convocado para o servio militar:
pena deteno, de 6 meses a 2 anos.
* de notar-se que, quando se apresenta iminente perigo de
vida, a interveno cirrgica arbitrria (sem consentimento do
paciente) no constitui, sequer, o crime de constrangimento ilegal
(art. 146, 3., n I ) .
s J o direito romano decidia que "si quis percutiat... dum
certat, injuriarum non tenetur (D., XLVII, 10,1.3, 3 3), e isto
porque gloriae causa et virtutis, non injuriae gratia vietur amnum
datum (D., IX, 2,1.7, 4 ). claro que no ficam imunes de pena
as leses, dolosas ou culposas, no necessrias ou produzidas alm
dos limites fixados pelas regras do jogo.
No fazemos referncia ao corte de cabelo ou da barba, pois
que, mesmo quando praticado arbitrria ou violentamente, no
deve ser considerado leso corporal, mas vias e fato ou injria real.

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329

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INDICE |

| SEGUE

N e l s o n H u n g r ia

para tornar1 irreconhecvel um criminoso foragido. Igual

mente punvel ser a leso ocasionada numa perigosa expe
rincia in anima nobi.
A leso crporal crime instantneo: consuma-se com
a ao ou omisso produtiva do dano, pouco importando que
ste perdure alm da atividade causai. 7 A prolongada du
rao ou permanncia do dano no protrai o summatum opus\
pode influir na qualificao do crime, mas no na sua exis
tncia.
A multiplicidade das leses infligidas, num s processo
de atividade (ainda que com diversos meios) e contra a mes
ma pessoa, no importa concurso de crimes: o fato, na sua
totalidade, constitui um crime nico. A unidade de crime s
deixar de ser reconhecida quando haja uma interrupo
tal da atividade criminosa, que o ato sucessivo se apresente
como resultante de nova determinao constituindo um
novo fato. Por outro lado, aplicar-se- a regra do concurso
material quando, embora com uma s ao ou omisso, sejam
voluntariamente atingidas vrias pessoas (art. 51, 1,, in
fine).
Do ponto de vista do elemento subjetivo, a leso cor
poral divide-se em dolosa e culposa. A leso dolosa, subdivi
de-se, para diverso tratamento penal, segundo a menor ou
maior extenso do dano objetivo, em simples ou leve e qua
lificada. Esta ltima, por sua vez, subdivide-se em grave ,
gravssima e seguida de morte .
77.
Leso corporal dolosa, a leso infligida vulnerani ou laedendi animo, isto , com a vontade consciente e
livre de ocasionar um dano integridade fsica ou sade
i
Instantneo no apenas o crime no qual a objetividade
jurdica da ao ou da omisso se produz e se exaure, em todos os
seus efeitos, no momentp em que se concretizam os elementos ou
condies de sua punibilidade: tambm Instantneo o crime quando
efeito anti jurdico se protrai no tempo independentemente de uma
ulterior ou perm a nen te atividade criminosa (deciso da Corte de
Cassao italiana, apud M a n z i n i ) .

SAIR

AJUDA

C o m en t rio s

ao

INDICE I

C digo P enal A r t . 129

| SEGUE
327

de outrem. No basta a voluntarieae da ao ou omisso,

desacompanhada da vontade positiva de ofender ou, pelo
menos, da aceitao do risco do previsto evento lesivo. Assim,
se uma pessoa, para abrir passagem entre a multido, pro
cura afastar com a mo outra pessoa, e esta, perdendo a equi
lbrio, vem a cair e ferir-se, o que se tem a reconhecer uma
leso corporal culposa. De outro lado, pressuposto o animus
laedeni, basta que a ao ou omisso seja causa indireta
da leso, para que esta se considere dolosa. Exemplo: um in
divduo atira uma pedra contra o seu adversrio, e este, ao
desviar-se, resvala e cai, ferindo-se na queda. O agressor
em tal caso, responder por leso corporal dolosa.
Os essentialia da leso corporal dolosa podem ser assim
fixados: a) um dano integridade corporal ou sade de
outrem; b) a relao de causalidade entre a conduta do
agente e esse evento lesivo; c) o animus laedendi. No que
concerne ao elemento subjetivo que se distingue entre a
leso corporal dolosa e a tentativa cruenta de homicdio;
nesta, o agente procede com a inteno de matar, ao passo
que, naquela, apenas com a inteno de ferir ou causar um
dano sade.
78.
Tentativa de leso corporaL reconhecvel e pu
nvel a tentativa de leso corporal. Argumenta-se, em sentido
contrrio, que, frustrado o gesto dirigido leso, no se sabe
qual a espcie de leso visada pelo agente, isto , se grave,
gravssima ou leve, e, assim, no se pode reconhecer a ten
tativa, que pressupe uma ao voluntria e conscientemente
orientada para um fim determinado. A objeo no procede.
Se as circunstncias evidenciam o animus vulnerani, mas
deixam em dvida se o agente pretendia uma leso simples ou
qualificada, a imputao deve inclinar-se pela soluo mais
favorvel, segundo o princpio de que in dubio pro reo (Gald i n o S i q u e i r a ) . H casos, porm, em que pode ser manifesta
a gravidade da leso tentada. Ningum deixaria de reco
nhecer uma tentativa de leso gravssima no fato, por exem-

SAIR
328

K H H _

a jud a

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N ls o n H u n g r ia

plo, de quem atira vitrolo na direo do rosto do seu inimi

go, que, desviando-se tempestivamente, consegue escapar ileso.
Cumpre distinguir entre tentativa de leso corporal e o
crime de criao de perigo direto e iminente sade de
outrem (art. 132): naquela, h dolo e dano; neste, h ape
nas dolo de perigo, ou seja, o agente sabe que pe em perigo a
sade de outrem, mas no quer, nem mesmo eventualmente,
que ocorra o evento lesivo (exemplos: o dono do circo, para
provocar sensao, inescrupulosamente, faz com que o equi
librista, contra seu hbito, se exiba sem a rede de proteo;
um mdico submete algum a uma ousada experincia cien
tfica) .
Igualmente, diferem da tentativa de leso as vias de fato,
que se caracterizam por violncia exercida sem dano cor
poral e sem anims vulnerandi, podendo ser ultrajantes (bo
fetada leve, stercora projicere, etc.), e, assim, constituir in
jria real (art. 40, 2.), ou no ultrajantes (simples em
purro, puxo de cabelos, etc.), constituindo simples con
traveno (art. 21 da Lei de Contravenes).
Finalmente, no h confundir a tentativa de violatio
corporis com a ameaa real (ex.: apontar contra outrem uma
arma de fog o), pois nesta h somente o intuito de intimidar,
ou perturbar a tranqilidade pessoal do sujeito passivo.
78-A. Leso simples ou leve. a leso no seu tipo fun
damental. O seu conceito obtm-se por excluso: a leso
que, compreendida na frmula genrica do art. 129, no
acarreta nenhum dos resultados previstos nos 1., 2. e
3. do mesmo artigo. A pena aplicvel a de deteno por
trs meses a um ano, isto , a pena ordinria da leso cor
poral dolosa.
79. Leses qualificadas pelo resultado. So previstas nos
1. a 3. do art. 129. O crime de leso corporal apre
senta-se, aqui, com pena diversa da ordinria, mas no h
mudana de nomen juris. Os resultados enumerados nos
referidos pargrafos funcionam como agravantes especiais
ou condies de maior punibilidade, e no como elementos

SAIR

AJUDA

INDICE I

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

| SEGUE
A h t . 129

329

constitutivos de crime distinto. Para imputar-se a leso cor

poral qualificada pelo resultado, no necessrio que este
tenha sido querido pelo agente. Em algumas hipteses (le
so seguida de morte, leso com perigo de vida, leso que
produz aborto), mesmo pressuposta a ausncia de vontade
dirigida ao resultado qualificativo. Fora desses casos (em
que a compreenso do resultado no dolo do agente transfor
ma o fato em crime mais grave), basta que o agente tenha
querido ofender a integridade fsica ou a sade de outrem,
pouco importando que tivesse visado, ou no, a um resultado
diverso do que efetivamente ocorreu, mesmo porque vulnera
non dantur ad mensuram. Como justamente observa Gaera ud, o agente que pratica voluntariamente atos, cuja na tureza conhece, deve ser responsvel pelos resultados que
"esses atos produziram e pode ser punido na proporo de
tais resultados . Quem comete uma violncia contra ou
trem sabe ou deve saber as conseqncias graves que podem
ocorrer.
No se segue da, porm, que esteja consagrada na es
pcie uma pura responsabilidade objetiva. Se o resultado
qualificativo da leso e mais grave do que o querido deriva
de caso fortuito, interrompe-se o processo causai originrio
da ao ou omisso (art. 11, parg, nico), e ao agente, por
isso mesmo, somente pode ser imputado o crime de leso
simples.
Como j vimos, as leses qualificativas pelo resultado
dividem-se em graves", gravssimas e seguidas de morte .
Vamos identificar e analisar cada uma dessas modalidades.
Encontram-se estas alinhadas no
1. do art. 129. A primeira delas a de que resulta inca
pacidade para as ocupaes habituais, por mais de 30 dias.
Por ocupaes habituais no se devem entender somente
aquelas de natureza lucrativa. Trata-se de um conceito fun
cional, e no econmico. A lei tem em vista a atividade ha
bitual do indivduo in concreto, pouco importando que seja
economicamente improdutiva. De outro modo, ter-se-ia de
80.

Leses graves.

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330

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a jud a

N ls o n

INDICE |

| SEGUE

H u n g r ia

chegar absurda concluso de que uma criana no pode

ser sujeito passivo dessa modalidade de leso grave. A inca
pacidade pode ser fsica ou psquica. Deve ser real, no de
vendo confundir-se com o que M a n z i n i chama relutncia vo
luntria, determinada pela vergonha de deixar ver os sinais
da leso sofrida ou outras preocupaes semelhantes. S
deixa de existir a incapacidade quando o ofendido retoma
ao statu quo ante, isto , quando readquire a possibilidade
de atender a todas as suas ocupaes, e no somente a algu
ma ou algumas delas.
No h relao necessria entre a capacidade para o
exerccio da atividade habitual e a cura completa do feri
mento: este pode no estar ainda cicatrizado e, no entanto,
permitir que o indivduo volte s suas ocupaes, sem pre
juzo da cura definitiva. Inversamente, pode a ferida estar
cicatrizada e persistir o estado de debilidade que impossibi
lite o servio ativo habitual. Est implcito que a ocupao
habitual deve ser lcita. Assim, os criminosos profissionais
em geral no so contemplados na agravante em questo:
obstar-lhes a atividade, ao invs de ser um mal, redunda num
benefcio social.
prefixado no texto legal o tempo mnimo que deve
durar a transitria incapacidade, para que se reconhea a
agravante em questo: mais de 30 dias. Neste prazo deve
ser computado o dia do comeo (art. 9.), e basta o decurso
de um minuto que seja, aps o trigsimo dia, para que se
tenha de reconhecer a gravidade da leso, se persiste a inca
pacidade dela resultante. Esta persistncia tem de ser ave
riguada mediante exame mdico complementar (art. 168 do
Cdigo de Processo Penal).
Accima-se de arbitrrio e emprico esse critrio de ava
liao de gravidade da leso, que pode ser, por sua natureza,
de notvel periculosidade e, no entanto, estar curada ao fim
de poucos dias, como, por exemplo, nos casos de hemorragia
aguda, comoes cerebrais ou viscerais, shocks, asfixias, cer
tos envenenamentos. Por outro lado, uma leso que, em si
mesma, leve pode, por circunstncias meramente aciden-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA
C om entm os

ao

NDICE

VOLTA

C digo P enal A r t , 129

SEGUE
331

tais, acarretar por mais de 30 dias a inaptido para os ser

vios habituais. O novo Cdigo, porm, procurou evitar essas
excepcionais incongruncias. Referindo-se s leses que cha
mamos graves e ao critrio cronolgico em questo, expli
ca a Exposio de motivos:
. como uma leso pode apre" sentar gravssimo perigo (dado o ponto atingido) e, no
entanto, ficar curada antes de um ms, entendeu o pro jeto de incluir nessa mesma classe, sem referncia a con dio de tempo ou a qualquer outra, a leso que produz
" perigo de vida.
Quanto s circunstncias acidentais que podero fazer
perdurar a incapacidade funcional decorrente de uma leso
inicialmente sem maior gravidade, bem de ver que, se elas
constituem mero caso fortuito, o qui pluris do evento no
pode ser imputado ao agente, nem mesmo como a sua causa
fsica (parg. nico do art. 11).
Segue-se entre as leses graves, na ordem em que as
enumera o Cdigo, a que produz perigo de vida. Perigo de
vida a probabilidade concreta e presente do resultado letal.
Trata-se de um conceito objetivo-subjetivo: necessria uma
realidade objetiva, na qual se fundamente um juzo de pro
babilidade. No curso do processo patolgico conseqente
leso, deve haver um momento, por mais fugidio, em que,
pelo estado do paciente, resulte provvel a sua morte.
a lio de B i a m o n t e : o perigo de vida existe desde que nel
decorso processo patologico, generato dalla lesione, vi un
momento, piu o meno lungo, in cui le condizioni dei paziente
e Vinsieme dei particolari el caso fanno ritenere lVuomo di
scienza probbile Vesito letale . No basta uma probabilidade
mediata ou condicionada a possveis complicaes. O perigo
deve ser atual, srio, efetivo, e no remoto ou meramente
presumido. De outro modo, todo ferimento importaria a
agravante de que se trata, pois sempre traz consigo a lea de
um infeco ou complicao sria, e, portanto, representa
um perigo potencial de vida. O perigo de vida deve ser reco
nhecido por sintomas objetivamente demonstrveis, referin
do-se s funes mais importantes da vida orgnica. Em me-

SAIR
332

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N l s o n H u n g r ia

dicina legal, comumente, d-se principal relevo ao modo de

comportar-se do corao, aferido pelos caracteres do pulso,
que atesta o perigo quando se torna freqentssimo, dbil,
filiforme, dcroto (com pulsao dupla por cada sstole), arrtmico. Tambm sintomtico o modo da respirao, isto
, quando esta se faz superficial, dispnica de intensidade,
polipnica por freqncia, desigual, particularmente com as
conhecidas modalidades do ritmo de C h e y n - S t o c k e s (a
tpica, com uma fase sempre crescente de inspirao, outra
descendente de expirao e uma pausa, repetindo-se o fen
meno; a onulatria, em que, ao invs da apnia, h pequenas
ondulaes, e a mista, que a alternatividade das duas an
teriores), eventualmente associadas a sinais de edema pul
monar. Outra sintomatologia relevante a que concerne s
funes nervosas: perda ou obnubilao da conscincia, a
reduo ou desaparecimento de certos reflexos, a exasperao
de outros, etc.
Certos ferimentos h que so, ex se, perigosssimos, como,
por exemplo, os que afetam o peritnio ou as meninges. Re
ferindo-se a eles, dizia C a r r a r a que devem ser considerados,
em si mesmos, sem mais indagao, como produtivos de pe
rigo de vida. No prevaleceu, porm, tal opinio. Mesmo
nessas eventualidades, para que se reconhea a agravante,
necessrio que resultem fenmenos (peritonite, meningite)
efetivamente sintomticos do perigo de vida. Cabe percia
mdico-legal atestar o perigo de vida, quer quando ainda
atual, quer quando j passado (mediante indagao retros
pectiva). O juiz, entretanto, no est irremissivelmente ads
trito ao laudo pericial, podendo decidir, por livre convico,
em face das provas em conjunto (arts. 182 e 157 do Cdigo
de Proc. Penal).
Cumpre notar que a probabilidade da morte da vtima
no deve estar compreendida no dolo do agente, pois, do con
trrio, o que se ter de reconhecer uma tentativa de homi
cdio.
Entre as leses graves tambm classificada a que acar
reta debilidade permanente de membro, sentido ou funo.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

COMENTRIOS AO CDIGO P enal A b t . 129

SEGUE
333

O Cdigo de 90 no previa este eventus damni como quali

ficativo da leso corporal: para que se reconhecesse a gra
vidade desta, era necessrio que ocorresse mutilao, ampu
tao ou privao permanente de uso de um rgo ou mem
bro . Este critrio restritivo levava a solues intolerveis.
Assim, no caso de rgo duplo ou geminado, a perda de um s
dos seus elementos componentes no constitua leso grave
por si mesma, pois, se enfraquece ou debilita o rgo, no o
destri ou inutiliza por completo. Seguindo o exemplo do
Cdigo italiano, que j inspirara os Projetos S P e r e i r a e A l
c n t a r a M a c h a d o (o primeiro injustificavelmente equiparava
o enfraquecimento inutilizao do rgo ou membro), o
novo Cdigo corrigiu a falha.
Debilidade a reduo da capacidade funcional, decor
rente, de modo residual, de um processo mrbido. Deve ser
permanente, notando-se, porm, que permanente no sig
nifica' o mesmo que perptua. Segundo a definio de Bind a , debilidade permanente o estado consecutivo a uma
leso traumtica, que duradouramente limita o uso, a ener gia e a plenitude de uma funo, sem comprometer o bem -estar geral do organismo .
Membro se diz especialmente de qualquer dos apndices
do tronco, destinados ao exerccio das funes de relao.
Os membros so em nmero de quatro: dois inferiores ou
abdominais, que servem para a sustentao e a deambulao,
e dois superiores ou torcicos, que servem para o tateio e a
presso. Cada membro superior divide-se em brao, ante
brao e mo; cada membro inferior se reparte em coxa, perna
e p.
Sentido significa qualquer das faculdades por meio das
quais percebemos o mundo exterior. So em nmero de
cinco, correspondendo cada qual a um rgo especial: vista,
audio, gosto, olfato e tato (sentido muscular).
Funo a atuao especfica exercida por qualquer
rgo. As principais funes so em nmero de sete: diges
tiva, respiratria, circulatria, secretora, reprodutora, sen
sitiva e locomotora. Podem ser reunidas em dois grandes

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334

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a jud a

INDICE I

| SEGUE

N l s o n H u n g r ia

grupos: funes da vida vegetativa e funes da vida de re

lao. Quem diz funo diz rgo, e vice versa. O dispositivo
legal um tanto redundante, ap falar em sentido e, a seguir,
em funo; pois cada sentido representa uma funo. Tecni
camente, bastaria que se referisse funo, de modo genrico;
mas no se deve esquecer que, tratando-se de lei penal, a explicitude da redao prefervel sua rigorosa preciso
tcnica.
Os membros so complexos, isto , funcionam pela ao
combinada de seus componentes. De seu lado, alguns rgos
so duplos ou geminados, como o da vista, o da audio, os
rins, os pulmes, os testculos, etc., ou tambm complexos
como, por exemplo, o rgo da mastigao, A ablao ou
inutilizao de um dos elementos componentes constitui a
agravante em questo, se apenas acarreta a diminuio fun
cional do membro ou rgo; mas, se implica a privao total
de uso do membro ou rgo, a leso passa a ser gravssima
( 2., n. III, do art. 129). Assim, se se corta a mo a algum,
ou se lhe arrancado um dos maxilares (componentes do
rgo da mastigao), a leso gravssima; mas j o mesmo
no acontece se inutilizado um s dedo da mo ou do p,
ou um s dos rins: nestes casos apenas se apresenta uma
debilidade de membro ou funo. claro que, se a parte do
rgo inutilizada era a nica que restava, a leso ser clas
sificada como gravssima.
Discute-se se o arrancamento de um s dente representa
leso grave, por debilitao do rgo da mastigao. uma
quaestio facti, a ser resolvida de caso em caso. A uma pessoa
com escasso nmero de dentes, a perda de mais um pode ser
grandemente prejudicial, importando, sem dvida alguma,
a gravidade da leso. Por outro lado, se se trata de dentes
j irremediavelmente estragados ou assediados pela piorria,
no se pode reconhecer a agravante especial, ainda que vrios
sejam os dentes arrancados.
Deve notar-se que o possvel tratamento ortopdico ou
reeducativo do membro ou rgo debilitado no exclui o re
conhecimento da gravidade da leso.

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C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a i.

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Por ltimo, figura entre as leses graves a que provoca

acelerao de parto. Embora inspirado no Cdigo italiano,
ao prever tal resultado como agravante especial da leso, o
nosso Cdigo evitou a redao pleonstica com que aquele
formulou o seu dispositivo: se la persona offesa una donna
incinta e dal fatto deriva Vacceleramento dei parto . No
escaparia ao Sr. d e L a P a l i s s e que a acelerao de parto
somente pode ocorrer se a vtima uma mulher grvida. . .
necessrio, para a existncia da agravante, que o agente
tenha a scientia praegnationis ou, pelo menos, que seja ines
cusvel a sua inscincia em tal sentido. Se ignorava a prenhez
da ofendida e no lhe era possvel perceb-la, d-se um erro
e fato invencvel, que exclui a pena agravada.
Acelerao de parto a expulso precoce do produto da
concepo, mas em tal estado de maturidade, que pode con
tinuar a viver fora do tero materno.1 Compreende tanto
o caso em que o parto advm antes do tempo normal (mas
necessariamente depois do tempo mnimo para a possibili
dade da vida extra-uterina), quanto o caso em que ocorre
no tempo normal, mas por trauma fsico ou psquico. Pres
supe-se que o feto esteja vivo, nasa vivo e continue a viver,
dado o seu grau de maturao. Se o feto morre no tero ou
fora dele, em conseqncia da leso, o fato passa a ser aborto,
e a leso se qualificar como gravssima ( 2., n. V, do
art. 129).
Compete aos peritos-mdicos constatar se a expulso
precoce foi realmente devida precedente leso corporal.
Tambm a prova testemunhai pode ser til, na indagao
dos episdios pregressos. Indcios veementes desse nexo
causai so, entre outros, a seqncia, imediata leso, do
escoamento do lquido amnitico e aparecimento das dores.
No caso de dvida, porm, deve excluir-se a relao de cau
salidade.
81.
Leses gravssimas. So as enumeradas no 2.
do art. 129. Em primeiro lugar, apresenta-se a leso de que
resulta incapacidade permanente para o trabalho. A incapa-

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cidade deve persistir de tal forma, que se no possa, nem

mesmo aproximadamente, calcular a poca de sua cessao.
No preciso, porm, que dure por toda a vida. J, aqui,
no se refere a lei ocupao habitual do ofendido, mas ao
trabalho in genere. O ofendido deve ficar privado da possi
bilidade, fsica ou psquica, de aplicar-se a qualquer atividade
lucrativa. O vocbulo trabalho empregado em sentido res
trito, isto , como livre movimento ou emprego do corpo para
um fim econmico.
Em seguida, prevista como leso gravssima a que
produz enfermidade incurvel. Enfermidade o processo pa
tolgico em curso. A incurbilidade deve ser certa ou muito
provvel, segundo a experincia cientfica ou id quod plerumque accidit. Exemplos: cardiopatias conseqentes a trau
mas, pleurite crnica decorrente de leso da pleura, hrnia
com prolapso permanente do intestino. necessrio que se
trate de enfermidade em ato, e no de simples reliquat de um
processo mrbido, que no constitua doena em si mesmo.
Gravssima tambm a leso que acarreta perda ou inu
tilizao de membro, sentido ou funo. J no se trata de
simples debilitao, mas de perda ou definitiva inutilizao
de membro, sentido ou funo. Sobre o que seja membro,
sentido ou funo, veja-se n. 80, No se apresenta a agra
vante se o membro inutilizado parcialmente, sob o ponto
de vista funcional, ou se persiste, embora diminudo, o sentido
ou funo. O texto legal fala em perda ou inutilizao. A
perda resulta da ablao do membro ou rgo (correspondente
ao sentido ou funo). Pode ocorrer por mutilao (no mo
mento fsico da ao criminosa) ou por amputao (em ulterior interveno cirrgica, como condio necessria pre
servao da vida do ofendido). No caso de inutilizao, o
membro ou rgo no destacado do corpo, mas fica inapto
sua funo, como, in exemplis, por anquilose ou paralisia.
Indaga-se se a ruptura ou destruio do hmen (quando
no praticada para fim libidinoso) constitui a agravante
em questo. A opinio dominante no sentido de que o hmen
no propriamente um rgo, no exercendo funo algu-

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ma, seno a de testis virginitatis, isto , uma funo de valor

social, e no biolgico. Se nenhum o seu papel na economia
orgnica, no pode estar compreendido na frmula da
agravante.
igualmente considerada gravssima a leso de que re
sulta deformidade permanente. Que deformidade? Se nos
limitssemos a fixar o sentido lxico do vocbulo (desvio,
deturpao, vcio de forma), estaramos longe de traduzir o
que seja deformidade sob o ponto de vista jurdico-penal. A
deformidade a que se refere o inciso IV do 2. do art. 129
no qualquer deturpao ou vcio de forma. No se trata
de um conceito puramente objetivo, mas, a um s tempo,
objetivo e subjetivo.
Como condio de fato de maior gravidade da leso, a
deformidade deve ser, antes de tudo, permanente. Esse ca
rter expressamente reclamado no texto legal. Permanente
a deformidade indelvel, irreparvel, excludente da possi
bilidade de uma restitutio in integrum. A irreparabilidade
deve ser entendida no sentido de que a deformidade no seja
retificvel em si mesma. Reparar preparar de novo, re
novar, reintegrar, consertar, seno melhorar; no dissi
mular, fingir, remediar ( A f r n i o P e i x o t o ) . No deixa de ser
deformidade permanente a que permite dissimulao (subs
tituio de oiho natural por olho de vidro, ocultao de cica
triz pela barba). Ningum est obrigado a usar postios ou
disfarces para favorecer a sorte do seu ofensor. O ofendido
pode mesmo negar-se a um tratamento de plstica (nem
sempre livre de perigos), sem que por isso o ofensor deixe
de responder por leso gravssima. Permanncia no quer
dizer perpetuidade, mas no deve ser reconhecida a agravante
quando o ferimento, embora in!cialmente deformante, possa
vir, em futuro no remoto, a resultar em ligeira cicatriz.
Se da apreciao objetiva passamos subjetiva, cumpre
fixar, desde logo, o seguinte; a deformidade deve ser tal que
cause uma impresso, se no de repugnncia ou de mal-estar,
pelo menos de desgosto, de desagrado. a cicatriz que acar
reta chocante assimetria, a desfigurao notvel. O Cdigo
j .1

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N lso n H un gria

italiano refere-se, como agravante especial da leso, no so

mente deformazione dei viso (deformao do rosto), mas
tambm ao sfregio permanente nel viso (gilvaz permanente
no rosto), isto , qualquer alterao sensvel, embora no
macroscpica, da harmonia ou beleza do rosto. Perante o
nosso Cdigo, porm, o simples gilvaz no importa, por si
mesmo, necessariamente, a graveza da leso. A propsito,
de recordar-se, aqui, um caso ocorrido, h tempos, na me
trpole brasileira: certa mulher, de grande beleza, foi vtima
de um passional, que lhe desfechou um tiro, indo o projtil
perfurar-lhe a face, encravando-se num dos maxilares, sem
maior dano; e, passado algum tempo, a cicatriz na face apre
sentava-se como um covinha , que ainda mais graa dava
ao lindo rosto de sua portadora. Seria draconiano reconhecer
-se em tal caso a existncia de deformidade. Deformar no
apenas assinalar.
Tal como o Cdigo anterior, o atual no exige, no tocante
deformidade, que esta seja, necessariamente, no rosto. Foi
assim, enjeitado o exemplo do Cdigo italiano, que ainda per
manece fiel ao direito estatutrio. 8 Desde que seja aparente,
visvel, perceptvel ictu oculi, no importa identificao da
deformidade a parte do corpo em que seja localizada. 9
de inteiro acerto o conceito de A f b n i o P e i x o t o : .
a defor-

8 Os estatutos das cidades italianas s se referiam deformi

dade na face. Assim, o estatuto de Trento: Si quis vulneravit allium
super fade, condemnetur in libris 50; si vero non sit remansura
dcatrix in mittus, arbtrio judicantis." Do mesmo modo, o estatuto
de Florena: Si sequatur vituperatio faciei, per apparentem cicatricem, condemnetur in libris 1000.
Assim discorre A n t e n o r C o s t a (ob. cit., pg. 21): Para que
" uma leso corporal confira o carter de deformidade, necessrio
que o dano esttico resultante seja facilmente visvel. Assim,
quando esse dano interessar apenas a superfcie do corpo (o das
cicatrizes viciosas, por exemplo), condio essencial que se localize
em regies habitualmente descobertas, e no em zonas ocultas
pelas vestes. Quando, porm, a dismorfia interessa, no a super fcie cutnea, mas a forma geral do corpo, de um membro ou

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midade um dano forma habitual, um dano esttico,

que interessa principalmente figura humana em sua ex presso mais caracterstica o rosto, mas que se refere
" igualmente ao tronco e aos membros, quando a leso mo dificou profundamente a atitude ou forma habitual da
pessoa humana. To deforme o indivduo que perde o
nariz ou uma orelha, como aquele que em conseqncia da
leso adquiriu um desvio da coluna vertebral que o torna
giboso, ou o que por causa semelhante, atingido numa
perna, se tornou coxo." No mesmo sentido, A ntenor C osta :
. . . o elemento deformidade deve ser tomado. . . em um sen tido geral (nos limites da concepo mdico-legal, bem en tendido), compreendendo no s a desarmonia da esttica
fisionmica, como toda e qualquer alterao da forma na tural do corpo. Em tal conceito devem ser abrangidas no
s as alteraes morfolgicas em estado de repouso, como
as que resultam do estado de movimento do corpo; no s
se torna deforme quem adquiriu um defeito fsico de rele vncia no rosto, como quem, em virtude de um traumatis mo, coxear francamente de uma perna. Por isso mesmo
que um dano esttico, bem se compreende que no se pode,
na identificao da deformidade, deixar de distinguir, em
muitos casos, se o sujeito passivo homem ou mulher, se
um moo ou um ancio. Discordamos radicalmente de A frnio P eixoto quando, enjeitando esse ponto de vista, declara:
A idade, o sexo, a condio social, no importam absoluta mente no apreciar a deformidade. cerebrina embora
seja da maior parte de juristas e mdicos-legistas a
noo que tal leso deforme numa pessoa, possa no o ser
em outra. Uma mulher jovem e bonita fica mais deforme,
dizem eles todos, com uma cicatriz viciosa no rosto, que
um homem velho e sem atrativos. Mais prejudicada, sim,
mais deforme, no, se as leses forem semelhantes e situa segmento de membro, pode haver deformidade por leses situadas
mesmo nas regies encobertas pelas roupas. Tal o caso de uma
perna torta, per exemplo;"

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das no mesmo lugar. Convm lembrar, para no discutir

inutilmente, que o direito criminal, pela pena, protege o
interesse geral, comum, que tm, indistintamente, todos
os homens no importa que sexo, que idade, que condio, a serem respeitados em sua integridade -fsica e
funcional, em seu corpo, em sua forma, em sua vida.

Que se defenda tal critrio de um ponto de vista ana

tmico, isto , estreitamente objetivo, transeat; mas reclam
-lo em nome do direito penal, de todo inadmissvel. O
direito penal no pode incrustar-se num conceito apriorstico,
alheando-se feio particular de cada caso ocorrente. Va
leria isso pela intolervel iniqidade de tratar igualmente
coisas desiguais. irrefutvel a lio de Hoffmanw e Ferrai:
Poich s tratta i un giudizio di menomazione e di turbamento delle qualit estetiche, ben si comprende come diverso
possa essere 1apprezzamento secondo che la traccia perma
nente delia lesione risiede in un uomo, oppure in una donna,
su di un giovane o su di un vecchio."
Ningum pode duvidar que devam ser diversamente apre
ciadas nmq cicatriz no rosto de uma bela mulher e outra na
carantonha de um Quasmodo; uma funda marca num tor
neado pescoo feminino e outra no perigalho de um septua
genrio; um sinuoso gilvaz no brao rolio de uma jovem e
outro no brao cabeludo de um cavouqueiro. evidente
que se no pode meter em p de igualdade a esttica de um
homem e a de uma mulher. Recorda I h u r e t a G o y e n o se
guinte provrbio espanhol, que exagerado, mas no de todo
falso: el hombre y el oso, cuanto ms feo ms hermoso. A
mesma cicatriz, que , no rosto de uma mulher, uma desa
gradvel quebra de hamonia ou uma deformidade flagrante,
pode, se no rosto de um homem, at valoriz-lo, imprimindo
-lhe vim cunho de masculinidade, ou de ar marcial. .. So
inseparveis, no concito de deformidade, a condio de truncamento material da forma e a do dano ao valor social do
paciente, sob o ponto de vista esttico.

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Finalmente, leso gravssima a que ocasiona aborto.

O conceito de aborto o mesmo j expendido em relao ao
contedo de fato do crime que tem esse nome. escusado
observar que o evento aborto , para a existncia da agra
vante especial, no deve ter sido, de qualquer forma, querido
pelo agente, pois, do contrrio, ter este de responder por
dois crimes em concurso (o da leso e o de aborto) ou por
aborto qualificado (se a leso, per se, for grave). H que
distinguir entre a hiptese do inciso V do 2. do art. 129
e a do art. 127, l.a parte, pois h uma inverso de situaes:
na primeira, a leso querida e o aborto, no; na segunda,
o aborto que o resultado visado, enquanto a leso no
querida, nem mesmo eventualmente. Se o agente ignorava a
gravidez da ofendida e no tinha razo alguma para conhe
c-la, a soluo deve ser idntica que j formulamos no
caso de leso de que resulte acelerao de parto: o agente,
tendo incidido em insupervel erro de fato, no deve res
ponder por leso qualificada pelo resultado aborto".
32. Leso corporal seguida de morte. Entre as leses
corporais qualificadas pelo resultado, como j vimos, o Cdigo
inclui, no 3. do art. 129, a que seguida de resultado letal,
cujo advento tenha sido alheio ao dolo do agente: Se resulta
morte e as circunstncias evidenciam que o agente no
quis o resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo: pena
recluso, de quatro a 12 anos.
Alguns Cdigos estrangeiros contemplam esta hiptese
no setor relativo ao homicdio , dando, assim, prevalncia
aos aspecto objetivo isto , considerando, principalmente, o
evento morte ; outros, porm, tendo em ateno, de prefe
rncia, o aspecto subjetivo, isto , a ausncia do animus necandi, prevem o fato no captulo das leses corporais. Este
ltimo critrio, que adotado, por exemplo, nos Cdigos ale
mo ( 226), portugus (art. 361, parg. nico), peruano
(arts. 165 e 166) e suo (art. 122, n. 2), foi o preferido pelo
legislador ptrio de 40. Embora previsto especialmente e
cora pena autnoma, o fato conserva o nomen juris de leso

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N e l s o n H u n g r ia

corporal. O resultado morte , no querido pelo agente, nem

mesmo eventualmente, representa apenas uma agravante es
pecial ou uma condio de maior punibilidade do crime de
leso corporal.
Trata-se de um caso tpico do que os autores alemes
denominam crime qualificado pelo resultado (durch Erfolg
qulifiziert Delikt). Os autores italianos, seguindo uma velha
tradio, atualmente oficializada por explcita rubrica do
Cdigo Rocco, falam, aqui, em homicdio preterintencional. 10
Tambm esta a nomenclatura que, entre ns, se empregava,
no regime do Cdigo de 90. Ainda que no especialmente
previsto por este, o fato em questo foi sempre chamado
homicdio preterintencional e tratado, segundo a jurispru
dncia prevalente, ad instar do homicdio doloso, apenas reco
nhecida em favor do agente a atenuante da falta de pleno co
nhecimento do mal e direta inteno de pratic-lo (art. 42,
1., do Cdigo anterior). Recusando este critrio de deciso,
assim nos pronunciamos: A jurisprudncia tem procurado
abrandar o rigor da equiparao entre o homicdio prete
rintencional e o doloso, entendendo que se deve aplicar no
primeiro caso a atenuante do 1. do art. 4 2 ... Ainda
assim, porm, no se evita um excesso de penalidade. Mes
mo nos casos em que o evento morte esteja fora da preNa doutrina italiana, chama-se crime preterintencional todo
aquele em que o resultado ultrapassa a inteno, mas no deixa de
ser homogneo com o visado pelo agente. Distingue-se entre crime
preterintencional e crime qualificado pelo resultado: no primeiro,
h um evento nico, mas excedente, quantitativamente, do fim colimado pelo agente; enquanto que, no segundo, h dois eventos, he
terogneos ou qualitativamente diversos, dos quais s um visado
pelo agente (ex.: estupro seguido de morte da ofendida). A noo
restritiva da preterintencionaliae , no entanto, rejeitada por
alguns autores, entre outros, Fmzi Ul delitto preterntenzionale)
e D e l t a l a (II fatto nella teoria generale dei reato): no h in
conveniente algum em ampliar-se o conceito de crime preterlntencional, de modo a abranger no s o caso de um evento nico,
exclusivo, como o do segundo evento involuntrio, de espcie diversa
do primeiro.

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vidncia comum, e posto que se no possa reconhecer o

casus, pois a identificao deste, segundo o art. 27, 6.,
est subordinada condio de prtica de ato lcito, ter-se-
de aplicar a pena de homicdio doloso! To intolervel se
apresenta tal soluo, que no vacilamos em sugerir o se
guinte critrio: fragmentar-se o fato, reconhecendo-se no an
tecedente uma leso corporal dolosa e no subseqente um
homicdio culposo, se a soma das respectivas penas no ultra
passar a que seria aplicvel, in concreto, a ttulo de homicdio
doloso.
O novo Cdigo demarcou nitidamente a hiptese, de
modo a extrem-la do homicdio doloso, e evitou a rubrica
homicdio preterintencional , que, mesmo abstrado o cri
trio de incluso do fato no captulo das leses corporais ,
seria imprpria a essa diferenciao, pois, dada a equivalncia
entre o dolo eventual e o dolo direto (art. 15, n. I ) , o homi
cdio no deixa de ser doloso ainda quando o evento morte
ocorra alm da inteno (entendida esta como vontade posi
tiva e formalmente dirigida a um fim determinado), uma
vez que o agente assumiu o risco de produzi-lo, isto , desde
que o agente, embora no tendo como fim especfico tal re
sultado, consentiu no seu eventual advento.
Controvertida a questo de saber se na espcie, como
em geral, nos crimes qualificados pelo resultado, necessria,
para a imputao do fato integral, uma relao psquica ou
subjetiva entre o agente e o evento mais grave, ou se basta
o simples nexo de causalidade fsica entre a ao ou omisso
e o majus delictum. Estaramos, com est ltima soluo,
em face de um caso anmalo de responsabilidade sem culpa.
Para maior elucidao do tema (que aqui se impe prepon
derantemente), vamos, antes de fixar a sua soluo perante
o vigente Cdigo brasileiro, estud-lo nos trmites da sua
evoluo histrico doutrinria e atravs do direito moderno
comparado. Conforme observa S e u f f e r t , a responsabilidade
objetiva ou sem culpa um trao de primitivismo. um res
qucio da chamada fase objetiva do direito penal, em que s
?e cuidava do lado material ou visvel do crime. Entre os

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N ls o n H u n g ria

povos da remota antiguidade, no se indagava, para impo

sio de castigo, se o causador de um mal pra culpado. A retri
buio do mal pelo mal justificava-se por um raciocnio su
mrio: "Tu me fizeste um mal; logo, deves tambm sofrer
um mal. No se distinguia entre o fato voluntrio e o fato
involuntrio. A idia de culpabilidade, como requisito inde
clinvel da reao penal, uma conquista de avanada ci
vilizao .
No mais antigo direito romano, por exemplo, s se tinha
em ateno o fato exterior, o fato apreciado ab externo. No
foi seno depois da Lei das XII Tbuas que se comeou a
cuidar do elemento subjetivo ou factum intemum. A evoluo
jurdica em tal sentido culminou com o princpio, consagrado
pelo imperador A d h i a n o , de que in maleficiis voluntas spectatur, non exitus. Passou-se a punir somente aquilo que corres
pondia voluntas. Assim, no havia homicdio, sob o ponto
de vista penal, sem o animus necandi ou a voluntas ad necem,
O prprio homicdio culposo, punido extra ordinem depois de
A d r i a n o , j no era objeto de pena alguma no direito justinianeu. Exclua-se a condenao a ttulo de homicdio no
caso de preterinteno ou preterdolo quanto ao evento letaL
M a r c i a n o (D., XLVIII, 8, 1. I, 3) reporta, a este propsito,
um rescrito do Divus H a d r i a w u s : . . . eum, qui hominem
occidit, si non occidendi animo hoc admisit, absolvi posse. . .
Si gladium strixerit, et in eo percussit, indubitate occidendi
animo id eum admisisse: sed si clavi percussit, aut cucuma in
rixa, quamvis ferro percusserit, tamen non occidendi animo,
leniendam poenam ejus, qui in rixa casu magis quam voluntate homicidium admisit Embora reconhecida (tratando-se
de homicdio) a responsabilidade preterdolosa, era aplicada
extra ordinem uma pena levssima ou idntica do homi
cdio culposo (relegatio in quinquennium). Tratando-se de
soldados, a pena era simplesmente disciplinar: Qui si probaverit non occidendi animo hominem a se percussum esse,
remissa homicida poena, secundum disciplinam mitarem
sententiam proferet.*> (C., IX, 16, I.)

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Comentrios ao Cdigo Penal Art. 129

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Tambm no antigo direito germnico, o elemento essen

cial do crime o dano objetivo. Somente com as leis populares
(Volksrechten) que se esboou a distino entre os fatos
voluntrios e os involuntrios. A lei visigtica foi a que mais
se afirmou no sentido de tal diferenciao, insp:rando-se no
direito romano: crimen videri non potest, quod non est ex
voluntate commissum . Mas essa prpria lei, cuja sensibili
dade distinguia perfeitamente, para diverso tratamento, entre
o homicdio culposo e o homicdio voluntrio, no fazia di
ferena entre este e o homicdio no caso de preterdolo, pu
nindo igualmente ambos: Si dum quis calce vel pugno aut
quacumque percussione injuriam conatur inferre, homicidii
extiterit occasio, pro homicidio puniatur."
O direito eclesistico, fundamentalmente voluntaristico,
somente reconhecia a punibilidade do fato ilcito quando pro
duto da vontade consciente e livre, embora em alguns casos
admitisse a responsabilidade por simples culpa (negligentia,
imperitia, inescusvel ignorantia). Foram, entretanto, os
canonistas que formularam o famigerado brocardo qui in
re licita versatur etiam pro casu tenetur. B ernardus Papiensis apontado como precursor de tal princpio. Ensinava
ele: Circa illud, quod fit casu, distingue, an ille qui casu
accidit instabat licito operi et adhibuit iam diligentiam,
quam debuit, an non; primo casu non imputatur sibi, sed
casu et fato et fortunae. . alioquin si vel non instabat operi
licito vel non adhibuit illam diligentiam quam debuit, sibi
debet imputari.
Repetido pela maioria dos jurisconsultos prticos, esse
critrio de soluo, que, segundo D ecianus, a Igreja intro
duziu propter horrorem facti et rigorem iciplinae ecclesiasticae", tomou-se corrente, fundando-se nele a teoria do
crime praeter intentionem. 11 Se de um crime doloso resulta
n Para designar o crime em que o evento excedia o fim do
agente, os prticos empregavam variada terminologia, Finzi (cuja
exposio estamos seguindo) colige as seguintes expresses: Praeter
intentionem, praeter intentionem et valuntatem, praeter opinio-

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N l s o n H u n g r ia

um evento mais grave do que o visado pelo agente, devia este

responder, incondicionalmente, pelo quid pluris. Era este
imputado ainda que tivesse provindo de caso fortuito. Ex
plicava Gandinus: Si aliquis commisit homicidium casu,
aut dabat operam rei licitae, aut n on . . . Si vero dbat ope
ram rei illicitae, sive adhibuit diligentiam sive non, semper
ei imputantur. O majus delictum (em contraposio ao an
tecedente doloso, chamado minus delictum, principale de
lictum ou primum delictum) era levado conta do agente
a ttulo de dolo quando o minus delictum tendebat ad ium
finem, delicti secuti . Assim, respondia por homicdio doloso
aquele que exercia violncia contra algum, causando-lhe a
morte, desde que o instrumento empregado, fosse ad occidendum aptum, ut ensis vel hasta , Se no havia essa re
lao de afinidade, segundo id quod plerumque accidit , entre
o antecedente doloso e o evento mais grave, era este impu
tado a ttulo de culpa. A rigidez de tal critrio, porm, veio
a ser atenuada, firmando-se o princpio de que a imputao
do evento mais grave estava necessariamente condicionada
probabilidade do seu advento, apreciada segundo a expe
rincia comum. Doutrinava Santo Toms de Aquino que o
evento mais grave non praecogitatus s era imputvel no caso
em que fosse conseqncia natural e comum do fato doloso
anterior: "si per se sequitur ex tali actu, et ut in pluribus ;
e nenhuma responsabilidade devia ser reconhecida pelo evento
maior se este ocorresse per accidens, et ut in paucioribus ,
pois, em tal caso, "eventus sequens non addit ad bonitatem, vel
ad malitiam actus , No mesmo sentido opinavam C ovahhuvias,
C oepola,

de

A ccoltis , C arebtus, R afael

de

Cu m a , F ahinacius

nem, praeter propositum", praeter voluntatem , *praeter voluntatem et propostum, extra intentionem", extra propositum, "extra
intentionem et propositum", extra voluntatem et propositum , ultra
cogitatum", ultra intentionem, ultra propositum, " ultra aut
praeter intentionem", ultra, praeter vel extra cogitatum . Algumas
vzes, eram usadas perfrases: ubi, committens delictum, minus
voluit delinquere et plus deliquit , "delictum unius qualitate volens
committens, et aliud committens .

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Comentmos AO CDIGO P e n a l A rt. 129

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C aepsovio . D e C u m a dizia que o vulnerator s deve ser

punido por homicdio quando verisimiliter ex ictu potuit
et debuit sequi homicidium", pois, do contrrio, responder
apenas de vulnere. D e A ccoltis formulava a seguinte hip
tese tpica de homicdio praeter voluntatem et intentionem:
um indivduo, agredido por outro a soco, cai por terra e quebra
a cabea contra uma pedra, vindo a morrer; e resolvia o caso,
dizendo que o agressor no deve responder de occiso, pois que
non est praeordinatum verisimiliter, ut ex eo dbeat sequi
id quod evenit . A pena aplicvel ao homicdio preterintencional (quando o evento "morte tivesse podido ser ou de
vesse ter sido praecogitatus) devia, segundo alguns juristas,
ser a mesma cominada ao homicdio voluntrio, e, segundo
outros, a correspondente ao homicdio culposo ou uma pena
mitigada, na conformidade, alis, do direito justinianeu. Julius C larus equiparava o preterdolo culpa: dicitur etiam
euVposum homicidium quando quis citra animum occidendi
alium percussit, ex qua tamen percussione ille mortuus est,
cujus rei ut plurimum solet summi conjectura eo genere armorum, vel instrumenti, cum quo illata fuit percussio . Es
boada por S anto T oms de A quino , alcanou grande xito a
doutrina do dolo indireto, que justificava a punio do ho
micdio preterintencional como homicdio voluntrio: quem
quer um fato, do qual deriva, como sua prpria e imediata
conseqncia, um determinado evento, quer indiretamente
este. 12 Na sua Summa Theologica, dizia o famoso doutor da
Igreja: " . . . considerandum est, qiiod aliquid dicitur voluntarium directe, vel indirecte; directe quidem id, in quod vo
luntas fertur: indirecte autem illud quod voluntas potuit
prohibere, sed non prohibet. E C ovarruvias dissertava:
Directe enim fertur voluntas in homicidium, quando quis
animum habet occidendi: et haec est perfecta propriaque homicidii malitia. Indirecte autem et per accidens, fertur vo
luntas in homicidium, quoties fertur in id, ex quo immediate
13 Alguns autores falavam, na espcie, em dolo implcito ou
tcito.

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SEGUE

N lsoit H ungria

et per se, non per accidens, homicidium sequtur." sombra

do dolo indireto, porm, continuou a ser imputado o evento
mais grave ainda quando sobrevindo fortuitamente. Em
clebre monografia, editada pela primeira vez em 1756, Glan~
tzeh cu-dou de restringir a noo do dolus indirectus
(ou
intentio indirecta). Ensinava ele, justificando a imputao
do evento legal praeter voluntatem: Requisita ad homici
dium ex intentione indirecta commissum necessaria sunt:
1, homicidium ex jacto quodam vel non facto nostro sponte
admisso per se esse sequutum; 2, agentem animum nocendi
habuisse; 3, directe eum non intendisse mortem; 4, ex facto
vel non facto suo homicidium aeque facile sequi potuisse ac
i, quod directe intendit, eumque hoc scivisse. Desde ento,
o conceito do dolo indireto firmou-se no sentido de que era
necessrio o conhecimento ou previso da probabilidade do
evento no. querido ou, pelo menos, a fcil previsibilidade
dste. C armignani , j no sculo XIX, assim discorria: Diz-se
direta a inteno quando a vontade tende a um fim
necessr:o; indireta, quando tendente a um fim meramen te possvel. A indireta, por sua vez, se distingue em po" sitiva e negativa: a primeira, quando prevista a possi
b ilid a d e do efeito; a segunda, quando, podendo calcular -se a possibilidade do efeito, se deixa de prev-lo. C arrasa
e P essina , entretanto, defenderam a restrio do dolo indi
reto ao caso nico em que haja previso do evento no que
rido, e alhearam dessa espcie de dolo a noo da preterintencionalidade. Identificando a inteno indireta positiva
com o dolo indeterminado, dizia C ausara : . . . da forma do
dolo indeterminado se destaca uma terceira figura de ho micdio, que exclusiva criao da eqidade prtica: o ho
" micio preterintencional. Pertence este famlia dos ho micdios dolosos, porque promana da inteno de ofender
fisicamente a pessoa; mas, no que respeita sua gravida de, ocupa uma posio de meio termo entre os dolosos e
os culposos. O homicdio preterintencional pressupe, por
necessidade absoluta, a inteno de ofender fisicamente
a pessoa daquele a quem se mata, e isto que o separa

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AJUDA

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C om entA rios a o Cdigo Penal A rt. 129

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da famlia dos homicdios meramente culposos, para con serv-lo entre os homicdios dolosos; mas pressupe igual mente que a morte, alm de no ter sido querida, no foi,
41sequer, prevista, embora se pudesse prever. P essina , que
tambm conceituava o dolo indireto como previso sem voVo, dissertava: O homicdio preterintencional no vo
lu n trio e toma-se circunstncia agravante do dei to me nor, de leso corporal ou vias de fato, em virtude da sen tena danti operam rei illicitae imputantur omnia quae
14contra voluntatem ejus eveniunt. Mas enquanto Carrara
sustentava que, se o evento no podia ser previsto, entrava
na rbita do caso fortuito, limitando-se a imputao ao pre
cedente doloso, pois giammai il versare in cosa illecita pu
produrre Veffetto di rendere responsabile n in ragione di
dolo, n in ragione di colpa, di un evento che non solo non
fu preveduto, ma che neppure era previdibile , P essina , acen
tuando que a conseqncia do fato doloso pode constituir
ou uma culpa ou um casus, segundo fosse, ou no, fcil mente previsvel pelo autor do delito menor , entend'a que
" a conseqncia puramente casual deve agravar o delito
com menor intensidade do que a conseqncia culposa.
Na Alemanha, F euerbach, repelindo por imprpria a lo
cuo dolo indireto , via no crime preterintencional um en trosamento de dolo e culpa . O delinqente dizia ele
est em dolo relativamente leso jurdica que quis pra** ticar, e est em culpa no tocante leso jurdica que
ocorreu alm de sua inteno: est em dolo porque quis
imediatamente uma certa leso jurdica, e est em culpa
"porque, com esse doloso propsito, empreendeu uma ao
que determinou, segundo as leis naturais e princpios de
probabilidade, uma outra leso jurdica mais grave. Para
indicar o elemento subjetivo do crime preter.ntencional,
F euerbach adotou uma frmula que at hoja ss repete: culpa
dolo determinata (durch Dolus bestimmte cv.lva). Carrara
usava a expresso colpa informata a dolo , e Pessina preferia
falar em colpa mista a dolo . Cada vez mais desprestigiada,
a doutrina do dolo indireto acabou por ser completamente

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Nlson Hunghi

banida da cincia jurdico-penal moderna: s existe dolo

quando a vontade se dirige positivamente ao resultado pre
visto (dolo direto) ou no recua ante a probabilidade do seu
advento (dolo eventual); fora da, est-se no terreno da culpa
ou do caso fortuito. Chega a causar pasmo que o insigne
F loriam, a exemplo da rotineira literatura penal francesa,
ainda continue a falar, no seu Trattato de 1934, em dolo in
direto, para inclu-lo no conceito da preterintencionalidade.
Vejamos, agora, como foi o problema resolvido no direito
penal codificado.
Comecemos pelos cdigos do sculo X IX .
O Cdigo francs de 1810 no cuidava da preterinteno,
quer na parte geral, quer na parte especial; mas as leis de 28
de abril de 1832 e 13 de maio de 1963 introduziram, no cap
tulo relativo a blessures et conps volontaires , um dispo
sitivo- concernente ao ferimento seguido de morte, cominando-lhe pena sensivelmente menos grave que a do homicd o vo
luntrio . Dizia a Exposio de motivos da lei de 1832: Les
blessures faites sans 1intention de donner la mort, mais qui
cpendant Vont occasione, sont punies comme le meurtre
volontare ou assassinat; cette svrit, qui rsulte moins dun
texte prcis de loi que de la jurisprudence, a jet plusieurs fois
le jury dans une cruelle altemative. Celui que na pas voulu
donner la mort, quoique coupble des blessures qui Vont
occasione, ne peut-tre assimil celui qui a frapp, avec
ou- sans prmditation, mais avec la volont du meutre.
Na interpretao do texto legal, a doutrina francesa unvoca em reconhecer no homicdio preterintencional, sob o
nome de dolo indireto, um concurso de dolo e culpa.
O Cdigo das Duas Siclias (1819), no caso de morte
preterintencional, mandava diminuir de um a dois graus a
pena correspondente ao homicdio doloso, salvo quando o
agente tivesse podido prever o majus delictum ou tivesse em
pregado armas mortferas.
O Cdigo portugus (1852) equipara, para o tratamento
penal, o homicdio extra intentionem leso corporal grave.

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C omentrios ao C digo P enal Art . 129

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O Cdigo toscano (1852) previa o homicdio preterinten

cional, diferenciando a pena (menos grave que a cominada ao
homicdio voluntrio), segundo o evento letal fosse conse
qncia provvel ou simplesmente possvel do fato do agente.
O Cdigo sardo (1859) distinguia entre a homicdio preterintenclonal e ferimento susseguito da morte" (em que o
evento letal conseqncia mediata da leso), mitigando a
pena, em cotejo com a do homicdio doloso, salvo se o evento
morte era de fcil previsibilidade. Segundo seus intrpre
tes, a imputao devia limitar-se ao antecedente doloso, quan
do imprevisvel ou casual o resultado letal.
O Cdigo dinamarqus de 1886 dispunha, no tocante ao
homicdio alm da inteno, que o evento letal fosse impu
tado ao agente no caso nico em que este devesse t-lo pre
visto como conseqncia natural e verossmil da sua ao.
O Cdigo de So Marina (1B65) declara, de modo geral,
que o excesso de fim no autoriza diminuio de pena, se
facilmente previsvel; caso contrrio, imputado a ttulo de
culpa, em concurso com o antecedente doloso ou no imputvel de modo algum, se era, de todo, imprevisvel.
O Cdigo austraco (1852), que adotou expressamente a
teoria do dolo indireto (ou presumido), considera-homicdio
simples (Totschlag) o homicdio preterintencional desde que
o resultado letal seja conseqncia ordinria ou verossmil
da ao praticada vulnerandi animo.
O Cdigo alemo (1870) contempla a leso corporal qua
lificada pelo resultado morte ( 226), cominando-lhe pena
inferior do homicdio voluntrio e superior do homicdio
culposo.
O Cdigo italiano de 1889 tambm previa o homicdio
preterintencional como um grau intermdio entre o homic
dio doloso e o culposo, no tocante pena, no se tendo afas
tado desse critrio o Cdigo Rocco.
Firmados no direito positivo de seus respectivos pases,
os autores germnicos e italianos, em sua grande maioria,
opinam que o evento morte , na espcie, imputado inde
pendentemente de culpabilidade ou, o que vem a ser o mesmo,

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N lson Hungria

a culpabilidade quanto ao resultado letal presumida juris

et de jure. Trata-se afirmam eles de um caso de res
ponsabilidade puramente objetiva (Erjolgshaftung, segundo
a expresso alem ). Mesmo de jure condito, porm, tal opinio
combatida por escritores de nota, ou, como diz M ayer , per
um grupo diminuto, mas seleto ("von einem kleinen, aber
gewhlten Kreis ). Na Alemanha, B erner, por exemplo, sus
tentava que as conseqncias de uma ao, quando impre
visveis pelo homem de senso comum, no mantm relao
alguma com a vontade, e cessa, portanto, com referncia a
elas, qualquer culpabilidade. Constituem um mero casus,
uma infelicitas fati. No mesmo sentido se pronunciam H alschner , S chtze , B inding , W ach , M ezger . De lege ferenda,
unvoca a repulsa Erfolgshaftuhg. S euffert dizia que,
em direito penal, o evento s imputvel quando causado
com cincia e vontade ou por grosseira imprevidncia.1* Foi
este o ponto de vista que, defendido pelo mesmo S euffert ,
prevaleceu na assemblia geral da Unio Internacional de
Direito Penal , reunida em So Petersburgo (Leningrado),
em 1902: Personne nest punissable rason des consquences de ses actes que dans la mesure de cees qu a
prvues ou pu prvoir 14 B elin g denomina a responsabilidade
objetiva, em direito penal, um vestgio de barbaria . 15 Na
ustria, L ffe e r estigmatizou a Erfolgshaftung como um
baldo ignominioso de nossa poca .

13 Ein neues Strafgesetzbuch ftir Deutschiand, pg. 50: "Der

Brfolg im Strafrecht nur Beachtung finden, %
oenn er willentllch,
wissentlich oder fahrlssig verursachi wurde
14 Bulletin e 1 Unior Inter. de Droit Pnal, voL XI.
1B Tambm Liszt-Schmidt so veementes na sua opinio: "Dass
dieser Vberrest der alten Erjolgshaftung weder dem heuttgen Rechtsbewusstsein noch den Grundstzen einer vemiinftngen Krtminalpolitk entspricht, sollte kein Zweifei unterleen " (No subsiste
dvida que esse resqucio da velha responsabilidade pelo resultado
no corresponde conscincia jurdica mc lerna, nem aos princpios
"d e uma sensata poltica criminai. )

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C o m e n t rio s ao C digo P e n a l Art. 129

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Na Itlia, A lim ena (B.), contestando argumentos de

I m fa llo m e n i , assim discorria, na interpretao do prprio
jus conditum: Para que um fato qualquer.se diga volunt" r io ... no basta que seja previsvel, ou facilmente previs vel; necessrio que seja previsto, ainda que com uma
daquelas formas ambguas, vacilantes e crepusculares de
previso. . . Uma coisa dizer que, em razo do saepius
accidit, o facilmente ou muito facilmente previsvel equi vale ao previsto, e outra dizer que o previsvel ou facil mente previsvel tenha sido, em todos os casos, previsto e,
portanto, querido. Sustentando que no homicdio preterin
tencional o evento morte s era imputvel a ttulo de
culpa, dizia ainda o professor da Universidade de Modena:
Se a morte, ocasonada pelo ferimento, no imputvel
culpa, como poder, acaso, ser imputada? Declara I m pallo " m e n i ; pune-se o homicdio preterintencional menos que o
homicdio voluntrio, precisamente porque o ru quis menos
do que o ocorrido e revelou menor temibilidade. isto ver dade, mas no tudo, pois que, com tal argumento, I m pal lom eni justifica apenas o aspecto do homicdio preterin tencional que menos precisa de justificao. Mas se o agen te quer somente a leso corporal, como e por que lhe deve
ser imputado tambm a morte no querida?... Evidente mente, se no se quer punir apelando para uma frase ou
para uma tradio, necessrio imputar-se a morte referin do-se cu lpa... Se o homicdio preterintencional consti tudo por uma culpa, que se origina do dolo, natural que
ele j no mais se apresente quando, segundo a ordem na tural dos acontecimentos, a morte seja imprevisvel. Se, em
tal caso, quisssemos identificar um homicdio alm da
" inteno, estaramos imputando, sem mais, nem menos, o
caso fortuito, s porque este derivou do dolo, retrocedendo -se, assim, ao vetusto aforismo: eum qui dat operam rei ili
citae teneri de eo quod praeter ejus intentionem et cogita tionem contingit
No menos incisiva a lio de V itocolonna, sobre a
oreterintencionalidade em geral: Demonstrada a imprevi

s .

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N lson H ungria

sibilldade ou no fcil previsibilidade do evento mais grave,

a responsabilidade se restringe ao simples antecedente do loso. . . absurdo sustentar que a voluntria violao da
lei, representada pelo crime doloso, basta para constituir
em culpa o agente, em relao ao evento mais grave. . .
uma lembrana de funestas aberraes do esprito hu mano a mxima; qui in re iUicita versatur tenetur etiam
pro casu.
Longo opinava em idntico sentido: Quindi che, se
la preterintenzionlit forma culposa di omicidio, non a
dubbtarsi che, data la vmpossibit di prevedere la morte,
non st- risponda se non di semplici lesioni personali. Vantica massima eum qui dat operam rei illicitae teneri de eo
quod praeter ejus intentionem et cogitationem contingit, forse
potrebbe avere aeguata applicazione, di regola, in matria
di responstnUt civile, dove la colva dei quasi-deliti talvolta
presunta; non gi in matria penale, dove la imputalibit
va d*mostrata nea necessit di simultneo concorso deW ele
mento soggettivo e delVelemento oggettivo dei reato."
Tal foi o movimento doutrinrio em oposio sobre
vivncia do versari in re iicita (sobrevivncia devida menos
ao direito positivo que ao influxo de uma exegese anacrnica),
que os cd gos penais mais recentes acharam de bom aviso
editar uma norma expressa no sentido da irrestrita abolio
da responsabilidade objetiva. Uns a estabelecem de modo
geral, outros em casos particulares. No h pena sem culpa,
o mot dordre do direito penal contemporneo.
O Cdigo noruegus, de 1902, foi o primeiro que consa
grou expressamente o princpio, dispondo no seu 43:
Quando a lei estabelece tuna pena agravada para o caso
em que um crime acarrete conseqncias involuntrias, o
aumento de pena somente se aplica se o agente previra
ou podia prever a poss.bilidade de tais conseqncias, ou
no cuidou de evit-las com os meios de que dispunha,
logo que teve conhecimento do perigo.
O Cdigo peruano (1924) preceitua, a propsito do cri
me de lesiones (art. 165, 2., 2.a a l.): La pena ser de

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C omentrios ao Cdigo P enal Akt . 129

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penitenciaria, si la vctima hubiere muerto a consecuencia

de la lesin y si el delincuente pudo prever este resultado.
O vigente Cdigo dinamarqus (1930) estatui, na parte
geral (art. 20): Se uma pena ou agravao de uma pena
condicionada pelo fato de que uma infrao voluntria
tenha acarretado uma certa conseqncia involuntria, a
dita pena no ser aplicada seno quando tal conseqn cia imputvel culpa do agente ou quando no haja,
na medida dos seus meios, procurado afast-la, depois de
haver percebido o perigo.
O Cdigo polons (1932) igualmente contm a seguinte
regra geral: As conseqncias do ato que importem uma
pena agravada no so tomadas em conta seno quando o
agente as previu ou devia prev-las.
O Cdigo suo (1937), no setor das leses corporais,
contm o seguinte preceito (art. 124, 2 ): La peine sera la
rclusion si la victime est morte des suites de la lsion et
si le dlinquant avait pu le prvoir No seio de uma das
Comisses revisor as do Projeto Stoos, G autier, criticando o
critrio at ento dominante, assim se exprimia: As antigas
legislaes, cujo tipo o Cdigo francs, empregam como
critrio nico o resultado. O delinqente responsvel e
punido no pelo que tencionou fazer, mas pelo resultado
que sua ao produziu. Assim deve ser, segundo essas le gislaes, ainda quando o resultado no podia ser previsto.
Isto vale por punir o mero caso fortuito, o que o Cdigo
austraco consagra com o seu dolo indireto e .a jurispru dncia alem chama die Erfolshaftung. 16
Na Alemanha, o Projeto de 1927, 21, j repudiava a
responsabilidade objetiva; A pena agravada em razo de
1# Protokoll der zweiten Expertenkommission, vol. H, pg. 233.
Na Message do Conselho Federal suo sobre o Projeto de 1918, di
zia-se: En ce qui concerne les lslons corporelles, le prajet exclut
la noton traitionnelle e la responsabilit base sar le rsultat
atteint. En autres termes, le dlinquant nest punissble que pour
la lsion qu a voulu causer ou du moins quil aurait pu prvoir; les
consquences purement fortuites n'entrent pas en llgne de compte.

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Nlson Humqria

" determinada conseqncia do fato somente ser aplicada

ao agente, se este houver dado causa, pelo menos culposa mente, a essa conseqncia. (Die an eine besondere Folge
der Tat geknpfte hhere Strafe trijft den Tter nur, wenn
er die Folge wenigstens fahrlssig herbeigefhrt hat.v) Este
dispositivo foi aceito, ipsis litteris, pela atual Comisso nacional-soclalista encarregada do futuro Cdigo alemo.
Na ustria, o repdio Erfolgshaftung iniciou-se com o
Projeto de 1912 ( 7.): Die erhhten Strafen, die das
Gesetz an den Eintritt bestimmter Folgen einer Strafbaren
Handlung knpft, drfen nur dann verhngt weren, wenn
der Tter die Folgen fahrlssig herbeigefhrt. (As penas
agravadas, que a lei subordina ao advento de determinadas
conseqncias de uma ao punvel, somente devem ser
aplicadas se o agente causou culposamente tais conse qncias. )
O Cdigo italiano de 1930, entretanto, no acolheu o
critrio de expressa declarao do nulla poena sine culpa.
Vem da que a maioria dos seus comentadores entende que
precisamente o crime preterintencional representa uma per
sistncia da responsabilidade objetiva, a que o dito Cdigo,
despejadamente, chega a consagrar uma explcita rubrica.
M anzini e M aggiore pretendem que, no crime ultra intentionem, o majus delictum no imputado a ttulo de respon
sabilidade objetiva, mas em aplicao do principio da causa
lidade. Ora, a responsabilidade subordinada ao simples nexo
de causalidade fsica no outra coisa que a responsabilidade
objetiva, M aggiore vai ao extremo de doutrinar que o crime
preterintencional no mais do que um crime doloso em
que intervm um elemento fortuito (!). a nostalgia da
Idade Mdia.
No faltam, porm, autores que negam tenha o Cdigo
italiano conservado a velharia da pena sem culpa. Podemos
citar, entre outros, G iu lio B a ttaglin i , G ennabo M arciano ,
G iaco m o D elitala e V incenzo C avallo . M arciano , 17 depois
Ob. clt., pgs. 40 e segs.

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C o m e n t r io s

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a o C d i g o P e n a l A rt. 129

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de afirmar que no homicdio preterintencional existe, subs

tancialmente, um misto de dolo e de culpa , formula uma
hiptese de misto di dolo e di caso e assim se pronuncia:
. o caso fortuito, ainda que se esteja incidindo in re
" illicita, no pode ser objeto de responsabilidade... Quando
do ferimento resulta a morte por circunstncias preexis tentes e desconhecidas, ou supervenientes, imprevistas e
imprevisveis, o evento letal no pode ser levado conta do
" agente, que dever responder exclusivamente pelo fato
doloso inicial. B attaglini assim opina: 18 Nella preterintenzione si ha una azkme con unico evento. Ma questo
resultanza di dolo e di colpa. Lagente ha, si, voluto soltanto
un evento minore: per era prevedibile che la sua azione
sorpassasse la mira a cui era rivolta, e tce prevedibilit non
ha valso a trattenerlo". Referindo-se aos crimes qualificados
pelo resultado, em face do texto do art. 42, 2,a alnea, do C
digo italiano (La legge determina i casi nei quali Vevento
posto altrimenti a carico delVagente, come consequenza delia
sua azione o omissione"), explica:
. questi casi reintrano
in una disciplina di maggior rigore che non sia quea dei
comune delitto colposo: appunto la disciplina dei secondo
copoverso delVart. 42, per cui rispone anche per colpa ex
tremamente lieve. Ma non oltre la colpa Em outro passo,
diz o professor bolonhs: . . . na segunda alnea do art. 42,
no se trata seno de um grau de vontade menor do que
se exige na figura do crime que se denomina culposo.
Neste no entra toda a culpa, pois excluda a mnima.
Um fato ilcito de carter to grave, como o crime, no
pode ser constitudo pela omisso de cautelas que exorbitam
da capacidade do homem mdio. Em certos casos, porm,
o legislador pode julgar suficiente uma culpa extremamente
ligeira, mesmo em matria penal. a essas figuras excep cionais de voluntariedade mnima em relao causa, que
" s e refere precisamente o advrbio altrimenti (do texto da

18 Ob. cit.( pg. 149.

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a jud a

INDICE |

| SEGUE

N l s o n H u n g r ia

alnea do art. 4 2 ) V incenzo C avallq ,

ao demonstrar
a inexistncia da responsabilidade objetiva no Cdigo Rocco,
entende que, para a imputao do evento morte , no homi
cdio preterintencional, necessrio que tenha sido, pelo
menos, representvel ao esprito do agente. 20
D elitala igualmente rejeita a interferncia do casus no
conceito dos crimes em que o resultado ultrapassa a vontade
do agente:Il reato preterintenzionale non infatti a nostro
awiso che un reato misto di dolo e di colpa. 21
Entre ns, conforme observa C osta e S ilva , 22 os projetos
de reforma da lei penal se mostraram cegamente alheios
ao tema em questo. O Projeto S P ereira , na sua primeira
fase, continha o seguinte inverossmil dispositivo (art. 202):
quele que causou a morte, que no queria, nem podia
prever como conseqncia dos seus atos, tendentes apenas
a produzir leso corporal, descontar-se- por um tero a
pena do homicdio. Era, como disse C osta e S il v a , a res
ponsabilidade pelo caso fortuito em sua maior rudez e repug
nncia . O Projeto revisto pela Subcomisso legislativa
(S P ereira , E varisto de M orais , B ulhes P edreira ) , que veio
a ser apresentado Cmara dos Deputados em 1933, j dis
punha diversamente, sob a rubrica homicdio preterinten
cional'. quele que, com atos tendentes a produzir leso
corporal, causar a morte, descontar-se- de um tero at
metade, a pena de homicdio." O Projeto A lcntara M a
chado seguia o Cdigo italiano: ditava uma regra geral sobre
a preterintencionalidade, para distingui-la do dolo e da culpa,
mas s a contemplava nos crimes de homicdio e leses
(art. 300, 3., I, e art. 309, 1.). Rezava o art. 11 desse
Projeto (na sua ltima edio): Diz-se o crim e... n

i La responsabit obbiettiva nel diritto penale, pg. 573.

ao o autor distingue entre representabidade e previsibilidade:
a primeira refere-se ao que poder verificar-se; a segunda, ao que
dever verificar-se.
21 II fatto nella teoria generale, etc., pg. 98.
22 Ob. cit., vol. I, pg. 145,

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INDICE I

C o m e n t Ab i o s a o C d i g o P e n a l

Ar t.

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preterintencional, quando o resultado previsto e querido

pelo agente menos grave do que o produzido.
A Comisso Revisora suprimiu este dispositivo, pois for
mular uma norma genrica soDre a preterinteno, ao lado
das frmulas do dolo e da culpa, faz supor, erroneamente,
que se trata de uma espcie autnoma de culpabilidade.
Como j notamos, o novo Cdigo, resultante da reviso
do Projeto A lcntara , evita mesmo falar em preterintencionaliade, que se tomou inadequada, em razo da amplitude
do conceito do dolo adotado no art. 15, n. I. A expresso
prpria seria preterdolo, e a que aconselhamos, toda a vez
que se trate de crime qualificado pelo resultado.
Por mais de uma vez, temos acentuado que nos crimes
preterdolosos, em face do novo Cdigo, fica excluda a imputao do majus delictum quando este no se apresenta como
culposo. Reexaminemos a questo, no caso do 3. do
art. 129, a que corresponde a rubrica lateral leso corporal
seguida de morte . A pena a cominada (maior que a do
homicdio culposo e da leso corporal gravssima, mas sensi
velmente inferior do homicdio doloso) deve ser aplicada
ainda no caso em que o evento morte tenha sido imprevi
svel ou tenha sobrevindo fortuitamente?
A resposta no pode deixar de ser, categoricamente,
negativa.
O Cdigo di-lo a Exposio de motivos no conhece
outras formas de culpabilidade alm do dolo e da culpa:
Sem o pressuposto do dolo e da culpa stricto sensu, nenhu
ma pena ser irrogada. Foi abolida a anomalia da culpa
presumida juris et de jure, que o antigo Cdigo estabelecia
no caso de inobservncia de alguma disposio regulamen
tar . O exercitium rei illicitae deixou de ser fundamento
arcaica responsabilidade objetiva ou sem culpa, isto , no
foi reproduzido o 6. do art. 27 do Cdigo de 90. A impunibilidade do caso fortuito j no est condicionada ao exerc
cio ou prtica de ato lcito . A interferncia do caso fortuito,
incumbindo-se este, por sua conta exclusiva, da produo
do resultado, interrompe a prpria relao de causalidade

SAIR
360

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N lson H ungria

entre este e a conduta do agente, que s responder pelos

fatos anteriores (parg. nico do art. 11). Nem se diga que
os crimes qualificados pelo resultado estejam compreendidos
na ressalva do parg. nico do art. 15 (Salvo os casos
expressos em lei, ningum pode ser punido por fato pre
visto como crime, seno quando o pratica dolosamente").
O de que a se cogita, depois da delimitao das duas nicas
formas de culpabilidade (dolo e culpa), de esclarecer que
nem todo crime se pune a ttulo de culpa, sendo necessrio,
para tal fim, que a lei especial expressamente o declare.
Ora, se o Cdigo manda punir mais severamente a leso
corporal quando seguida de morte, desde que este evento
no estava compreendido no dolo do agente (que o no quis,
nem assumiu o risco de produzi-lo), tem-se de concluir, a
fortiori, que o resultado letal s imputvel quando derivado
de culpa. Se inexiste culpa, no h cuidar-se do majus de
lictum, mas apenas do minus deliitum, isto , s, e to-s,
da antecedente leso corporal dolosa, pois, do contrrio,
ter-se-ia de imputar o evento morte , contra o incisivo texto
legal, no obstante a ausncia de dolo e de culpa. O mais
que se pode admitir que, na espcie, como em geral nos
crimes qualificados pelo resultado, a culpa, em relao a
ste, presumida juris tantum. Haver apenas uma suspicio
culpae, que importa a inverso do onus probandi: o Minis
trio Pblico no estar obrigado a produzir prova para
demonstrar a culpa quanto ao evento mais grave; mas, se o
carfer fortuito deste for evidenciado pelo ru, somente lhe
pode ser imputado o antecedente doloso, No de confundir
-se um critrio de soluo prtica, no sentido de evitar na
espcie a dificuldade de uma pesquisa probatria, com o con
ceito ontolgico de uma entidade criminal.
Convenha-se ainda que, para imputao do evento
morte no querido, baste, excepcionalmente, como diz
B a t t a g l i n i , a culpa levssima, embora o nosso Cdigo no
encerre dispositivo semelhante ao do art. 42 do Cdigo ita
liano, que, alm dos casos de dolo e culpa, faz referncia
a i casi nei quali 1'evento posto altrimenti a carico dei-

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C om en t rios a o C dig o P e n a l A rt. 129

| SEGUE
361

Vagente ; mas o que no possvel, em face da letra e da

sistemtica do Cdigo brasileiro, aplicar uma pena pelo
resultado oriundo de caso fortuito, isto , pelo id quod nullo
humano ingenio praevideri potest. V que em direito civil,
em casos especiais, se consagre a responsabilidade objetiva
pelo caso fortuito; mas, em matria penal, o casus no pode
jamais ser considerado, juridicamente, conseqncia da ao
ou omisso de um homem. Redunda num despropsito o
afirmar-se que a dolosidade do minus delictum ou crime-base
(Grunddelikt, como dizem os alemes) seja suficiente para
constituir, sem admisso de prova em contrrio, a culpa do
agente em relao ao evento mais grave. Repita-se: o versari
in re illicita pode fazer, presumir a culpa usque dum probetur
contrarium, mas no juris et de jure.
Na hiptese do 3. do art. 129, h um concurso de
dolo e culpa: dolo no antecedente (leso corporal) e culpa
no subseqente (evento morte ) . Trata-se de um crime
complexo, in partibus doloso e in partibus culposo. A dife
rena que existe entre tal hiptese e o homicdio culposo est
apenas em que, neste, o evento morte resulta de um fato
penalmente indiferente ou, quando muito, contravencional,2i
enquanto, naquele, o resultado letal deriva de um crime
voluntrio contra a pessoa, ou seja, de uma leso corporal
dolosa. E a razo da maior punibilidade da leso corporal
seguida de morte , em cotejo com o homicdio culposo, est
precisamente no quid pluris representado pela criminosidade
da causa de que resulta o evento morte . No h, aqui,
apenas uma soluo de ordem poltica, mas tambm de in
contestvel justia.
negada, principalmente, entre os autores italianos, a
possibilidade de concurso simultneo de dolo e culpa. No
2 Como diz M t lle r (On Crimfnal Law, 1934), nos crimes preterdolosos, o antecedente must be malum in se, and not merely
malum prohibitum".
Se o antecedente uma simples contraveno, o evento morte"
ser imputvel a titulo de homicdio culposo.

SAIR
352

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

se pode admitir argumenta-se a coexistncia de dois

estados de conscincia contraditrios, quais sejam a resoluo
e a ausncia de resoluo. A esta objeo responde-se, van
tajosamente, que irrefutvel, tratando-se de uma ao com
dois ou mais efeitos, que um destes pode ser doloso, isto ,
querido pelo agente, e os outros no, Para no irmos longe,
basta dizer que o nosso Cdigo, a exemplo, alis, do Cdigo
italiano, admite explicitamente a compossibilidade de dolo e
culpa. Referimo-nos ao caso da aberratio ictus com resul
tado de natureza diversa da do pretendido pelo agente. Diz
o art. 54: Fora dos casos do artigo antecedente (aberratio
com homogeneidade entre o resultado pretendido e o ocor rido), quando, por acidente ou erro na execuo do crime,
sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente res ponde por culpa, se o fato previsto como crime culposo;
se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra
do 1. do art. 51. Aludindo a este dispositivo, a Expo
sio de motivos cita o exemplo formulado por M a g g i o r e ,
do indivduo que, querendo quebrar a janela alheia com uma
pedrada, fere um transeunte. Suponha-se o caso de dupli
cidade de resultado, importando a existncia de um concurso
formal de crimes. A estaro, nitidamente, conjugados o dolo
e a culpa, embora se trate de uma s ao: dolo no tocante
ao dano, e culpa em relao leso corporal. Redargindo
a I m p a l l o m e n i , que sustentava a inscindibilidade da ao
em dolosa e culposa, ponderava justamente A l i m e n a que a
possibilidade de um evento mais grave culposo a resultar de
uma ao dolosa lio da experincia quotidiana, e a tal
respeito s se pode suscitar dvida "per il troppo ragionare .
No mesmo sentido V a n n in i: . . . logico definire Vomicidio
preterintenzionale come un omicidio colposo qualificato dal
particolare contenuto doloso dei comportamento dei reo.
Ed forse questo assurdo? Non lo crediamo. Molti omicidi
sono colposi che pur derivano a causa dolosa. Consoantes
no mesmo ponto de vista so a doutrina e a jurisprudncia
francesas, que falam em faute jointe au dol .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C oment Akios ao C digo P enal A rt . 129

SEGUE
363

Em relao morte resultante de leso corporal, podem

ser formuladas as seguintes hiptese: a) o resultado letal
foi previsto e querido pelo agente, como seu prprio escopo;
b) o resultado letal foi previsto pelo agente, que, embora
no o tivesse como escopo, assumiu o risco de produzi-lo;
c) o resultado letal foi previsto pelo agente, mas este esperou
que no ocorresse ou repeliu a possibilidade do seu advento;
) o resultado letal no foi previsto pelo agente, mas ste
poderia t-lo previsto; finalmente, e) o resultado no foi pre
visto, nem podia ter sido previsto pelo agente, constituindo,
em relao a ste, um mero caso fortuito. Nas hipteses sub
a e 6, h homicdio doloso; nas hipteses sub c e d, h leso
corporal seguida de morte ; na ltima hiptese, o agente s
responder por leso corporal simples ou por outro modo
qualificada. Recordemos a lio de Irureta Goyena: 24 En
todos aquellos casos en que la muerte no haga podido ser
prevista, no hay ni siquiera homicdio ultraintencional: el
kecho dbe reprimirse, a mi juicio, puramente como delito de
lesiones." Suponha-se que um indivduo, em luta corporal
com outro, lhe produza uma ligeira arranhadura na mo, e
que o ofendido, em seguida, lidando com uma cultura de
micrbios, infeccione o ferimento e venha a morrer, A in
feco mortal constitui, em relao ao agressor, um mero
casus, de modo que ele s responder por leso corporal leve.
Outro exemplo: Tcio desfere uma bengalada no brao de
Mvio, que, ao dirigir-se a uma farmcia, para medicar-se,
atropelado e morto por um automvel. Em que pese a
V a n n in i (que formula a mesma hiptese e conclui tratar-se
de homicdio preterintencional), o fato punvel no vai alm,
no caso figurado, da violatio corporis. Ainda outro exemplo:
A esbordoa B, vulnerandi animo, e B, fugindo, esmagado
por uma pedra que cai: A s responde de vulnere,
Para chegar-se a tais concluses, em todas essas hip
teses, nem mesmo preciso acentuar que da parte do agente
s houve o animus laedendi e que inexiste qualquer nexo de
a* Ob. cit., pg. 74.

SAIR
364

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson H ungria

causalidade psquica em relao ao evento morte : prejudi

cialmente, no pode este ser imputado ao vulterator, pois foi
produzido por uma causa independente, ainda que de modo
relativo, da ao inicial, devendo, portanto, aplicar-se o dis
posto no parg. nico do art. 11, isto , declarar-se a inexis
tncia da prpria relao de causalidade fsica entre a con
duta do agente e o resultado letal.
Podemos assim fixar os elementos da leso corporal
seguida de morte :
a) uma leso corporal voluntria;
b) o resultado morte , no querido pelo agente, nem
mesmo eventualmente;
c) a previsibilidade desse resultado.
Quanto ao elemento sub a:
O crime-base deve ser uma leso corporal dolosa, pois,
se culposa, o fato s ser imputvel como homicdio culposo.
Se o antecedente doloso consiste num simples gesto de amea
a (art. 147) ou em meras vias de fato (Lei de Contraven
es, art. 21), o evento morte , igualmente, s pode ser
imputado a ttulo de homicdio culposo, devendo entender
-se, alis, que somente a esse ttulo deve ser punido o fato,
em razo da regra de que major absorbet minorem. a solu
o a ser dada nos seguintes casos: a) um indivduo vai dar
um encontro em outro, e este, escorregando, cai com tanta
infelicidade que quebra o osso frontal contra uma aresta de
cantaria, vindo a morrer; b) intimidado pela ameaa de uma
bengala alada, um indivduo recua e resvala, indo romper a
cabea, na queda, contra uma pedra, resultando-lhe a morte;
c) o indivduo ameaado com a bengala um cardaco, e cai
morto em conseqncia da emoo que lhe causou a ameaa.
Com maioria de razo, haver simples homicdio culposo
no caso do indivduo, por exemplo, que, na via pblica, para
obter caminho, procura afastar com a mo outro transeunte,
vindo este a perder o equilbrio, ca'ndo e batendo com a
base do crnio no meio-fio da calada, do que lhe sobrevm
a morte.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C omentrios ao C digo P enal A rt . 129

| SEGUE
365

Quanto ao segundo elemento:

Do ponto de vista subjetivo, no h diferena entre a
leso seguida de morte e a leso corporal in genere, isto ,
o elemento subjetivo o mesmo: vontade (consciente e livre)
de ofender a integridade fsica ou. a sade de outrem, sem
inteno de matar. Deve ficar evidenciada pelas circunstn
cias a ausncia da voluntas ad necem . A apreciao deve
ser feita, valendo-se o juiz, ex contrariis, dos critrios que
revelam a inteno de matar, ou a aceitao do risco do
evento morte .
Em primeiro lugar, deve ter-se em ateno o meio em
pregado. J os prticos ensinavam que o agente devia ser
condenado somente pelo ferimento, de que haja resultado a
morte, quando fez uso de um meio tal ex quo verisimiliter
non debuit serjui mors . O Cdigo argentino refere-se expres
samente a essa circunstncia: cuando el medio empleado
no debia razonblemente ocasionar la muerte . Assim, via
de regra, o soco, o pontap, a mordedura, a cabeada, a
bengalada, 28 etc.
Outros indcios podem ser tomados em conta: a ndole
do acusado, suas precedentes manifestaes de nimo, o
motivo determinante, o nmero e direo voluntria dos gol
pes, etc. P e l l e g h i n i , no seu Trattato di Medicina Legale
(vol. II, pgs. 724 e segs.) faz um detalhado estudo a respeito
do assunto. De grande relevo indicirio so tambm as
concausas (preexistentes, concomitantes ou supervenientes):
quanto maior a preponderncia destas sobre a conduta do
agente na produo do evento letal, mais evidente se tomar
a ausncia do animus necandi. Assim, no caso de uma li
geira canivetada na perna de um hemoflico ou de um dia
btico (ignorando o agente tal circunstncia), ou de um soco
que rompe um aneurisma desapercebido do agente, resul26 j 4 dizia M a r s u li, referlndo-se aos que agridem animo et
intenttone bastonandi e ocasionam a morte do agredido: "Isti interfectores de occso non tenetur, sed cUiter mitius puniantur, cum ultra
propositum dellnquerint,

SAIR
366

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N lson H ungria

tando a morte do agredido, o fato deve ser considerado, pri

ma fade, como leso corporal seguida de morte . No se
deve esquecer, porm, que, se por outras circunstncias, for
averiguada a inteno de matar, as concausas so, de todo,
irrelevantes.
O juiz, em suma, deve orientar-se sempre no sentido
de apurar, em face das circunstncias apreciadas em con
junto, se se trata ou no daqueles casos em que, no obstante
o emprgo de violncia, o evento morte acdit insolenter
ac raro, ou, como dizia S a n t o T o m s d e A q u i n o , per acdens,
et ut in paucioribus . Eis a lio de I m p a l l o m e n i (Istit. i
Diritto Penale, pg. 253): Insistimos, pois, no dizer, para
evitar sutilezas curiais e moralsticas, que, ao distinguir-se
um delito preterintencional de um delito intencional, a via
mestra a de considerar a relao em que a conduta do
agente est para com o resultado ocorrido: se este a
conseqncia, no s natural, como ordinria da ao do losa, fora concluir que foi querido; se no conseqn c: a ordinria, isto , de tal modo que, segundo a experin
c i a comum, no se deva inferir que tenha sido prevista
pelo agente, s ento lcito concluir que o delito prete rintencional. ainda de I m p a l l o m e n i a seguinte obser
vao: O acusado no pode provar excesso de fim seno
mediante a demonstrao de que, tendo-se em vista seu
modo de agir, meios empregados e o que conseqncia
ordinria da sua ao, o resultado tenha sido um efeito
extraordinariamente mais grave do que aquele que teria
podido prever-se, segundo a experincia geral. Um juiz que
contempla a realidade das coisas, e que no aueira entre gar-se a quimricas e absurdas indagaes sobre a inten o, no pode regular-se diversamente.
Finalmente, quanto ao elemento da previsibWdade do
evento morte , no necessrio que se trate de fcil previ
sibilidade, que, alis, pode ser at prova indiciria da volun
tas ocddendi. Basta que a supervenincia do efeito letal
no tenha sido incalculvel ou no se apresente como puro
caso fortuito.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

COM ENTM OS AO CDIGO PENAL

| SEGUE

A M . 129

367

de notar-se que a impreviso, exdudente do dolo,

equiparada previso do resultado como improvvel ou
impossvel, ou com a esperana de que o resultado no
sobrevenha.
Desde que o evento letal no querido, fica excluda a
possibilidade de tentativa de leso seguida de morte . A
tentativa pressupe uma vontade consc.entemente dirigida
a um evento determinado. Falar-se em tentativa de crime
praeter voluntatem j dizia C a k r a k a um contra-senso
lgico e jufdico.
No concursus delinquentium, claro que todos os par
tcipes respondem pelo ttulo leso corporal seguida de
morte . Se, entretanto, o excesso de fim foi doloso por parte
do executor material, os demais respondero, como este, por
homicdio doloso, mas devendo ser reconhecida em seu favor
a causa de especial diminuio de pna prevista no par
grafo nico do art. 48.
83. Leso corporal "privilegiada". Dispe o 4. do
art. 120: Se o agente comete o crime impelido por motivo

de relevante valor social ou moral ou sob o domnio de

violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao
da vtima, o juiz pode reduzir a pena, de um sexto a um
tero. Sobre as clusulas motivo de relevante valor so
cial ou moral e violenta emoo, logo em seguida a in
justa provocao da vtima , veja-se o que dissemos em
comentrio ao 1. do art. 121, que prev o homicidium
prvilegiatum.
Quando as leses sejam leves
ou simples, pode o juiz, segundo declara o 5. do art. 129,
substituir a pena de deteno pela de multa, de 200$ a 2:000$:
a) se ocorre qualquer das hipteses de leso privilegiada
( 4. do art. 129); b) se as leses so recprocas. Neste
ltimo caso, no foi o legislador ao ponto de consagrar o
princpio de que paria cum paria compensantur (cuja apli
cao facultativa, entretanto, consentida em matria de
84.

Substituio de pena.

SAIR
358

K H H _

INDICE |

a jud a

N ls o n

| SEGUE

H u n g r ia

injrias recprocas art. 140, 1., II); mas admitiu uma

espcie de mtua compensao parcial: o juiz pode conside
rar que cada um dos agentes j se acha punido em parte
pela prpria leso recebida, e limitar-se imposio de
multa.
No 6. do art. 129, o C
digo prev a leso culposa, a que cominada a pena de
deteno por dois meses a um ano, e no 7. determina
especial aumento de pena no mesmo caso em qe tambm
especialmente aumentada a pena do homicdio culposo, isto
, quando ocorre qualquer das hipteses do art. 121, 4.
('*... se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica
de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de pres tar imediato socorro vtima, no procura diminuir as
conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em
flagrante. )
O novo Cdigo, como j fazia o anterior, no distingue,
tratando-se de leso corporal culposa, entre a menor ou
maior quantidade do dano objetivo: seja grave, gravssima
ou leve a leso, a pena aplicvel a mesma.
Tudo quanto dissemos sobre o homicdio culposo tem
aplicao, mutatis mutandis, leso corporal culposa, que
difere daquele apenas quantitativamente.
85. Leso corporal culposa.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C A P T U L O III

DA PERICLITAAO DA VIDA E DA SADE

86. Generalidades. No existe crime, a parte objecti,
sem que haja, alm de uma ao (voluntrio movimento
corpreo) ou omisso (voluntria absteno de movimento
corpreo), 1 um resultado, isto , uma alterao do mundo
externo, afetando as condies de existncia ou segurana
1 Alguns autores M anzini, De M arstco, B e l l av ista ) entendem
que h uma classe de crimes que no so nem comlsslvos, nem omlssivos: os chamados crim es de mera suspeita. Cita-se, como caso-padro, a posse injustificada e suspeita de instrumentos destinados
prtici de furto (fato que a nossa lei penal considera simples
contraveno: art. 25 da Lei das Contravenes Penais) . Argumenta
M an zin i, a propsito de tal caso, que a posse no uma ao, nem
uma omisso, mas um evento ou um estado. Tal argumento, porm,
ressente-se de superficialismo, e com ele no se pode formular um
conceito de dogmtica jurdico-penal, no sentido de uma nova di
viso geral de crimes. Convenha-se que a posse material de um
objeto no uma ao ou omisso, mas bem de ver que ela resulta
de uma ao: a ao de apreender o objeto. No exemplo invocado,
portanto, no se pode negar que haja uma ao, imprescindvel,
alis, para que se apresente, na espcie, a illcitude penal, pois, como
diz P e rg o la i l l reato, pg. 287), no basta que o indivduo seja en
contrado na posse dos instrumentos suspeitos: " . . . occorre che la
persona si fosse messa in possesso degli oggetti, giacch, se Tizio si
trovasse in possesso di quegli oggetti perch altri avevano posto in~
dosso a sua insaputa, Tizio non sarebbe punibile." Replica M anzini
Trattato, I, pg. 562) que a causa produtiva do evento "posse no

tem importncia constitutiva da infrao, e s eventualmente poder

funcionar como descrim inante . evidente o artifcio do raciocnio.
O alheamento do lnsciente possuidor causa da posse no descri

24

SAIR
370

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N lson H ungria

de um bem ou interesse penalmente tutelado. Tem-se pre

tendido distinguir entre crimes e resultado (Erfolgsdelikte)
e crimes de simples ao (Reinettigkeitsdelikte), mas tal dis
tino deve ser enjeitada. 2 A toda ao penalmente rele
vante corresponde um efeito objetivo, seja ou no perceptvel
pelos sentidos. Todo crime produz uma situao de fato,
seja de dano (dano real, concreto, efetivo), seja de perigo
(possibilidade de dano, dano potenc.al).
inegvel que o perigo tambm representa, em si mesmo,
um resultado ou evento, isto , uma alterao (juridicamente
relevante) do mundo externo. * Segundo a impecvel defi
nio de Rocco, perigo a modificao do mundo exterior
* Liszt-Schmidt (Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1927,
pg. 155): Aus den G esagten ergibt sich, ass zu jedem Verbrechen
ein Erjolg erjorerlich ist. Es ist aso unrichtig, innerhalb des krim inellen U nrechts zwischen "E rfolgsdelikten und reinen, einen
Erfolg n ich t voraussetzenden Ttigkeitsdlikten zu unterscheiden.u

(Do que fica dito, conclui-se que para todo crime necessrio um
resultado. Errneo, portanto, ser distinguir, em matria de ilcito
penal, entre crim es e resultado e crimes de m era atividade ou
sem o pressuposto de um resultado. )
3 Rocco (L oggetto dei reato, 1932, pg. 35): O perigo, do
"mesmo modo que o dano, tem uma causa, e causa no pode ser
seno a m atria, como fora e energia. Perigo , ento, a posslbl" lidade de um dano, desde que produto (resultado, efeito) de uma
* fora fsica ou mecnica. Este resultado ou efeito ou produto de
m inante, mas bice prpria imputao fsica do evento, por isso

mesmo que o resultado (evento de dano ou evento de perigo), de

que depende a existncia da infrao, s imputvel a quem lhe
deu causa. A relao de causalidade objetiva entre o agente e o
resultado indeclinvel elemento de fato de toda infrao penal.
Assim, no caso em apreo, para que se configure a infrao, indis
pensvel que o acusado tenha realizado, por ato prprio, a apprehensio dos instrumentos. Ora, a posse a continuidade do efeito
da apprehensio: sem esta, como bvio, no haveria aquela, de
modo que uma e outra formam uma unidade inscindvel na configu
rao da infrao. E confirma-se, portanto, a regra de que no h&
crime (ou contraveno) sem ao (ou omisso).

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

C oH E irrA u os

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C d ig o P en al T t u l o I , C a ptu lo m

371

(resultado) voluntariamente causada ou no impedida

(ao ou omisso), contendo a potencialidade (idoneidade,
capacidade) de produzir a perda ou a diminuio de um
bem, o sacrifcio ou a restrio de um interesse (dano) .
Diz o ministro C a r p o s , na Exposio de motivos sobre
o projeto definitivo do novo C dgo Penal: O projeto acolhe
o conceito de que no h crime sem resultado. No existe
crime sem que ocorra, pelo menos, um perigo de dano,
41e sendo o perigo um trecho da realidade (um estado de
fato que contm as condies de supervenincia de um
efeito lesivo), no pode deixar de ser considerado, objeti vmente, como resultado, pouco importando que, em tal
caso, o resultado coincida ou se confunda, cronologica mente, com a ao ou omisso." *

*
Eis a lio de M . E. M a y e r (Strafrecht, allgem einer Tetl, 1 8 2 3 ,
pg. 119): "D a nm lich bei m anchen D elikten WiUensbettigung
und Ergotg zetlich n ich t m erkbar verschieden snd, entsteht der
Schein, ais ob ein Erfolg n ich t vorhanen sei. Die zeitliche Einheit
darf ober niem als ber die logische Zw eiheit tu shen; die logische
Analyse ergibt, dass D elikt aus WiUensbettigung und Erfolg besteht,
auch wenn beide zetlich zusam m enfallen. (Como em muitos cri-

mes a conduta voluntria e o resultado no diferem perceptlva mente no tempo, faz isso supor a inexistncia do resultado. A
unidade cronolgica, porm, no pode lludir-nos a respeito da unl dade lgica. A anlise lgica demonstra que o crime consiste em
conduta voluntria e resultado, ainda quando uma e outro coinci
d a m no tempo.)
A este raciocnio no atende von H ifp e l (Deutsches Strafrecht*,
II, 1930, pg. 132), segundo o qual falha o resultado bei den reinem
H anlungs (oder sch lich ten Tdtigkeits) und bei den reinen ntertassungs (Omissv) D elikten (Isto , nos crimes de simples ao
ou mera atividade e nos crimes omlssivos puros), pois que "bei
ersten ist eine Tdtigkett, bei letzteren eine Unterlassung ais solche

uma fora fsica ou mecnica no pode ser seno uma modificao

do mundo exterior. Perigo , portanto, a modificao do mundo
externo, contendo em si mesma a possibilidade de um dano (con dlo, situao, estado de perigo).

SAIR
372

K H H _

a jud a

Nlson

INDICE |

| SEGUE

H u n g r ia

Exposto a perigo, o bem ou interesse jurdico no subs

tancialmente lesado, mas sofre uma turbao no seu estado
de segurana; colocado, embora transitoriamente, numa
situao de precariedade, de incerteza, de instabilidade.
Muito se dircute, em doutrina, acerca do conceito de
perigo. H uma quaestio praejudicialis: o perigo uma pura
representao do esprito ou , ao contrrio, uma real dade
fenomnica?
A teora subjetiva (J anka , von B u m , F inger ) sustenta
que o perigo no seno uma idia, um ens imag:nationis,
nada tendo de objetivo: uma hiptese, no um fato; uma
abstrao subjet va, no uma entidade concreta. Na reali
dade dos fenmenos, no h lugar para o perigo objetivo,
isto , para a possibilidade ou probabilidade do fenmeno:
ou este acontece, e era desde o princpio possvel, embora
fosse julgado impossvel; ou no acontece, e ento era ab
initio impossvel, ainda que fosse julgado possvel. H sempre,
desde o surgir da condio In;cial, a certeza absoluta de que
o fenmeno ter ou no de verificar-se. No h fenmenos
possveis ou provvei?, impossveis ou improvveis, mas ape
nas fenmenos necessrios ou no necessrios. Possibilidade e
probabilidade no so ma;s que um fruto da nossa ignorncia
ou da imperfeio da natureza humana, um produto da limiohne Rekscht auf weitere Veranerung er Aussenwelt unter
Strafe gestellt, loeil der Gesetzgeber bereits in diesem Tun oder
Unterlassen selbst eine Verletzung oder Gefhrdung von Rechtagtern erblickt" (isto , "nos primeiros, h uma atividade e, noa
<ltimos, uma omisso que Incidem, como tais, sob a pena, abstraida
qualquer ulterior mudana do mundo externo, pois o legislador
considera j nesse ato ou inrcia uma ofensa ou periclitao do
" bem Jurdco ) .
Sutil e intil parece-nos a distino que v o n H i p p e l faz entre
resultado em sentido estrito (alterao juridicamente relevante do
mundo externo) e resultado em sentido lato ( Verwirklichung eines
Jconkreten Deliktatatbestcmdes , isto , realizao do contedo tpico
do crime), para dizer que, somente em vista do ltimo, que se
pode acolher o princpio de que no h crime sem resultado.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a i

T t u l o

| SEGUE

I,

C a p t u >

III

373

tao do nosso esprito, que no consegue abranger todas as

causas de um fenmeno. Disserta J a n k a ( Das osterreichische
Strafrecht, 2 5 , apud J a n n i t t i di G u y a n g a , Concorso di pi
persone e valore dei percolo nei delitti colposi, 1913): O
homem no tem o olhar suficientemente penetrante da
realidade objet va para poder ver e determinar todas as
fras convergentes e divergentes que atuam inapercebi damente; de modo que o temor de que, no caso concreto,
" no se apresentem as condies contrrias ao evento lesivo,
pode fazer parecer a situao como ameaadora. Uma si tuao que provoca esse temor pode, scb tal ponto de vista,
afigurar-se uma situao perigosa, um perigo. Neste sen t do, quando a lei se serve dele, que se deve entender o
Mconceito de perigo.'1 Perigo, portanto, segundo os subjetivistas, no passa de uma impresso de temor, de uma re
presentao mental, de uma pura induo subjetiva (von
Bubi).
Diverso o ponto de vista da teoria objetiva ( v o n Kries,
B

in d in g ,

ebkel,

p p e n h e im

, H alsch n er,

von

L is z t , R

occo,

; o perigo um
trecho da realidade. Ex ste uma possib lidade ou probabili
dade objetiva (segundo um clculo estatstico, fundado na
experincia ou observao sistemtica des fatos) e, portanto,
um perigo objetivo. Se, em certas circunstncias, um fen
meno pode ocorrer ou falhar, significa :'sto que o fenmeno
existe na ordem externa das coisas, na possibilidade ou probabil dade objetiva do mundo csmico, ou seja, que o fen
meno possvel ou provvel tem uma existncia objet va. O
que impede o advento do fenmeno so,Jn concreto, condies
ulteriores s que tendiam necessariamente a produzi-lo; mas
a supervenincia dessas condies impeditivas no exclui que
o perigo tenha existido. 0 Perigo , portanto, segundo cs
J a n n it t i

di

uyanga,

a t ig l ia ,

F l o r ia n )

r* Se, a seguir, o dano julgado possvel ou provvel deixa de so

brevir, no Importa Isso uma negao do clculo de possibilidade ou
probabilidade, pois esta ou aquela significa verificabiliade, e no
verificao. Diz Rocco (ob. cit., pgs. 301-302): Altro verifleabit.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

374

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Huhgbia

objetivistas, um estado de fato que contm as condies (in

completamente determinadas) de um evento lesivo (von
K

r ie s )

Uma terceira teoria, que, pode dizer-se, remonta a Oppe, defende um critrio misto ou integrativo : perigo
um conceito ao mesmo tempo objetivo e subjetivo. Discorre
o citado autor (Die Objekie des Verbrechen, 1 ,1894, pg. 208):
Podemos apenas conhecer, mediante a experincia, a possi bilidade prxima ou probabilidade (condies necessrias
ao necessrio dano) pela sua presena. Se essa possibilidade
ou probabilidade sempre alguma coisa de subjetivo, to davia a situao na qual um objeto posto mediante o
perigo alguma coisa de objetivo. Perigo, como possi
bilidade de dano, uma situao objetiva; mas a possibili
dade, embora tenha uma existncia objetiva, no se revela
por si mesma: tem de ser reconhecida, isto , julgada.
preciso um juzo avaliativo, uma previso, um clculo (Urteilsgefahr). O juzo ou clculo sobre a possibilidade de um
fenmeno o resultado de um raciocnio silogstico, de que
a premissa menor o conhecimento da presena de deter
minadas circunstncias e a premissa maior a lio da ex
perincia em torno a circunstncias anlogas. Um fenmeno
existente dispe de potncia causai quanto a outro fenmeno,
ainda no ocorrido, quando a experincia (fundada na obser
vao de casos idnticos) nos ensina que ao primeiro fen
meno costuma seguir-se o segundo, em relao de causa a
efeito.

n h e im

o e f f e t t u a b l l i t , o r e a l i z z a b i l l t di un fen om en o, altro la sua v e r l f l c a z lo n e , o e ff e t t u a z io n e , o

r e a liz z a z io n e ;

altro l a c a u s a b i l i t , altro

la

c a u s a z i o n e : quella l a c a u s a l i t l n p o t e n z a , questa Ja c a u s a l i t l n
a tto .

Fra la necessaria verificazione e la necessaria non verificazione

di un fen om en o, vi dunque posto per la v e r i f i c a b l l i t

lit, realizzabilit, causabilit), cio per la possibilit
anche per la probabilit

(effettua bie quindi

dei fen om en o ste sso . La possibilit, com e

la probabilit, ha una e slstem a obbtettiva, un e n s r e a l e , u n fatto,

una realit concreta, non un e n s i m a g i n a t l o n l s , cio un n o n e n a .

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

SEGUE

T t u l o I , C a p t u l o m

375

Exemplo: a um ferimento no abdmen costuma seguir

-se a peritonite (premissa maior) ; algum foi atingido no
abdmen por uma bala: logo, pode sobrevir-lhe peritonite.
Em suma: a possibilidade no apenas objetiva, nem so
mente subjetiva, mas, a um s tempo, objetiva e subjetiva.
Esta ltima teoria que a verdadeira. Se ceito que
se pode conceber objetivamente o perigo, no menos certo
que tal concepo no poder jamais'excluir uma avai.ao
subjetiva, isto , uma apreciao sinttica das circunstn
cias.
O perigo no , portanto, um elemento arbitrrio. Se se
tratasse de uma simples impresso, com ele no poderia
operar o direito penal, que deixaria de tutelar a ordem ex
terna, para proteger a impressionabilidade interna dos indivduos.
Na rbita jurdico-penal, o perigo (como possibilidade
ou probabilidade de dano antijurdico) um elemento b
sico, um conceito fundamental. Basta dizer que uma das
modalidades do effectus sceleris e, como tal, serve conceituao da tentativa, bem como dos crimes formais e dos
crimes especialmente chamados de perigo (em contraposio
aos crimes materiais ou de dano). O elemento perigo entra
igualmente no conceito da legtima defesa e do estado de ne
cessidade e, numa aplicao mais ampla, constitui a ratio
essendi das medidas de segurana (isto , a justificao des
tas assenta na periculosidade subjetiva, no estado perigoso

*
Deve notar-se que o dissdio entre as teorias subjetiva e obje
tiva apenas filosfico. Praticamente se eqivalem, pois se uma
(a subjetiva), encarando 03 fatos a postertori, declara o perigo ima
ginado, enquanto outra, apreciando os fatos a prtori, reconhece a
objetividade do perigo, 0 certo que ambas so acordes em admitir
que o perigo pode ser elemento de crime. Alm disso, a prpria teo
ria subjetiva admite a relativa objetividade do perigo, dada a defi
cincia do esprito humano, que no pode prefixar, no seu desdobra
mento, o jogo de todas as foras pro cessantes de um fenmeno
( * i n g e r , Lehrbur.h des eutschen Strafrechts, l , 1 9 0 4 , S 5 2 ) .

SAIR

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370

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

de certos indivduos, na probabilidade de que venham a co

meter novamente fatos previstos como crim es).
Qual, porm, a quantidade ou grau de consistncia que
deve conter o per go como conceito jurdico-penal?
De novo, aqui, se estabelece a controvrsia doutrinria.
Querem alguns que basta a simples possibilidade (F inger,
Rocco, F lorian ) . Diz Rocco (ob. cit., pg. 304); Perigo no
apenas a possibilidade prx ma do dano, a probabilidade
" maior ou menor (perigo prximo); mas a possibilidade de
dano in genere, baixa ou elevada, maior cu menor, pr xima ou remota (perigo prxm o ou remoto). Para o con ceito do perigo , assim, indiferente o mais ou o menos,
o grau de possibilidade. Mesmo aquilo que no provvel
possvel, A possibil dade do dano, qualquer que seja o
seu grau, necessria e suficiente ao conceito de perigo."
Entendem outros, entretanto, que necessria a proba
bilidade (a Wahrscheinlichkeit, dos autores alemes), isto ,
uma relao de possibilidade deduzida do ?d quod pleramque
accidit. Assim opinam, entre outros, R o h l a n d , v o n H i p p e l ,
B

e l in g ,

L offleh,

H after,

a s s a r i,

A n t o l is e i,

Ja n n it t i

di

Sob o mesmo ponto de vista, M e r k e l e v o n K r i e s

falam em notvel possibilidade. O p p e n h e i m e L i s z t - S c h m i d t
referem-se possibilidade prxima (nazhe Mglichkeit) ,T
G r i s p i g n i entende que deve apresentar-se uma relevante pos
sibilidade. D e l i t a l a quer que exista uma aprecivel possi
bilidade.
Sem dv!da alguma, a razo est com cs que declaram
a insuficincia da mera possibilidade. Conforme observa
G

uyanga

t
Esta a lio d e L i s z t - S c h m i d t ( o b . cit., p g . 155> : Gefahr
er Zustand, in dem , unter den gegebenen und im Augenblicke

der W lensbettingung allgemein erkennbaren o der auch nur dem

Tater bekannten

Um stnden, ie nahe M glichkeit

( W ahrschein

lichkeit) gegeben ist, ass der Eintritt der Verletzung erfolgen wcre",
is to

, " p e r ig o o

r a lm e n te

esta d o

r e c o n h e c v e is

ou

no

q u a l, d a d a s

c o n h e c id a s

t a - s e a p o s s ib ilid a d e p r x im a

certa s

apenas

(p r o b a b ilid a d e )

c ir c u n s t n c ia s , g e

do

a g e n te ,

apresen

d o a d v e n t o d o d a n o *.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

| SEGUE

T t u l o I, C a p t u l o I I I

377

8 se, de um ponto de vista puramente lgico, o

perigo consiste na mera possibilidade de um evento temido,
no pode ele, entretanto, assumir importncia prtica, se no quando essa possibil dade apresente uma certa rele'* vncia, de vez que, psicologicamente, o temor de um evento
normalmente no suscitado seno quando se reconhece
uma relevante possibilidade de sua verificao. No basta
a simples possibil'dade. O perigo, do ponto de vista jurdi:o-penal, no pode ser uma abstrata possibilidade ou uma even
tualidade anormal ou incomum. Para o seu reconhecimento,
necessrio ter-se em conta quod saepius accidit. Como diz
L o f f l e r , o direito penal deve desinteressar-se dos perigos
mnimos ou de escassa possibilidade, pois, de outro modo,
cessaria toda a liberdade de movimentos. Se estivssemos
obrigados a prevenir a infinita variedade dos possveis acon
tecimentos lesivos, teramos de evitar as aes ou omisses
mais comezinhas da vida quotidiana. No curso desta, h uma
certa normalidade de riscos. O homem s deve abster-se da
quilo que, segundo a lio da experincia comum, fundada
no curso normal dos fatos, pode acarretar danos antijurdicos.
O advento do dano ser mais ou menos provvel (segundo a
maior ou menor prepondernc a das condies favorveis
sbre as contrrias), mas cumpre que seja sempre demonstrvel lgica e praticamente, em cotejo com os casos an
logos.
O perigo, no campo jurdico-penal, pode ser presumido
ou concreto, coletivo (ou comum) ou individual, atual (ou
iminente) ou futuro (remoto).
Perigo presumido (ou que deve ser reconhecido in abstracto) o que a lei presume, juris et de jure, inserto em
determinada ao ou omisso. Perigo concreto, ao contrrio,
o que deve ser averiguado ou demonstrado de caso em
caso na sua efetividade, ou presumido juris tantum, admi
tida prova em sentido oposto. bem de ver que a lei no
deixa a apreciao do perigo ao juzo do agente: no caso de
G r is p ig n i,

La pericolost, in Scuola Positiva,

1520, pg. 104.

SAIR
378

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N lson H ungria

perigo presumido ou in bstracto, funda-se na experincia

geral (rte der Gesellschaft) para, a priori, considerar peri
gosa esta ou aquela ao ou omisso; no caso de perigo in
concreto, dependendo este de um juzo a posteriori, no
ainda a opinio do agente que se deve ter em conta, mas o
juzo comum, o entendimento vulgar.
Perigo coletivo ou comum aquele que afeta um inde
terminado nmero de pessoas, constituindo o evento tpico
dos crimes e contravenes contra a incolumidade pblica
(Ttulo VIII da Parte Especial do Cdigo Penal e Captulo
III da Parte Especial da Lei das Contravenes Penais).
Perigo individual o que afeta o interesse de uma s
pessoa ou de um exguo e determinado grupo de pessoas, e
constitui o evento especfico de certos crimes formais e dos
crimes de perigo, que podiam ser chamados crimes contra a
incolumidade individual.
Perigo atual ou iminente significa a possibilidade pre
sente ou efetiva do dano, pouco importando a maior ou me
nor persistncia ou permanncia dessa possibilidade.
Perigo futuro ou remoto aquele que, embora no exis
tindo na atualidade, pode advir em tempo sucessivo. a
probabilidade de perigo ou o perigo de perigo. o evento
genrico das contravenes e da tentativa dos crimes de
perigo.
Sob a epgrafe Da perielitao da vida e da sade (ins
pirada numa sugesto de J i m n e z d e A s a , Estdio de los
delitos en particular), no Captulo III do Ttulo I de sua Par
te Especial , cuida o novo Cdigo de crimes que, na sua maio
ria, so caracteristicamente de perigo. Distinguem-se estes dos
crimes de dano, no apenas pela diversidade do elemento
objetivo, seno tambm pela do contedo subjetivo. Explica
a Exposio de motivos: Sob esta epgrafe (Da perielitao
da vida e da sade), o projeto contempla uma srie de
crimes de perigo contra a pessoa, uns j constantes, outros
*' desconhecidos da lei penal vigente. Pelo seu carter es pecial, seja quanto ao elemento objetivo, seja quanto ao
elemento subjetivo, tais crimes reclamam um captulo pr-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

C0MENTSI03 AO CDIGO PENAL TTULO I, CAPTULO III

370

prio. Do ponto de vista material, reputam-se consumados

ou perfeitos desde que a ao ou omisso cria uma situao
objetiva de possibilidade de dano vida ou sade de al44gum. O evento, aqui (como nos crimes de perigo em ge ral), a simples exposio a perigo de dano. O dano efe tivo pode ser uma condio de maior punibilidade, mas
no condiciona o momento consumativo do crim e. Por ou tro lado, o elemento subjetivo, na espcie, a vontade
" consciente referida exclusivamente produo do perigo.
44A ocorrncia do dano no se compreende na vol o ou
dolo do agente, pois, do contrrio, no haveria porque
distinguir entre tais crimes e a tentativa de crime de dano
A noo do crime de perigo foi enunciada, pela primeira
vez, por B i n d i n g (Normen, I, pg. 308), e tem-se cuidado, des
de ento, de fixar o correspondente elemento subjetivo, de
modo a extrem-lo do contedo psquico do crime de dano. Co
meou-se a falar do dolo de perigo (Gefhrdungsvorsatz),
em contraposio ao dolo de dano (Verletzungsvorsatz) . En
tretanto, como observa R a t i g l i a {II reato di percolo nella
dottrina e nella legislazione, 1932, n. 39), a doutrina do dolo
de perigo foi, de incio, incerta e confusa. A tentativa de
S t o o s em tal sentido (in Zeitschrift fr die gesammte Strafrechtswissenschaft, vol. 15, 1895, pgs. 199-201) no foi co
roada de xito. Figurava S t o o s o caso de um caador que atira
contra a caa, prevendo poder atingir o guarda-mato, que se
acha prximo, e distinguia: se o guarda-mato atingido,
d-s um crime culposo; se, porm, fica inclume, e como
no seja admissvel que se deixe impune uma situao de
perigo conscientemente provocada, deve-se reconhecer um es
pecial estado de culpabilidade, que no simples culpa, nem
dolo pl.eno ou direto, ou seja, precisamente, o dolo de perigo.
Ora, no existe dolo onde no existe relao entre a vontade
e o evento, posto que prever no querer.
B i n d i n g e L o f f l e r confundiam o dolo d e perigo com o
dolo eventual, que, no entanto, uma variante do dolo de
dano. Dizia B i n d i n g (Normen, IV, pg. 405) que der Gefhrdungsvorsatz schlisse den eventuellen Verletzungsvorsatz in

SAIR
380

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Huhcria

sich" (isto , "o dolo de perigo abrange o dolo eventual de

dano ) . Loffler, que, com a sua teor a sobre a bipartio
da vontade em inteno ou dolo direto (Absicht) e conscincia
( Wissentlichkeit), identificada esta com o dolo de perigo (que
seria a previso do resultado antijurdieo como provvel,
previso que, embora no seja motivo, tambm no contras
te ao ou omisso), declarava (apud Hafteh, Schiveizerisches Strafrecht, besonderer Teil, 1937, pg. 50, nota I ) : "O
4dolo de perigo no outra coisa que o dolus eventualis, ou,
mais precisamente, a conscincia. . . Os crimes dolosos de
" perigo no so mais que tentativas de crimes de dano com
o chamado dolus e v e n t u a l i s { Der Gefahrdungsvorsatz ist
nichts ais der dolus eventualis, genauer gesprochen d e Wis
sentlichkeit . . . Die varsatzlichen Gefhrdungsverbrechen
sind nichts ais unvollendete Verletzungsverbrechen mit sog.
dolus eventualis. )
O ntido conceito do dolo de perigo foi fixado, entre
outros, por Ahturo Rocco (ob. cit., pg. 330): O dolo que se
encontra nos crimes de perigo se chama doto de perigo.
Consiste ele na vontade consciente de expor a perigo um
bem ou interesse humano. Distingue-se do dolo de dano,
que se encontra nos crimes de dano ou de leso, precisa mente, porque, neste, o que se quis um dano e, naquele,
somente um perigo. No mesmo sentido, L a n g ; 9 Deve-se
identificar um crime de perigo, segundo penso, apenas no
caso em que o dolo do agente abrange apenas a causao
do perigo... Quem age com dolo de dano necessar amente
no deixa de querer, ao mesmo tempo, causar um psrigo;
mas seu intento ir alm, isto , causar um dano. A
reciproca, entretanto, no verdadeira: quem quer criar
uma situao de perigo nem sempre tem, ao mesmo tempo,
a inteno de causar um dano, no sentido da lei penal.'
( Man sollte m. E, ais Gefahrdungsdelikte nur die Tat
behandeln, bei der Vorsatz des Tters lediglich auf die Herbeifhrung der Gefahr beschrankt w a r... Wer mit Verle Protokoll der zweiten Expertenkommission, V, pg. 35

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

C om en t rio s

ao

NDICE

C dico P enal T t u l o

VOLTA

SEGUE

I,

III

C a p t u l o

381

tzungsvorsatz handelt, will natrttch auch ein Gefahr herbeifhren, aber er will noch ein Schritt iveiter gehen und
verletzen. Das gilt aber nicht fr en ungekehrten Fali;
wer gefahrden will, hat gar nicht immer gleichzeit den Verletzungsvorsatz im Sinne des Strafgesetzbuches. )
Dolo de perigo, portanto, a vontade de criar to-so
mente o evento de perigo. certo que o agente, querendo
o eventus periculi, necessariamente prev o eventus danmi;
mas este transcende sua volio. Sua vontade consciente,
como diz Hafter (ob. cit., pg. 50), visa a uma situao de
perigo e no a um ulterior resultado lesivo, pois, se o ltimo
tambm visado, o que se apresentar , conforme o caso,
um crime de dano consumado ou tentado ( Sem Wissen und
Wollen richtet sich auf eine Gefhrdung, nicht auf einen
weiteren, verltzenden Erfolg. Trifjt hingegen das letztere
zu, so.kommt je nachdem Vollenung oder Versuch eines
Verletzungsdelikte in Frage ) .
O dolo de perigo , assim, reconhecvel como uma speres
do dolo, por isso que a voluntas conscientemente dirigida
ameaa concreta de um bem jurdico, ou, como ?e exprimem
S a l t e l l i e Di F a l c o (Commento teorico-pratico dei nuovo
Codice Penale, I, l.a pg. 262), a vontade consciente de pro duzir, com a prpria ao ou omisso, uma situao peri go?a relativamente a um bem ou interesse penalmente tu telado . Como o dolo, em geral, pode ser direto ou eventual,
isto , a vontade pode ter por movens a representao subje
tiva do evento de perigo ou exercer-se apesar dessa repre
sentao.
H que distinguir entre os crimes dolosos de perigo e os
crimes formais ou de consumao antecipada: nestes, o
agente procede com dolo de dano, embora para sua consu
mao baste o dano potencial ou a simples situao de pe
rigo; naqueles, s h o dolo de perigo. Nos crimes formais,
a consumao se antecipa, e quando sobrevm o evento de
dano, diz-se que o crime se exaure (crime exaurido); nos
crimes de perigo, no h consumao antecipada: o crime
consuma-se e exaure-se com a s criao do perigo.

SAIR
383

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

No crime formal, o evento de perigo est aqum da von

tade; no crime de perigo, corresponde precisamente von
tade. O crime formal no mais que uma tentativa (quando
no um simples ato preparatrio) de crime de dano excep
cionalmente considerada como crime antnomo ou si gene*
ris; o crime de perigo no identificvel com o tentado crime
de dano, pois que nele falta a direo da vontade para o
evento lesivo. Em suma: no crime formal, h um evento de
perigo com dolo de dano; no crime de perigo, h um evento
de perigo com dolo de perigo.
H certos casos em que um determinado evento lesivo
cria, por si mesmo, a probabilidade de um dano mais grave
ou extensivo, e tal probab lidade passa a constituir elemento
integrante do fato criminoso. o que acontece em vrias
das modalidades do crime de -perigo comum ou contra a in~
columidade pblica, como, por exemplo, o incndio. Como
a lei, em ta s casos, leva em conta, no o evento lesivo inicial
(antecedente ilcito), mas, de preferncia, a conseqente pro
babilidade de maior dano (embora a este seja alheia a cons
ciente vontade do agente), o crime no deixa de ser reconhe
cvel como crime de perigo.
Como se distingue do dolo de dano (direto ou eventual),
tambm o dolo de perigo se diferencia da culpa stricto sensu,
inconsciente ou consciente. Na culpa inconsciente, o zventus
damni no , sequer, previsto: na culpa consciente, previsto
o eventus damni, mas o agente confia em que no sobrevir;
no dolo de perigo, o agente tambm no quer o previsto
evento de dano, mas quer a situao de fato que o pos
sibilita . 10
M a d u r e i r a d e P i n h o 11 pretende que mais expressivo que
outro qualquer, na caracterizao especfica do dolo de
ii* R a tig lia (ob. cit,, pg. 1 9 4 ) : Nel reato colposo cosciente,
soggetto tmole Vaziane o Vomissione, ma non appetisce il contenuto
i minaccia che connesso alia conota; nel dolo di percolo egli
vuole intenzonalmente 1azione o Vomissione nel suo contenuto di
minaccia
11 O valor do perigo no direito penal, 1939, pgs. 124 e segs.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o u k n t Ab i o s

ao

INDICE I

| SEGUE

C d ig o P e n a l T t u l o X, C a p t u l o HE

383

perigo, o exemplo citado por Carraea e referido por

Nelson Hunghia, do vigia de linha que, para obter o pr mio institudo pela companhia ferroviria a favor do em pregado que impedisse algum desastre, simulou uma situa o de perigo, deslocando um trilho da linha e, a seguir,
correu a dar o sinal de alarme ao comboio que se aproxi mava . H um flagrante equvoco em tal parecer. No hou
ve, no caso, dolo de perigo: simular um perigo no quer-lo,
Dolo de perigo a vontade conscientemente dirigida a um
perigo srio, e-no a um simulacro de perigo. Fingir um pe
rigo ao indiferente ao direito penal, salvo se, traduzindo
em si mesma uma imprudncia, der causa ao evento lesivo,
pois, em tal hiptese, configurar-se- um crime culposo (se
a ttulo de culpa for punvel o fa to ). Este raciocnio esca
pou a M a d u b e i a :t>E P i n h o , ao impugnar a seguinte obser
vao nossa (Direito Penal, Parte Especial, vol, I, pg. 205)
em torno ao caso citado por C a s b a h a : Suponhamos que, por
uma circunstncia excepcional, o sinal no fosse percebido
pelo maquinista e sobreviesse o desastre: somente a t
tulo de culpa poderia ser este imputado ao agente, de
vez que no houve a representao subjetiva do evento le
sivo. Assim argumenta o exmio professor: De logo vale
acentuar que a representao do evento lesivo no poderia
faltar na hiptese, j que, consistindo o perigo na proba
b ilid a d e ou simples possibilidade de um dano, impossvel
querer o perigo sem representar subjetivamente o dano
provvel ou possvel. O que se pode verificar, como no
exemplo em causa, a vontade do evento de perigo e
no do evento lesivo... O crime , p ortan to... impu tvel a ttulo de dolo, de dolo de perigo. Ora, na simu
lao de um perigo, est excluda, necessariamente, a direo
da vontade no sentido da efetiva probabilidade ou possibili
dade de dano, pois claro que, se tal no fosse, no haveria
falar-se em simulao de perigo. No hipottico desdobramen
to do exemplo de C a k r a h a inexiste, sem dvida alguma, o
dolo de perigo: longe de querer o perigo, o agente tomou as
precaues que julgou necessrias para que ele no se apre-

SAIR
384

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N lso n H tjngki

sentasse realmente. O inesperado evento lesivo s a ttulo

de culpa lhe pcderia ser imputado. Se o agente no quenaf
sequer, o efetivo perigo, como poderia ter a representao
subjetiva do evento de dano?
admissvel a tentativa nos crimes de perigo? Contes
ta-o, entre outros, Rocco (ob. cit., pg. 330): Os crimes de
" perigo ou de ameaa, precisamente porque produzem um
perigo, e no j um dario, no admitem a tentativa (crime
imperfeito): a possibilidade ou probabilidade de um perigo
no , de fato, suficiente figura do crime imperfeito.
A resposta de nto lisei , 12 entretanto, convincente no sen
tido contrrio: certo que nos crimes de dano a probabi lidade de um perigo, o chamado perigo de perigo, no
suficiente para a punibilidade do fato, mas isto pelo motivo
de que tal probabilidade, no to:ante ao evento exigido para
a consumao do crime, se apresenta como uma possib li dade remota e, portanto, no verdadeiro perigo. Ainda
que nos crimes de perigo a tentativa se apresente, no que
respeita lesc do bem, como um perigo de perigo, bem
de ver que, relativamente ao evento do crime, constitui
um perigo verdadeira e propriamente tal. A ao, neste
caso, realiza a probabilidade do acontecimento (qualquer
que seja a sua natureza intrnseca) que a lei considera
como evento do crime, isto , realiza a condio essencial
" para a existncia do crime imperfeito e no h razo para
que um fato dessa ordem fique impune. Tambm no crime
de perigo, portanto, admissvel a tentativa, como, alis,
o reconhece a prevalente doutrina. 13 S no concebvel
is Loffesa e il tanno nel reato, 1930, pg. 87.
i No mesmo sentido, R ^ t i g l i a (ob. cit., pg. 108): Pericolo di
pericolo, si ice, ma se il pericolo diretto stato considerato un
risultato da incrimina/ e, il tentativo di produrre questo risultato in
nulta si differenzia, giuridicamente, dei tentativo di produrre un ri
sultato di lesione, e voleine riurre la nozione a un semplice tentativo
di tentativo significa andare oltre e anche contra la realt giuridica,
Perch se la legge eccezionalmente fissa, nella minaccia, il risultato
penalmente rilevante, ci non avviene senza un particolare e giusti-

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C o m e n t r io s

ao

NDICE

VOLTA

SEGUE

C digo P enal T t u l o I, C aptu lo I I I

385

a tentativa nos crimes de perigo que unico aetu perjiciuntur;

mas o mesmo acontece com todo e qualquer crime unissubsistente, isto , cuja execuo se opera com um s ato, pois a
tentativa pressupe a possibilidade de ciso do processo exe
cutivo ou de execuo por atos sucessivos. Nos crimes unissubsistentes, em geral, ou d-se a consumao, ou no h crime
algum: tertium non atur.
.
Distinguindo entre crimes de dano e crimes de perigo,
Rocco declara que os crimes de leso tanto podem ser dolo
sos como culposos, e os crimes de perigo no podem ser
jamais culposos . Tal critrio, alm de no ser apoiado pelo
direito positivo, no depara razo de poltica criminal que o
reclame. O nosso Cdigo, ao definir, entre os tpicos crimes
de perigo, o de -perigo de contgio venreo (art. 130), chega
mesmo a equiparar, para o tratamento penal, sua forma
dolosa culposa.
Nem mesmo de jure condendo, como adverte A n t o l i s f . i
(ob. cit., pg. 88), se justificaria a opinio de Rocco, desde
que no contrasta com princpio algum, nem com as exign
cias da vida social, o considerar-se como crime e, portanto,
punir-se o fato de quem, por negligncia, imprudncia ou
impercia, pe em perigo um intersse penalmente tutelado.
Na ordem em que os alinha o Cdigo, so stes os crimes
de periclitao da vida e da sade (subclasse dos crimes
contra a pessoa ) : perigo de contgio (exposio a perigo
ficato motivo, costituto, come sappiamo, dalla grande rilevanza el
bene oggetto delia protezione o dalla gravit dei mezzo che pu essere
adoperato per aggreirlo. Rispetto a codesto reato di lesiane, il tentati
vo si porge come minaccia direita e immediata. In altri termini, poich, nel reato perfeito, la modificazione giuridica dei mondo esteriore
pu consistere tanto in una lesione effettiva quanto in una lesione
probbile, il tentativo, come reato imperfeito, integra sempre una
minaccia iretta per la forma di modificazione, cio per la specie i
evento, espressamente considerata dalla singola norma. E se, come
awiene nei reati di percolo, la modificazione considerata la lesione
probbile, a questa specie di evento, non gi alia lesione effettiva,
che il tentativo va riferita."
r 5 .

25

t t U M ld
386

a ju d a

Mlson Hungria

de contgio venreo intersexual ou a perigo de contgio de

molstia grave), perigo genrico para a vida ou sade de
outrem, abandono de incapazes, exposio ou. abandono de
recm-nascido honoris causa, omisso e socorro e maus
tratos.

Expor algum, por m eio de rela. . .

venreo
e s sexuais ou qualquer ato libidinoso, a con
tgio de molstia venrea, de que sabe ou deve
saber que est contaminado:
Pena deteno, de trs m eses a um ano,
ou multa, de um mil a cinco mil cruzeiros.
1. Se inteno do agente transmitir
a m olstia:
Pena recluso, de um a quatro anos, e
multa, de dois mil a dez mil cruzeiros.
2 ? Som ente se procede mediante re
presentao.
Perigo de
Art. 131. Praticar, com o fim de transmicontgio de
molstia
tir a outrem molstia grave de que est contaSrave
minado, ato capaz de produzir o contgio:
Pena recluso, de um a quatro anos, e
multa, de dois thil a dez mil cruzeiros.
Perigo d
c o n t g io

A r . 130.

DIREITO COMPARADO Cdgos: dinamarqus, arts. 256 a

259; noruegus, 155; sovitico, art. 150; Italiano, art. 554; polons,
art. 245; argentino, art. 102 (em combinao com a lei n. 12.331,
de 29-6-1937); finlands, 5 13 do cap. XX; Sucia, lei de 1-1-1919;
Nova Zelndia, lei de 31-10-1917; Terra Nova, lei de 5-7-1921;
ustria, lei de 24-5-1885; Alemanha, lei de 18-2-1927 (Lei K och);
Turquia, lei n. 1.593, de 6-5-1930; Tcheco-Eslovquia, lei de 2-7-1932;
Canad, lei de Higiene Pblica; Inglaterra, lei de 1907; Estados
Unidos, leis de vrios Estados, entre outros, Arkansas, Florida, Illi
nois, Idaho, Kentucky, Louisiana, Misslssipi, Montana, New Hampshire, Nevada, Nebraska, New York, North Carolina, South Carolina,
North Dakota, Ohlo, Oklahoma, Rhode Island, TJtah, Vermont, Vir
gnia e Wyoming; cubano, art. 454.

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Comentrios

ao

Cdigo Penal Arts. 130

131

387

BIBLIOGRAFIA D o l l a n s , La police es moeurs, 1903; Fiacx,

Le dlit pnal de contaminaton intersexuelle, 1907; Jimnez de As,
II delitto di contagio venereo, trad. it., 1929; De M orsieh , Le ltt
e contaminaton venrienne, in Revue Pnal suisse, 1924, fase. IV;
Nicola Toscano, La incrimindbilit dei contagio ntersessuale, in
Rivista di diritto e proceura penale, 1917, pg. 193; C i c a l a , Malattie
celtiche e reati veneri, in Scuola Positiva, 1927,1, pg. 225; P f e n n o t g e r ,
Das Strafrecht in Kampfe gegen die Ceschlechtskrankeiter, in
Schweiserische Zeitschrift f. Strafrecht, 1927, vol. XL; Altavilla, De
litti contro la integrit e la sanit della stirpe, n o Tratado d e F l o r i a n ,
1934; B e n v e n t o , I delitti contro 1integrit e la sanit della stirpe,
1934; Saltelli-D i Falco, Commento teor. e prat. el nuovo Codice
Penale, 1931; C u e l l o C a l n , Qualche osservazione sulVart. 58S el
prog. defin. ital., in Studi di diritto penale comparato do Istituto
degli studi legislativi, 1930, pg. 397; Manzeni, Trattato di diritto pena
le, 1936, vol. VII, pgs. 568 e segs.; Marciano, II nuovo Codice Penale,
1932, pgs. 342 e segs.; Rojas y Bonnet, El contagio venereo ante la
Medicina Forense, 1938; Benjamim Vieira, Delitos e contaminao,
1941 ; Colombo Berra, El delito e contagio venereo, in Revista de Me
dicina Legal y Jurisprudncia Mdica, ano IV, ns. 3-4; Almeida Jnior,
O Exame mdico pr-nupcial, 1827; NuSez Galeno, Del delito de con
tagio venereo, 1937; Eusbio Gmez, Tratado de derecho penal, 1941,
v o l. 5 .

COMENTRIO
87. Legitimidade da incriminao. Socilogos, juristas,
mdicos e legisladores fizeram aliana, nos tempos modernos,
pela defesa e consecuo do ideal de uma humanidade ilesa
e sadia. Em todo o pas civilizado, o objetivo de higiene do
povo e aperfeioamento da produo humana tornou-se um
indeclinvel programa poltico. Vrias so, no rumo dessa
finalidade, as medidas preconizadas ou j em aplicao. E
como sempre acontece, quando se trata da soluo de rele
vantes problemas sociais, no faltam, aqui, os radicalismos
insensatos, as idias extravagantes, os critrios demasiada
mente unilaterais. Os ortodoxos da eugenia, por exemplo, vo
ao extremo de reclamar a seleo humana more spartano,
sugerindo a eliminao artificial dos enfermos incurveis e
dos indivduos desprovidos de valor vital.

SAIR
388

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H u n g r ia

Na Alemanha de Hitler, como em poucos Estados da

Unio Norte-Americana, encontrou apoio no direito positivo a
esterilizao dos anmalos psquicos, quer como medida de
defesa social, quer como processo eugensico, no obstante
as srias objees formuladas com fundamento no perigo de
deplorveis contragolpes e nas reabilitadas teorias mendelianas sobre a hereditariedade. 14 Tambm j foi sugerido o cha
mado aborto eugensico, que, desmentido o fatalismo da
H 20 anos passados, assim discorramos sobre o tema: O
hiperestatismo da poca atual esmaga e abstrai o indivduo, j no
apenas em nome de uma premente exigncia de salvao pblica,
mas at mesmo aconselhado de levianas doutrinas, mascaradas de
cincia, construdas sobre hipteses e conjeturas para o encalo de
quimeras e utopias. Basta dizer-se que essa erudita charlatanice que
Galton batizou com o nome de eugenia (inspirado num vocbulo de
P l a t Xo ) , essa pseudocincia que um bilogo espanhol justamente
chama de hija de maios padres, que si no fuera porque halaga las
bajas pasones, no hubiera conseguido atraer la atencin dei vulgo
y hasta e bilogos que no repudian celestineseos papeles , J foi
posta ao servio da poltica nacional-socialista de Alm-Reno, feroz
mente sectria, que, sob pretexto de resguardar a pureza do gentipo
de uma raa, no vacila em apadrinhar o que h de mais duvidoso
e controvertido nesse vasto material de dvidas e controvrsias, que
so os estudos sobre a hereditariedade das doenas mentais e psicopatias. O nacional-socialismo de Hitler, que est subvertendo at
os mais fundos alicerces a gloriosa cultura alem, comeou, nesse
falso terreno de objetivos eugensicos, por autorizar legalmente a
esterilizao voluntria dos enfermos psquicos e mentais. A lei
de 14 de julho de 1933... Pretende-se que a esterilizao dos tarados,
alm de preservativa da integridade e pureza da raa, um meio
teraputico no que concerne ao hipersexualismo, quando o certo
que, segundo a lio de Richtek, a libido menos Influenciada pelo
hormonial do que pelo mecanismo nervoso preestabelecido. Permlte-se o impedimento artificial da procriao aos enfermos mentais, aos
psicopatas, aos exuberantes sexuais, mas para deix-los solta, sem
travas e sem peias, ainda tangidos de sua mrbida concupiscncia,
ainda apuados pelos acicates do seu doentio sexualismo, ensejando-se-lhes o desenfreio de todas as lascvias e de tudas as torpezas, sem
os percalos da supervenincia de filhos. A vasectomia de Sharp e
a ligadura das trompas de Falfio so o salvo-conduto para todos

SAIR

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Comentrios

ao

NDICE

VOLTA

Cdigo Penal Arts. 130

SEGUE
131

389

herana mrbida, tanto pode interromper a gestao de um

futuro sub-homem, como suprimir um futuro specimen de
higidez ou um ldimo valor humano. Em alguns raros pases,
j figura em lei o veto matrimonial a certos enfermos, recoos pecados da carne, para todos os desregramentos da libertinagem,
para todos os paroxismos dos amores infecundos. Sob o pretexto de
melhoria ou deesa dos gentipos raciais, a esterilizao serve, efeti
vamente, ao malthusianismo egosta e gozador, franca licena dos
excessos genticos, ao desembestado cio dos que a fantasia darwiniana identifica como derrabados descendentes do Pithecanthropus
erectus. Segundo um alarmante testemunho de Stumpf, um dom
Joo esterilizado contagiou de sfilis a totalidade das raparigas de uma
aldeia, que a ele se entregaram, cientes de que no havia perigo de
concepo. Com a difuso do processo esterilizante, as semivirgens
de Makcel Prvost ou as garonnes de Margueritte j no precisaro
conservar seus derradeiros escrpulos, nem de repetir sua mpia
orao Nossa Senhora: Virgem Maria, que concebeste sem pecar,
faze com que eu peque sem conceber . ,. Mas, a poltica racista de
Hitler no se deteve na esterilizao facultativa dos psicopatas, dos
dbeis mentais ou oligofrnicos, dos esquizofrnicos, dos loucos circulares, dos epilpticos, dos atacados do mal de So Ouido, dos cegos,
surdos e aleijados congneres e dos dispsmanos. Foi muito alm. A
lei de 14 de julho de 33 seguiu-se a de 24 de novembro do mesmo ano
(ambas j revogadas), admitindo a castrao coativa dos criminosos
sexuais reincidentes e perigosos, ou, quando no reincidentes, culpa
dos de assassinato CMord), ou homicdio simples (Totschlag) por mo
tivos sexuais, e, ainda mais recentemente, com a lei de 26 de junho
de 1935, foi Introduzida a castrao consemual ou voluntria dos cri
minosos sexuais em geral, ainda que no reincidentes. J no bastava
a impotentia generant dos dementes, psicopatas e hipersexuals; fa
zia-se mister, tambm, a impotentia coeundi dos que fossem at o
crime: No se limitou o nazismo truculento s medidas de esterili
zao e castrao voluntrias para fins eugenticos ou terapiutioos:
a exemplo de alguns poucas Estados dos EUA, onde a civilizao no
pde ainda estratificar as suas ldimas conquistas, admitiu e decretou a
emasculatio coercitiva como medida de segurana contra delinqen
tes de sexualidade violenta, corrutora ou desregrada. Romperam-se
os ltimos liames com a cultura tradicional. o Estado-Moloch in
vadindo o derradeiro reduto do indivduo, para negar-lhe at mesmo o
direito a uma imperiosa funo fisiolgica, a uma atividade imposta
sob o ltego de um instinto natural. Democrata por ndole, no des-

SAIR
390

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

nhecidos tais pelo exame pr-nupcial compulsrio. Entre ns,

mesmo, a efmera Constituio de 34 preceituava, em termos
irrestritos, que a lei ordinria deveria regular a apresenta
o pelos nubentes de prova de sanidade fsica e mental ;
convencido dos postulados individualistas, uma vez destocados de seus
exageros romnticos, no posso compreender que se sacrifique o indi
vduo na ara de um inexorvel sectarismo racista, antes que esteja
absolutamente comprovada a necessidade de tal sacrifcio. Se no
se atende a um critrio de estrita necessidade, que tem a sua medida
na estrita utilidade, a emasculao forada dos criminosos sexuais
no mais que o tripudio da tirania do Estado sobre a dignidade
humana. Ora, nada mas discutvel e dbio do que a castrao dos
hipersexuais na sua finalidade de defesa social. A ousadia do legis
lador tedesco ultrapassou at mesmo o da Unio dos Sovietes russos,
que, embora tambm desaaimada contra os direitos individuais, con
teve-se ante o raciocnio de que os crimes do sexo no representam
uma fatalidade biolgica, pois tm sua gnese primacial nos vcios
da sociedade hodlerna. E como so precrios os critrios que infor
mam a lei de Hitler! A providncia da castrao no ordenada
e jure, mas fica ao arbtrio do juiz criminal, que ter de consultar
um perito mdico. O que h a verificar se, pela "apreciao inte
gral dos fatos , se trata de delinqente sexual perigoso. O acusado
fica, assim, merc do mais ou menos tendencioso critrio de um
juiz e de um mdico. Basta a simples citao de alguns maleveis
dados estatsticos e outros tantos postulados da cincia estratosfrica
chamada eugenia, e o ru ser irreparavelmente degradado con
dio de um ser irreconhecvel na classe zoolgica, Quero Invocar,
em desfavor da lei hitleriana, a opinio de um dos mais ilustres psi
quiatras alemes contemporneos: Johannes Lance. No seu livro Die
Folgen der Entmannung Ertcachsener an der Hand der Kriegerfahrungen dargestellt, afirma I ange ter constatado este fato sur
preendente nos indivduos emasculados: a persistncia da libldo de
pois de extinta a vripotncia e, o que mais, a superveniente ecloso
de inverses sexuais. Dir-se-ia mesmo que se opera, paradoxalmente,
uma exaltao do nisus sexuals. A crer-se nas narrativas de Pelikan
sobre a famosa seita de castrados voluntrios que existia na Rssia,
sob o nome de Skopzy, entregavam-se os seus adeptos s mais desbragadas orgias. Pode dizer-se que, se o processo empregado o da
simples extrao das glndulas genitais ( o processo autorizado pela
lei alem, que no teve coragem de ir at a ablao radical dos rgos
sexuais), persiste a prpria possibilidade do ato sexual. O velho Ju-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

COMENTBIOS AO CDIGO PENAL ARTS. 130 E 131

SEGUE
391

mas, em boa hora, foi tal preceito cancelado pela Constitui

o de 1937, pois, entre as vrias objees de ordem prtica
que essa medida suscita, uma insupervel: impedir o ca
samento aos portadores de mazelas e taras, pelo receio de
transmisso, induzi-los mancebia ou s unies extra matrimonium, de modo que, alm de se no conjurav o perigo
temido, fomenta-se outro mal no menos funesto, qual seja
o das famlias ilegtimas. Neste ponto, a razo ainda est
venal,

nas suas Stiras, j referia o impudico recurso de Messalina

ao escravo eunuc.o ou spado (segundo Zacchi, spado era o nome em
pregado ad significanum hominem cui testiculi avulsi et excisi
sunt ) :

A domina factus spado, ormat cum domina."

Dissertando subre a castrao aps a fase da puberdade, diz
Lorenzo Borri: J ento o substrato congnito da vida sexual se
fez valer pelo coeficiente orgnico individual: os caracteres dife" renciais do sexo j se concretizaram; o instinto sexual nucleou-se
" pelo instinto do inconsciente e representou-se, ntido, espiritua lidade, segundo momenta ideativos e sentimentais; as associaes
"qualitativamente anlogas j temperaram cordas de ressonncia
afinadas por sintonias de recndita repercusso, mas eficazmente
" emotiva; a experincia do ercrtismo, smulac venas inflavit tetra
" libido, j plasmou em homogeneidade concreta e distinta a soma
* dos momentos erlogos conscientes e inconscientes; em uma pala"vra: a personalidade sexual j atingiu uma constituio de plenl" tude, tornando-se qualquer coisa em si, qualquer coisa de autnomo
" e de vivo, que assenta sobre uma base de realidade intrnseca de
" energias e que dispe de meios prprios para exteriorizar a sua di nmica em tenso, evidente que, em tais condies, no se pode,
" de uma noite para o dia, eliminar essa energia montada, ainda mes mo que intervenha a mutilao local dos rgos especficos. O nisus
" sexualis, como formao autnoma inserta em todo o organismo, no
se apaga de um golpe, pois a casa abandonada no desaba pelo slm pies fato do abandono... Certamente, se, alm da supresso das
glndulas genitais, ocorre a ablao do rgo sexual, o nisus preca" riamente suprstite no pode passar de virtualidade a ato, mas pelo
que concerne posse do mecanismo eretlvo, nos seus momentos ge nticos de reflexo psicolgico e fisiolgico, e pelo que concerne ao
eretismo voluptuoso em tenso e atualidade, evidente que, pela
" pura e simples supresso das glndulas sexuais, no se pode esperar

SAIR
392

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

Nlson Hungria

com G rasset (La biologie humaine, pg. 2 8 6 ) : Ensinai aos

pais e s mes de famlia que para eles um dever con sultar o mdico antes de ajustar o casamento e seus fi lhos. Que a pesquisa mdica se faa, que o mdico vigie
a fundao e a formao da nova famlia; mas isso sein
polcia e sem texto de lei: que cada um o pratique por
saber que um dever.
uma sbita extino." esta a lio da cincia; permanece a libido
nos emasculados e, se no foi praticada a completa eviratio, persiste
a capacidade- para estreis complexos e conjunes. E quando de
saparea esta, sempre restar aquela, e ento o castigo da emasculao redundar num suplcio tantlico, na agonia cruciante de ura
insatisfeito desejo sempre vivo, a requeimar o sangue nas veias do
mutilado. Por outro lado, os efeitos psicolgicos do eunucoidlsmo
so, de regra, os mais desastrosos: os eunucides tornam-se egostas,
hipcritas, irritveis, colricos, intrigantes, embusteiros, cruis, vin
gativos, desleais. Nunca impunemente que se consegue truncar a
natureza: quod natura at nemo negare potest. Alm disso, Wassermann, Wervaeck, M oll e Slotofolsky, segundo uma citao de
Vallejo, duvidam que a castrao (do mesmo modo que a esteriliza
o) seja meio eficaz para prevenir os crimes sexuais. Consoante
inorma Blotopolsky, as investigaes histolgicas no fornecem
apoio para supor-se que a psicopatologia sexual seja oriunda de pro
priedades anormais das glndulas da procriao. E a melhor prova da
ineficcia da medida est no fato de que a emasculatio no corrige,
de modo absoluto, as tendncias homossexuais, nem acalma a cha
ma da libido, de jeito que no evita a procura e a realizao dos
mais estranhos equivalentes do ato sexual, com agravado perigo da
moralidade sexual. Longe de ser um remdio aconselhvel, a cas
trao dos adultos , portanto, perigosa e temvel nos seus contra
golpes, dando ensejo ao abuso de artificlosas concupiscncias e
prtica de srdidos amores nos recantos sombrios de Sodoma. E de
que valeria, pergunta Bumke, querermos impedir a reproduo so
mente aos que se tomaram objeto da psiquiatria dos manicmios
ou da administrao da justia, quando seus irmos ou irms con
tinuaro, sem a flagrncia da anomalia, a difundir a carga ances
tral de suas taras ou tendncias mrbidas? Mas, acima de tudo, a
emasculatio uma afronta dignidade do homem, um ferrete de
ignomnia, um castigo humilhante a quem no culpado dos estig
mas patolgicos que possa acaso transmitir a seus descendentes, ou

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

Comentmos

ao

INDICE I

Cdigo Penal Arts. 130

| SEGUE
e

131

393

Ao lado, porm, das idias inspiradas num utilitarismo

brutal ou na viso isolada do problema a resolver, h as ini
ciativas razoveis, incontestavelmente acertadas e profcuas.
Entre estas ressai o intensivo combate propagao das
molstias venreas, que, como ningum desconhece, so um
dos mais terrveis flagelos da humanidade. Feia extrema fa
cilidade do contgio, pelos estragos que produzem e por sua
transmissibilidade hereditria, as doenas sexuais afetam,
mais que qualquer outra, a sade do povo e a seleo do
tipo humano. Na dianteira delas est a sfis, com o seu
cortejo de runas e desgraas, ferreteando indelevelmente o
indivduo contaminado e tambm, quase sempre, a sua prole.
Os sifiltieos, por contgio ou herana, no passam de tristes
e dolorosos escombros humanos. Segundo os informes esta
do excesso de libido que o pe fora da estrada batida pelo bonus
paterfamilias, pelo domesticado e feliz rebanho dos homens que se
medem pela craveira comum. O Estado pode e deve exercer medidas
prafilticas sobre os indivduos suscetveis de legar aos filhos suas
mazelas hereditrias ou de perturbar o comodismo da orgulhosa
maioria dos chamados homens normais (e para isso dispe ele, ou
deve dispor, de asilos, de manicmios, de casas de tratamento);
mas falta-lhe o direito de suprimir no indivduo a atividade fun
cional dos rgos da procrlao. A depurao da raa ou a defesa
social no pode exercer-se sob a sugesto de aventurosas doutrinas,
cujo nico mrito reside no seu cachet de novidade. Como diz V a l l e j o ,
a regenerao ou refinamento de uma raa, ou a sadia afirmao
de um povo nas suas excelncias raciais, s possvel dentro do
evangelho da moral tradicional, pela consecuo de uma atmosfera
espiritual eticamente supersaturada, para que sejam Incrustadas
suas normas no gentipo e transformadas em foras instintivas, a
que incumbe a transmisso dos valores psquicos da raa atravs
das geraes. Somente uma sociedade fundamentalmente morali
zada poder exilar de seu seio o alcoolismo, a prostituio, a libertina
gem, a delinqncia e outros carcinomas e putrilagens da vida cole
tiva, criando um ambiente oxigenado e saudvel, em que se ho de
retemperar os gentipos. A eugenia, confinada dentro do seu rido
materialismo, deriva de premissas falsas. No vale cuidar, more spartano. da sade do corpo; preciso, tambm, cuidar da espiritualidade
e da alma. A fora muscular, a esttica do corpo e a estandardizao

SAIR
394

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson' Hungria

tsticos, 80% de sifilticos hereditrios morrem antes de atin

gir a puberdade e 80% de abortos so imputveis sfilis.
Os que contraem a infeco lutica tm a aguard-los,
se no encontram um tratamento oportuno e adequado, a
tbis, a paralisia geral, a loucura, as psicoses, todas as mi
srias fisiolgicas e psquicas. Carreado pela linfa e pelo san
gue, o Treponema pallidum, o insidioso espiroqueta, infil
tra-se por todo o organismo, determina a atrofia das vsceras
e dos msculos, oblitera os vasos sanguneos, imobiliza os
nervos, corri os ossos, invade a medula espinhal e o crebro,
esteriliza as fontes da vida, tudo devasta e aniquila no corpo
humano.
Em segundo posto, vem a blenorragia ou gonarria, que
se no produz avarias to extensas e deplorveis como a s
filis, no deixa de ser uma doena minaz. Quando a inflama
o se prolonga e adquire carter crnico, como freqente
mente acontece, o blenorrgico toma-se um perptuo tribu
trio de males orgnicos (orquites, cistites, prostatites, epi-didimites, salpingites, metrites, catarro vesical, artropatias,
de um tipo de sade no condicionam, elas ss, a plena eficincia
de uma variante racial: preciso, tambm, a elevao da inteligncia
-e do sentimento. A cartilha cugentica ensina o caminho de Esparta, mas caminho errado. O rumo certo o que aponta para
Atenas. No somente a arena dos jogos olimpicos, para a formao
-dos tipos apolneos, mas tambm o Jardim de Academus, onde P la
to ensinava o seu magnifico idealismo. Uma raa humana no pode
ser tratada como uma raa de bovinos ou langeros: no basta que
se cuide da seleo fsica dos reprodutores, pois cumpre, no mesmo
passo, orient-la na exaltao dos belos e nobres Ideais de que
capaz a alma humana. O pensamento nietzschiano da infecundidade
artificial dos tipos inferiores no mais que um paradoxo desse
impertinente materialismo que j no pode reabilitar-se, nos dias
que correm, da sua definitiva falncia e runa, A sociedade humana
no pode sacrificar indivduos em proveito de outros. O respeito
a compaixo para com os degenerados no so apenas um manda
mento de caridade evanglica: so normas de cultura, oriundas dsse
espirito de solidariedade que explica no ser humano a dignidade da
sua linha vertical e do seu semblante voltado para o cu."

SAIR

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Comentrios

ao

NDICE

VOLTA

Cdigo Penal Arts. 130 e 131

SEGUE
395

anquiloses, etc. ) , que, muitas vezes, no correr do tempo, obri

gam a intervenes cirrgicas, nem sempre coroadas de xi
to, no se devendo esquecer que o gonococo de Neisser ain
da, por eventual contgio direto, o responsvel pela oftalmia
chamada blenorrgica, que pode ocasionar at a cegueira.

A seguir, vem o ulcus molle, com os bubss inguinais ou

adenites supuradas, quando no com a sua apavorante for
m a fagednica, entregando-se os estreptobacilos de D uchey-XJwka destruio dos rgos genitais e adjacncias.
E em remate ao sinistro quadro das espcies do morbo
venreo, apresenta-se a linfogranulomatose inguinal ou
doena de Nicola-F avre, com as suas paradenites, adenopatias distncia, histiomenes ou crauroses da vulva, estenoses retais, etc.
Ningum contesta que o seminrio feracssimo das mo
lstias venreas seja a prostituio. O problema do ataque
contaminao intersexual est, assim, intimamente ligado
ao problema do amor venal. Se fosse possvel a eliminao
das feiras de Vnus Libertina, estaria exaurida a fonte prin
cipal das enfermidades sexuais. Tem-se de convir, porm,
que a prostituio tem sido e continua sendo um mal neces
srio. Prevenindo piores desregramentos e transvios, ela serve
descarga de libido que em vo se procuraria reprimir
com as frmulas tico-jurdicas sobre a atividade gensca
ou intercurso dos sexos. possvel que, em remotssimo fu
turo, com o advento de uma requintada civilizao, venha
a ser repudiada a torpeza do exercitium vulgivagae Veneris,
sem que isso importe o choc de retour da imoralidade deri
vada para o recesso das famlias, nem o recurso ao que Sal
vador Cicala (ob. cit.), espirituosamente, chama saturnais
do onansmo .
Por enquanto, porm, a prostituio uma espcie de
abcesso de fixao, um meio de atalhar uma generalizada
septicemia. O famoso conceito de Santo A gostinho continua
irrefutvel: Aufer meretrices de rebus humanis, turbaveris
omnia libiinibus. Mas, como todo mal necessrio, o da
prostituio deve ser tolerado no estrito limite da necessidade

SAIR
3 96

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N l s o n H u n g r ia

que o impe. A mesma poltica de utilidade social que de

fende a tolerncia da prostituio em si mesma, aconselha
uma vigilante ao contra os males que lhe so acessrios,
notadamente a propagao das molstias venreas.
Apresenta-se a este respeito, entretanto, uma questo
preliminar: as medidas de carter sanitrio em torno
prostituio devem ser coercitivas ou meramente persuasivas?
No vacilamos em preconizar a primeira soluo. Onde est
em jgo o interesse coletivo no se pode contemporizar com
certos postulados da liberdade individual. A simples cate
quese ou sistema de propaganda insuficiente, no pode dar
seno resultados precrios. H uma numerosa casta de in
divduos que, por desdia, lerdice ou predisposio indis
ciplina, s acertam o passo sob a ameaa da aguilhada,
como os bois remanches. de notar-se, alis, que mesmo
os adversrios do sistema de regulamentao policial do me
retrcio reconhecem, transigentemente, a necessidade de enr
gicas medidas no sentido de assegurar, do ponto de vista
higinico, a inocuidade do amplexo mercenrio. Certamente,
no se pode negar a utilidade preventiva de certos recursos
suasrios, como sejam a recomendao dos dispensrios antivenreos, a difuso do conhecimento dos meios de profilaxia
venrea, a propaganda tendente a instruir o grande pblico
sbre o perigo das infeces sexuais, a educao antivenrea
dos adolescentes (sem as reticncias da hipocrisia jesutica),
todos os meios, enfim, de que cogita o art. 241 do nosso Regu
lamento de Sade Pblica; mas ficar-se nesse terreno de
simples exortao seria incorrer na imprevidncia dos oti
mistas. No h objetivo de poltica social que dispense o
elemento sinrgico das sanes legais contra as vontades
recalcitrantes. Tem-se de empregar a coerciso administra
tiva e at mesmo, como ultima ratio, a represso penal. De
outro modo, o que se obtm, de utilidade prtica, aleatrio
e limitado. Haja vista, por exemplo, o que se passa na Ca
pital da Repblica. O servio antivenreo do Hospital
Gaffre-Guinle, a dois passos da zona central do meretrcio,
s conseguiu a sua notvel eficincia depois que, num enten-

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Comentmos

ao

NDICE

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Cdigo Penal Arts. 130

SEGUE
131

397

dimento com a autoridade policial, pode ter a direta inter

veno desta, no sentido da freqncia das prostitutas sus
peitas de infeco; mas, ainda assim, a proficuidade do bene
mrito ambulatrio est longe de ser completa, no s por
que a falta de regular vigilncia sanitria impede a identi
ficao de grande nmero de mulheres contaminadas, como
a mais ampla liberdade de contgio continua assegurada
aos clientes dos alcoices do Mangue e alhures.
Na cidade mineira de Juiz de Fora, a autoridade policial
instalou, na prpria sede da delegacia, um posto de gratuito
e facultativo tratamento antivenreo das decadas, s quais
fornecida uma caderneta nominal, em que se consignam a
data de cada exame peridico e os respectivos resultados,
tendo-se difundido entre os freqentadores do meretrcio
local o hbit de reclamar, em defesa prpria, a prvia exi
bio. da caderneta. O processo tem colhido relativo xito:
mas isto explica-se pelo exguo nmero de horizontais no
meio urbano em que aplicado, pois nas cidades, como o Rio,
onde se contam por milhares as mercadoras de amor, seria
faclima a fraude sobre a identidade da apresentante da ca
derneta sanitria, frustrando-se, assim, o objetivo de pre
veno.
No podemos enjeitar a lio da experincia: sem o refro de mandamentos e sanes legais, segundo um plano
detalhado, o combate s molstias sexuais ter sempre uma
eficcia instvel e restrita. Um dos padres legislativos mais
dignos de imitao a tal respeito o germnico. A chamada
lei K och, de 1927, que aboliu na Alemanha o sistema poli
cial de regulamentao do meretrcio e props-se, no mesmo
passo, a luta contra as doenas venreas, contm dispositivos
cujo acerto geral e justamente proclamado, percebendo-se
o seu reflexo na mais recente legislao de outros pases,
como, por exemplo, na lei argentina de 1937, sobre a profilaxia antivenrea. No artigo inicial, so taxativamente enu
meradas as enfermidades que constituem o pressuposto da
aplicao da lei: a sfilis, a gonorria (Tripper) e o cancro
mole (Schanker) . A seguir, declarado dever jurdico do

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398

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

enfermo venreo, seja homem, seja mulher, o fazer ou deixar

-se tratar, desde que apresente perigo de contgio. O en
fermo relapso pode ser constrangido ao tratamento pela
autoridade sanitria, que solicitar, para tal fim, se indis
pensvel, o auxlio da autoridade policial. Os prprios indi
vduos suspeitos de mal cltico e possibilidade de contgio
podem ser detidos e sujeitos a exame ou obrigados a apre
sentar, subscrito por mdico legalmente habilitado, um cer
tificado sobre seu estado de sade. Tais medidas sero rei
teradas, caso o exija a segurana do diagnstico. Averigua
dos o mal venreo e o perigo de contgio, fica o doente ads
trito a tratamento por mdico particular, sem prejuzo,
entretanto, da faculdade atribuda autoridade sanitria
de, nos casos em que lhe parea conveniente, tom-lo sua
conta, para o regime curativo e mesmo hospitalizao com
pulsria, ressalvado que certos processos de cura (segundo
uma lei complementar, so eles o emprego do salvars, do
mercrio e do bismuto, a colheita do lquido cefalorraquidiano, a citoscopia, o cateterismo uretrico e a distenso da
uretra) no podem ser executados sem o prvio consenti
mento do paciente. Os pais, tutores, preceptores, emprega
dores, etc., so obrigados a promover o tratamento dos en
fermos venreos confiados sua guarda. Os doentes despro
vidos de recursos financeiros devem ser tratados por conta
do Estado. Qualquer pessoa pode denunciar o doente ven
reo autoridade sanitria, que, entretanto, no ter em
ateno as denncias annimas. Constituem ilcito penal:
a) a prtica do ato sexual por quem sabe, ou deve presumir
pelas circunstncias, que se acha atacado de doena venrea
contagiosa; b) o fato de quem, nas mesmas condies, con
trai matrimnio, sem confessar o seu estado ao outro contraente. Em qualquer caso s se procede mediante provoca
o da parte interessada. Todo mdico que trate de doente
venreo dever instru-lo sobre a natureza do molstia e do
perigo de contgio, assim como acerca da penalidade em
que poder incorrer, nos casos previstos em lei, entregan
do-lhe, para isso, um folheto elucidativo1oficialmente apro-

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

ComentAeios

ao

INDICE I

Cdigo Penal Arts. 130

| SEGUE
e

131

399

vado. Se o enfermo n fo tem suficiente grau de compreen

so, o folheto deve ser 'entregue a algum que por ele deva
interessar-se. Fica o mdico dispensado de sigilo profissional
em relao s molstias sexuais contagiosas, no sentido de
que lhe cabe o dever moral de notific-las autoridade com
petente, quando o enfermo se subtrai ao tratamento ou pres
crio mdica, ou, por sua profisso ou condies pessoais,
oferea perigo de contaminao extra-sexual. So, porm r
obrigados a segredo, sob sano penal, os funcionrios ou
empregados sanitrios, com exceo dos mdicos, no caso
nico em que a comunicao haja de fazer-se a pessoa que
tenha justificado interesse no conhecimento da enfermidade
de outra. suprimida a liberdade de cura das doenas venreas. So incriminados o tratamento charlatnico, o tra
tamento distncia, a propaganda de meios de autotratanento dos enfermos e o preconcio, por qualquer meio de
publicidade, de remdios, objetos ou processos destinados a
curar ou aliviar enfermidades sexuais (salvo a oferta ou
recomendao a mdicos, farmacuticos ou comerciantes
especialmente autorizados, ou em revistas cientficas, mdi
cas ou farmacuticas). Finalmente, tambm sujeito a re
presso penal o contgio extra-sexual, principalmente o cha
mado contgio nutrido (entre amas e lactentes).
Pode-se diuer que foi com o advento da lei K och, por
sua grande repercusso, que se retirou do debate doutrin
rio a legitimidade da incriminao do contgio venreo. Na
atualidade, est inteiramente desacreditada a tese de Morsiek , que sustentava a teoria do risco nas relaes sexuais,
isto , o risco da enfermidadfe venrea, diza ele, est impl
cito no amplexo sexual. E como toda enfermidade uma
desgraa inerente ntureza humana (acrescentava o es
critor francs), o chamado delito de contgio no seria
outra coisa que o contra-senso de um crime de enfermidade .
Ora, a teoria da lea natural no intercmbio dos sexos no
exclui o raciocnio de que o portador de molstia venrea
pode e deve deixar de produzir o perigo de contaminao,
isolando-se, abstendo-se do ato sexual at que sobrevenha a

SAIR
400

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N ls o n H ngria

cura (D ollans) . Se procede de modo contrrio, incorre na

censura do neminem laeere, pe-se em contraste com a
disciplina social, revela um cnico descaso pela incolumidade
alheia, pratica um ato evidentemente criminoso. Com toda
justeza, argumenta G aleno N unez : Para que um fato seja
qualificado crime pela lei, basta que seja prejudicial e in justo. No contgio venreo, h o implemento de tais con dies, porque seus efeitos determinam leses graves no
organismo. Se certo que o concbito uma satisfao
pessoal, a que somos induzidos pelo instinto- gensico, no
menos certo que essa funo natural, quando exercida
em um estado inconveniente, qual o de enfermidade, pas sa a ser uma grave imprudncia, e sendo suas conseqn ias funestas para a vida fsica e moral das pessoas, o
responsvel por isso um autntico delinqente."
bem de ver que o que se quer incriminar, na espcie,
no a produo involuntria e imprevisvel de um dano
ou perigo de dano, mas o fato de quem, sabendo-se enfermo
ou devendo sab-lo em face das circunstncias, e no igno
rando o perigo de contgio, temerria ou inconsideradamente transmite o mal ou expe outrem a contra-lo. No a
enfermidade que se pune, mas o ato consciente ou impru
dente que a transmite ou cria o perigo de sua transmisso
(T oscano, Asa ) .
As outras objees so de ordem prtica, fundando-se
na dificuldade de prova da autoria e no ensejo que a incrimi
nao traria a extorses ou chantagens. Ora, a dificuldade
de prova no pode ser motivo para que um fato socialmente
perigoso deixe de ser includo no elenco das entidades crimi
nais. De outro modo, ter-se-ia de cancelar doa cdigos penais
todos os crimes qui ciam committi solent (por necessidade
mesma do seu xito), como os crimes sexuais, o aborto, o
venefcio, o incndio, etc. Quando a prova da autoria no
fr obtida, a justia penal ter de mandar em paz o acusado;
mas no fica excluda a possibilidade de, em muitos casos,
se coligirem elementos de convico suficientes para um jul-

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C o m en t rio s

ao

NDICE

VOLTA

C digo P enal A r t s , 130 e 131

SEGUE
401

gamento condenatrio. Alm disso, no se podem abstrair o

incontestvel efeito intimdativo e a funo eminentemente
tica da ameaa penal. Poena in paucos et metus in omnes.
Quanto argda possibilidade de extorses sombra
da sano penal, o mesmo perigo existe em relao a vrios
crimes que figuram tradicionalmente nas leis penais, notadamente os crimes contra a moral sexual, e ningum jamais
cuidou de pleitear que fossem declarados penalmente indi
ferentes.
A prpria sem-razo ou insignificncia das impugnaes
est a evidenciar que elas apenas disfaram o extremado
ponto de vista liberal, j hoje renegado, de sistemtica anteposio dos interesses individuais aos interesses da coleti
vidade .
'
Nenhum esprito isento dos exageros lricos do liberalis
mo pode deixar de reconhecer a incriminalidade do contgio
venreo, que, alm de atacar os indivduos uti singuli, uma
grave ameaa contra a famlia, contra a comunho social,
contra o Estado. Contra a famlia, em sua descendncia;
contra a comunho social, em suas condies de prosperi
dade; contra o Estado, em seu interesse demogrfico.15
88.
Conceito do crime. No direito positivo, prevalece
o critrio de prefigurar-se na espcie um crime e perigo.
o critrio calcado na legislao da Dinamarca, que foi das

No h esquecer, porm, que a incriminao do contgio interscxual no seno um substlio, um adminculo na campanha con
tra a propagao dos males venreos. Ao invs de confinar-se na re
presso penal, a luta antivenrea tem de ser realizada, principalmen-i
te, como preveno educacional e preveno administrativa. A rea-o penai um forte contramotivo s aes anti-sociais, mas no
panacia milagrosa. A melhor politica, na extirpao dos males da
ecziedae, h de ser sempre a de preveni-los, tanto quanto possvel,
nas au&s causas e ocasies. " Melius est occurrere in tempore quam
posi mxttum vindicare
_

ae

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402

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

primeiras a intervir com a ameaa penal na represso do

contgio venreo.16
Para a existncia do crime, no necessrio o efetivo
contgio: basta que o enfrmo venreo, praticando o ato
sexual ou seus equivalentes, exponha outrem a contrair o
mal. Basta a simples criao do perigo de contgio, pouco
importando que este sobrevenha ou no. Por outro lado, o
elemento subjetivo limita-se conscincia ou possibilidade de
conscincia de que, com o voluntrio contato sexual, se cria
o perigo de contgio. Eis a frmula dinamarquesa (hoje
consubstanciada no Cdigo de 1930): Aquele que, conhe cendo ou no podendo ignorar o perigo de contgio, expe
outrem, mediante relaes sexuais ou de natureza anloga,
a contrair doena venrea, fica sujeito a pena de priso
at quatro anos ou de deteno simples. No diverso o dis
positivo da lei alem. Aquele que, sabendo-se atacado de
molstia venrea com perigo de contgio, ou devendo pre sumi-lo pelas circunstncias, realiza o ato sexual, ser pu nido com recluso at trs anos, psto que no haja incorrido
em pena mais grave, na conformidade do Cdigo Penal.
( Wer den Beitschlaf ausbt, obwohl er an einer mit Ansteckungsgefahr verbundenen Geschlechtskrankheit leidet und
ies weiss oder den Umstanden nach annehmen jnuss, wird
mit Gefngnis bis zu Jahren bestraft, sofern nickt nach
den Vorschriften des Strafgesetzbuchs eins hrtere Straf
verwirk is t") Preceitos mais ou menos idnticos encontram
-se na legislao da Noruega, da Sucia, da ustria, da Rssia,
da Polnia, da Tcheco-Eslovquia, do Canad, dos Estados
Unidos, da Nova Zelndia, da Terra Nny&. O Cc.igo italiano
adotou uma frmula hbrida: configura na espcie um crime
de dano com dolo de perigo, isto , a efetividade do contgio
condio de existncia objetiva do crime, mas no neces
srio que o agente tenha procedido com dolo de dnno, bas
tando a conscincia de que o ato voluntrio pode ocasionar o
is O crime de contgio venreo j gurava no Cdigo dinamar
qus de 1866, e no era desconhecido dos Cdigos de OJdemburgo, de
1814, e de Schafusa, de 1859.

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C o m e n t r io s

ao

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VOLTA

C digo P e n a l A r t s . 130 5 131

SEGUE
403

contgio. o seguinte 0 dispositivo do Cdigo Rocco: Chiunque, essendo affetto da sifilide e occultando tale suo stato,
compie su taluno atti da cagionarli il percolo di contagio,
punito, se il contagio awiene, con la reclusione da uno a tre
anni. Alia stessa pena soggiace chi, essendo affetto da blenorragia e occultando tale suo stato, compie su taluno gli
atti prevedutti dalla disposizione precedente, se il contagio
awiene e da esso deriva una lesione gravssima." E acrescenta
0 mesmo Cdigo: Se il colpevole ha agito a fine di cagionare
il contagio, si applicano le disposizione degli articoli 583, 584
e 585" (isto , relativas s leses corporais e ao homicdio
preterintencional) .
Da influncia do Cdigo fascista ressentiam-se os pro
jetos de Cdigo Penal brasileiro, quer o de S P ereira, quer o
de A lcntara M achado. Incluindo 0 crime em questo entre
os de periclitao da sade , subespcie dos crimes contra
a vida, a sade e a integridade corprea , dispunha 0 pri
meiro (art, 180): Qualquer pessoa que, ocultando estar
contaminada, conseguir ter com outra contato libidinoso
pelo qual lhe transmita sifilis, blenorragia, ou qualquer
doena venrea, ser punida com deteno, por seis meses
no mnimo, podendo a multa ser cumulada. Se o contgio
tiver sido intencional, a pena ser a de priso at seis anos.
O projeto Alcntara previa 0 contgio venreo entre as
leses corporais, subclasse dos crimes contra a incolumidade
social , e assim preceituava, na sua ltima edio:
Art. 312. Transmitir a algum, por meio de relaes
sexuais ou atos de outra natureza, sifilis, blenorragia, ou
outra molstia venrea de que o agente saiba achar-se
atacado: pena deteno por seis meses a dois anos ou
multa de um a cinco contos de ris, ou ambas cumulaii vmente.
1. Se c agente houver procedido intencionalmente:
pena recluco por um a cinco anos e multa ie cinco
a 10:000$.
O critrio de subordinao da existncia do crime ao
eventus damni foi defendido na Relazione sobre o projeto

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404

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VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

definitivo do Cdigo italiano, com o argumento de que no

seria prudente, nem politicamente oportuno punir a simples
exposio a perigo, isto , a tentativa de contgio, pois
"so manifestas as dificuldades prticas que a prova dessa
tentativa acarretaria . A improcedncia de tal raciocnio
( parte a confuso entre crime de perigo e tentativa de
crime de dano) foi evidenciada por C uello Caln, em cr
tica ao referido projeto. Segundo justamente observa o penalista espanhol, se difcil a prova da exposio a perigo de
contgio, mais difcil ainda a prova da relao de causali
dade entre o coito praticado pelo enfermo venreo e a in
feco contrada pela vtima. Deve ter-se em ateno que
prolongado o perodo de incubao do mal cltico, e quando
se trata de pessoas, como as prostitutas e seus clientes habi
tuais, que tm assduo comrcio sexual com vrias outras, a
pesquisa sbre a origem da infeco ser, as mais das vezes,
improfcua. Por outro lado, dependendo o crime da averi
guao do efetivo contgio, o culpado tratar sempre de
trocar os papis, atribuindo-se a posio de vtima, e tudo
resultar, na maioria dos casos, em um non liquet. A este
raciocnio atendeu a Comisso Revisor a do projeto A l c n
t a r a , assim fixando a frmula incriminadora, que veio a ser
a do Cdigo, no seu art. 130: Expor algum, por meio de
relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso, a contgio de
molstia venrea, de que sabe ou deve saber que se acha
contaminado: pena deteno, de trs meses a um ano, ou
multa de 1:000$ a 5:000$. 1. Se inteno do agente
transmitir a molstia: pena recluso, de um a quatro
anos, e multa, de 2:000$ a 10:000$.' Ficou, dessarte, prefigurado, tipicamente, na frmula central, um crime de pe
rigo: o summatum opus independe da produo do resultado
lesivo (no caso, a transmisso do mal cltico), bastando uma
positiva situao de ameaa incolumidade alheia (isto ,
a exposio a perigo de contgio venreo), limitando-se o
elemento subjetivo conscincia ou possibilidade de cons
cincia dessa ameaa.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m s n tA r io s a o C d ic o P e n a l

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A r t s . 130 E 131

405

Por isso mesmo que, de envolta com o interesse da indenidade individual, est em jogo, na espcie, indeclinvel in
teresse social, irrelevante o consentimento do ofendido,
isto , o seu assentimento ao ato sexual, apesar de conhecer
o risco de contgio.
Trs so as modalidades do
crime previsto no art. 130 e seu 1. Em todas elas, basta,
a parte objecti, a simples criao do perigo; mas, a parte
subjecti, h diversidade entre elas: nas duas hipteses do
caput do artigo (equiparadas para o tratamento penal), o
elemento psquico constitudo, respectivamente, pelo dolo
de perigo e pela culpa stricto sensu, e, na hiptese do 1.,
pelo dolo direto de dano, Na exposio dolosa a perigo de
contgio, o agente, sabendo achar-se atacado de molstia
venrea em perodo de contgio, tem conscincia de que cria
(ou assume o risco de criar) uma situao de ameaa con
creta de transmisso do morbus (dolo direto ou eventual de
perigo); mas, embora preveja o evento lesivo, no est este
na sua inteno. Na modalidade culposa, o agente no tem
a conscincia de produzir o perigo, mas a simples possibili
dade dessa conscincia: no sabe achar-se atacado de mo
lstia venrea, mas devia sab-lo em face das circunstncias
(ou seja, de sintomas inconfundveis), e omite, imprudente
ou negligentemente, a averiguao, que se impunha, do pr
prio estado.17 Finalmente, na modalidade do 1., o agente,
sabendo achar-se contaminado, tem a inteno positiva de
transmitir o mal venreo.
Quid inde, se o agente, sabendo-se infeccionado, no tem
a inteno direta do contgio (dolo direto de dano), mas as
sume o risco de produzi-lo (dolo eventual de dano)? A so
luo no pode deixar de ser no sentido de que o agente
incorre apenas na sano do caput do art. 130, pois o 1.
89.

Modalidades do crime.

ir O erro escusarei exclui a punibilidade. Assim, ficar isento de

pena, por exemplo, a pessoa que, por afirmao mdica, julga-se cura
da e tem contato sexual com outra.

SAIR
40fl

K H H _

a jud a

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| SEGUE

N lson H ungria

exige a inteno de dano (vontade dirigida incondicional

mente ao evento contgio ) . No prevalece, aqui, a equi
parao entre o dolo direto e o dolo eventual (art. 15, n. I ) .
No rigor da tcnica, a hiptese do 1, devia figurar no
setor das leses corporais, pois que se trata de uma tentativa
de leso corporal, excepcionalmente punida como crime aut
nom o.18 J no se apresenta, aqui, um crime de perigo, mas
um crime formal, que, embora se consume com a simples
produo do perigo (tentativa de dano), pressupe, subjetiva
mente, o dolo de dano. A propsito, explica a Exposio de
motivos: especialmente prefigurado, para o efeito de
majorao da pena, o caso em que o agente tenha proce dido com inteno e transmitir a molstia venrea.
18 J se tem objetado que a hiptese em questo no ocorre na
vida real, de modo que ser intil prev-la no texto legal. Ora, como
adverte S andtjlli (ob. cit., pg. 2 2 ), no se deve esquecer que a mal
dade humana capaz de incrveis torpezas, e no estranho aos
anais judicirios o fato de indivduos que propositadamente se con
tagiam para transmitir a outrem a infeco, movidos por um objetivo
de vingana. No raramente, tem sido imitado o exemplo do marido
da Bela Fronnire, o qual, segundo relata M e zekay , sabendo a es
posa seduzida por F rancisco I, s'auisa mchamment daller dans un
mauvais lieu stnfecter lui mme pour infecter sa femme et aussi faire
passer sa vengeance jusqu celui qui lui avait t V h o n n e u r E
acrescenta o historiador francs que F rancisco I no logrou curar-se
da infeco em ricochete e lamentava-se, de quando em vez: Dieu
me punit par o j ai pch "...
Tambm T a l l e m a n t (Les Historiettes) nos conta que do mesmo
recurso lanou mo Ninon de Lenclos para vingar-se de Andelot-Chastillon, que a abandonara: ... plutt dhumeur quitter gu
estre quitte ne trouva point ce traitement supportable; pour sen
venger elle avoit voulu prendre u mal et elle avait si bien poivr
dAndelot qu ne put estre remis de long-temps."
Nem s por vingana tem sido o fato praticado. Entre gente
inculta, h a estpida superstio de que a transmisso do mal venreo a uma virgem um meio de cura. E a nossa crnica judiciria
registra casos de contaminao venrea at mesmo em crianas, por
parte de indivduos cuja perversidade se alia . crena nessa estranha
teraputica.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

C omentrios ao C digo P enal A rts . 130 e 131

SEGUE
407

possvel que o rigor tcnico exigisse a incluso de tal hiptese no captulo das leses corporais, desde que seu elemento subjetivo o dolo de dano; mas, como se trata, ainda
nessa modalidade, de um crime para cuja consumao
basta o dano potencial, pareceu Comisso Revisora que
no havia despropsito em classificar o fato entre os crimes
de perigo contra a pessoa.

O Cdigo no previu a hiptese*de supervenincia da

morte da vtima, conseqente ao efetivo contgio. Como re
solver tal hiptese? Se o agente procedeu com dolo de pe
rigo ou dolo de dano, o fato ser-lhe- imputado a ttulo de
leso corporal seguida de morte ou homicdio preterin
tencional (art. 129, 1.). Se o antecedente, porm, ra
simplesmente culposo, responder por homicdio culposo (ar
tigo 121, 3 ) .
Divergindo da fr
mula do projeto A l c n t a e a , para voltar a um critrio aco
lhido no projeto S P e r e i r a , o Cdigo contempla especial
mente o perigo de contgio venreo apenas quando resultante
de relaes sexuais ou qualquer ato libidinoso . O perigo
de contgio venreo intersexual, intra ou extra rnatrimonium,
que constitui o contedo de fato do crime previsto no
art. 130: se criado o perigo por meio extra-sexual, o fato passa
a ser abrangido pela frmula genrica do art. 131, posto que
o agente haja procedido com dolo de dano. Aludindo a re
laes sexuais ou qualquer ato libidinoso, o Cdigo entendeu
de referir-se cpula (conjuno carnal) ou qualquer de
seus equivalentes fisiolgicos, includas as relaes homosse
xuais. Segundo M a n f h e d i n i , atos libidinosos (de que a c
pula o padro mximo) so todos os fatos carnais que,
movidos pela coneupisencia sexual, se apresentam obje tivarnente capazes de produzir a viglia e a excitao da
sexualidade, no mais amplo sentido. claro que o ato
libidinoso a que se refere o art. 130 o que importa contato
carnal, pois s este torna possvel o contgio. Exemplos
(alm da cpuia): a fellatio ou irrumatio in oref o lesbianis90.

Elementos objetivos do crime.

SAIR
408

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N ls o n H ungria

mo, o cunnillingus, a sodomia. O prprio beijo lascivo (que

ato libidinoso e pode apresentar-se, em certas condies de
erotismo, como um sucedneo da cpula, satisfazendo o ape
tite lbrico ou conduzindo ao espasmo gensico) reconhe
cvel como meio ao crime em questo. necessrio o con
tato pessoal, direto ou imediato. Ainda que o infeccionado
possa considerar-se como causa mediata do perigo de cont
gio, no se apresenta o crime (salvo a hiptese de participa
o criminosa). Assim, o indivduo infectado que tem con
juno carnal com a adltera, responde pelo crime em re
lao a esta, e no em relao ao marido, se a mulher, vindo
a ser realmente contaminada, no se furta ao amplexo sexual
com ele.
Refere-se o texto legal a molstia venrea , sem meno
de qualquer espcie nosolgica. O Regulamento do Departa
mento Nacional de Sade Pblica (dec. n. 16.300, de 1923)
considera enfermidades venreas somente a sfilis, a gonorria e o cancro mole ou cancro venreo simples . Moderna
mente, entretanto, identifica-se tambm como doena ven
rea o linfogranuloma inguinal ou adenite inguinal superaguda (doena e Nicola-Favke) , a que j acima aludimos.
Nerio R ojas e B onnet (ob. cit., pgs. 58-59) observam, a pro
psito, que essa enfermidade, em certos casos, parece enxer tar-se sobre uma sfilis, uma blenorragia ou cancro mole,
o que explica uma ntima relao com as enfermidades
chamadas venreas e sua adequada denominao de quarta
molstia venrea
O eventus periculi, resultante da prtica de relaes
sexuais do portador do mal venreo com outra pessoa (seja
esta homem ou mulher), presumido juris tantum, isto ,
admite prova em contrrio. Assim, se se averiguar que o
sujeito passivo pessoa com especial imunidade ao contgio
ou j contagiada (de molstia da mesma natureza, e afas
tada a hiptese de uma possvel recrudescncia), inexiste o
crime: o mais que se poder reconhecer uma tentativa ina
dequada (art. 14).

SAIR

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NDICE

VOLTA

C omentrios ao C digo P enal A rts . 130 e 131

SEGUE
409

91.
Condio de punibilidade. Conforme se v do 2.
do art. 130, condio de punibilidade na espcie a repre
sentao da vtima (ou de seu representante ou substituto
legal). A exigncia da representao pde parecer contra
ditria com a reconhecida irrelevncia do consentimento do
ofendido, no tocante a existncia do crime; mas no tal.
O instituto da representao tem o seu fundamento no con
flito de interesses que o Estado e o sujeito passivo do crime
podem ter, inversamente, no que respeita ao exerccio da ao
penal. Em certos casos, realmente, o interesse do Estado na
represso penal contrariado pelo interesse do prprio ofen
dido em evitar o strepitus judicii, que lhe pode acarretar e
sua famlia maior detrimento; e o conflito, ento, se resolve
outorgando-se ao ofendido o direito de ser o juiz de sua pr
pria convenincia, isto , o exerccio da tutela penal fica su
bordinado ao seu prvio placet. A ao penal no deixa de
ser pblica, mas condicionada representao do ofendido.
A representao no instituda para regular o interesse
lesado pelo crime, mas interesses outros, de mera conve
nincia poltica (D elogu, Teoria dei consenso deliavente di
ritto, pg. 157), tornando-se, portanto, admissvel mesmo
quando se trate de crimes lesivos de um interesse irrenuncivel ou em que seja indiferente o consentimento da vtima.
A objetividade jurdica do crime de contgio venreo ,
sem dvida, um interesse inabdicvel, qual seja o da incolumidade fisiolgica da pessoa. A existncia e a prosperidade
do todo social esto condicionadas sade de cada um de
seus membros. Trata-se, portanto, de um interesse de ordem
pblica, que no incide no poder de disponibilidade do indi
vduo; mas, por outro lado, h a considerar que existem, na
espcie, relevantes e delicadssimos interesses individuais, que
tornam impoltica a interveno irrestrita do Ministrio P
blico. A publicidade do fato pode ter conseqncias graves,
que se refletiriam at no sacrrio da famlia. O escndalo
da resultante estaria na razo direta da posio social do
ofendido, cuja reputao ou honra objetiva (que tambm
um interesse penalmente tutelado) viria a ser prejudicada,

SAIR
4X0

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

talvez irreparavelmente. Quando se tratasse de um homem

casado infeccionado por uma prostituta, ou de uma mulher
contaminada pelo prprio marido, estaria destruda a har
monia ou a inviolabilidade da vida ntima de um lar.
Ao tempo da elaborao do atual Cdigo Penal italiano,
foi justamente proclamado, no obstante tratar-se de um di
ploma legislativo destinado a um regime totalitrio, que h
interesses individuais que no podem ser, sem iniqidade,
sacrificados ao interesse coletivo. O mesmo critrio oportunstico que induziu o Estado a abster-se de iniciativa na ao
penal contra os crimes sexuais em geral aconselha, no caso
e quo agitur, a formalidade prvia da representao. Seria
flagfante ilogismo, como diz S a n d u l l i (ob. cit., pg. 38), man
ter-se a ao privada para os crimes sexuais e determinar a
ao pblica ex officio no crime de contgio venreo intersexual, que pode concorrer com algum daqueles: Se la
maggior parte dei delitti contro il buon costume, Vorine
delle famiglie e la morle perseguibile a querela i parte,
si verrebbe ad annullare ed a rendere inefficace tale facolt,
affidata alia discrezione ed alia prudenza delVoffeso dai de
litti stessi, se di essi, poi, dovesse pubblicamente discutersi
per la loro connessione lValtro delitto di contagio, per il quale se dovesse procedere di ufficio. No por outras consi
deraes que o Cdigo exige a representao da vtima, em
bora divergindo do seu modelo o Cdigo dinamarqus,
em face do qual a representao s necessria no caso de
contgio matrimonial,
92.
Concurso de crimes, O Cdigo enjeitou o critrio
do projeto A l c n t a r a (na sua fase primitiva), de considerar
agravante de crime sexual a circunstncia de resultar v
tima contaminao venrea, de modo que, em tal caso, o que
se tem a identificar um concurso formal de crimes, segundo
a regra do art. 51, 1.: Quando o agente, mediante uma
s ao ou omisso, pratica dois ou mais crimes, a que se
cominara penas privativas de liberdade, impe-se-lhe a
'* mais grave, ou, se idnticas, somente uma delas, mas au-

SAIR

AJUDA

INDICE I

COMENTHIOS AO CDIGO PENAL

| SEGUE

ARTS. 130 E 131

411

*' mentada, em qualquer caso, de um sexto at metade. As

penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao

** ou omisso dolosa e os crimes concorrentes resultam de
desgnios autnomos, Se ao crime de perigo de contgio
venreo, em concurso com crime sexual, tiver de ser im
posta somente pena pecuniria, deve ser atendido o dis
posto no art. 52: As penas no privativas de liberdade
so aplicadas distinta e integralmente, ainda que previstas
para um s dos crimes concorrentes.
PERIGO DE CONTAGIO DE MOLSTIA GRAVE
93.
Conceiluao e elementos. No art. 131, incrimi
nada a dolosa produo do perigo de contgio de molstia
grave, por parte de quem se acha dela atacado.19 O fato s
punvel a ttulo de dolo de dano: necessrio que o agente
proceda com fim de transmitir a molstia. Tal como na hi
ptese do 1. do art. 130, no se trata aqui, propriamente,
de um crime de perigo, mas de um crime formal ou de con
sumao antecipada-, uma tentativa de leso corporal gra
ve, especialmente punida como crime sui generis ou autno
mo. So essentialia do crime em questo:
a) a existncia, no agente, de motstia grave infectuosa
ou transmissvel;
b) atos idneos a ocasionar o perigo de contgio;
c) conscincia da contagiosidade da molstia;
d) inteno especfica de transmitir a molstia.
Molstia grave um conceito mdico. A gravidade da
molstia, bem como a sua contagiosidade e a relao de cau
salidade entre a conduta do agente e o perigo concreto de
contgio, tem de ser pericialmente averiguada. So molstias
transmissveis, entre outras, as que o Regulamento de Sade
Pblica declara de notificao compulsria, como sejam a
Na Inglaterra, desde 1907, existe uma lei que pune todo aquele
que, sabendo-se atacado de molstia contagiosa, toma livros de em
prstimo numa biblioteca pblica.

SAIR
412

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson H ungria

febre amarela, a peste, a clera e doenas coleriformes, o tifo

exantemtico, a varola, o alastrim, a difteria, a infeco
puerperal, a infeco do grupo tfico-paratfico, a lepra, a
tuberculose aberta, o impaludismo, o sarampo e outros exantemas febris, as disenterias, a meningite crebro-espinhal, a
paralisia infantil ou molstia de H eine-M edin, o tracoma,
a leishmaniose. As molstias venreas, sem dvida alguma,
esto includas entre as molstias graves transmissveis, con
figurando-se o crime de que ora se trata, e no o do art. 130,
1., se o meio ocasionante do perigo de contgio extragenital ou extra-sexual. 20
Atos idneos a ocasionar o contgio podem consistir no
contato direto entre o corpo do agente e o da vtima (con
tato do corpo infectado com uma mucosa ou descontinuidade epitellal, beijos, mordidas, aleitamento, etc.), ou no em
prego de coisas ou objetos (copos, talheres, roupas, alimen
tos, seringas de injeo, etc.), que o agente infectou ou sabe
infectados com os prprios micrbios ou germes patognicos
de que portador. Se o meio usado , de todo, inidneo, o
que se apresentar um crime impossvel (art. 14). E a
mesma soluo tem de ser dada no caso em que o agente su
pe erroneamente a contagiosidade da molstia (isto , a
sua transmissibilidade mediante atos exercidos sobre outra
pessoa) que teve a inteno de transmitir.
No incriminada a produo culposa do perigo de
contgio de molstia grave. Assim, se o agente cria o perigo
de contgio por atos idneos, mas ignorava a contagiosidade
da molstia (seja ou no escusvel essa ignorncia), fica
isento de pena. No caso de inescusvel ignorncia, e se ocorre
efetivamente o contgio, responder o agente por leso cor
poral culposa e, se sobrevm a morte da vtima, por homic
dio culposo.

20 O perigo de contgio nutrido (entre amas de leite e lactentes), quando inexiste o dolo de dano, est compreendido na frmula
genrica do art. 132.

SAIR

AJUDA

INDICE I

C o m e n t r i o s a o C d ig o

P e n a l A rt. 132

| SEGUE
413

Finalmente, a inteno (fim) de transmitir a molstia

o dolo especfico do crime em questo. Deve entender-se
como alheia ao dolo do agente a morte do agent: se esta
vem a ocorrer, em conseqncia do efetivo contg.o, o crime
a reconhecer ser o de leso corporal seguida de morte ou
homicdio preterintencional (art. 121, 3.). claro que
se existe, a parte subjecti, a voluntas ad necem, o fato pas
sar a ser tentativa de homicdio, ou, se ao efetivo contgio
seguir-se o evento letal, homicdio doloso. de presumir-se,
alis, o animus necandi tda vez que o resultado morte
conseqncia normal da molstia transmitida.
Cumpre ainda notar que, se ocorre o efetivo contgio,
e este transcende violao da incolumidade da pessoa vi
sada, criando um perigo comum (propagao da molstia
com crter epidmico), o que se tem a configurar um
concurso formal entre o crime em questo e o do 2. do
art. 267 ou do art. 268, conforme o caso.
Perigo para
a vida ou

sade do

outrem

A rf. 132.

Expor
a vida ou a sade de
*

outrem a perigo direto e im inente:

Pena deteno, de trs meses a um ano;

se o fato no constitui crime mais grave.
DIREITO COMPABADO Cdigos: suo, art. 129; dinamarqus,
art. 252; polons, art. 242, I 1.
BIBLIOGRAFIA Von Liszt, in Vergleickende Darstellung des
eutschen und auslndischen Strafrechts (Exposio comparada o
direito penal alemo e estrangeiro), vol. 5, pg. 151; Zrcher, Gautier, Dubtjis, in Protoleoll der zweten Expertenkommission (de re
viso do anteprojeto de Cdigo Penal suo), vol. II, pgs. 216 e segs.
e 253 e segs.; Hafter, Schweizerisches Strafrecht, bes. Teil (Delikte
gegen Leib und Leben), 1937, 3 15; Thohmann e Overblck, Das
schwe^erische Strafgesetzbuch, 1940, fase. 1. do vol. II, pgs. 49 e
segs.; Hiuiker, in Schizeizerixche Zeitshrift f. Strafrecht, vol, 33,
pgs. 107 e segs.

SAIR
414

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson H ungkia

COMENTRIO

132 inspirou-se nos

arts. 72 e 79 do Anteprojeto de Cdigo Penal suo de 1908,
no 310 do projeto austraco de 1912 e no art. 252 do Cdigo
Penal dinamarqus. Dispunha o art. 72 do aludido antepro
jeto suo (hoje art. 129 do Cd'go Penal helvtico): Aque
le que, cientemente e sem escrpulo, expe algum a um
perigo iminente de morte, ser punido, etc. E o art. 79
assim preceituava: Aquele que, cientemente e sem escr
pulo, expe a sade de algum a perigo grave e direto, ser
punido, etc. O 310 do projeto austraco assim conce
bido: Aquele que maliciosamente (boswillig) produz um
perigo para a vida, o corpo ou a sade de outrem, ser
punido, etc. Finalmente, o art. 252 do Cdigo dinamar
qus declara: passvel de deteno simples ou priso, por
tempo no superior a quatro anos, aqule que, com intuito
de lucro e por temeridade ou qualquer outra conduta seme lhante e igualmente perigosa, expe a um perigo iminen te a vida ou sade de outrem."
No seio da Segunda Comisso de Peritos a que oi sub
metido o anteprojeto suo, resolveu-se, por proposta de
T h o r m a n n , suprimir a incriminao relativa produo de
;perigo sade e, no Cdigo, afinal promulgado em dezembro
de 1937, foi mantida a supresso. A este critrio restritivo
afeioou-se tambm o Cdigo polons (1932), no seu arti
go 242, 1.0; Aquele que expe a vida de outrem a um
perigo direto punido, etc. O Cdigo brasileiro, entre
tanto, preferiu a frmula ampliativa, incriminando, de par
com a produo do perigo de vida, a do perigo sade, equi
paradas as duas hipteses para o efeito da pena.
Argumenta-se em favor da frmula restritiva (T hohm a n n , in Protokoll, II, pg. 256) que, se j a noo do per.go
de vida indeterminada, ainda mais o a do perigo sade,
e, por outro lado, ou o fato constitui uma tentativa de leso
corporal, tornando-se dispensvel a incriminao espec.al, ou
deve ser objeto da ao preventiva da polcia. Ora, no se
94.

Fonle do dispositivo.

O art.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

COHEHTBIOS AO CDIGO PENAL

| SEGUE
AUT, 1 3 2

415

v em que seja mais indeterminada que a do perigo de vida

a noo do perigo sade, e praticamente, as mais das vezes,
ser de mais fcil reconhecimento este ltimo, posto quer
nos casos duvidosos, claro que o juiz se abster de conde
nao. Dizer-se que o fato constitui tentativa de leso cor
poral abstrair que esta exige o dolo de dano (animus laedendi), e na hiptese de que se trata pressuposta a ausn
cia dessa species de dolo. A entender-se de outro modo, ter-se-ia de concluir que a produo do perigo de vida, por sua
vez, constituiria tentativa de homicdio e dispensaria, igual
mente, incriminao especial. Finalmente, apelar-se para a
ao preventiva da polcia confiar em tudo quanto h de
mais aleatrio.
O que pode ser difcil, muitas vezes, nos casos concretos,
discernir se houve perigo de vida ou apenas perigo sade.
E por isto mesmo, para atalhar o inconveniente, que o
nosso Cdigo se inclinou pela equiparao das duas hipteses,,
sujeitando-as ao mesmo tratamento penal.
No obstante haver o Cdigo suo rejeitado o critrio
de expressa incriminao da produo de perigo sade,
limitando-se, no seu art. 129, a incriminar a exposio a pe
rigo de vida, Hafteh, seu mais autorizado comentador, assim
se pronuncia: A jurisprudncia deve procurar entender a
noo do perigo de vida como perigo vida e sade. So mente assim o art. 129 poder ser aplicado com acerto. No
h nisso uma inadmissvel extenso do contedo de fato do
crime, Quem, cientemente e sem escrpulo, faz periclitar a
sade de um homem, pe em perigo suas funes -vitais. O
resultado possvel, que iria desde o dano sade at a eli minao da vida, dependendo isso do acaso, seria mais se guramente determinvel pelo juiz. 21 No mesmo sentido,
Ob. clt., pg. 72 Die Praxis muss versuchen, den Begrff der
Lbensgejhrung ais Gefhrung von Leben un Gesunheit aufzufassen. Nur dann wird der Art. 129 sch rtchtig auswrken knnen
Eine unzullasslge Ausdehnung des Tatbestandes liegt darin nicht.
Wer-wissentlich und gewissenlos-die Gesunheit elnes Menschen in

SAIR
410

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

Z angger (apud H a fteh ) : O contedo de fato da periclita-

o da sade no deve ser abstrado. Distinguir entre peu rigo de vida e perigo sade , as mais das vezes, pratica mente impossvel. 22 O Cdigo brasileiro, portanto, adotou
o critrio justo.
95.

Legitimidade da incriminao. Como observa Thoh(loc. cit., pg. 318), o ponto de partida para a in
criminao na espcie foi a considerao do grave perigo
a que, freqentemente, os empreiteiros ou mestres-de-obras,
para poupar-se a despesas com medidas tcnicas de precau
o, conscientemente sujeitam os seus operrios. Primitiva
mente, a incluso do dispositivo incriminador no antepro
jeto suo obedecia ao propsito de que se tornasse um com
plemento da lei de proteo aos operrios, isto , mais um
recurso preventivo contra acidentes no trabalho. Na subse
qente elaborao da frmula penal, porm, o princpio tu
telar generalizou-se no seu sentido, passando a incrimina
o a abranger a periclitao da vida ou sade de qualquer
pessoa, independentemente de especiais relaes jurdicas
entre o agente e a vtima.23 intolervel e no se commann

"Der Tatbestan der Gesunheitsgefhrdung darf nicht weggelassen. Lebens-und Gesundheitsgefhrung su unterscheden ist
praktisch meistens nicht mglich."
as D iz a Exposio de motivos d o m in istro C a m p o s . O exem plo
" freq en te e tp ico dessa species crim in a l (a do art. 132) o caso

d o em p reiteiro que, para p ou p a r-se ao disp n d io co m m edidas t c n icas de p ru d n cia , n a ex e cu o da obra, ex p e o operrio ao risco
de grave a cid e n te . V em d a que Z rch er, ao d e fen d er, na espcie,
u m d isp ositivo in crim in a d or, dizia que este seria um com p lem en to
da legislao tra b a lh ista C Wir hben geglaubt, dieser Artike, werde
einen Teil der Arbeiterschutzgesetzgebund bilden) . Tal p en sa-

Gefahr bringt, gefhret seine Lebensfunktionen. Dar mglich Erfclg

der von Gesundheitsschdigung bis zur Lebemvemchtung gehen
konnte und vom Zufall abhngig ist, kann von Richier kaum je
sicher bestimmt werden

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C0HBN t r I0 8 AO CDIGO

PZNAL

| SEGUE
Au t.

132

417

preende que fique impune o indivduo que, perversamente

ou por egosmo ou temeridade, cria uma situao de grave
perigo a outrem, embora sem querer a eventualidade de um
dano efetivo, A injusta ameaa concreta existncia ou incolumidade individual uma restrio a estes indeclinveis
Interesses humanos e deve, portanto, pela gravidade do seu
crter antijurdico, ingressar na rbita do ilcito penal.
Quando da elaborao do Cdigo suo, G a u t i e h dizia a res
peito do artigo que estabelecia a incriminao no caso de
quo agitur: "On peut demander si cette disposition est bien
n c e s s a ire . Les motifs du projet allemand le conteStent, mais
s ne m'ont pas convaincu, et je crois que nous ferons bien
de mantenir 1a.rticle 72 de notre projet. II nous permettra
de rprimer de dangereuses dfaillances, de graves fautes
contre le devoir social qui, si on supprimait cette disposition,
resteraient impunies."
96.
Conceito e elementos do crime. O art. 132 prev
um caracterstico crime de perigo, com extenso contedo,
podendo d-zer-se que a frmula genrica do crime de periclitao da vida e da sade . Sobre ele assim se pronuncia
o ministro C a m p o s , na sua Exposio de motivos: No arti go 132, igualmente prevista uma entidade criminal es tranha lei atual: expor a vida ou sade de outrem a
"perigo direto e eminente", no constituindo o fato crime
mais grave. Trata-se de um crime de carter eminente
" mente subsidirio. No o informa o animus necandi ou o
animus laedendi, mas apenas a conscincia e vontade de
expor a vtima a grave perigo.
Para existncia do crime, basta, a parte objecti, que o
agente acarrete para a vtima uma situao de fato em que
sua vida ou sade exposta a um perigo direto e iminente;
e, a parte subject, suficiente a vontade ou conscincia no
sentido de tal situao de perigo.
mento multo contribuiu para que se formulasse o art. 132; maa
"este no visa smente proteger a indenldade do operrio, quando
em trabalho, seno a de qualquer outra pessoa."
5

37

SAIR
418

K H H _

a jud a

N ls o n

INDICE I

| SEGUE

H u n g r ia

O perigo deve apresentar-se direto e iminente, isto ,

como realidade concreta, efetiva, presente, imediata.
O dolo especfico pode ser direto ou eventual: ou o agen
te pratica a ao (ou a omisso) com o intuito positivo de
criar o perigo ou, inecrupulosamente, no se abstm dela,
apesar de prever a probabilidade do dano.
claro que o dano efetivo (morte ou leso corporal do
periclitante), embora previsto pelo agente, alheio sua
vontade, pois, de outro modo, o fato constituiria tentativa
de homicdio ou de leso corporal.
No punvel o fato, em si mesmo, a ttulo de culpa
stricto sensu; mas, se o dano sobrevm efetivamente, respon
der o agente, conforme o caso, por leso corporal culposa
ou homicdio culposo (e no leso corporal seguida de mor
te , pois o agente no procedera, sequer, laedeni anim o).
irrelevante o consentimento da vtima. E tambm
indiferente o mvel da ao (ou omisso): tanto pode o
agente ser movido por cupidez ou lucri fadendi causa (in
exemplis: o empreiteiro que omite, para evitar despesa, a
colocao habitual de aparelhos ou dispositivos de segurana
ou proteo de operrios na construo de um arranha
-cu ; o dono do circo que promove espetculos ou exerccios
lnsolitamente perigosos, para atrair clientela; a ama de lei
te que, embora sabendo-se atacada de sfilis, amamenta a
criana; ou por egosmo e inescrpulo (ex.: o pai da criana
sifiltica f-la amamentar pela ama de leite), ou por mero
esprito de maldade (ex.: disparar um tiro para dentro de
uma casa habitada), ou por desejo de experimentar emoo
ou provocar sensao (ex.: fazer com que um brio ou uma
pessoa inbil e insciente monte um cavalo chucro; praticar
intencionalmente, com o prprio automvel, uma fechada
contra outro, para obrig-lo a uma parada brusca), ou por
curiosidade cientfica (ex.: ousadas experincias m anima
nobili), etc.
O perigo criado deve ser individual (Indtvidualgefhrdung) : se ocorre perigo comum (Gemeingefhrdung), isto ,
extensivo a um indeterminado nmero de pessoas, o crime

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

VOLTA

Com xntAkios a o C digo P e n a l A rt. 132

SEGUE
419

passar a ser contra a incolumidade pblica, salvo se no

especialmente previsto como tal (caso em que se admitir
a funo supletiva do art. 132). Como declara a Exposio
de motivos, trata-se, na espcie, de crime eminentemente
subsidirio: s deve ser reconhecido quando 0 fato no cons
titui crime mais grave (segundo expressamente adverte 0
texto legal). Cumpre acrescentar que tambm no se deve
enquadrar 0 fato no art. 132 quando, embora com pena idn
tica ou mesmo inferior, esteja previsto separada ou especial
mente em outro artigo penal, como, por exemplo, 0 perigo de
contgio venreo (art. 130), a omisso de socorro (art. 135)
e os maus tratos (art. 136).
Tanto o sujeito ativo como o sujeito passivo do crime
podem ser qualquer pessoa, pouco importando a inexistn
cia de uma especial relao jurdica entre um e outro. Basta
que haja a infrao do dever genrico do neminem laedere.
E est nisso um trao diferencial entre o crime em questo
e outros crimes de pergo, como o abandono de recm-nasci~
do, 0 abandono de incapaz e os maus tratos, No abandono de
recm-nascido, no s especificamente determinado 0 su
jeito passivo, como tambm 0 sujeito ativo, isto , pessoa
que seja movida ao crime para ocultar desonra prpria.
No abandono de incapaz h a infrao de um dever ou
relao jurdica particular de cuidado, guarda, vigilncia ou
autoridade, do agente para com a vtima, pressupondo-se que
esta seja pessoa inapta a defender-se do perigo resultante
do abandono. Finalmente, no crime de maus tratos, h tam
bm uma particular relao jurdica (de autoridade, guarda
ou vigilncia, para 0 fim de educao, ensino, tratamento ou
custdia) que 0 agente infringe, e 0 meio executivo legal
mente circunscrito privao de alimentos ou cuidados in
dispensveis, sujeio a trabalho excessivo e ao abuso de
correo ou disciplina. Tambm se diferencia 0 crime em
questo do de omisso de socorro: neste, h uma anteceden
te situao de perigo ou de dano alheia vontade do agente,
que se limita, egostica e injustificadamente, a no impedir
a continuidade do perigo ou a agravao do dano.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

420

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

Como bvio, deixa de haver o crime quando o peri

clitante tem o dever legal de afrontar ou suportar o perigo,
como no caso dos bombeiros, dos policiais, etc. Igualmente
inexiste o crime quando se trata de perigo inerente a certas
profisses ou atividades, como a dos enfermeiros, a do amansadores de animais, a dos toureiros, a dos corredores auto
mobilsticos, a dos operrios em fbrica de explosivos, fogos
de artifcio ou outros produtos qumicos, etc. preciso que
o perigo se apresente como uma anormalidade, como uma
ao desaprovada pela moral jurdica ou pela moral prtica.
Mesmo nos casos acima, cumpre ao juiz apreciar at onde o
perigo devia ter sido evitado, embora dificlima seja, por
vzes, a triage. o que justamente ponderam T h o r m a n n e
Overbeck (ob. cit., pg. 51): Es gibt eben FUe, in denen
man auch andem Menschen die Uebemahme einer unmittelbar Lebensgefakr sumuten Kann, z. B. bei gewissen Berufen und Ttigkeiten, deren Ausbung mit Lebensgefahr verbunden ist (Krankenpflege, Dachdeckerberuf, Feuerwehr,
Polizeidienst usw. ) . Der Richter wird bei der Beurteilung
dieser Flle eine schne, aber recht schwierige Aufgabe zu
erfllen haben. Nos casos incertos, no poder haver outra
soluo que no seja a absolvio do acusado: in dubio
pro reo.
A bandono

de

in c a p a z

133. Abandonar pessoa que est sob

.
.
.
.
seu cuidado, guarda, vigilncia ou autoridade, e,
por qualquer m otivo, incapaz de defender-se doa
riscos resultantes do abandono:
A r .

Pena deteno, de seis m eses a trs anos.

IP
Se do abandono resulta leso cor
poral de natureza grave:

Pena recluso, de um a cin co anos.

2P

Se resulta a m orte:

Pena recluso, de quatro a doze anos.

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C om entm os ao C digo P enal A rts , 133 z 134

A m n en to da

j o

421

penas cominadas neste artigo

aumentam-se de um tero:
I se o abandono ocorre em lugar ermo;
II s e o agente ascendente ou descen
dente, cnjuge, irmo, tutor ou curador da vtima .
Exposio
rt 234.
Expor ou abandonar recm-nas011
#
aban don o
cido, para ocultar desonra prpria:
de recm _
* ,
_
.
.
, .
-n a s c id o
Pena deteno, de seis meses a dois anos.
. Se do ao resulta leso corporal de
natureza grave:
Pena deteno, de um a trs anos.
2 P Se resulta a m orte:
Pena deteno, de dois a seis anos.
pena

D IREITO COM PARAD O C digos: su io, art. 127; italiano,

arts. 591 e 592; alem o, i 221; fra n c s, arts. 349 a 353; belga, arts. 354
a 360; a u straco, 5 149 a 151; sovitico, art. 156; esp an h ol, arts. 487 a
489; n oruegus, 55 242 e 243; h n g a ro, 5 287; h olan d s, arts! 256 a 200;
p ortu gu s, art. 345; dinam arqus, art. 250; p olon s, arts. 200 e 243;
uruguaio, arts. 329 a 331; argen tin o, arts, 106 e 107; ch ileno, arts. 346
a 352; bolivian o, arts, 370 a 373; colom b ia n o, arts. 395 e 396; peruano,
arts. 179 a 181; cu b a n o, art. 450; equ atorian o, arts. 450 a 456; ven e
zu elan o, arts. 437 a 440.
B IB L IO G R A F IA T u o z z i, Abbandono di fanciullt e di altre
persone incapaci, in Rivista Penale, supl., vol. III, pgs. 238 e segs.;
Carrara, Programma, p, e., II, 55 1.376 e segs.; Napodano, in Enci
clopdia Giurtica* verb. abbandono di infantt; V an n in i, / reatl
commissivi mediante omissione, 1916; H ffn e r , Zur Lehre von Unterlassungsdelikte, in Zeitschrift f. die gesam. Strafrechtwissenschaft,
oi. 36; A lim ena, Dei delitti contro Ia persona, in Enciclopdia de
P essin a, vol. 9, 1908, e Diritto Penale, II, pgs. 417 e segs., 1912; M anznn, Trattato, vol. VIII, pgs. 259 e segs,; A lt a v illa , Delitti contro la
persona, in Trattato de F lo r ia n , 1934; J a n n itti F iro m a lo , in C odice
Penale illustrato, sob a direo de U eo C o n ti, 1935; S a lt e l li - D i
F a lc o , Commento teor.-prat. al C odice Penale, vol. 2., parte 2,a,
1930; R adbrucii, in Vergleichene Darstellung, bes. Teil, V, pgs. 185
e segs.; H a fte r, ob. cit., 5 12; T horm ann e O verbeck, ob. cit., pgs. 44 e

SAIR

K H H _

422

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N l s o n H u n g r ia

Zkcher, S i l b e r n a g e l , G a b u z z i e K h o k a t t e r , i n Protoko,
da 2.a Comisso de peritos do projeto suo, vol. II, pgs. 197 e segs.;
L i s z t - S c h m i d t , Lehrbuch, 1927; M eyer-A llfeld, Lehrbuch des eutschen Strafrecht, 1907; G arraud (Ren e Paul), Trait, IV, 1935;
Crivellari, II Codice Penale, vol. VII, 1896; Calogero, DelVatibandono
di fanciulli e di altre persone, in Trattato de Cogliolo, v . 2, p. 2.a;
F rank, Das Strafgesetzbuch f. das eutsch Reich, 1908; Merkel,
Derecho Penal, trad. esp. de Dorado, II, pgs. 26-27; Maggiore, Principii, vol. II; Ibureta Goyena, Delitos e abandono de ninos y de
otras personas incapaces, 1932; Eitsbio G mez, Tratado e Derecho
Penal, II, pgs. 246 e segs.; Garon, Code Pnal annot, 1906; B. Mi
neiro, Cdigo de Menores, 1929; Galdino Biqueira, Direito Penal
brasileiro, 1924.

s e g a .; G a u t i e k ,

COMENTRIO

Em artigos distintos, o C
digo prev o abandono de incapaz (art. 133) e o aban
dono de recm-nascido honoris causa (art. 134); mas cum
pre notar que o ltimo no mais que uma modalidade pri
vilegiada do primeiro. O art. 134 podia ser reduzido a um
pargrafo do art. 133, e talvez assim exigisse o rigor tcnico.
For isso mesmo, trataremos em conjunto das duas entida
des criminais.
97.

Observao preliminar.

98. Histrico. A incriminao do abandono de inca

pazes em geral foi desconhecida das antigas legislaes. A
represso penal limitava-se exposio de infante e, alm
disso, com distines que o direito moderno no tolera. Em
Esparta, por exemplo, permitia-se o abandono de crianas
dbeis ou aleijadas, incapazes para o servio das armas.
A r i s t t e l e s , precedendo a M a l t h t j s , assim discorria; "De
exponendis autem vel tollendis partibus lex esto, ne quid
mancum et debile alatur. Propter multitudinem autem liberorum, ne plures sunt quam expediat, si gentium instituta
et leges vetent procreata exponis: definitum oportet procreandorum Uberrum numerum." J em Tebas, segundo a
informao de Aeliano, o fato era punido com a pena capi
tal: Ne cui Thebano liceret infantem exponere, neque in

SAIR

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NDICE

VOLTA

C omentrios ao Cdigo Penai. Akts. 133 e 134

SEGUE
423

solitudinem abjicere, capitis supplicio constituto." Era Roma,

conforme se depreende de uma passagem de D i o n s i o d e
H a l ic a h n a s s o , j ao tempo das XII Tbuas, era vedado ao
paterfamilias a exposio do filho recm-nascido; mas, ao
que parece, a proibio s dizia respeito aos filhos vares e s
filhas primognitas, e ainda assim quando no fossem d
beis, monstruosos ou deformes, pois,em tais casos a exposi
o era legitimada moribus. Essas prprias limitaes foram
sendo abstradas, tornando-se hbito indistintamente tolera
do a expostio infantum, pelo menos at a poca imperial. J
P a u l o reconhecia na expositio seguida de morte da vtima
um caso de homicdio: Necare videtur non tantum is qui
partum perfocat, sed et quis abjicit, et qui alimonia denegat,
et (is) qui publics locis misericordiae causa expomt, quam
ipse non habet. Ao tempo de V a l e n t i n i a n o , foi mandada
aplicar simples expositio a pena de animadversio (que no
se sabe ao certo em que consistia): nusquisque sobolem
suam nutriat. Quodis exponendam putaverit, animadversioni
quae constituta est, subjacebit (C., 8, 52, princ.). J u s t i n i a n o
fz cominar expositio de infante, a que equiparou a do
escravo enfermo, a pena correspondente ao homicdio. o
que se Induz da Novela 153, que foi o primeiro passo na
ampliao da tutela penal aos incapazes de todo o gnero;
"Qui itaque ad eum modum in ecclesia, aut vicis publicis, aut
aliis locis projecti fuisse comprobati erunt: hos omnbus motis liberos esse praecipimus, licet ei qui praejudicio contendit
ad hoc, manifesta existat probatio, et possit ejusmodi personam ad suum pertinere dominium ostendefe. Nam si nostris
praecipitur legibus, ut aegrotantes servi a dominis suis pro
derelicto habiti, et quasi desperata jam valetudine, cura do
minica non dignitate, prorsus ad libertatem rapiantur, quan
to magis eos qui in ipso vitae principio aliorum hominum
pietate relictit et ab ipsis enutriti fuerint, non sustinbimus
in njustam servitutem pertrahi ? Quin sancimus, ut tam religiosissimus Thessalonicensium archiepiscopus, quam san~
cta Dei sub ipso constituta ecclesia, et gloria tua his opem

SAIR
424

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N lso n H ungria

ferat: neutiquam qui omni inhumanitate et credulitate referti sint, tanto deteriores homicdio pollutis, quanto calamitosioribus id inferunt
Pode dizer-se que foi com o direito cannico que a expositio passou a ser considerada crime autnomo (em vista do
perigo dela decorrente incolumidade pessoal), ampliado o
seu conceito, de modo a abranger na represso qualquer pes
soa (e no somente os pais) que praticasse tal malefcio (Si
a patre sive ab alio, sciente ipso aut ratum habente, relegato
pietatis officio, infans expositus extitit, hoc ipso a potestate
patria fuit liberatus,>) e a equiparar ao infans tda pessoa
incapaz de valer-se a si mesma ( Quod et praedictis cujuscumque aetatis languidis, si expositi fuerint, vel si aliqui
eorum alimento impie denegari contigerit, est dicendum ).
Como crime sui generis figurava a expositio na lei visigtica.
A Carolina (Peinliche Gerichtsordnung Karls V) punia a
mulher que, no intuito de livrar-se do filho, o abandona
(ihr Kind, damit sie dessen abkomme, von sich liegt>>) . Nos
tempos sucessivos, foi-se afirmando o critrio do direito ca
nnico. O Cdigo bvaro expressamente estendia a proteo
penal aos incapazes em geral (languidi, Hilfbedrftigen. pes
soas cuja vida ou sade corre perigo sem a assistncia de
terceiros). Na Frana, antes do Cdigo de 1810, no obstante
o reconhecimento doutrinrio da gravidade do crime em
questo, a represso no era exercida com severidade, salvo
quando praticado o fato por parteiras, que ficavam sujeitas
fustigao e ao banimento. O Cdigo de 1810 dispunha, a
princpio, no seu art. 349: Ceux qui auront expos et dlaiss en un lieu solitaire un enfant au dessaus de Vge de
sept ans accomplis; ceux qui auront donn Vordre de Verposer ainsi, si cet ordre a t execut, seront, pour ce seul fait,
condamns d un emprisonnement de six mois deux ans,
et une amende de seize francs deux cents francs. u Na
24 O t e x t o a tu a l (c o m a m o d if ic a o d e u m a le i d e 1898) o
s e g u in t e : "Ceux qui auront expos ou fait exposer, laiss ou fait

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

Comentrios ao Cdigo Pknal Arts. 133 e 134

425

Itlia, o Cdigo toscano (1853) j contemplava o crime na

sua noo extensiva: Chiunque, obbligato ad aver cura dun
infante, o dun adulto impotente ad aiutarsi, lo espone o lo
abbandona, non per farlo perire, o dannegiarlo nela salute,
ma per liberarsi di quel carico, posto che da questo fatto non
erivi la morte n alcuna lesione personale elVesposto, od
abbandonato, incorre nel crcere da tre mesi a tre anni"
Entre ns, o Cdigo de 1830 omitia, na espcie, qualquer
Incriminao, e o de 1890 limitava-se, no seu art. 292, a
punir o abandono de infante menor de sete anos. Com o adven
to do Cdigo de Menores, ficou esse artigo assim redigido:
Expor a perigo de morte ou de grave e iminente dano
" sade ou ao corpo, oii abandonar, ou deixar ao desamparo,
menor de idade inferior a sete anos, que esteja submetido
sua autoridade, confiado sua guarda ou entregue aos
seus cuidados: pena de priso celular por trs meses a um
ano. 1. Se resultar grave dano ao corpo ou sade do
menor, o culpado ser punido com priso celular de um a
cinco anos; e de cinco a doze, se resultar a m orte. 2.
As penas sero aumentadas de um tero: a) se o abando no ocorrer em lugar ermo, b) se o crime for cometido pelos
pais em dano dos filhos, legtimos ou reconhecidos ou legal mente declarados, ou pelo adotante em dano do filho ado" tivo, ou pelo tutor em dano do pupilo. 3. Quando o cri
" me recaia sobre infante ainda no inscrito no registro civil,
e dentro do prazo legal da inscrio, para salvar a honra
" prpria ou da mulher ou da me, da descendente, da filha
adotiva ou irm, a pena diminuda de um tero a um
sexto.
99.

Conceito do crime.

O Cdigo vigente, no seu artigo

133, afeioando-se orientao moderna,, adota a frmula

dlaisser, en un leu solitaire, un enfant ou incapable, hors dtat de
se proteger eux-mmes, raison de leur tat physique ou mental,
seront, pour ce seul fait, conamns un emprisonnement de un an
d trois, et une amende de 16 francs d 1.000 francs."

SAIR
42fl

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hutjgria

extensiva da incriminao, de modo a compreender o aban

dono de toda pessoa inapta, por qualquer motivo, a defen
der-se dos riscos resultantes do abandono. Tem sido impug
nada essa amplitude de contedo do crime. Alega-se que a
tutela penal deve limitar-se ao infans, pois s a este falta
inteiramente a capacidade de autodefesa, alm de que,
quanto a ele, o abandono apresenta um cunho de maior
gravidade, pois cria a possibilidade da perda do seu status
familiae. Ora, a incapacidade de bastar-se a si mesmo to
integral quanto a do infante no caso de um adulto mental
mente enfermo, de um paraltico, de um cego, de um velho
decrpito. Dadas as circunstncias, mesmo um homem v
lido e robusto pode ser impotente para salvar-se de um pe
rigo . O que h a indagar, no tocante ao sujeito passivo, to
-somente se ele, no caso concreto, por qualquer motivo,
incapaz de defender-se do perigo decorrente do abandono. A
latitude do critrio incriminador apenas atende ao princpio
de que ubi eadern ratio, ibi eadem dispositio. Quanto ao se
gundo argumento, carece inteiramente de valia, desde que,
incriminada parte a supresso do estado de filiao (arti
go 242), o contedo material do crime de abandono se limita
ao simples fato de ser exposta a perigo a vida ou sade do
sujeito passivo, por parte de quem lhe deve assistncia ou
est obrigado sua proteo. O objeto da tutela penal ,
aqui, exclusivamente, o interesse relativo segurana da
pessoa fsica. Seguindo este critrio, o atual Cdigo acertadamente inclui o crime em questo entre os de periclitao
da vida e da sade . Tendo-se em conta esta rubrica, evi
dente que, para a existncia do crime, no basta que o aban
dono importe a violao de um especial dever de assistncia
ao sujeito passivo: necessrio, tambm, que se apresente
uma situao de fato perigosa incolumidade deste. Tra
ta-se de nm genuno crime de perigo: se ocorre a morte do
derelicto ou grave dano sua sade, d-se uma covdiqo de
maior punibilidade, ou um caso de crime qualificado pelo

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

ComehtAsios ao Cdigo P enal Arts. 133 s 134

427

resultado, sem mudana de nomen juris ( 1. e 2. do

art. 133).
No art. 134, o Cdigo destaca, como delictum exceptum,
a hiptese de ser o sujeito passivo um recm-nascido e pro
ceder o agente para ocultar desonra prpria. de indagar
-se, porm, qual a razo por que, no art. 133, s se fala em
abandonar, enquanto, no art. 134, j se fala em expor ou
abandonar. Ser que a exposio difere do abandono? Se
assim fosse, teria o Cdigo incidido no absurdo de deixar
impune a exposio de recm-nascido quando no praticada
tionons causa, isto , uma hiptese mais grave do que a pre
vista no art. 134. Tal, porm, no acontece.
Os verbos expor e abandonar so empregados, sob
o ponto de vista jurdico-penal, com idntico sentido. Atual
mente est desacreditada a ambgua distino que se fazia
entre exposio e abandono. Insistindo em tal discrime, a
doutrina e jurisprudncia francesas ensinam que, com a
exposio, interrompe-se a guarda, mas no a vigilncia (fi
cando o agente distncia ou disfaradamente, na expecta
tiva de que algum, misericordiae causa, encontre e recolha o
exposto); ao passo que, no abandono, cessam uma e outra.29
Assim, na exposio, mantida a vigilncia, a incolumidade
da vtima no corre perigo: o fato apenas traduz, no agente,
Contestando a distino em termos assim to precisos, diz
(o b . cit., pgs. 971-972): Nous finirons donc Vexposition
. . . l e fa.it e placer une personne incapable e se protger elle-mme, dans un lieu quelconque, solitaire ou non, ans le bitt e se
sovstraire 1obligation 'en prendre soin et pour Vabandonner...
II nest necessaire, sans doute, quil y ait interruption de la surveillance, mais ou moins faut- que Vexposition att eu pour but
Vabandon materiel e la victime E quanto ao abandono (laissem ent): "Il comprend tout fait matriel pour lequel clui qui a la
f/arde un enfant ou dun infirme Vabandonne en isparaissant, et
Visole ainsi de lui sans esprit de retour pour se dcharger du dvoir
en prendre soin et sans tre assur quun autre a volontairement
consenti remplir cette obligation. 11 nest plus exact (depois da
lei francesa de 1898) e dire que cette expression idlaissement)
G aron

SAIR
428

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N ls o n H u n g r ia

o intuito de fazer-se substituir por outrem no dever de assis

tncia. bem de ver, porm, que, assim concebida, a exposi
o no pode constituir ilcito penal, a classificar-se entre os
crimes de perigo contra a vida ou sade. Redargi-se, ento,
que s crime a exposio perigosa, isto , aquela que, ainda
que momentaneamente, acarrete uma ameaa concreta
incolumidade da vtima. Ora, a exposio perigosa no
outra coisa seno abandono. No importa saber se o agente
se afasta da vtima com a inteno condicionada ou incondicionada de no retom-la: o que decide o fato de deixar a
vtima indefesa, em situao de perigo. Ocorrida esta, por
breve que seja, no valer ao agente, seno para o efeito de
atenuao da pena, retornar a reassumir a guarda do inca
paz: o crime est consumado, chame-se a este exposio ou
abandono. Deve-se, pois, concluir que os vocbulos expor
e abandonar esto empregados no a rt. 134 como sinnimos.
100.
Elementos do crime. So essentialia do crime pre
visto no art. 133:
a) o fato material do abandono;
&) a violao de especial dever de zelar pela segurana
do sujeito passivo;
c) a supervenincia de um perigo vida ou sade des
te, em virtude do abandono;
d) a incapacidade da vtima para defender-se de tal
perigo;
e) o dolo especfico.
Quanto ao elemento sub a, consiste no fato de apar
tar-se o agente da vtima, deixando-a entregue a si mesma.
necessria uma separao no espao ( eine rumliche Trennung t como dizem os autores alemes). O abandono moral
implique necessairement un cessation au moins momentane e la
surveillance de lincapable." evidente a ambigidade da distino.
Tudo quanto da se depreende que exposio" e abandono so
uma e a mesma coisa.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA

A r t s . 133 e 134

SEGUE
429

nada tem a ver com o crime em questo. A conduta do agente

pode ser comissiva (depositar a vtima nalgum lugar e apar
tar-se dela) ou omissiva (deixar de observar o contedo ativo
do dever de assistncia, no mais procurando a vtima, que
fica abandonada no lugar onde se ach a ). Cumpre notar,
porm, que no h abandono, no sentido jurdico-penal, se
o prprio beneficirio da assistncia que se subtrai a esta,
de sua espontnea iniciativa, pouco importando que o obri
gado assistncia no v ao seu encalo.
E indiferente existncia do crime a natureza do lugar
do abandono: se se trata de lugar ermo, ocorre uma agra
vante especial ( 3., n . 1, do art. 133).
Quanto ao elemento sub b, de acentuar que o cTime
em questo classificvel entre os chamados prprios, por
que s determinadas pessoas podem comet-lo, isto , aquelas
que se acham numa especial relao de assistncia para com
o sujeito passivo. Tal relao pode derivar: a) de preceito
de lei, quer de direito pblico (Cdigo de Menores, leis de
assistncia a alienados, e tc.), quer de direito privado (Cdigo
Civil, arts. 231, IV, 384, 231, III, 422, 453); b) de um contrato
ou conveno (ex.: enfermeiros e mdicos, amas, diretores de
colgio, chefes de oficina, respectivamente em relao aos
enfermos, lactantes, alunos e aprendizes sob seus cuidados);
c) de certos fatos, lcitos ou ilcitos (ex .: quem recolhe uma
pessoa abandonada assume, ipso factot o dever de assisti-la;
quem aceita, embora momentaneamente, a guarda ou vigi
lncia de um incapaz, no pode eximix-se a tal obrigao,
ainda que no retorne a pessoa de quem o recebeu; o caador
que leva em sua companhia uma criana no pode deix-la
perdida na mata; o raptor ou o agente do crcere privado
esto adstritos a velar pela pessoa raptada ou retida).
O texto legal fala, minudentemente, em relao de cui
dado, guarda, vigilncia e autoridade. Cuidado significa a
assistncia a pessoas que, de regra, so capazes de valer a
si mesmas, mas que, acidentalmente, venham a perder essa
capacidade (e x .: o marido obrigado a cuidar da espsa

SAIR
430

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N lso n H u n gria

enferma e vice versa) , Guarda a assistncia a pessoas que

no prescindem dela, e compreende necessariamente a vigi
lncia . Esta importa zelo pela segurana pessoal, mas sem o
rigor que caracteriza a guarda, a que pode ser alheia (e x .: o
guia alpino vigia pela segurana de seus companheiros de
ascenso, mas no os tem sob sua guarda), Finalmente, a as
sistncia decorrente da relao de autoridade a inerente ao
vnculo de poder de uma pessoa sobre outra, quer a potestas
seja de direito pblico, quer de direito privado. Se a violao
do dever de assistncia praticada por ascendente, descen
dente, cnjuge, irmo, tutor ou curador, d-se uma agravante
especial ( 3., n. II, do art. 133).
Quando ao elemento sub c, deve apresentar-se, em de
trimento do abandonado, uma situao de efetivo perigo
(pouco importando que, aps a ocorrncia deste, o agente
venha a reassumir o dever de assistncia). O Cdigo brasi
leiro, diversamente de outros, no estabelece, em caso algum,
a respeito do eventus periculi no crime de abandono, uma
presuno juris et de jure. O juiz ter de averiguar, em cada
caso ocorrente, se o perigo existiu realmente, ou no. Neste
ltimo caso, no reconhecvel o crime. Assim, o depsito
de um recm-nascido na roda, 20 desde que assegurada a sua
incolumidade fsica ou fisiolgica, no constitui o crime em
28 A tendncia moderna, no tocante instituio da roda, no
sentido de sua abolio. Entre ns, o Cdigo de Menores expresso:
A admisso dos expostos assistncia se far por consignao
direta, excludo o sistema das rodas. O Regulamento de Higiene
Infantil (dec. n. 13.306, de 31-12-1923) taxativamente probe o fun
cionamento de tal instituio no Distrito Federal. A Iniciativa
oficial, porm, no sentido da proibio, ainda no se fez sentir de
modo decisivo, ao que nos consta.
So dignas de registro as palavras com que o deputado F . V a l a
d a r e s fixou o tema da abolio das rodas, quando debatido no Con
gresso: Os partidrios da roda defendem-na como tendo uma ao
preventiva em favor das crianas ameaadas de aborto, infanticdio
ou mortalidade, salvaguardando a vergonha pelo segredo me
"solteira e seduzida e abandonada ou me casada infiel, mas as

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l

Aais. 133

| SEGUE
k

134

431

apreo (podendo, tal seja o fim do agente, apresentar-se o

crime de supresso do estado de filiao) . Observava Carrasa
que, quando o agente fica de alcatia, na expectativa de que
outrem recolha o exposto, e assim procedendo para, no caso
contrrio, reassumir o dever de assistncia, no h crime, da estatsticas no confirmam essa alegao; e desde que se oferea, a
"salvo de qualquer indiscrio vexatria, com garantia de segredo
" absoluto, um refgio ao filho que a me no pode onservar consigo,
" o resultado benfico o mesmo, seno maior: as solteiras desenca" mlnhadas ou as casadas infiis, para as quais a maternidade uma
expiao, ficaro tranqilas, recobraro o gosto pela vida, escaparo
" mrbida obsesso do crime, perante a certeza de que o futuro de
seu filho est garantido, sem que sua prpria segurana seja com prometida ou ameaada. Saivam-se, ao mesmo tempo, a me e 0
filho, sem os inconvenientes da ro d a ... No exprime bem a reali dade o pretexto de que a roda deve ser mantida como salvao
"para os casos de honra comprometida: a experincia demonstra
"que relativamente raros so tais casos, e que na sua quase totali dade as crianas so lanadas roda por pais ou parentes que se
querem ver livres delas, para se forrarem aos trabalhos da criao
* e s despesas da manuteno, ou por desamor, ou por indolncia,
ou por misria. E, sendo assim, a substituio da roda pelo reco Ihlmento no apresenta os inconvenientes argldos. Enfim, como
prova recente de que essa substituio aproposltada, a est o
"que tem sucedido depois da criao do Juizo de Menores, sendo
grande o nmero de mes pobres que, em vez de lanarem seus
fllhlnhos roda, dirigem-se ao juiz e lhe pedm a internao na
Casa dos Expostos, com o direito de os retirarem, quando puderem
e quiserem . .. Estatsticas levantadas em Frana, onde a questo
da supresso da roda foi muitp controvertida, provam que a roda
contribui para aumentar o abandono de menores da primeira In fncia, facilitando a que o faam mes que no tm motivos de
misria ou de desvio para se desfazerem dos filhos. Verificou-se
** at que certas mes expunham os filhos na roa com a esperana
de se fazerem alugar ali como amas de leite, e ganharem assim
" alguns francos custa dles, dando-se desse modo uma especulao
imoral... E tambm a roda no tem a decantada Influncia pre ventlva sbre o infanticdio. As Ilhas Britnicas oferecem a pro psto uma estatstica interessante. Na Inglaterra, onde no
existem rodas, a mdia de acusaes por infanticdio, em um in-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

432

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H uitchia

da a ausncia de perigo in concreto. 27 No, mesmo sentido,

H a f t e r e G a u t i e r . Diz o primeiro: O perigo pode ser exclu
do por uma dissimulada vigilncia. ( Die Gefahr kann
durch heimlich Bewachung urttf Bedbachtung aus der Feme
ausgeschlossen sein. ) E o segundo pondera: II y a des cas
dabandon qui nimpliquent aucun danger ou presque pas
danger, p. ex., Vabandon dun enjant sur le seul d1une demeure ou Von sait de faon certaine quil sera recueilli. Con
trria, entretanto, a opinio de P a n n a i n : 28 . . de notar -se que, no exemplo citado, a infrao da relao de guarda
ou a violao do dever de cuidado j se apresenta com o fa to da apreenso do sujeito passivo por parte do transeunte
e que com isto j se concretiza o evento de perigo, seja por que o transeunte pode ser um louco, um bbedo, um stiro
ou outra espcie de depravado, seja porque pode, logo de pois, arrepender-se ou querer evitar incmodos, resolvendo,
por sua vez, abandonar a vtima. Nem a excluso in concre to de tal eventualidade, por ter-se averiguado a honestidade
do transeunte, exclui o crime, desde que in abstracto exista
a possibilidade de perigo. Deve atender-se, porm, a que,
st

program m a,

p. e., S 1.381:

Cosicch se taluno sponga

un

infante in qualche luogo o v e abbia ragione di sperare che la carit

i una. persona delerm inata o anche indeterm tnaa sa per raccoglierlo

poscia anzich allontanars rimanga

vigilare nascostam ente

la creatura per veere se si avverano le sua sp e r a m e ; questo contegno

converte 1esposizione in un m om en tn eo deposito, e m ostrando chiaro
ch e non si avena in animo di abbandonare la creatura, m a si di
riprendersela quando nessuno se n e fo sse ingerito, elimina affatto
il dolo speciale d questo titolo.
ss Jn N uovo D igesto Italiano,

I, pg. 13.

tervalo de 20 anos, ol de um por milho de habitantes; ao passo

que na Irlanda, onde existem rodas, a mdia durante o mesmo
perodo foi de um por 280 mil habitantes. um erro, diz notvel
estadista, afirmar que a roda diminui o nmero de infanticdios:
esse crime s diminuir em razo do grau de civilizao e do bem -estar das populaes."

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l

A b ts.

| SEGUE
133

134

433

na espcie, indispensvel um perigo efetivo, e no uma vaga

possibilidade de perigo. Acresce que o elemento subjetivo,
aqui, a vontade consciente no sentido da produo do peri
go. Se este, no caso ocorrente, no se verificou, e se faltava
no agente o nimo ou conscincia de criar o perigo, incon
testvel a ausncia do crime.
Quanto ao elemento sub d: a incapacidade de bastar-se
a si mesmo pode ser absoluta e inerente condio normal
da vtima (como quando esta uma criana de tenra idade)
ou relativa ou acidental (pelo modo, lugar ou tempo de aban
dono, etc.). O termo incapaz, empregado na rubrica e no
texto do art. 133, no tem o mesmo sentido que em direito
privado, isto , pessoa inapta para os atos da vida civil: signi
fica a pessoa que, por qualquer motivo, no pode preservar
-se do perigo a que fica exposta pelo fato do abandono (im
possibilidade de proporcionar-se alimento, de invocar ajuda,
de mover-se, de orientar-se, etc.). o Hlflos, assim definido
por T h o r m a n n e O v e r b e c k (ob cit., pg. 46); toda pessoa
que, em determinadas circunstncias, no tem a possibi lidade de tomar as medidas necessrias prpria segu rana (jeder Mensch, der unter gegebenen Umstnden
nicht im Stand istf die zum seinern Schutz notwenigen
Massnahme zu ergreifen ). To incapazes so as crianas e
os loucos quanto, em determinadas condies, os velhos, os
paralticos, os cegos, os enfermos, os bbedos, etc. Como j
notamos acima, mesmo m homem plenamente vlido pode,
em particular conjuntura, ser incapaz de valer-se contra o
perigo (como quando, por exemplo, seja deixado em alto-mar,
cum simples escaler, ou no caso do alpinista inexperiente
abandonado na m ontanha). A incapacidade ser, portanto,
uma quaestio facti, nem sempre de soluo evidente, que o
juiz deve apreciar de caso em caso.
Por ltimo, quanto ao elemento sub e: o dolo distintivo
do crime em exame a vontade consciente de expor a perigo,
com o abandono contrrio ao especial dever de assistncia,
5.*

28

SAIR

K H H _

434

a jud a

N ls o n

INDICE I

| SEGUE

H u n g r ia

a vida ou sade do sujeito passivo.29 irrelevante o fim do

agente; mas, se constitui o dolo especfico de outro crime,
este que deve ser reconhecido, quando no seja o caso de
um concurso de crimes,
101. Consumao e tentativa. O crime de abandono se
consuma desde que, deixada a vtima a si mesma, fica ex
posta a perigo de vida ou de sade. Trata-se de crime
instantneo. Entende Manzini, entretanto, que se deve clas
sific-lo como eventualmente permanente, desde que il colp evolep oten d o riprendere o imprendere utilmente la custo
dia o la cura, continui ad astenersi . Ora, preciso no con
fundir a permanncia do efeito do crime com a persistncia
da atividade executiva alm do momento da consumao. No
crime de que se trata, a consumao se efetua com o ato ma
terial do abandono, que cria o eventus periculi, e a eventual
persistncia deste no exige do agente uma ulterior e con
tinua atividade de ataque incolumidade da vtima. Deixar
de retomar o derelicto no continuar a atividade de exe
cuo, pois esta cessa desde que o agente se separa da vtima,
de modo a no poder assisti-la.
O crime de abandono, em que pese a opinio contrria
de P a n n a i n , no daqueles qui unico actu perficiuntur ,
pois seu processo executivo fracionvel: o depsito da vti
ma e o gradativo afastamento do agente. Assim, pelo menos
no caso de abandono comissivo, perfeitamente possvel a
t e n t a t i v a . Se o agente surpreendido no ato do depsito ou
quando j est se distanciando da vtima, mas antes que
esta corra perigo, inegvel, o conatus. . . H um iter a per
correr, uma execuo progressiva, em cujo curso o agente
pode ser detido ou voluntariamente deter-se, o que vale
dizer: h uma fase de tentativa.
20

H a fte r

(ob. cit., pg. 52):

D em Tter m uss bew tesen werden,

ass er m it W issen und W illen sein O pfer in L eb en s-od er G esundh eitsgefah r gebraeht ist

SAIR

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C o m e n t r io s

ao

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C d ig o P e n a l A r t s ,

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134

435

102. Excluso do crim e. A ilicitude penal do abandono

pode ser excluda pelo estado e necessiade (segundo a re
gra geral). O dever de assistncia, por mais imperioso que
seja, no sobreleva o instinto de conservao. Deixa de ser
penalmente exigvel esse dever quando o seu cumprimento
colide com a necessidade de auto-salvao. Assim, um pai que,
a caar na companhia de um filho menor, atacado por um
bando de queixadas e trata de subir a uma rvore, deixando
a criana entregue sua prpria sorte, no ser por certo
um heri, mas tambm no um criminoso. O estado de
necessidade, porm, s existe quando o abandono o nico
recurso diante do perigo atual. No o constitui, por exemplo,
a extrema pobreza do agente ou a molstia contagiosa da
vtima, pois em tais casos deve ser solicitado o auxlio de
institutos de beneficncia ou de assistncia.
103. Casos qualificados. Os 1. e 2. do art. 133 pre
vem a hiptese em que do abandono resulta a morte d
vtima ou esta sofre leso corporal grave. O crime, em tais
casos, qualificado pelo resultado, sem perder o seu nomen
juris. Entende-se que os mencionados eventos so alheios
vontade do agente, embora previstos ou previsveis. Vejam-se
a respeito os ns. 10, 82 e 86.
104. Agravantes especiais. Nos incisos do 3. do arti
go 133, deparam-se agravantes especiais do crime: "I se o
abandono ocorre em lugar ermo; II se o agente as cedente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador
da vtima. Lugar ermo deve ser entendido no sentido
material ou geogrfico', o lugar habitualmente (quer de
dia, quer de noite), 3 no acidentalmente solitrio. o abgelegen oder gewhnlich unbelebt Ort (lugar isolado ou ha
bitualmente no freqentado ) , do Cdigo hngaro. o lu
gar normalmente privado de socorro; mas, entenda-se, de
modc relativo, pois, se absolutamente excluda a possibili
dade de socorro, o abandono passa a ser, evidentemente, meio

SAIR
436

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N l s o n H u n g r ia

executivo de homicdio. Para que haja a agravante, entre

tanto, necessrio que no momento do abandono o lugar
habitualmente solitrio no esteja, por exceo, freqentado,
pois, em tal eventualidade, deixa de apresentar-se a ratio
essendi da agravante, Isto , a maior gravidade do perigo
conseqente ao abandono, No caso inverso, isto , quando o
abandono se realiza em lugar que, no momento, acidental
mente no est freqentado (ex.: uma rua de centro urbano
a certas horas da noite), tambm justo que no se reconhe
a a agravante, pois o maior perigo s se apresenta efetiva
mente quando constante a relativa privao de socorro.
As outras agravantes especiais, englobadas no inciso n
do 3., tm o seu fundamento no carter mais imperioso
do dever de assistncia, quando se trata de qualquer das pes
soas a mencionadas: ascendente, descendente, cnjuge, ir
mo, tutor ou curador da vtima. A enumerao legal ta
xativa; no admite analogia. Assim, no ocorre a agravante
quando o agente , por exemplo, pai ou filho adotivo, pa
drasto ou enteado, sogro ou genro da vtima.
Qualquer das agravantes especiais importar o aumento
de um tero da pena (da pena aplicvel, se no fosse a ocor
rncia da causa de aumento: art. 50), e se concorrerem a
de lugar ermo com qualquer das outras, o juiz poder limi
tar-se a um s aumento (parg. nico do art. 50). O agente,
quando pai, marido, tutor ou curador da vtima, fica ainda
sujeito a pena acessria (art. 69, II e III, e parg. nico, II,
letras a, b e c, e III, letras a, b e c, e art. 70, II, e seu par
grafo n ico).
105.

Exposio ou abandono de recm-nascido "hcnoris

esta a modalidade do abandono de incapaz pre
vista como delictum privegiatum, no a rt. 134. J explicamos
que os verbos expor e abandonar esto empregados, no
texto legal, como equivalentes (n . 99). O privilegium legal
assenta na especfica considerao do motivo de honra. J
antigo Cdigo, com a alterao trazida pelo art. 132 do
causa".

SAIR

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C o m e n t Ar i o s

ao

INDICE I

C d io o P e n a l A r t s .

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134

437

Cdigo de Menores, reconhecia na cawsa honoris uma ate

nuante especial. M a d u r e i r a d e P i n h o (no Prefcio a O novo
Cdigo Penal e a Medicina Legal, de L e o n d i o R i b e i h o ) de
clara no compreender a razo por que o Cdigo suprimiu
a honoris causa no conceito do infanticdio e a mantm para
tornar privilegiado o crime de abandono de recm-nacido.
Pura crtica de superfcie. Esquece-se o ilustre professor de
que, em direito penal, os critrios lgicos, muitas vezes, tm
de ceder aos critrios polticos. A concesso do privileghim,
na espcie, um estmulo para que o agente no v at a
ociso do recm-nascido, isto , at a prtica de um male
fcio mais grave. Se nele o instinto de piedade no sufi
cientemente forte para mov-lo ao sacrifcio da prpria hon
ra, que prefira, ento, entre os dois males, o menor, porque
a pena lhe ser grandemente atenuada. Em face da clusula
para ocultar desonra prpria , o sujeito ativo do crime so
mente pode ser a me que concebe extra matrimonium ou,
quando muito, o pai adulterino ou incestuoso. No gozar
do privilegium nem mesmo o marido da mulher infiel que
abandonar o neonato adulterino, pois a desonra, em tal caso,
no dele, mas da esposa. Ficou, assim, abolido o critrio
ampliativo do Cdigo anterior, que reduzia especialmente a
pena do abandono quando praticado para salvar a honra
prpria ou da mulher ou da me, da filha adotiva ou irm .
A causa honoris deve ser presumida juris tantum em
qualquer caso de prole aviltante (ilegtima, espria, adulterina), ainda mesmo que a concepo do recm-nascido tenha
resultado de estupro. Deve ser, porm, excludo o favor le
gal no caso em que, sob a capa de escrpulo de honra, se
disfarce um injustificado orgulho, qual seria, por exemplo,
o da mulher que, tendo sido desposada pelo seu sedutor,
abandonasse o filho recm-nascido, s porque este viria ates
tar o coito pr-matrimonial. No se poderia igualmente reco
nhecer a honoris causa no caso de intercedente anulao do
casamento de que resultou a concepo da vtima. bem de
ver ainda que no pode invocar o motivo de honra a mulher

SAIR

438

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N l s o n H u n g r ia

j decada no conceito pblico ou o indivduo de notria

impudncia,
O sujeito passivo do crime singularizado: somente pode
ser o recm-nascido. Segundo a ratio que informa o art. 134,
o limite de tempo da noo de recm-nascido o momento
em que a livrance se torna conhecida de outrem, fora do
crculo da famlia, pois, desde ento, j no h mais ocultar
desonra.
Quanto ao mais, tem aplicao aqui, exceptis excipiendis} o que dissemos sobre abandono de incapaz, devendo no
tar-se que, se, em correspondncia com a realidade, a inca
pacidade de autodefesa do recm-nascido presumida de
modo absoluto, a efetividade do eventus periculi deve ser
reconhecida in concreto.
Omlsa&o de
socorro

Art. 135. Deixar de prestar assistncia,

quando possvel faz-lo sem risco pessoal, a crian
a abandonada ou extraviada, ou a pessoa inv
lida ou ferida , ao desamparo ou em grave e
iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o
socorro da autoridade pblica:
Pena deteno, de um a seis meses, ott
multa, de trezentos cruzeiros a dois mil cruzeiros.
Parg. nico. A pena aumentada de
metade, se da omisso resulta leso corporal de
natureza grave, e triplicada, se resulta a morte.

DIREITO COMPARADO Cdigos: italiano, art. 593; suio,

art. 127, 2.a alnea; francs, arts. 347 e 475, n. 12; espanhol, art. 578,
ns. 9 e 11; holands, art. 450; noruegus, 242, 3.ft alnea; portugus,
art. 346; polons, art. 247; dinamarqus, 3 253; tcheco-eslovaco, 5 280;
argentino, art. 108; chileno, art. 494, ns. 13 e 14; boliviano, art. 574;
peruano, arts. 182 e 183; uruguaio, art, 332; colombiano, arts. 395
e 396; cubano, art. 450; venezuelano, arts. 437 a 440.
BIBLIOGRAFIA G uaknem, /I delitto di omissione di soccorso,
1937; Di Vico, Uomesso impedimento di un evento, in Annali di

AJUDA
C o m e n t r io s

ao

C digo P enal A r t .

135

439

Diritto e Processo Penale, 1933, pgs. 704 e segs.; S a b b a tin i, Obbligo

di fare rispetare la legge e obbligo de impedire Vevento dannoso o
pericoloso, in Foro Italiano, 1935; A n t o l i s e i , Omissione i soccorso,
in Rivista Penale, 1936, e Lobbligo di impedire levento, in Rivista
Ital. Dir. Penale, 1936; V a n n i n i , I reati commissivi mediante
omissione, 1916; M a n z in i, lit. cit.; a l t a v i l l a , in Trattato de F l o r i a n ;
J a n n it t i, lit. cit.; S a l t e l l i - D i F a l c o , lit. cit.; I r u r e t a G o y e n a , lit. cit.;
E u s b io G m ez, lit. cit.; A lim e n a (B.), lit. cit.; M a g g io re , lit. cit.; C a l o c e r o , Dei reato di inolenza colpevole, in Enciclopdia d e P e s s t n a ,
vol. 2 , parte 2.a; R e d s l o b , Die kriminelle Unterlassung, in Strafrechtlche Abhandlungen, 1906, fase. 70; H o p fn e r , Zur Lehre von Unter
lassungsdelikte, in Zeitschrift f. die ges. Strajrechtwiasenschaft,
vol. 36; M assak i, II momento esecutivo dei reato, 1923; M om m sen,
ob. cit.; F a l c h i, Diritto Penale Romano, 1932; F e r r in i, Esposizione
storica e dottrinale dei diritto penale romano, in Enciclopdia de
P e s s in a , 1905; S c h i a p f o l i , Diritto Penale Canonico, in Enciclopdia
de P e s s in a , I, 1905; P a n n a in , Omissione di soccorso, in Nuovo Digesto
Italiano, EX.
COMENTRIO
106.
Histrico. Com a amplitude de conceitos que lhe
atribui o direito moderno, o crime de omisso de socorro era
desconhecido nas antigas legislaes. Entre os romanos, vi
gorava o princpio geral de que nullum crimen patitur is,
qui non prohibet, cum prohibere potest (Dig., 50, 17, 109).
Em casos excepcionais, entretanto, impunha-se, sob ameaa
da pena capital, o dever jurdico de intervir para evitar um
crime contra outrem. Assim, no caso dos militares e dos
escravos, que eram obrigados, com risco da prpria vida, a
defender seus praepositi ou domini (Dig., 49, 16, 3, 22; qui
praepositum suurn protegere noluerunt, vel deseruerunt, oceiso eo, capite puniuntur; Dig., 29, 5; " Servi quotiens ominis suis auxilium ferre possent, non debent saluti eorum
suam anteponere. )

Com o direito cannico, afirmou-se o dever genrico de

sclidariedade humana, e j o Decreto de G raciano declara
va: Qui non repellit a socio injuriam, si potest, tam est in
vitio quam i!le qui ja cit. Entre os prticos, no entanto, con-

SAIR
440

t t U M ld

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N lson H u n gria

firm ava-se o critrio rom anstico, e J u u s C lahus (Practica

Criminalis, Sent. V, quaestio 87) ensinava: de jure civile

nemo tenetur obviare delicto .

Nas primeiras codificaes penais, o conceito da incri
minao foi, de novo, se ampliando, embora sempre limitado
o dever de assistncia ao caso de periclitao de outrem por
motivo de crime. No Regulamento toscano de polcia puni
tiva, de 1853, foi que apareceu, pela primeira vez, a norma,
posteriormente generalizada, do dever jurdico de assistncia
a quem quer que se encontre em perigo, seja qual for a ori
gem deste.
No Brasil, o Cdigo monrquico no contemplava o cri
me de omisso de socorro, e o Cdigo de 90 (art. 293, 2.)
limitava-se a punir o fato de quem encontrando recm -nascido exposto, ou menor de sete anos abandonado em
lugar ermo, no o apresentar, ou no der aviso autori11dade pblica mais prxima .
107.
Conceito do crime. Na atualidade, o direito tende,
cada vez mais, a socializar-set isto , a orientar-se no sentido
da solidariedade civil e humana. Eloqente atestado dessa
nova diretriz o preceito do art. 135 do nosso Cdigo de 40,
inspirado nos mais recentes cdigos penais do mundo civi
lizado. incriminada a simples absteno de uma conduta
socialmente til, qual seja a assistncia aos periclitantes.
De par com o neminem laedere, tornou-se obrigatria a aju
da aos que, embora sem nossa culpa, se encontrem em si
tuao de perigo, de que no podem defender-se. O que era
mero dever tico passou a dever jurdico. E foi o direito pe
nal, de sua exclusiva iniciativa, demonstrando a erronia dos
que lhe atribuem uma funo meramente sancionatria, que
erigiu em norma coercitiva esse mandamento cristo de
caridade.

O Cdigo brasileiro no se limitou, como alguns Cdigos

estrangeiros, a considerar a violao dessa norma como uma

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

C o m e n t Ar io s

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INDICE I

C digo P enal A r t .

| SEGUE
135

441

simples contraveno: deu-lhe carter de crime, reconhecen

do, assim, a sua gravidade.
No art. 135, o dever de assistncia j no est ligado,
como no contedo do crime de abandono de incapaz, a rela
es jurdicas especiais: qualquer pessoa est adstrita a so
correr, desde que lhe seja possvel sem risco pessoal, crian
a abandonada ou extraviada ou pessoa invlida ou ferida,
ao desamparo ou em grave e iminente perigo , ou a pedir,
nesses casos, o socorro da autoridade pblica . 80 Trata-se
de um crime de perigo, caractensticamente tal: a ocorrncia
do eventus periculi, ora presumido pela lei, ora devendo ser
reconhecido in concreto, basta para que se apresente o summatum opus. Sob outro aspecto, um crime instantneo:
consuma-se no momento e no lugar em que se verifica o inadimplemento do dever de assistncia. Como crime omissivo
prprio ou de pura omisso, no admite tentativa: ou o agen
te se abstm do socorro, e o crime se consuma, ou no h
crime algum. Non datur tertium, No possvel, na espcie,
um comeo de execuo parcial,
108. Elementos do crime. So estes os extremos da omis
so de socorro (indolenza colpevole ou omissione di soccorso,
dos italianos; Imstichelassen, dos autores suos):
a) o encontro de criana abandonada ou extraviada,
ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e
iminente perigo;

b) omisso de assistncia ao periclitante ou de solici

tao dela autoridade pblica;
so A l t a v i l l a , comentando o art. 593 do Cdigo italiano, a que
Corresponde, embora com menos amplitude, o art. 135 do Cdigo
brasileiro, assim se exprime: La disposizione in esame consacra un
altssimo dovere etico di fratellanza umana: non pi dovere specifico
di tutela o di cura, nascente da un dovere giuridico, o da una situazone di fatto che ha creato, perch accettato, in dovere i assistenza, ma una particolare situazione imposta dagli eventi dalla
Quale non possitnle evadcre.

SAIR
442

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N lson H ungria

c) possibilidade dessa conduta alternativa sem risco

pessoal;
d) dolo.
Nas hipteses de criana abandonada ou extraviada e
de pessoa invlida ou ferida, ao desamparo", o perigo pre
sumido juris et e jure; ao passo que, na hiptese restante, o
perigo deve ser apreciado in concreto, isto , cumpre seja de
monstrado que a pessoa se encontrava em grave e iminente
perigo .
No h identidade de situao entre a criana abando
nada e a extraviada. Abandonada se considera a criana que,
incapaz de autopreservao, e interrompido o vnculo de as
sistncia da parte de quem lha devia, fica entregue sua
prpria sorte. Se, em relao aos crimes previstos nos arts. 133
e 134, o abandono meio executivo, j no tocante omisso
de socorro um fato preexistente conduta do agente, ou,
como se costuma dizer, um pressuposto do crime. Extraviada
se diz a criana que, perdendo o contato ou vigilncia dos
que lhe devem proteo, desorienta-se, no sabendo voltar
companhia destes ou procurar lugar seguro. Uma criana
pode estar, ao mesmo tempo, abandonada e extraviada, ou
somente abandonada ou somente extraviada.
Pessoa invlida toda aquela que, entregue a si mesma,
no pode prover a prpria segurana, seja isto por suas pr
prias condies normais ou por acidente (velhos, enfermos,
aleijados, paralticos, cegos, e tc .).
Pessoa ferida a que, por ato de outrem ou dela pr
pria (caso de tentativa de suicdio) ou acidentalmente, so
freu uma leso no corpo, de modo a acarretar-lhe uma per
turbao funcional geral ou local. No importa que o feri
mento seja leve, desde que, embora passageiramente, reduza
a vtima situao de no poder valer-se a si mesma, ense
jando-se, assim, a agravao do perigo. A pessoa invlida ou
ferida deve achar-se ao desamparo, isto , privada de socorro
e incapaz de obt-lo por si mesma; ou em grave e iminente
perigo. grave e iminente o perigo que ameaa atualmente

SAIR

AJUDA

INDICE I

ComentArios ao C digo Penal A rt. 135

| SEGUE
443

a vida da pessoa ou, de modo notvel, a sua incolumidade

fsica ou fisiolgica.
Aquela que encontra o periclitante fica adstrita a uma
assistncia direta ou indireta', deve prestar pessoalmente o
socorro, dentro das possibilidades concretas, ou solicit-lo
autoridade pblica; mas a alternativa nem sempre depen
der do seu puro arbtrio, pois, do contrrio, em certos ca
sos, poderia frustrar-se o escopo da tutela penal. Se a si
tuao do periclitante no admite mora na prestao do so
corro, claro que seria intil o aviso autoridade pblica,
e a injustificada absteno de assistncia direta constituiria
o crime.
O texto legal deve ser interpretado de modo a evitar
uma ilao absurda. S excludente do crime o aviso au
toridade, quando a assistncia desta possa tempestivamente
con jurar o perigo. 81 Suponha-se o caso de um ferido encon
trado a grande distncia de povoado, a esvair-se em sangue:
deix-lo a si mesmo, para ir pedir a interveno dos. . . caratrineiros de Offenbach, importaria, indiscutivelmente, o cri
me de omisso de socorro,
A autoridade pblica a que se refere o art. 135 aquela
a quem incumbe especialmente intervir no caso (autoridade
31 A l t a v i l l a (ob. clt., pg. 224): La legge d facolt di scelta:
socorrere o are immediato avviso aliAutorit. questa la norma
generale, si guni nella scelta el mezzo non vi anno per il
pericolante, non vt ubbio che si possa scegliere inifferentemente
luna o 1altra. Ma se invece soccorso smponga per la sua urgensa e Vavviso aliAutorit non pu che giungere tardiamente, noi
pensiamo che per lo spirito informatore i questo articolo (art. 593
do Cdigo italiano) non vi sia lbert di scelta." No mesmo sentido
M a n z in i (tb. cit., pg. 3 1 0 ) : O cumprimento do dever de assistncia
'indireta no supre o inadimplemento do dever de assistncia di reta. Quando se faz necessria a assistncia imediata, e se se
" pode prest-la, est-se obrigado, antes de tudo, a cumprir esse
dever. Se, ao contrrio, abandona-se o periclitante, para ir dar
" aviso autoridade, incorre-se na sano penal, posto que no se
tenha agido com dolo.

SAIR
444

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N ls o n H u n g ria

policial, funcionrio de assistncia pblica, juiz ou comis

srio de menores, etc.).
Como j dissemos, o preexistente estado de perigo se en
tende alheio vontade do agente. No comete o crime em
Questo o indivduo, por exemplo, que, depois de ferir outro,
vulnerandi ou necandi animo, ou culposamente, deixa-o pri
vado de socorro: responder ele, conforme o caso, por leso
corporal (dolosa ou culposa) ou tentativa de homicdio, ou,
se a vtima vem a morrer, por homicdio (dcloao, preterdoloso ou culposo), to-somente, de notar-se que, em caso de
culpa, a omisso de socorro por parte do autor do ferimento
causa de especial aumento e -pena ( 1. e 7., respecti
vamente, dos arts, 121 e 129).
O terceiro requisito do crime a possibilidade de pres
tao de soporro (direto ou indireto) sem risco pessoal. A lei
no obriga ningum a ser heri ou santo, isto , a sacrificarse por amor do prximo. O estado de necessidade, como em
outros crimes, segundo a regra geral, exclui, na espcie, a
ilicitude penal. Mesmo aquele a quem incumbe, especial
mente, o dever de assistncia ao periclitante, no cometer
o crime, se se abstm para evitar risco pessoal. O texto da
lei incondicional quando se refere a risco pessoal, de modo
que, aqui, no prevalece a regra do 1. do art. 20. O risco
deve afetar a pessoa fsica: no exculpar a omisso, se ape
nas patrimonial ou moral.
Finalm ente, o elem ento subjetivo do crime em exam e
a vontade consciente e livre de no prestar o possvel socorro
a quem o agente sabe nas condies previstas no dispositivo
legal. O crim e s punvel a ttulo de dolo, direto ou even
tu al. O erro exclui o dolo: se as circunstncias so de m olde
a im pedir o conhecim ento da situao do periclitante (fa
zendo o agente supor, v. g . , que se trata, no de um a pessoa
inanim ada ou abatida por ferim ento, m as a repousar ou a
dorm ir tranqilam ente), nenhum a a responsabilidade de
quem passa sem acudi-la. irrelevante o m otivo determi
nante do crim e (salvo para a m edida da p e n a ): pouco im-

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l

| SEGUE
Art. 136

445

porta que seja a indiferena ou o egosmo, a pressa ou a

pusilanimidade.
109. Concurso de agentes. Se duas ou mais so as pes
soas presentes que recusam socorro ao periclitante, respon
dem todas pelo crime, segundo a regra geral; mas, qualquer
delas que preste o socorro, exime as outras. H, no caso,
tuna obrigao solidria. Note-se, porm, que, se aquele que
rai prestar o socorro insuficiente para faz-lo com xito, os
outros continuam obrigados e sua absteno criminosa.
110. Casos qualificados. Tal como no abandono de in
capaz ou no abandono de recm-nascido honoris causa", o
subseqente evento leso corporal de natureza grave ou
morte qualifica a omisso de socorro (no caso de pessoa
ferida, deve entender-se que a leso haja adquirido natureza
grave em conseqncia da falta de socorro). A propsito de
crime qualificado pelo resultado, vejam-se ns. 10, 82 e 86.

tratos

Art. 136. Expor a perigo a vida ou a sade

de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigiln
ciaf para im de educao, ensino, tratamento ou
custdia, quer privando-a de alimentao ou cui
dados indispensveis, quer sujeitando-a a traba
lho excessivo ou inadequado, quer abusando de
m eios de correo ou disciplina:
Pena deteno, de dois m eses a um ano,
ou multa, de quinhentos a cinco mil cruzeiros.
% 1. Se do fato resulta leso corporal de
natureza grave:
Pena recluso, de um a quatro unos.
. 2. S e resulta a m orte:
Psna. recluso, de quatro a doze anos.

SAIR
446

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N kleon H ungria

DIREITO COMPARADO Cdigos: italiano, arts. 571 e 572:

' alemo (modificado por lei de fevereiro de 1876), I 223, b; austraca,
413; noruegus, g 218; polons, art. 246; dinamarqus, art. 213;
peruano, arts. 134 e 185; venezuelano, arts. 441 a 443; boliviano, ar
tigos 504 e 537; suo, arts. 134 e 135; cubano, art. 450.
BIBLIOGRAFIA M an zin i, Trattato, vol. VII; M an fred in i, D e
litti contro la farniglia, in Trattato de F lo r ia n , 1934; C a l o g e r o , Abuso
dei m ezzi di correzione e disciplina e m altrattam enti in fam iglia o
verso i fan ciulli, in Trattato de C o g lio lo , vol. 2., parte 2.a; Alim ena
(B.), UaTjuso dei mezzi i correzione e disciplina e i m altrattam enti
in fam iglia o verso i fanciulli, in Enciclopdia de Pessina, vol. 9;
L u cch in i, Abuso ei m ezzi i correzione e disciplina , in Digesto Ita
liano; G e o ffr e d i, Abuso ei m ezzi di correzione e m altrattam enti in
fam iglia o verso i fanciulli, in Nuovo Digesto Italiano; C riv e lla ri,
Codice Penale, vol. 7; S ilb e r n a c e l e G a u tier, in Protokoll der zweiten
Expertenkom m ission, vol. II, pgs. 264 e segs.; L iszt-S ch m id t, lit, cit.;
H a fte r, ob. cit.; T horm ann e O verbeck, lit. cit.; F errin i, lit. cit.;
Mommsen, lit. cit.; F a lc h i, lit. cit,; S a l t e l l i - D i F a lc o , lit. cit.; L ongo.
Com m ento al Codice Penale Italiano, II, 1911; M aggiore, lit. cit.

COMENTRIO

111.
Histrico. A legislao penal da antiguidade no
contemplava o crime a que o nosso Cdigo d o nome de
m a u s tr a to s . O princpio de subordinao e disciplina nas
relaes domsticas era, pelo menos no contedo literal das
leis, de um rigor desmedido. Em Roma, a princpio, o p a te r fa m ilia s era, in d o m o su a , uma espcie de rei absoluto. Seu
direito de coerciso e represso, no tocante aos filhos, mu
lher e aos escravos, era chamado v ita e n e c is q u e p o t e s t a s . O
pai podia fazer do filho o que bem lhe aprouvesse. Eis o que
nos reporta D ionsio de H a licarn asso ; R o m u lu s o m n e m
p a te s ta te m i n f il iu m p a tr i c o n c e s s it, id q u e t o t o v ita e te m p o r e
s iv e e u m c r c e r e in c lu d e r e f siv e fla g e lla r e r siv e v in c t u m a d o p e
ra r s tic a d e tin e r e , siv e o c c id e r e v e lle t; e t ia m v e n e r e filiu m
p e r m is it p a tr i: q u in e tia m h o s c o n c e s s it p a t r i , u s q u e a d te r ti-

Nos tempos sucessi

vos, porm, sse arbtrio foi sendo limitado, e j M arciano poa m v e n d itio n e m e x f ilio q u a e s tu m fa c e r e .

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

COM ENTBlOS A o CDIGO PENAL

| SEGUE
AUT. 1 3 6

447

dia dizer: Patria potestas in pietate debet non atrocitate consistere, o advento do cristianismo ainda mais abrandou a
disciplina domstica. No podia esta ir alm da vis modica.
Na Idade Mdia, a emendatio propinguorum podia ser exer
cida at mesmo pelo castigo corporal, mas contanto que no
causasse a morte ou ferimento grave. Foi este o critrio que,
procedente do direito cannico, transfundiu-se no direito es
tatutrio: " Quibet possit uxorem, fmulos et filios de sua
familia verberare, percutere et castigare impune, ita tamen
quod non occidat aut membrum debilitei. Tambm aos preceptores era permitido o rigor da disciplina repressiva: De
magistris si aliquem ex discipulis suis castigando verberaverit
non solvat banum. Os prticos ensinavam: Dominus servum, pater filium, maritus uxorem, etc., castigare potest. Ju
dieis arbtrio relinquitur, quae moderata sit castigatio...
Castigare possunt (os titulares do direito- disciplinar), modo
non excedat castigationis trminos, alioquin de excessu puniantur
Os cdigos do sculo XIX, na sua maioria, no cuida
vam especialmente dos maus tratos ou castigos imoderados,
de modo que estes s se tomavam punveis quando ocasio
nassem leso corporal ou morte. No projeto de Cdigo fran
cs de 1810 havia a seguinte disposio que, entretanto, no
foi aprovada: As violncias e maus tratos que excedam os
limites de uma correo legtima, exercidos por tutores ou
tutoras, que no sejam os pais, sobre seus pupilos, ou por
preceptores ou preceptoras sobre seus discpulos, por pa tres sobre seus aprendizes, por carcereiros, guardas, etc.,
sobre as pessoas detidas, sero punidos com priso de onze
dias a dois meses, alm de multa de 50 a 200 francos, sem
prejuzo de penas mais graves, segundo as circunstncias.
O Cdigo Penal sardo foi dos primeiros a cuidar do fato como
crime autnomo (art. 514): Ogni abuso nei mezzi di correzione o di disciplina, che si commettesse dai genitori verso i
figli, dai tutori verso i minori, dagli istitutori o maestri verso
gli allievi o scolari, sar punibile cogli arresti, colVammenda

SAIR

t t U M ld

443

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N lson H ungria

o c o lV a m m o n iz io n e , s e c o n d o le c ir c o s t a n z e .

E acrescentava

no artigo seguinte: I c a t t iv i t r a t t a m e n t i d i u n c o n iu g e ver

so V a ltro , q u a n d o sia n o g r a v i o f r e q u e n t i, so n o p u n i t i co lV a m
m o n iz io n e , c o n

c o m m in a to r ia e g li

a r r e s ti in

ca so

i re-

c id iv a .

O Cdigo italiano de 89, entre os crimes contra a pes

soa, inclua, como entidades distintas, o a b u s o d e m e io s e
c o r r e o e os m a u s tr a to s (aplicados sem o a n im u s co r rig en i ) . O Cdigo Rocoo manteve a separao, mas coloca os dois
crimes no setor dos crimes c o n tr a a a s s is t n c ia fa m ilia r ,
subclasse dos c r im e s c o n tr a a fa m lia .
Entre ns, o Cdigo de 1830, na sua parte geral (art. 14,
n.c G), declarava justificvei o crime quando o mal eonsis tir no castigo moderado que os pais derem a seus filios, os
senhores a seus escravos, e os mestres a seus discpulos, ou
dsse castigo resultasse, uma vez que a qualidade dele no
seja contrria s leis .
O Cdigo de 90 aboliu o que restava da ju s t ific a t iv a ,
mas no incriminou especialmente os maus tratos ou o ex
cesso de disciplina. Foi o Cdigo de Menores, nos seus artigos
137 a 140, que declarou a ilicitude penal de tais fatos, quando
praticados contra m e n o r e s e 18 a n o s , mesmo quando cons
titussem simples p e r ig o vida ou sade do-sujeito passivo.
No art. 141 do mesmo Cdigo, era q u a lific a d o o crime se os
castigos imoderados, os maus tratos, a privao de alimen tos ou de cuidados, o excesso de fadiga causarem leso
corporal grave ou comprometerem gravemente o desenvcl vimento intelectual do menor, e se o delinqente podia
prever esse resultado. Posteriormente, os dispositivos in
criminadores foram enfeixados na Consolidao das Leis
Penais (incisos VI a X do art. 292).
112.

Conceito do crime e anlise dos seus lemsnios.

Cdigo atual engloba numa frmula nica, sob a rubrica

genrica de m a u s t r a to s t os crimes que a legislao revogada,
como vimos de ver, previa separadamente, com a nomencla-

SAIR

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C o m e n t r io s a o

NDICE

VOLTA

SEGUE

C dig o P e n a l A r t . 136

449

tura de castigos imoderados , "maus tratos, privao de

alimentos ou cuidados indispensveis e excesso de fadiga ,
e, no mesmo passo, ampliou a proteo penal: no somente
concedida aos menores de 18 anos, mas a todos quantos es
tejam sob a autoridade, guarda ou vigilncia do sujeito ati
vo, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia .
No se justifica a fragmentao do crime, desde que se trata
de fatos substancialmente anlogos e se comina a mesma
pena. Nem mesmo h distinguir-se, como faz o Cdigo ita
liano, entre castigos imoderados (abuso dei mezzi di corre
zione o. di disciplina) e maus tratos (maltrattamenti in fa
miglia o verso i fanciulli), para mais severo tratamento
penal dos ltimos. Embora infligidos corrigendi animo, os
castigos imoderados no deixam de ser maus tratos, e even
tualmente at mais graves do que os aplicados sem esse fim
especifico.
Alm disso, punindo-se menos gravemente os castigos
imoderados, o que acontece, na prtica, que todos os acusa
dos trataro de alegar esse motivo determinante, e dific
lima, em muitos casos, ser a prova em contrrio.
Perante o art. 135, pouco importa o fim do agente, desde
que, com os maus tratos, infringida a especial relao jur
dica que o liga ao sujeito passivo, e ficando exposta a perigo
a vida ou sade deste. O crime de maus tratos, segundo o
dito artigo, o fato de quem, dolosamente, expe a perigo
a vida ou sade de pessoa sob sua autoridade, guarda ou
vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou
custdia, quer privando-a de alimentao ou cuidados indis
pensveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inade
quado, quer abusando de meios de correo ou disciplina. A
especial relao intercedente entre os sujeitos ativo e passivo
pode ser de direito privado ou de direito pblico ou adminis
trativo. Seja dito de passagem que no pode ser sujeito ativo
do crime o marido em relao mulher, pois esta no se
acha para com aquele na situao especfica a que alude o
s.

as

SAIR
450

K H H _

a jud a

INDICE I

| SEGUE

N l s o n H u n c r ia

art. 136: sua companheira, e no sua subordinada (artigo

240 do Cdigo C ivil).
Se inexiste a relao vinculativa mencionada no texto
legal, o crime ser o do art. 132, de carter eminentemente
supletivo. Trata-se de crime de contedo mltiplo: pressu
posta a violao do dever especial que liga o agente vtima,
o meio executivo tanto pode ser a privao de alimentos ou
de cuidados indispensveis, ou a sujeio a trabalho exces
sivo ou inadequado, quanto quaisquer vias de fato que con
cretizem excesso de correo ou disciplina (neste ltimo caso
pressuposto, no agente, como bvio, o jus corrigendi vl
disciplinandi),
Tambm na espcie se apresenta, como no caso de aban
dono de incapaz, um crime prprio: o sujeito ativo somente
pode ser quem exerce autoridade, guarda ou vigilncia sobre
o sujeito passivo, para o fim de educao, ensino, tratamento
ou custdia. Sobre a relao de autoridade, guarda e vigi
lncia, veja-se n . 100. Educao compreende toda atividade
docente destinada a aperfeioar, sob o aspecto intelectual,
moral, tcnico ou profissional, a capacidade individual. En
sino tomado, aqui, em sentido menos amplo que o de edu
cao: a ministrao de conhecimentos que devem formar
o fundo comum de cultura (ensino primrio, ensino prope
dutico) . Tratamento abrange no s o emprego de meios
e cuidados no sentido da cura de molstias, como o fato con
tinuado de prover a subsistncia de uma pessoa. Finalmente,
custdia deve ser entendida em sentido estrito: refere-se
deteno de uma pessoa para fim autorizado em lei. Assim,
o crime em questo praticvel por piais, tutores, curadores,
diretores de colgio ou de institutos profissionais, professores,
patres, chefes de oficina ou contramestres, enfermeiros, car
cereiros, em relao, respectivamente, aos filhos (menores),
pupilos, curatelados, discpulos, fmulos (menores), oper
rios (menores), aprendizes, enfermos, presos. Cumpre notar
que, no tocante a empregadores e empregados (menores),

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

C om zntAhios ao C dioo P e n a l A r t . 136

| SEGUE
451

h legislao especial extrapenal, podendo ser cumuladas as

sanes penais e as administrativas.
As duas primeiras modalidades do meio executivo tm
carter omissivo; a privao de alimentos e a privao de
cuidados indispensveis. No necessria a recusa total de
alimentao (que, dadas as circunstncias, poderia at reve
lar o animus necandi) : basta que a vtima seja privada da
alimentao estritamente suficiente, de modo a fazer periclitar a sua vida ou sade.
Cuidados indispensveis so os que constituem o mnimo
necessrio preservao da vida ou sade da pessoa de que
se trata. Estaria faltando aos cuidados indispensveis, verbi
gratia, o pai que deixasse o filho dbil sem agasalho durante
o rigor do inverno, ou o privasse de tratamento mdico, sa
bendo-o necessitado dele. Trabalho excessivo ( beranstregung ou surmenage des enfants ou subordonns, dos autores
suos) o que supera as foras da vtima. Trabalho inade
quado o imprprio relativamente s condies da vtima.
Sobre os trabalhos legalmente proibidos aos menores entre
14 e 18 anos (os de idade inferior no so admissveis nas in
dstrias em geral), veja-se a Consolidao das Leis do Tra
balho.
Por ltimo, refere-se o art. 136 ao abuso de meios de corro ou disciplina, isto , a inflio de castigos exorbi
tantes, o mau uso ou o uso excessivo, aberrante, do jus corrigendi ou disciplinandt, Nas hipteses anteriores, o agente
procede por grosseria, irritabilidade, esprito de malvadez,
prepotncia, dio, cupidez, intolerncia; mas nesta ltima
hiptese tem ele um fim em si mesmo justo, isto , o fim
de corrigir ou de fazer valer a sua autoridade. bem de
ver, porm, que o justo fim no autoriza o excesso de meio.
Este que a lei incrimina. Nada justifica o excesso, nem
mesmo a incorrigibilidade ou insubmisso do sujeito passivo.
pressuposto do crime, na modalidade em exame, que o
agente tenha a faculdade de usar meios corretivos ou disclplinares para com a vtima (ex.: pai em relao ao filho, tutor

SAIR
452

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N l s o n H tjngria

em relao ao pupilo, mestre em relao ao aluno, vigilante

de presos em relao a estes).
Repita-se que o dispositivo penal no impede o jus corrigendi, mas apenas o seu exerccio imoderado. A ao ser
inicialmente lcita: s o ulterior excesso crime. O direito
de corrigir, notadamente a emendatio propinquowm (disci
plina familiar ou domstica), como j vimos, tinha em outros
tempos, mesmo aps o declnio do poder discricionrio do
paterfamilias romano, uma grande amplitude. Entre ns,
no h meio sculo, a disciplina familiar e a escolar ainda
se exerciam impunemente com a vara de marmelo e a frula.
Ao que se conta, os alunos do famoso Colgio do Caraa, ao
tempo do Imprio, chegaram a conhecer a chibata. . .
Tais processos pedaggicos, porm, esto hoje radical
mente condenados. Como diz M a n z i n i , a reprovao da vio lncia, como meio de educao, generalizou-se pelas naes
civilizadas, pois que irrita ou deprime, ao invs de corrigir
ou ajudar; suscita o dio ou repulso, ao invs de manter
o afeto e a confiana; fomenta a hipocrisia, atrofia a d.gni dade, paralisa a vontade, ocasiona, em suma, uma verda" delra runa psquica (e, s vezes, tambm fsica), da qual
bem poucos podem refazer-se depois de libertos de to bes tial e furibunda disciplina . Em plena Idade Mdia, alis,
como lembra Comfayr, j os pedagogos de Port-Royal pro
clamavam: Les chtiments jettent tout dans la tristes se, et
le degot achve de tout perdre." Na atualidade, vedado
tudo quanto ultrapassa a vis modica, a leve percusso, e se
o fato expe a perigo a sade da vtima, entra na rbita do
ilcito penal.
J no vigora o preceito de S a l o m o , segundo o qual
iHrga tribuit sapientiam . . . Nem mesmo tolerado o vuU
nusculum. No que respeita disciplina escolar, no se pode
ir alm da advertncia, da admoestao, da censura, da sus
penso das aulas, da expulso da escola, da excluso de exa
mes. O que exceder da pode no constituir crime, mas ser,
pelo menos, um ilcito administrativo.

SAIR

AJUDA

INDICE I

C oment Abios ao C digo P enal A rt. 136

| SEGUE
453

O testo legal fala em correo ou disciplina, e no o faz

empregando os dois vocbulos como sinnimos. Se todo meio
de correo disciplinar, nem todo meio disciplinar corre
tivo, podendo limitar-se coerciso, sem nenhum fim de
emenda.
O crime de maus tratos, em qualquer de suas modali
dades, crime de perigo: necessrio e suficiente para sua
existncia o perigo de dano incolumidade da vtima. Se
gundo observa H a f t e b (ob. cit., 14), "der Taier muss einem
Zustand bei seinen Opfer bewirkt haben, der den Eintritt
einer Gesundheitsschdigung erwarten und besorgen lsst
(isto , o agente deve ter criado para a vtima uma situao
que faa esperar ou temer a supervenincia de um dano
sade ). Se ocorre efetivo dano, cumpre distinguir: se se
trata de leso corporal de natureza leve (excludo, claro,
o animus vulnerandi), o crime persiste como maus tratos na
sua forma simples; se se trata, porm, de leso corporal de
natureza grave ou de morte, o crime qualificado, na confor
midade dos 1. e 2. do art. 136. Entende-se que os ventos
qualificativos so pfeterdolosos: se abrangidos pelo dolo do
agente, o crime passa a ser o de leso corporal dolosa ou
homicdio doloso (consumado ou tentado).
O elem ento subjetivo ou dolo especfico do crim e em
questo a vontade consciente de m altratar o sujeito passivo,
de m odo a expor-lhe a perigo a vida ou sa de. O dolo, quanto
ao contedo de perigo, pode ser direto ou eventual. Basta,
com o diz H after , que o agente sich der gefhrden Folgen
seines Verhaltens bewusst sein und sie in den Kauf genommen haben muss" (i. , esteja consciente do efeito de perigo
e lhe assuma o risco) .

O Cdigo no subordina a incriminao dos maus tratos

sua habitualidade; mas, em certos casos, somente com esta
poder apresentar-se o eventus periculi, indispensvel ao cri
me. Fora de tais casos, a reiterao dos maus tratos consti
tuir crime continuado.

SAIR
454

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N ls o n H ungria

Na sua modalidade de privao e alimentos ou cuidados

indispensveis e sujeio a trabalho excessivo ou inadequado,
o crime permanente. Nos demais casos, pode eventualmente
assumir o carter de permanncia (ex.: um pai, corrigendi
animo, mantm o filho fortemente amarrado ao p de uma
cama, ou prolonga excessivamente a sua segregao no
quarto escuro ) .

SAIR

I PRIiu

R AJUDA

INDICE

APNDICE

VOLTA

SEGUE

SAIR

3 AJUDA

INDICE

VOLTA | SEGUE

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

O ARBTRIO JUDICIAL NA MEDIDA DA PENA *

SUMRIO: Fundamento e indiviualizao da pena o posi
tivismo jurdico e a escola clssica Tendncia transacional prag
mtica A justia do caso concreto O art. 42 do novo Cdigo
Livre convencimento e certeza legal A funo do juiz criminai
Critrios para a concretizao da pena Antecedentes do ru
Personalidade do agente Intensidade do dolo ou grau da culpa
Motivos determinantes Circunstncias e conseqTicias do crime
Agravantes e atenuantes Algumas hipteses e respectivas so
lues: a) tentativa de homicdio; b) aberratio ictus ; c) furto
qualificado; d) furto simples; e) roubo; ) crime continuado
Concluses.
Fundamento e individualizao da pena

O novo Cdigo Penal brasileiro uma conciliao, no

sentido pragmtico, entre postulados e critrios que, do ponto
de vista terico, no se acomodariam, talvez, nem mesmo no
caminho para o cu. O nosso legislador de 40 alheou-se
crena no carter teleolgico das verdades acessveis ao
homem e evitou certas solues de lgica pura, para construir
no terreno oportunstico e arbitrrio da utilidade prtica. A
pena continua a ter por fundamento a responsabilidade mo
ral, mas no s retribuio ou reao tico-jurdica, segun
do o pensamento hegeliano: , tambm, defesa social. A sua
irrogao permanece condicionada imputabilidade psquica,
mas o seu fim no apenas o restabelecimento do direito
violado: , no mesmo passo, a tutela da vida em sociedade.
A idia de justia aliada poltica de defesa sccial.
*
Conferncia pronunciada na Faculdade de Direito de Recife,
em 9 de dezembro de X941, in Revista Forense, Rio, 1942, vo!. 89.
pgs. 5 e segs,
.

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N lson H ungria

Afeioada exclusivamente idia de justia, a pena so

mente pode ser considerada um contragolpe do crime, um
mal pelo m al. Da o postulado clssico de que o mal da pena
deve ser proporcionado ao mal do crime. O que importa,
principalmente, o crime na sua gravidade objetiva, e no
o seu autor. O crime a parte objecti, e no o crime a parte
subjecti. Critrio primrio e decisivo a aestimatio delictU a
aestimatio sontis no entra em linha de conta, seno secun
dariamente. Se um crime se apresenta, materialmente, igual
a outro crime, os respectivos autores merecem a mesma pena.
Para males iguais, penas iguais. a lei de Talio estilizada.
a justia de superfcie. a justia rudimentar da balana,
que equilibra quantidades e no qualidades. a justia que
v os fatos humanos mas ignora as almas. a justia se
gundo os velhos moldes e, para que no diz-lo, segundo a
concepo popular ainda dominante.
O positivismo penal e a escola clssica

Com este critrio objetivista ou de apreciao ab externo,

no se duvidou, para servir ao extremado individualismo do
sculo XIX, que as penas podiam e deviam ser micrometricamente prefixadas na lei, sem nenhum ensejo ao arbtrio
judicial. bem conhecida a impugnao que a esse sistema
de dosimetria legal da pena ops o chamado positivismo pe
nal. Proclamou este a necessidade de uma radical mudana
de princpios e de formas. A expresso culpa moral um
vanilquio. A psique humana no escapa ao causalismo uni
versal . O livre arbtrio uma iluso. A vontade no causa
de si mesma: apenas d o que recebe. O crime um fata
lismo natural. Ao invs de responsabilidade moral deve-se
falar em responsabilidade social ou legal, de cunho pura
mente objetivo: o homem responsvel porque vive em socie
dade. A pena no pode ser aplicada como castigo, nem
se lhe pode atribuir funo tica: apenas um meio prtico
de defesa social contra a delinqncia. Sua funo mera-

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raente preventiva. Deve ser medida, no segundo a gravida

de do crime, mas conforme a temibilidade ou periculosidade
cio criminoso, apreciado atravs de sua constituio fisiopsicolgica e do seu grau de adaptabilidade vida social.
Como no h dois criminosos iguais, a pena no deve ser
predeterminada pelo legislador, mas individualizada pelo juiz,
pois s este que tem diante de si, na sua realidade viva e
palpitante, o autor do crime, o elemento humano dos casos
concretos.
De um reprovado excesso, porm, pretendia-se passar a
cutro. Ao excesso de objetivismo substitua-se o excesso de
-ubjetivismo. A escola clssica focalizava o crime e deixava
na sombra o criminoso; a escola positiva invertia as posies:
o criminoso era trazido para o palco, enquanto o crime ficava
na retrocena. O classicismo fazia do crime uma entidade
abstrata, e outra coisa no fazia do criminoso o positivismo,
que, com as suas generalizaes apressadas, achou de clas
sificar aprioristicamente tipos de delinqentes, na absurda
tentativa de comprimir a infinita variedade do psiquismo
humano dentro de um quadro esquemtico.
Tendncia transacional pragmtica

Na ulterior evoluo jurdica, entretanto, afirmou-se a

tendncia transacional. O direito penal alheou-se a demasias
e unilateralismos. No reza em cartilhas ortodoxas. No
conhece outra lgica alm da que serve sua prpria fina
lidade. Aceita o que lhe parece til, sem cuidar se racio
nalmente verdadeiro. Faz filosofia, ou aceita um dado cien
tfico, ou atende conscincia da multido, ou faz poltica
conforme se lhe afigure mais consentneo com os objetivos
que se prope.
o direito penal unitarista e pragmtico.
o direito penal do novo Cdigo brasileiro.
No seu contexto, retificando-se mutuamente, entrosam-se
a doutrina clssica e a doutrina positiva. Acende-se uma

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N lson Hungria

vela a C a r r a r a e outra a F e h r i . As divergncias apaziguam-se no sentido da proporo e da justa medida, segundo a

lei pitagrica. As antteses aglutinam-se numa sntese. O
objetivismo e o subjetivismo aliam-se, interpenetram-se, for
mando um bloco inscindvel.
O ponto de culminncia desse esprito de conciliao
o relativo aplicao da pena. A frmula unitria j foi
assim fixada: retribuir o mal concreto do crime com o mal
concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso.

Ao ser cominada in abstracto, a pena individualizada obje

tivamente, mas, ao ser aplicada in concreto, no prescinde
da sua individualizao subjetiva. Aps a individualizao
convencional da lei, a individualizao experimental do juiz,
ao mesmo tempo objetiva e subjetiva. conservada a prefixao de mnima e mxima especiais; mas, suprimida a di
viso dos graus intermdios, o juiz pode mover-se livremente
entre aqueles, para realizar a justia do caso concreto .
A Justia do caso concreto

No regime do Cdigo de 90, o juiz, depois de identificar

o tipo de crime e fazer o cmputo das agravantes e atenuan
tes legais, estava inexoravelmente adstrito a solues prede
terminadas no texto frio dos artigos penais. A graduao da
pena, rigidamente estabelecida a priori, operava-se por sal
tos bruscos. Cada grau importava uma quantidade certa e
inflexvel de pena, em flagrante desproporo, para mala
cu menos, com a do grau precedente; de modo que a passa
gem de um grau para outro obrigava o juiz, quase sempre
a impor uma pena inadequada, excessivamente severa ou
excessivamente benigna. Com o novo Cdigo, porm, o juiz
deixa de ser um contador mecnico, para tornar-se o rbitro
consciente da durao ou quantidade da pena. Em certos
casos, compete-lhe mesmo escolher a qualidade da pena
(quando penas diversas so cominadas alternativamente) e,
em outros, seu arbitrium boni viri pode substituir uma pena

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Ap ndic*

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por outra (arts. 129, 5., 155, 2., 170 e 175, 2.) ou ir
at o perdo judicial (arts. 140, 1., 176, 180, B.o, 240,
4., 249, 2,); mas na determinao do quantum da
pena que o seu poder discricionrio assume carter gen
rico ou sistemtico. Ao invs da lei operando sobre entidades
abstratas, vamos ter o juiz operando sbre realidades. No
mais a singela e sumria contraposio de um grau de pena
a um grau objetivo de crime; pois vai entrar na equao um
elemento de que o juiz, at agora, quase que se desapercebia:
o elemento homem, o agente do crime, a personalidade do
criminoso. A pena deixa de ser aplicada a modeios de f
brica em srie, para ajustar-se, de caso em caso, a um ente
humano, a um indivduo na sua personalidade real. o
critrio que, como diz C arn evale, atende a uma necessidade
intrnseca da prpria justia. ounicuique suum de U lfia n o.
O art. 42 do novo Cdigo

Amoldando-se ao critrio de individualizao subjetiva

da pena, o novo Cd.go, porm, no proclamou o puro arb
trio do juiz. Ficou a meio caminho entre dois sistemas opos
tos: o da liberdade mxima e o da legalidade lgida. O
arbtrio judicial ilimitado, o retorno ao plenum arb.trium
medieval seria perigoso. certo que o juiz moderno dispe
de mentalidade bem diversa da que dominava nos tribunais
da Idade Mdia; mas lio da experincia que todo poder
sem controle tende fatalmente para sua prpria hipertrofia.
Com o arbitnum judieis a coberto de limitaes, estaria
ameaada a prpria unidade do direito.
O que o novo Cdigo consagra, no seu art. 42, o arbitrium regulatum, o arbtrio temperado, o poder discricional
relativo. a relativa elasticidade da ao do juiz, para que
ste, retificando os critrios inevitavelmente genricos da
lei, possa distribuir a justia genuna e essencial, a justia
afeioada realidade cambiante dos fatos humanos, a jus
tia do caso concreto, numa palavra: a justia que se chama

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eqidade. E quando se diz eqidade, no se quer dizer ne

gao da lei ou mero capricho do juiz. A eqidade que o
direito consente e reclama no a que se inspira no varivel
sentimentalismo do juiz, mas a que se funda na boa razo
e no senso da justa medida. a eqidade que seria a da
prpria lei, se esta pudesse realizar o milagre de enfeixar em
suas frmulas a variedade caleidoscpica da vida. a eqi
dade que, no conceito de B e l l a v i s t a , se assemelha rgua
lsbica, suficientemente dctil para ajustar-se a todos os
relevos e depresses do objeto medido. a eqidade que
permite a avaliao conscienciosa e real daS modalidades ou
circunstncias particulares de cada caso, examinado na sua
complexidade fisiopsicolgica, e tanto pode resultar em brandura e perdo, como em severidade e acrscimo de castigo.
Livro convencimento e certeza legal

Para essa eqdiade que o novo Cdigo ^enal confia

na magistratura brasileira. E foi inspirado nessa mesma con*
fiana que o recentssimo Cdigo de Processo Penal unitrio,
em complemento do sistema do arbitrium, regulatum, inscre
veu no seu texto o princpio do livre convencimento do juiz
na apreciao das provas. Tambm, aqui, no se trata de
um discricionalismo irrestrito. No demais que eu repita
conceitos por mim expendidos, h j trs anos passados, em
defesa e explicao desse critrio processualstico Dizia eu,
ento: Houve um tempo em que a justia criminal se exercia
na cinformidade de dogmticas frmulas legais. S havia
uma lgica: a lgica da lei. S havia uma certeza moral para
os juizes: a que a lei subordinava, a priori, a certas condies
miudamente estabelecidas. A conscincia dos juizes descan
sava nos prefixos critrios legais. Ao invs da opinio concre
ta e relativa do juiz, a soluo formulada de antemo pela lei.
Era a f sagrada no prestgio mgico das frmulas, em que
se cuidava de codificar ou fossilizar as sugestes da experin
cia. As presunes legais prescindiam da necessidade da reai

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im p r i m i r

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convico do juiz. A verdade formal sobrelevava a verdade

material. A forma subvertia o fundo. Forma dat esse rei
era a ominosa mxima de deciso. Era o sistema chamado da
certeza legal. Nenhuma possibilidade de livre apreciao das
provas pelo juiz. Estava este adstrito a regras indeclinveis
e fatais. vista de certos elementos de prova, tinha de jul
gar o fato provado, ainda que outra fosse a sua convico; e
no podia considerar o fato provado, no obstante sua convic
o em contrrio, se no ocorresse um certo minimitm de
prova. A lei traava ao juiz no somente as normas gerais so
bre a credibilidade das provas, como tambm as regras par
ticulares prprias a cada um dos meios probantes admitidos
em juzo. Havia uma tarifa legal de provas. A confisso era
considerada regina probationum: provava a imputao ainda
mesmo contra a evidncia de outras provas. Contra documen
tos no se admitia prova testemunhai. Acumulavam-se den
tro da lei os artifcios la preveno dialtica. A certos ind
cios era atribudo decisivo valor probante, dispensada a lgica
comum em tom o dos casos concretos. O cui prodest sceliis, is
fecit, o semel malus, semper malus e outras falibilssimas
presunes assumiam o cunho de verdades apodticas.
Em data relativamente recente, C a e m i g w a i t i assim de
fendia o sistema legal de provas , correlato do processo
inquisitrio: " . . . introduziu ele a distino entre a certeza
moral do homem, que se forma de qualquer modo e arbi trariamente, e a certeza moral da lei, que se funda sobre a
ndole racional da prova e sbre os dados gerais e constantes
da analogia e da experincia, que somente a sabedoria da
lei est em condies de apreender e conhecer. Era ainda
um resqucio da velha superstio do amnis potestas a Deo,
atribuindo lei do Prncipe o condo divino do acerto per
ptuo. Era ainda o superficialismo da crena na constncia
dos dados da experincia, como se a estha fsse dado atingir
o campo inacessvel das verdades definitivas. Com o advento,
porm, do processo contraditrio, em que se assegurou livre
ensejo plenitude da defesa dos acusados, o sistema medieval

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Nlsok Huncki

esboroou-se como um edifcio construdo na areia. A verdade

material voltou a triunfar sobre a artificiosa verdade formal.
Foram relegadas para o museu do pensamento humano
muitas das velhas regras apriorsticas do processo penal. Foi
abolida a preordenada hierarquia das provas. Foram exila
das da processualstica penal, eomo teratologias jurd cas,
as presunes ou fices legais de culpa. Com a nova estru
tura do processo, j no havia lugar para as desconfianas e
restries preventivas da lei. Os juizes foram restitudos
sua prpria conscincia. A convico dles, em face dos pro
cessos, passou-se a formar-se livremente, apreciando as provas,
em cada caso ocorrente, segundo o seu entendimento e racio
cnio. O famoso aforismo de B a c o n , de que a melhor lei a
que menos arbtrio deixa ao juiz , foi renegado, reconheeendo-se que repelir o arbitrium judieis, para dar-se prevalncia
aos critrios estandardizados da lei, era incidir no desmarca
do absurdo de tratar igualmente coisas desiguais. O juiz dei
xou de ser um autmato, um aplicador mecnico de frmulas
legais, para ser um livre pesquisador da verdade material,
guiando-se pelo seu prprio critrio e sua prpria igica.
Deixou-se de temer o arbtrio do juiz, pois o juiz moderno,
evangelizado na doutrina dos direitos do homem , dispe
de aquisies morais que o no deixam confundir-se com os
ferrenhos e prepotentes juizes medievais. Mudam m-se as
situaes: ao invs da certeza moral da lei, a certeza moral
do homem; ao invs da teoria formal, a teoria material das
provas; ao invs dos rgidos critrios legais, o livre convenci
mento do juiz. Foi o Cdigo de Processo Penal da culta Ale
manha um dos primeiros a proclamar o novo princpio: S bre o resultado das provas decide o juiz segundo o seu livre
convencimento deduzido do complexo dos elementos do pro cesso. { ber das Ergebnis der Beweisaufnahme entscheidet
das Gericht nach seiner freien, aus dem Inbegriffe der Verhandlung gescfipften berzeugung. )
Livre convencimento, como se v desse preceito da lei
germnica, no quer dizer puro capricho de opinio ou anar-

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quia na apreciao das provas. O juiz livre na apreciao

das provas, mas no independente destas. No se trata de
dar ensejo a julgamentos incontrolavelmente arbitrrios, mas,
sim, lgicos, realsticos, desprendidos de qualquer preconcei
to legal no reconhecimento da verdade material. No est o
ju i dispensado de motivar a sua sentena. E nisto, precisa
mente, reside a suficiente garantia do direito das partes e do
interesse social. A deciso do juiz est sujeita a recurso para
o tribunal superior e a motivao dela justamente que ofe
rece matria de censura aos seus possveis erros e defeitos,
quer do ponto de vista lgico, quer do ponto de vista jurdico.
A liberdade de convencimento no significa que o juiz possa
alhear-se ao contedo da prova aduzida no processo, -lhe
vedado, assim, julgar extra-autos, segundo sua cincia par
ticular ou pela notoriedade do fato, uma vez que tal notorie
dade no se apresente como resultado mesmo da prova. Con
tinua defeso o julgamento de credulitate ou ex informata
conscientia. Permanece em vigor o princpio de que quod non
est in actis non est de hoc m undo... Mas, dentro dos autos,
no exame das provas coligidas, no est o juiz adstrito a
nenhuma fictio juris ou a critrios prefixos. No campo dos
fatos humanos, a correspondncia estatstica de um dado
efeito a -ima dada causa no autoriza a proclamar-se como
um axioma que escc efeito se dai, mpretenvelmente, sem
pre que ocorrer essa causa. Se as prprias leis fsicas, as mais
ncontestadas, so relativas e esto sujeitas a retificaes,
no se compreende que a lei social adote prvios critrios
invariveis e hirtos para tratamento de fatos do homem, que,
embora idnticos na sua aparncia, podem ser profundamente
diversos na sua essncia, no seu sentido e finalidade. No sis
tema do livre convencimento, a lei abdica no juiz a funo de
raciocinar. Ter o juiz uma ampla liberdade de ao na
indagao e reconhecimento da verdade material que base
indeclinvel de uma justia consentnea com a evoluo
jurdica. No lei de um povo civilizado a que desconfia dos
jyzes que a vo aplicar, procurando restringir-lhes a liber s.*

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N lso n H un gria

dade de convico e julgamento. Urge que restituamos os

nossos juizes inteira coragm de si mesmos, plenitude
de sua conscincia, que no pode continuar a ser supliciada
no leito de Procsto dos esteretipos e padres legais.
A funo do juiz criminal

Perante o novo direito brasileiro, o juiz criminal , assim,

chamado a exercer o seu nobre ofcio com a sua prpria
conscincia, com o seu prprio raciocnio, com a. sua livre
crtica. J no ser um intrprete escolstico da lei, um
aplicador de justia tarifada, um rgo de pronunciamento
automtico de frmulas sacramentais; mas uma conscincia
livre a regular destinos humanos. preciso acentuar, en
tretanto, que a responsabilidade do juiz vai ser incompara
velmente maior do que aquela que atualmente lhe cabe. J
no ter na lei o Chernoviz para todos os casos, o vade mecum
para tdas as solues. Ter ele de ser um pouco pelicano,
a dar alguma coisa de si mesmo em cada um de seus julga
mentos. No poder limitar-se a silogismos de pura tcnica
forense, pois ter, tambm, de perscrutar a realidade dos
fatos humanos, descendo da turris burnea das abstraes
do direito para rastrear caracteres e almas no rs do cho
da vida. No ter, certo, a faculdade de formar direito
novo, margem da lei; no poder abstrair os ensinamentos
da doutrina e da jurisprudncia; mas far sentir, ao lado
da lei e do direito cientfico, a voz da prpria conscincia
e da conscincia, coletiva, diante da realidade de cada crime
e de cada criminoso. No apenas a identificao tcn.co-jurdica do crime, mas tambm a identificao psicolg.ca
do criminoso. Advirta-se par logo, porm, que no se trata
de fazer psicologia livresca ou erudita, mas psicologia que
todos ns sabemos fazer, psicologia intuitiva ou ensinada
pelo traquejo da vida, psicologia acessvel a todo homem
seijato e de perspiccia comum, embora ignorante dos biopsicogramas de K retschmeh ou dos processos catrticos de
F heud .

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Critrios para a concretizao da pana

Convm insistir, para sossego dos individualistas romn

ticos, que o arbtrio judicial concedido pelo novo Cdigo no
absoluto. No a antiga aequitas cerebrina, que de si mes
ma se alimentava. No um arbtrio que possa exercer-se
fora de vila e termo ou por ignavas rationes. No um arb
trio in extensum, ou d la drive, deixado ao mero impulso
do sentimento, merc da atrablis ou da euforia' do juiz;
mas um arbtrio limitado, moderado, controlado. O que se
pretende a individualizao racional da pena, a adequao
da pena ao crime e personalidade do criminoso, e no a
ditadura judicial, a justia de cabra-cega, o juiz a legibus
solutus, Para evitar que redunde em puro capricho o poder
dlscricional do juiz, a lei traa diretrizes ao seu exerccio. De
par com as agravantes e atenuantes e as causas e especial
aumento ou diminuio e pena, que no dependem do arb
trio judicial, funcionando ope legis, so fixados, embora em
frmula amplssima, os critrios segundo os quais deve o juiz
pautar a concretizao da pena. O art. 42 taxativo e no
meramente exemplificativo:
Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e perso" nalidade do agente, intensidade do dolo ou grau da culpa,
" aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime:
I, determinar a pena aplicvel, dentre as cominadas
alternativamente;
XI, fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da
pena aplicvel."
No pode o juiz adotar critrio algum de medida da
pena alm dessa rbita. Certamente, ser difcil imaginar-se
um elemento informativo que no esteja compreendido no
texto acima transcrito; mas, ainda que a versatilidade dos
casos concretos apresente algum outro, o juiz ter de
abstra-lo.
Como se v, a frmula do art. 42 unitria, no sentido
de que engloba, irreparavelmente, o critrio da individuali-

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t t U M ld

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NLSON HtTHGEIA

zago objetiva e o da individualizao subjetiva. No h

prevalncia de um sobre outro, mas conjuno, sincronismo,
entrosamento. A quantidade do crime e a qualidade do cri
minoso, o mal externo e o mal interno completam-se, inte
gram-se, fundem-se numa unidade orgnica, para a apre
ciao do juiz. Todos os fatores e elementos circunstanciais
do crime imputado, no seu duplo aspecto subjetivo e objetivo,
podem ser levados em conta pelo juiz, desde que lhe pare
am ponderveis, dentro do quadro do art. 42.
Segundo a c d e m em que so enumerados no texto legal,
so stes os elenentos a que o juiz deve ater-se:
a) antecedentes do ru;
b) personalidade do ru;
c) intensidade do dolo ou grau da culpa;
d) motivos determinantes;
e) circunstncias e conseqncias do crime.
Correspondendo necessidade da apurao de tais ele
mentos em cada caso concreto, o novo Cdigo de Processo
Penal, logo ao regular o inqurito policial, determina que,
de par com todas as provas que servirem para o esclareci
mento do fato e suas circunstncias , devem ser averigua
das a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista indi vidual, familiar e social, sua condio econmica, sua atitu
d e e estado de nimo antes e depois do crime e durante
ele, e quaisquer outros elementos, que contriburem para a
apreciao do seu temperamento e carter . No curso da
ao penal, o juiz, por sua vez, no poder descuidar de
suprir, tanto quanto possvel, quaisquer falhas da investiga
o policial, sendo-lhe facultada uma ampla atividade pro
cessual, independente de provocao das partes, no sentido
do esclarecimento integral do crime em si mesmo e em fun
o do seu autor.
Vamos discorrer, ainda que de relance, sobre cada um
dos elementos informativos acima referidos. Cumpre, porm,
que se faa uma advertncia preliminar: para o efeito da
medida da pena, h que distinguir entre as circunstncias

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

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judiciais, isto , as circunstncias que, na rbita do art. 42.

tm o seu reconhecimento e influxo deixados ao poder discricional do juiz, e as causas expressas de aumento ou dimi
nuio de pena. Estas ltimas dividem-se em duas classes:
a) circunstncias legais ou causas de obrigatrio aumento ou
diminuio de pena dentro dos minima e maxima cominados
in abstracto, e so elas as agravantes e atenuantes (accidentalia delicti) previstas nos arts. 44, 45 e 48 do Cdigo,
parte a reincidncia especfica, que disciplinada particular
mente (art. 47, n. I ) ; 6) causas especiais de obrigatrio ou
facultativo aumento ou diminuio de pena em quantidade
fixa (um sexto, um tero, metade, dobro, etc.) ou dentro de
determinados limites (um sexto at metade, um a dois ter
os, etc.). As causas sub b repartem-se, por sua vez, em dois
grupos, segundo sejam previstas na parte geral (arts. 12,
parg. nico, 20, 2., 22, parg. nico, 24, 2., 43, pargrafo
nico, 48, parg. nico, 51, 1. e 2., 53, 2. alnea, e 54
in fine) ou na parte especial (arts. 121, 1. e 4., 122, 129,
4. e 7., 133, 3., 135, parg. nico, 141 e parg. nico,
146, 1., 150, 2., 151, 2., 155, 1. e 2., 157, 2.,
158, 1., 168, l.o, 170, 171, 1. e 3., 175, 2., 187,
parg. nico, 208, parg. nico, 209, parg. nico, 221, 226,
244, parg. nico, 250, 1., 251, 2., 258, 263, 264, pargrafo
nico, in fine, 266, parg. nico, 267, 1., 268, parg. nico,
281, 4 285, 288, parg. nico, 295, 296, 2., 297, 1,
299, parg. nico, 312, 3., 317, 1., 332, parg. nico, 333,
parg. nico, 334, 2., 339, 1. e 2., 342, 2., 347, par
grafo nico, e 357, parg. nico). No clculo a fazer-se segun
do o art. 42, no devem entrar as circunstncias legais (agra
vantes ou atenuantes) e as causas de especial ailmento ou
diminuio, pois que aquelas e estas s sero atendidas, su
cessivamente, depois de apurada a pena-ba&e, isto , a pena
primacialmente fixada na conformidade do citado artigo. Por
outras palavras: o art. 42 traa critrios de orientao para
toda vez que o juiz tenha de exercer o seu poder discricional,
Isto , na fixao da pena fundamental in concreto e na ulte-

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rior ixao do aumento ou diminuio desta, quando no

haja limite de quota ou a quota possa variar, embora dentro
de determinados limites; mas no clculo da pena-base s
devem entrar as circunstncias judiciais (cabveis no quadro
do art. 42), abstradas as circunstncias legais e a causas
de especial aumento ou diminuio; pois, de outro modo,
umas e outras, entressachadas, funcionariam duas vezes,
isto , no clculo da pena-base e no clculo dos aumentos ou
diminuio subseqentes.
Feita esta observao prvia, passemos anlise do
art. 42.
Antecedentes do ru

Os antecedentes a que se refere o art. 42 so todos oi

fatos ou episdios da vita ante acta do ru, prximos ou lemotos, que possam interessar, de qualquer modo, avaliao
subjetiva do crime. Tanto os maus e os pssimos antecedentes,
quanto os bons e os timos. Em primeiro lugar, devem ter-se
em conta os antecedentes judiciais. As condenaes penais
anteriores, porm, sero abstradas, desde que importem o
reconhecimento da reincidncia, pois esta, se especfica, tem
disciplina especial, e se genrica, deve ser computada, c:m o
qualquer outra agravante, depois de fixada a pena-base.
Do contrrio, incidir-se-ia na censura do non bis in idem.
Segundo o livre convencimento do juiz, devem ser apreciados
os demais antecedentes penais: processos paralisados por su
perveniente extino da punibilidade antes da sentena final
irrecorrvel, inquritos arquivados por causas impeditivas da
ao penal, condenaes ainda no passadas m julgado,
sujeio a medida de segurana por fato no constitutivo de
crime (art. 76, parg. nico), processos em andamento, at
mesmo absolvies anteriores por deficincia de prova. Oa
antecedentes judiciais compreendem tambm os de natureza
cvel ou comercial (in exemplis: suspenso ou perda do ptrio-poder, condenao em ao de desquite, insolvncia frau-

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NDICE

VOLTA

A pndici

SEGUE
471

tulenta, falncia). Por outro lado, deve ser pesquisado, na

medida do possvel, o sistema de vida pregressa do ru, quer
do ponto de vista individual, quer do ponto de vista familiar
ou social. Deve ser o ru identificado, notadamente, no seu
ambiente social, no clima de moralidade em que se fez homem,
nas suas boas ou ms condies de educao. Cumpre indagar
se o crime praticado um episdio acidental de sua vida, ou
se um consectrio de sua propenso ou habitual orientao
para o mal e a indisciplina. Embora sem antecedentes judi
cirios, um indivduo pode ter uma vida pontilhada de des
lizes, de pequeninas infmias ou faltas morais, que revelam
neie um elemento mal-ajustado ordem social. Para que se
reconheam bons antecedentes ao ru, no basta que ele seja
sceleris purus: tambm necessrio que seja integer vitae,
Pode acontecer igualmente que um indivduo com antece
dentes judicirios j tunha praticado atos de benemerncia
ou de especial valor social. Ao juiz compete extrair-lhe a
conta-corrente, para ver se h saldo credor ou devedor.
Personalidade do agente

Quando se diz 'personalidade, quer-se dizer, antes de tudo,

carter, sntese das qualidades morais do indivduo. a psi
que individual no seu modo de ser permanente. O juiz deve
ter em ateno a boa ou m ndole do delinqente, seu modo
ordinrio, de sentir, de agir ou reagir, a sua maior ou menor
irritabilidade, o seu maior ou menor grau de entendimento
e senso moral. Deve retraar-Ihe o perfil psquico. Deve
procurar reconhec-lo no seu temperamento, na sua moralit
foncire (como diz S a leilles), quer em face do crime, quer
fora dele. por essa identificao psicolgica que se pode
apurar a criminosidade do ru ou a sua capacidade de delinqir, no se devendo, porm, confundir esta com a periculosidae, que critrio para a imposio de medida de segu
rana (arts. 76, n, II, e 77), de carter meramente preven
tivo, e no para fixao da pena, de cunho essencialmente

SAIR
472

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Nlson Hungria

repressivo. Como ensina P e t b o c e l l i , a capacidade de delinqir no a probabilidade futura de que o ru venha a

cometer novos crimes, mas o grau atual de rebeldia contra
a lei. A pena no pode ser irrogada pelo que pode acontecer,
mas pelo que j realmente aconteceu.
Intensidade do dolo ou grau da culpa

Por intensidade do dolo se deve entender a maior ou

menor afirmao da mens rea. O dolo tem uma escala, que
vai desde uma interveno mnima de conscincia e vontade
at o pleno domnio da inteligncia sobre a violao. Inten
sidade do dolo o grau de determinao consciente com que
se realiza a ao criminosa. Assim o dolo eventual um mi
nus de intensidade em relao ao dolo direto. Costuma-se
dizer que no extremo inferior da escala do dolo est o dolo de
mpeto e no extremo superior o dolo premeditado. No se
deve, porm, neste particular, proceder com um critrio apriorstico. Nem sempre a premeditao inci de maior criminosidade, da mesma forma que o impettis no revela, em todos
os casos, menor perversidade. O novo Cdigo no inclui a
premeditao entre as agravantes obrigatrias, deixando-a
entre as circunstncias inominadas ou indeterminadas do
art. 42, para ser apreciada, de caso em caso, pelo juiz. Havia
razes de sobra para tal critrio. Muito antes do advento da
Escola Positiva (que pleiteia o radical cancelamento da agra
vante da premeditao), j H o l t z e n e o r f f evidenciara que a
premeditao, ao contrrio do conceito tradicional, no reve
la, por si mesma, perversidade ou abjeo de carter, seno
resistncia idia criminosa. mais perverso aqule que
mata ex improviso, mas por um motivo imoral, do que aquele
que mata depois de longa reflexo, mas por um motivo de
valor moral ou social. O indivduo ponderado, cujo poder de
auto-inibio oferece resistncia aos motivos determinantes
de uma conduta anti-social, no mais capaz de crime do
que o indivduo impulsivo, que no sabe sobrestar antes de

AJUDA

SAIR

INDICE I

| SEGUE

A pndice

comear.

Segundo

c l s s i c a

473

d e fin i o

de

C a r m ig n a n i,

intervalo de tempo ( mora

frieza e calma de nimo (frigidus pacatusque

p r e m e d it a o c a r a c te r iz a -s e

habens) e a
animus) . O r a ,

p e lo

o p r i m e i r o e le m e n t o t u d o q u a n t o h d e m a is

a r b it r r io e in c o n c lu d e n t e . Q u a n to a o s e g u n d o , n o p a ssa ,
c o m o ju s t a m e n t e a c e n t u a C o s t a , d e u m a tr ib u t o d a p e r s o n a
lid a d e p s i c o f s i c a o u p s i c o f i s i o l g i c a d o a g e n t e , e n a d a t e m a
v e r c o m o p r o c e s s o v o lit iv o . A fr ie z a e c a lm a d e n im o u m
m o d o d e s e r d o t e m p e r a m e n t o . C o m fr i e z a e c a l m a d e n im o ,
t a n t o s e p o d e c o m e t e r u m c r i m e q u a n t o u m a a o n o b il s s im a
(F e r r i) .

Na

te n ta t iv a

a g r a v a n te , c u id o u -s e

de

de

r e a b il it a r

a m p lia r o

a
seu

p r e m e d it a o
c o n c e ito :

com o

d ev e ser

r e fe r id a n d o le m o r a l d o s m o t iv o s d e te r m in a n te s e e s c o
lh a d o s m e io s q u e t o m e m
execu o

d o c r im e .

m a i s f c i l o u m e n o s a l e a t r ia a

T a l c r it r io ,

p o r m , le v o u c o n c lu s o

l g i c a d e q u e s e d e v ia a b o l i r , p o r in e x p r e s s iv a e in t i l, a a g r a
v a n te e m q u e s t o , b a s ta n d o q u e se fo r m u la s s e m a g r a v a n te s
r e fe r id a s a o s m o t iv o s e

a o s m e io s e m p r e g a d o s

o u m od o de

-premeditao
(A lfr e d o ), na Relazione s o b r e

a d e fe s a q u e

execu o.
N o i m p e d i u o d e s c r d it o d a
lh e fe z R o c c o

o p r o je t o d o

a t u a l C d i g o it a l i a n o ( d e v e n d o n o t a r - s e q u e n o s a n t e p r o je t o s
n o f i g u r a v a e s s a a g r a v a n t e ) : Vi sarebbe ragione di escluderla, se la premeditazione non fosse altro che quella specie
di dolo che si contrappone al dolo dimpeto. Ma nel dolo vi
una scala, che sale per gradi, dal cosidetto dolo dimpeto,
alia riflessione normale, ed infine alia premeditazione. Questa aggiunge un q u i d p lu r is a quel grado di riflessione, che
comuns alia maggior parte delle azioni deUttuose M a s , q u e
o quid pluris a q u e se r e f e r e R o c c o ? P a r a Angioni, a tenso
do propsito at a fixao q u e c o n s t i t u i e s s e quid pluris,
e m c o t e jo c o m o g r a u d e r e fle x o c o m u m m a io r p a r te d a s
a e s d e lit u o s a s . O r a , s e m e lh a n te

tenso,

s o b r e s e r in a fe r v e l,

n o s ig n ific a o u t r a c o is a s e n o a c o n t in u a d a p r e d o m in n c ia

motivo mais forte ; d e m o d o q u e e s te ,

a p r e c i a d o n a s u a qualidade, p a r a d e le s e
do

s im , q u e d e v e s e r
d e d u z ir a m a i o r o u

SAIR
474

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NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

menor punibilidade do agente. Quando da elaborao do

projeto de Cdigo suo, com toda razo observou G a u t i e r :
La prmditation est un critre qui manque toui--fait de
jprdsion, puisque Von na pas pu, jusquici, se mettre daccord
sur le sens de ce m ot. Cest un critre extrmement incertain
aussi pour la raison que la prmditation, quon Ventende
dans lun ou dans Vautre sens, est toujours un fait purement
inirieur et qui peut fort bien ne pas se traduire par des actes
perceptibles, Cest de plus un critre faux et incomplet, en
se quil ne dnote pas avec certitude et dans tous les cas
sans exception un caractre criminei particvXirement dangereux. Entre ns, a premeditao tem adversrios decla
rados. Osm L o u r e i r o acentua e aplaude a tendncia mo
derna no sentido de proscrever dos cdigos a premeditao,
como agravante, por se confundir com o simples mecanis" m o da vontade criminosa, substituindo-se esta indicao
pela investigao dos motivos . C o s t a e S i l v a assim se pro
nuncia: Os modernos autores de psicologia criminal des piram a premeditao de sua antiga importncia. Hoje
ela nem sempre indica, na pessoa do delinqente, grau mais
elevado de depravao moral. C n d i d o M o t a F i l h o dos
que defendem ponto de vista diverso, na sua erudita mono
grafia Da premeditao; mas esta foi o canto de cisne da
velha agravante no direito brasileiro. A premeditao desco
nhecida dos Cdigos peruano, argentino, sovitico, dinamar
qus e polons. Os projetos G a l d i n o , S P e r e i r a e A l c n t a r a
M a c h a d o j a haviam abolido, quer como agravante genrica,
quer como agravante especfica. O novo Cdigo no tinha
outro caminho a seguir. Na viso de conjunto do fato cri
minoso in concreto, a premeditao poder eventualmente
ser levada em conta pelo juiz; mas deixou de ser uma cir
cunstncia obrigatria de exasperao de pena.
Tal como o dolo, a culpa tem igualmente a sua gra
duao, determinada pela maior ou menor previsibilidade do
evento lesivo. A escala sobe desde o grau mnimo da culpa
aquiliana ou a culpa levssima, a entestar com o caso fortuito,

SAIR

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NDICE

A p n d Ic e

VOLTA

SEGUE
475

fit a culpa consciente ou com previso, fronteiria do dolo

eventual. Mas, aqui, tambm, no se devem adotar critrios
prefixos. A culpa com previso pode revelar antenas menos
insensveis do que a culpa inconsciente. Ter-se previsto o
evento lesivo, mas esperando que este no ocorra, pode ser
menos grave do que no se ter previsto coisa alguma. No
foi, alis, por outro raciocnio que o nosso novo Cdigo, enjeitando o exemplo do Cdigo italiano, no incluiu entre as
agravantes obrigatrias a previso do evento no crime culposo.
Motivos determinantes

Motivos so os antecedentes psquicos da ao, a fora

propulsora da vontade atuante. Constituem, na expresso
feliz de S c h o p e n h a u e b , a causalidade vista de dentro . Os
motivos determinantes (motivos conscientes da ao) repre
sentam, no direito penal moderno, a pedra de toque do crime.
No h crime gratuito ou sem motivo, e no motivo que
reside, como diz V e h g a b a , a significao mesma do crime. O
motivo o adjetivo do elemento moral do crime. atravs
do porqu do crime, principalmente, que se pode rastrear
o valor psicolgico do criminoso e aferir da sua maior ou
menor anti-sociabilidade. Para a medida da pena, impres
cindvel ter-se em conta a qualidade dos motivos que impe
liram o indivduo ao crime. Desprezadas midas subdistines, os motivos podem ser classificados em duas grandes
categorias: motivos imorais ou anti-sociais e motivos morais
ou sociais, conforme sejam, ou no, contrrios s condies
tico-jurdicas da vida em sociedade. O amor famlia, o
sentimento de honra, a gratido, a revolta contra a injustia,
as paixes nobres em geral podem levar ao crime; mas o juiz
ter de distinguir entre esses casos e aqueles outros em que
o movens o egosmo feroz, a clera m, a prepotncia, a
malvadez, a improbidade, a luxria, a cobia, a auri sacra
fames, o mesquinho esprito de vingana, a empolgadura
dos vcios. na considerao dos motivos do crime que o

SAIR
478

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Htjngria

juiz h de sempre encontrar um critrio essencial na indi

vidualizao da pena.
Circunstncias e conseqncias do crime

As circunstncias so as modalidades da ao criminosa,,

particularmente no que respeita sua natureza, espcie
dos meios empregados, ao objeto, ao tempo, ao lugar, ati
tude ou estado de nimo do ru antes, durante ou aps o cri
me. Muito em ateno deve ter o juiz o comportamento do
ru contemporneo ou subseqente atividade criminosa.
Profunda a diferena, por exemplo, entre o assassino que
agiu com sangue frio e cinismo, regozijando-se, ou ficando
indiferente em face do cadver da vtima, e o homicida que
revela angstia e remorso. Bem diverso daquele que, de sua
prpria iniciativa, vai entregar-se priso, para prestar con
tas justia, o criminoso que, no obstante a evidncia dos
fatos comprovados, nega obstinadamente a autoria do crime,
ou procura embaraar a investigao da verdade.
Por ltimo, refere-se o art. 42 s conseqncias do crime,
isto , maior ou menor gravidade do dano ou perigo de
dano ocasionado vtima e o maior ou menor alarma social
provocado. Em face de todos esses elementos, unitariamente
apreciados, que o juiz ter de fixar o quantum da pena-base,
abstradas as agravantes ou atenuantes e as causas de espe
cial aumento ou diminuio. Pode acontecer que haja dis
crepncia entre os dados coligidos no processo: maus ante
cedentes do ru e motivo de valor social, abjeo de carter
e insignificncia do effectus sceleris, etc. Em tais condies,
deve o juiz balancear os prs e contras: se estes prevalecem,
deve a pena-base aproximar-se do mximo da pena in abstracto; se, ao contrrio, prevalecem aqueles, a pena-base
tomar a direo do mnimo; se uns e outros se equiparam, a
pena-base ser um termo mdio entre o mnimo e o mximo.
Fixada a pena-base, sobre esta, a seguir, ter de versar o
aumento ou diminuio decorrente das agravantes ou ate-

SAIR

AJUDA

INDICE I

Apndice

| SEGUE
477

nuantes, se houver, respeitados os minima e maxima da pena

cominada ao crime. Se ainda ocorre alguma causa de espe
cial aumento ou diminuio, versar esta ou aquela sobre
o quantum precedentemente fixado. O primeiro clculo (isto
, o clculo discricional, na conformidade do art. 42) feito
tendo-se em vista, necessriamente, a pena in abstracto; mas
cada aumento ou diminuio subseqente se far sobre o
quantum anteriormente concretizado. a aplicao da regra
do art. 50: A pena que tenha de ser aumentada ou dimi nuda, de quantidade fixa ou dentro de determinados limi" tes, a que o juiz aplicaria se no existisse causa de aumen to ou de diminuio.
Agravantes e atenuantes

Convm repetir que, no fixar a quantidade do aumento

ou diminuio decorrente de agravantes ou atenuantes, iso
ladas ou em concurso, ou de causas de especial aumento ou
diminuio varivel dentro de determinados limites, os cri
trios guiadores so ainda os do art. 42, aplicvel sempre
que o juiz tenha de usar sua faculdade de arbtrio.
Nos casos em que a quota de aumento ou diminuio
rgida ou fixa, o juiz nada mais ter a fazer do que adicio
n-la ou descont-la do quantum, precedentemente apurado.
Tratando-se de causas de especial aumento ou diminui
o, o juiz no fica adstrito aos mnimos e mximos da pena
tn abstracto, podendo transp-los, salvo, quanto ao aumen
to, os limites estabelecidos no art. 55 (isto , 30 anos para
as penas privativas de liberdades e cem mil cruzeiros para a
pena pecuniria).
No concurso de causas de especial aumento ou de causas
de especial diminuio previstas na parte geral, os aumentos
ou diminuies se faro cumulativamente, enquanto que, no
concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas
na parte especial, o juiz deve limitar-se a um s aumento ou

SAIR
478

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hunchxa

a uma s diminuio, dando prevalncia, todavia, causa

que mais aumente ou diminua (art. 50, parg. nico).
No concurso de agravantes e atenuantes, o critrio de
soluo marcadamente subjetivista; a pena deve aproxi mar-se do limite indicado pelas circunstncias preponde" rantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos
determinantes, da personalidade do agente e da reincidn
cia (art. 49). de notar-se, mais uma vez, porm, que a
reincidncia especfica tem disciplina peculiar, importando,
necessariamente, a aplicao da pena acima da metade da
soma do mnimo com o mximo (art. 47, n. I), e tal efeito
no pode ser impedido por quaisquer atenuantes concorren
tes: estas, de par com outras agravantes acaso tambm con
correntes e as circunstncias judiciais (art. 42), influiro
to-somente na fixao da pena alm da metade da soma
do mnimo com o mximo .
No cuida o Cdgo, expressamente, da equivalncia
entre agravantes e atenuantes concorrentes,'pois bvio que,
em tal caso, a influncia de umas neutralizada pela de
outras, de modo que como se no existissem.
Se concorre causa de especial aumento com causa de
especial diminuio, compensam-se as respectivas quantida
des e o saldo, se houver, a favor ou contra o ru, o que
subsistir para ser aditado ou subtrado.
Acontece, s vezes, que, em virtude de uma circunstn
cia especial, a lei estabelece, no j um aumento ou dimi
nuio da pena ordinria do crime, mas uma pna de espcie
diversa (exemplos: art. 129 e seus 1. e 3., art. 351 e seus
1. e 3.), ou uma pena da mesma espcie, mas indepen
dente da pena ordinr*a ou dentro de novos limites (exem
plos: arts. 121, 2., 129, 3., 133, 1. e 2., 155, 4., 227,
l. e 2.). Em tais hipteses, se ocorre somente a circuns
tncia que produz tal efeito, no h seno que aplicar a pena
autnoma cu de espcie diversa, segundo a regra geral do
ait. 42; mas, se concorrem outras circunstncias ou causa*

SAIR

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NDICE

VOLTA

A pndice

SEGUE
479

legais, o aumento ou diminuio delas resultante se opera,

no sobre a pena ordinria, mas sobre a pena independente
ou diversa.
O aumento de pena pelo cmulo jurdico, no concurso
de crimes (concurso formal, crime continuado, absrratio
ictus com duplicidade de resultado), deve operar-se depois
de fixada a pena para cada crime concorrente, como se no
houvesse o concurso. Somente depois desse clculo mlti
plo que se pode saber qual a pena nica in concreto a ser
aumentada. A reduo ou aumento por circunstncias co
muns a todos os crimes concorrentes deve fazer-se, previa
mente, sobre a pena-base de cada um deles separadamente.
No crime continuado, o aumento deve ser feito de modo que
a pena unificada seja inferior soma das penas dos crimes-membros, pois o instituto da continuao foi criado em favor,
e no em detrimento dos rus. Tambm no concurso formal,
a pena complexiva no deve ser igual ou superior soma dais
penas dos crimes concorrentes, salvo quando estes resultem
de desgnios autnomos, no obstante a unidade da ao ou
omisso. Admitir-se soluo contrria importaria abstrair-se
a razo de ser da unidade complexa, que a lei, no caso, reco
nhece, para tratamento diverso do estabelecido em relao
a o concurso material.
Algumas hipteses e respectivas solues

Formulemos, agora, algumas hipteses, para resolv-las

na conformidade das regras que vimos de expor.
A)

TENTATIVA DE HOMICDIO

Figure-se que certo indivduo, possudo de violenta emo

o, logo em seguida a uma injusta provocao, desfecha
tda a carga do seu revlver sobre o adversrio, que, entre
tanto, escapa ileso. Trata-se de uma tentativa de homicdio,
e dispe o art: 12: Salvo disposio em contrrio, pune-se a

SAIR

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480

NDICE

VOLTA

SEGUE

Nlson Hungria

tentativa com a pena correspondente ao crime consumado

diminuda de um a dois teros. Tem-se, pois, na espcie, de
comear por um processo hipottico, mediante o qual o juiz
deve determinar, in abstracto, dentro dos respectivos limites,
a pena que, segundo os critrios diretivos do art. 42, teria
de aplicar, se o crime se tivesse consumado. No exemplo
figurado, se o crime se consumasse, teramos uma das mo
dalidades de homicidium privilegiatum (art. 121, 1.), em
que ao juiz facultado reduzir de um sexto a um tero a
pena ordinria do homicdio simples. um caso de faculta
tiva diminuio especial de pena, de modo que o juiz no
est adstrito ao minimum prefixado na lei. Suponhamos que
o juiz, em face dos bons antecedentes do acusado, da sua
comprovada boa ndole, do arrependimento que revelou aps
o crime, etc., e na ausncia de qualquer agravante, lhe de
vesse- aplicar, ainda que tivesse atingido a meta optata, a
pena mnima do homicdio simples, isto , seis anos de reclu
so. Ser esta a pena-base, sobre a qual versar a reduo
de um a dois teros, determinada no art. 12. Admita-se que
o juiz, atendendo s circunstncias da tentativa em si mes
ma, entre as quais a de no ter sido cruenta, resolva des
contar a frao mxima, isto , dois teros: teremos a pena-base reduzida a dois anos de recluso. Finalmente, usando
da faculdade que lhe confere o 1. do art. 121, e orientan
do-se de novo pelos critrios do art. 42, poder o juiz ainda
diminuir de um tero esse quantum. E, assim, a pena con
cretizada ser de um ano e quatro meses de recluso. Em
condies idnticas, perante o Cdigo rte 90, o juiz estaria
obrigado, inflexivelmente, a aplicar a pena de quatro anos
de priso celular, evidentemente excessiva.
Figuremos outra hiptese:
B)

ABERRATIO ICTUS

Tcio desfecha tiros contra o septuagenrio Mvio. que

fica apenas ferido, mas acontecendo que um dos projetis

SAIR

AJUDA

INDICE I

A pndice

| SEGUE
481

tambm atinge e mata Caio, que estava junto' de Mvio.

um caso de aberratio ictus com duplicidade de resultado. O
novo Cdigo v na aberratio uma unidade simples (isto ,
um s crime doloso) ou uma unidade complexa, conorme
fique ou no inclume a pessoa visada. Se esta tambm
atingida, tem-se de aplicar a regra do concurso formal. Eis o
que dispe o art. 53: Quando, por acidente ou erro no uso
dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pes soa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atenden do-se ao disposto no art. 17, 3., 2,a parte. No caso de
ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofen der, aplica-se a regra do 1. do art. 51. Assim, no caso
figurado, Tcio responder por homicdio doloso consumado,
na sua forma simples, mas aumentada a pena de um sexto
at metade. Suponha-se que o juiz se convena de que h
equivalncia entre os elementos desfavorveis e favorveis
ao acusado: teria este agido por simples vingana, mas no
censurvel o seu curriculum vitae, e a execuo do crime
no se teria revestido de circunstncia indiciria de maior
perversidade. razovel, portanto, que a pena-base repre
sente um termo mdio entre o mnimo (seis anos) e o mximo
(20 anos) da pena in abstracto, ou seja 13 anos de recluso.
Em seguida, dentro do mesmo critrio de proporo, o au
mento da pena-base, dada a ocorrncia de uma das agra
vantes previstas no art. 44, II, letra i (ter o agente cometido
o crime contra velho ), deve ser uma quantidade igual ou
prxima metade da diferena entre 13 e 20 anos (grau
mximo da pena in abstracto), digamos trs anos. Sobre a
pena, assim concretizada, de 16 anos, ir versar o especial
aumento determinado no art. 53, in fine. Ainda pelo mesmo
critrio anterior, o quantum desse aumento deve ser uma
quota intermdia entre um sexto e a metade de 16 anos (isto
, entre dois anos e oito meses e oito anos), digamos, cinco
anos. Teramos, assim, a pena total fixada em 21 anos.

31

SAIR

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N lson Hungria

482

Suponhamos, no caso figurado, que, ao invs de uma

agravante, houvesse uma atenuante, por exemplo, a da menoridade do agente. Como tal atenuante do mais alto
relevo, e nada, alm do crime em si mesmo, deporia contra
o ru, o juiz poderia reduzir a pena-base at o mnimo da
pena in abstracto, isto , seis anos. O aumento especial seria
uma quantidade mdia entre um sexto e a metade de seis
anos, ou seja, dois anos. A pena total seria de oito anos.
Figure-se, agora, o seguinte caso:
C)

FUKTO QUALIFICADO

Tcio, penetrando na casa de Mvio, mediante arrombamento, dali subtrai um objeto valioso. Trata-se de um furto
qualificado, a que cominada a pena de recluso por dois a
oito anos, alm da multa de dois a 12 mil cruzeiros (art. 155,
4., n. I ) . Segundo se verifica dos autos, o acusado vim
indivduo de mau carter e pssimos costumes, degradado
pelos vcios, calaceiro, alm de ser um reincidente especfico.
H, porm, uma nota favorvel: o acusado sempre foi um des
protegido da sociedade, tendo nascido e crescido em meio m i
servel, sem nenhuma orientao para o caminho do bem.
Como reincidente especifico, a pena tem de ser fixada,
necessariamente, alm da metade da soma do mnimo com
o mximo abstratos, isto , deve ser superior a cinco anos de
recluso. O juiz, tendo em considerao a msera condio
de vida social do ru, poder limitar-se ao acrscimo de um
ms apenas' a esse prazo, e a fixar a multa no mnimo, abs
trada a periculosidade presumida (art. 78, n. IV), que s
diz cora a sucessiva imposio da medida de segurana a que
ficar sujeito o condenado aps o cumprimento da pena.
D)

FURTO SIMPLES

Suponha-se, a seguir, um caso de furto simples, cuja

pena in abstracto recluso por um a quatro anos e multa de

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AJUDA

NDICE

A pndice

VOLTA

SEGUE
483

Cr$ 500,00 a Cr$ 10.000,00. O valor da coisa subtrada mni

mo e o acusado primrio, demonstrando os autos que se
trata de um sem trabalho, levado ao crime apenas pela ten
tao de uma boa oportunidade (criminoso de emergncia).
Pode o juiz escolher entre as vrias solues que lhe oferece
o 2. do art. 155. Demos que ele opte pela metamorfose da
recluso em deteno, que ainda poder diminuir de um a
dois teros. Considerando as circunstncias especiais do caso,
fixar o juiz em um ano a pena-base de deteno e em dois
teros a especial diminuio desta, obtendo, assim, o resto
de quatro meses, que, com a multa, naturalmente aplicada
no mnimo, ser a pena total.
Suponha-se, porm, que entre as circunstncias do fato
se apresente a de ter sido o crime praticado durante o sos
sego noturno : o juiz ter de aumentar de um tero a pena-base (art. 155. 1.) e, em seguida, quanto deteno, fazer
a reduo de dois teros, ou fazer esta reduo e depois
aquele aumento: o resultado ser, em qualquer caso, cinco
meses e 10 dias (alm da multa de Cr$ 660,00, desprezadas
as fraes de Cr$ 10,00, de acrdo com o art. 9.).
Ainda uma outra hiptese:
E)

ROUBO

Tcio, Mvio e Caio, mediante prvio concerto, assaltam

a casa de Semprnio e, ali, enquanto um deles domina a
resistncia da vtima, apontando-lhe um revlver, os outros
subtraem as jias que encontram. um caso de roubo, com
duas causas de especial aumento de pena (art. 157, 2.,
ns. I e I I ) . Apura-se dos autos que Tcio reincidente espe
cfico, Mvio reincidente genrico e Caio, primrio. Tcio
e Mvio so indivduos de m casta, inimigos do trabalho e
propensos ao mal, enquanto Caio apenas um indivduo de
vontade fraca, scubo de Tcio e Mvio. Faamos os clculos
quanto pena de recluso, que cominada entre os limites
de quatro a 10 anos.

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K H H _

484

a jud a

INDICE |

| SEGUE

N lson H ungria

A pena-base, em relao a Tcio, deve ser superior a

sete anos (art. 47, n. I ) , podendo o juiz, de aerdo com o arti
go 42, fix-la, digamos, em oito anos.
Quanto a Mvio, a pena-base poder ser fixada, razoa
velmente, em sete anos.
Finalmente, no tocante a Caio, pode ser calculada em
quatro anos. Verifica-se do processo que Tcio foi quem orga
nizou e dirigiu o assalto, de modo que o Juiz, em razo dessa
agravante (art. 45, n. I), elevar a pena-base, digamos, a
nove anos.
Quanto a Mvio, em razo da reincidncia genrica,
poder o juiz fazer o aumento de um ano, resultando a pena
de oito anos.
Como ambas as causas de especial aumento de pena so
previstas na parte especial, o juiz pode limitar-se a um s
aumento (parg. nico do art. 50), dentro dos limites de
um tero at metade, estabelecidos no 2. do art. 157. Ad
mita-se que eie julgue razovel fazer o aumento de metade,
quanto a Tcio e a Mvio, e de um tero apenas quanto a
Caio, e, assim, teremos: Tcio condenado a 13 anos e seis
meses de recluso, Mvio a 12 anos, e Caio a seis anos e
oito meses.
No que respeita multa, devendo o juiz atender, prin
cipalmente (e no exclusivamente), situao econmica
dos rus (art. 43), poder ser fixada em Cr$ 3.000,00 para
Caio, Cr$ 4.000,00 para Mvio e Cr$ 5.000,00 para Tcio.
F)

CRIME CONTINUADO

Formulemos, por ltimo, uma hiptese de crime conti

nuado: X comete furto de gado na estncia de Y e, por ve
zes sucessivas, realiza o abigeato, sendo que, da ltima vez,
se faz acompanhar de dois auxiliares, para maior segurana
e proveito. Calculadas in concreto as penas dos crimes-membros (abstrada a circunstncia da continuao), verifica-se
que duas delas so, respectivamente, de recluso por um e

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AJUDA

INDICE I

A p n d ic e

| SEGUE
485

dois anos e a restante (dada a agravante do inciso n. I do

art. 45) de recluso por cinco anos. Sobre esta ltima ver
sar o aumento especial, decorrente da continuao, posto que
o quantum desse aumento no pode redundar numa pena to
tal que iguale ou ultrapasse a soma das penas dos- crimes-membros. Suponha-se que o juiz entenda no comportar o
caso o aumento mximo (dois teros), mas apenas o de um
tero: a pena total ser a de seis anos e oito meses de recluso
(afora m ulta).
Concluses
A ficam delineadas algumas solues que, na prtica,
talvez parecessem menos fceis. Por necessidade de sntese
da explicao, teve esta de assumir carter um tanto esquemtioo; mas longe de mim o intuito de aconselhar ou inculcar, em relao ao arbtrio judicial, maiores restries que
as prescritas na lei. No possvel enfeixar em frmulas
constantes para todos os casos a extensiva funo que o
novo Cdigo Penal atribui ao juiz. Apenas procurei aduzir,
de par com as genricas diretrizes legais, alguns critrios
lgicos e prticos sobre o modus faciendi da mensurao da
pena, mas sem querer estandardiz-los. Na soluo de cada
caso concreto, h de forosamente entrar a alma, o contngente pessoal do juiz, para dizer, margem de indues
de lgica abstrata na exegese dos textos legais, a justia
moldada na realidade humana, plasmada na carne viva dos
que delinqem.

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3 AJUDA

INDICE

VOLTA | SEGUE

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

AINDA SOBRE A APLICAO DA PENA*

Arts. 44, 45, 48, 49 e 50 do Cdigo Penal

Ao tratarmos do arbtrio judicial na medida da pena ,

sustentamos que o art. 42 do novo Cdigo Penal serve ao
objetivo de fixao de uma pena-base, sobre a qual devero
versar os aumentos ou diminuies decorrentes das agravan
tes ou atenuantes obrigatrias (arts. 44, 45 e 48) ou das
causas de especial aumento ou diminuio , quando umas
ou outras existam. Entendemos que esse o critrio lgico,
ditado, alis, pelo art. 50, que no distingue entre causas
genricas e causas especiais de aumento ou diminuio de
pena. Em contraste com o nosso ponto de vista, entretanto,
tem-se pretendido que, quando se apresentem agravantes ou
atenuantes obrigatrias (circunstncias legais), devem estas
ser apreciadas em globo com as circunstncias judiciais
(isto , as circunstncias deixadas ao arbtrio judicial, se
gundo o art. 42). Tal critrio, porm, inaceitvel:
a) porque abstrai a necessidade de um ponto de refe
rncia (ou seja, de um quantum certo de pena), para que
se proceda agravao ou atenuao resultante, obrigato
riamente, das circunstncias legais;
b) porque importaria, logicamente, que o juiz pudes
se contrapor as circunstncias judiciais s circunstncias
legais, de modo que estas viessem a ser compensadas ou su
peradas por aquelas (podendo acontecer, por exemplo, que
a pena fosse aplicada no mnimo, no obstante a presena
* In Revista Forense, Rio, 1942, vol. 90, pg. 525.

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488

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lso n H ungria

de alguma agravante), e isto contra o iniludvel enunciado

dos arts. 44 e 48;
c)
porque as circunstncias judiciais existem sempre
(embora nem sempre possam ser apuradas no caso concre
to), ao passo que as legais tm carter excepcional, repre
sentando um plus ou um minus em relao aos casos co
muns, e, assim, devendo importar um quantum de pena a
ser somado ou subtrado ao quantum da pena que deveria
ser aplicada nos casos comuns;
<) porque no h razo para se exclurem as circuns
tncias legais de agravao ou atenuao dentre as causas
de aumento ou diminuio dentro de determinados limites
a que genericamente se refere o art. 50, pois se trata, sem
dvida alguma, de causas que aumentam ou diminuem a
pena dentro de determinados limites , isto , dentro dos
minima e maxima cominados in abstracto;
e) porque, se se calcula a pena-base (interpretado res
tritivamente o art. 50) sem abstrao das circunstncias
legais, poderia acontecer que estas importassem, incontrolavelmente, um quantum de agravao ou de atenuao que,
em si mesmo, fosse superior ao prprio quantum da pena
que se acharia, se tais circunstncias no existissem (quod
est absurdum);
/) porque, antes de serem medida do quantum de agra
vao ou atenuao conseqente s circunstncias legais, as
circunstncias judiciais so um critrio geral de mensurao
da pena in concreto relacionada ao crime considerado subs
tancialmente ou nos limites de sua definio legal;
g) porque, englobando-se as circunstncias judiciais
com as circunstncias legais, confunde-se a medida com o
objeto a medir-se, isto , o critrio de mensurao da influn
cia dos accidentalia delicti (circunstncias legais) com os
prprios accidentalia delicti.
Outro ponto de vista que sustentamos que o clculo
da pena-base deve procurar um trmo mdio, quando se com
pensarem (ou no ficarem apuradas) as circunstncias ju-

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IMPRIMIR AJUDA

NDICE

A pndice

VOLTA

SEGUE
489

diciais favorveis e desfavorveis ao ru. Argi-se que se

melhante critrio importaria um retorno ao Cdigo de 90,
em dissonncia com o sistema do novo Cdigo. Ora, o termo
mdio a que nos referimos no obedece a rigor aritmtico
(como no Cdigo revogado) e resulta de uma injuno de
lgica e de bom-senso, a que no poderia alhear-se o novo
Cdigo. Se as circunstncias judiciais pr e contra o ru
se eqivalem (ou se no puderam ser apuradas no caso ocorrente), a boa razo no permite outra soluo que no seja
a de ser a pena-base uma pena mdia entre o mnimo e o
mximo cominados in abstracto. Se, a seguir, verificar-se a
inexistncia de agravantes ou atenuantes obrigatrias, ou
umas e outras se compensarem, neutralizando~se (soluo di
tada, a contrario sensu, pelo art. 49), a pena mdia {cal
culada como pena-base) passar a ser a pena aplicvel in
concreto (caso no ocorram causas de especial aumento ou
diminuio). O novo Cdigo suprimiu a dosimetria penal, e
no a justeza do raciocnio.

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3 AJUDA

INDICE

VOLTA | SEGUE

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

O USO DOS MEIOS ANTICONCEPCIONAIS SOB O PONTO

DE VISTA JURDICO
Ura dos mais desconcertantes problemas do mundo
contemporneo f sem dvida, o vertiginoso crescimento da
populao, em chocante desproporo com o aumento da
produo de alimentos. Os prognsticos para um futuro no
muito remoto, a respeito desse progressivo desequilbrio, so
deveras alarmantes. A famosa lei de M althus, que parecia
ter sido desacreditada, voltou a afirmar-se como uma cega
lei natural: enquanto a populao cresce em progresso geo
mtrica (2, 4, 8, 16 e 3 2 ...) , os meios de subsistncia au
mentam em proporo aritmtica (2, 4, 6, 8, 1 0 ...) . E esta
desproporo ter-se-ia agravado nos tempos modernos, com o
fato de que, enquanto no se cuida de generalizar o controle
da natalidade, o progresso mdico-cientfico fez diminuir a
mortalidade infantil. Mesmo corrigidos os clculos malthusianos segundo os justos reparos de M essedaglia, prev-se,
com irrecusveis dados estatsticos que, se no forem toma
das, em todos os pases, medidas preventivas, mais de um
tero da populao mundial, j no ano 2000, ter de viver
sob regime de fome ou subnutrio. Por mais que se incre
mentem os meios e coeficientes de produo nas reas cultivveis do globo, sero eles cada vez menos correspondentes
s exigncias do consumo. Em todas as regies da Terra,
mesmo naquelas em que, pela sua extenso, no se apresenta
relativa densidade de populao, reconhece-se a necessidade
de neutralizao do incremento populacional, de restrio ao
crescite et multiplicamini da Sagrada Escritura. Da, a atual
e intensa propagao da idia de legitimidade tico-jurdica

SAIR
492

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N lson H ungria

do uso de meios anticoncepcionais, que deve constituir mesmo

um programa estatal. No mundo de hoje, a restrio da na
talidade ou a chamada planificao da famlia", ao invs
de um mal sob o ponto de vista demogrfico de cada pas,
passou a ser proclamado como um bem para toda a huma
nidade. Entre todos os povos, est-se difundindo cada vez
mais, com ou sem interveno do Estado, o emprego dos meios
anticoncepcionais, por ser o recurso mais aconselhvel.
Quando se fala em meios anticoncepcionais, quer-se referir
aos que comumente. se denominam tais, isto , substncias
qumicas, objetos (condons, pessrios, presilhas plsticas,
supositrios vaginais, adminculos intra-uterinos), processos
ou mtodos, cuja aplicao se reitera a cada ato sexual, a
fim de torn-lo infecundo. So os meios que acarretam a
esterilizao copulativa , assim designada para distingui-la
da esterilizao somtica , resultante de especial interven
o cirrgica e de carter permanente. Enquanto esta se
apresenta como ilcita, salvo quando indicada como indispen
svel ou necessrio recurso teraputico (como, por exemplo,
nos casos de tumores do ovrio, do tero, dos testculos, gra
ves doenas do corao etc., etc.), aquela no atrita com a
moral jurdica (posto que o meio empregado no possa, ainda
eventualmente, acarretar interrupo de gravidez). A fecun
dao no constitui um dever jurdico, de modo que o seu
impedimento, desde que no obtido por meio em si mesmo
ilcito, no contrrio ao direito ou juridicamente reprovvel.
A esterilizao somtica, ainda que para o fim exclusivo de
acarretar a impotentia concipiendi, antijurdica, porque
constitui uma laesio corpors, uma ofensa integridade fsica
da peesoa, alm de poder, eventualmente, ocasionar transtor
nos fisiolgicos e psquicos. Ningum pode duvidar de que a
extrao do tero ou dos ovrios, a ligadura das trompas de
Jalpio, a vasestomia ou a resciso dos canais deferentes, a
ablao dos testculos, todos os processos, enfim, da esteri
lizao somtica configuram, tipicamente, o fato que a lei
penal incrimina sob o nomen juris de leso corporal , pouco

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AJUDA

INDICE I

A pndice

| SEGUE
493

importando o prvio consentimento do paciente, pois a inte

gridade corporal um direito inalienvel, indisponvel ou
irrenuncvel. Ningum pode dispor do prprio corpo para
sofrer uma alterao permanente na sua integridade fsica
(salvo se em benefcio da prpria sade ou esttica, desde que
ressalvada a moral jurdica). J a esterilizao copulativa,
desde que o empregado meio anticoncepcional no afete a
sade de qualquer dps protagonistas do ato sexual, no se
operando qualquer alterao da personalidade fsica ou ps
quica, no h razo alguma para que a lei do Estado a proba
por si mesma. Atualmente, em parte alguma do mundo, que
eu saiba, se cuida de vedar a fabricao, o comrcio ou o uso
de meios antconceptivos. Antes de ocorrer a fecundao, a
lei social no pode interferir com sua finalidade disciplinadora, por isso mesmo que a fecundao no obrigatria
nem podia s-lo, pois no so incomuns os casos de infecundidade constitucional ou adquirida, e o Estado no pode in
tervir na vida sexual dos casais. Somente com o advento da
concepo que se impe ou se justifica essa interferncia,
para o fim de tutelar, j agora, um ser humano em formao,
uma spes hominis,
A prpria Igreja Catlica no infensa anticoncepo,
condescendendo, como se sabe, com o chamado calendrio
Knaus, que assenta na suposta esterilidade fisiolgica da
mulher nos primeiros dez dias e a partir do dcimo-oitavo
dia aps a menstruao, mtodo, entretanto, muitssimo alea
trio, pois tem-se verificado que a ovulao pode processar-se
at mesmo no perodo das regras (embora se deva reconhecer
que antes o uso do calendrio Knaus do que a inaplicao
de qualquer processo preservativo da fecundao)., certo
que recente encclica papal condenou o uso dos meios anti
concepcionais; mas, como quer que seja, o problema tem de
ser resolvido em face da moral social, e no da moral religiosa.
Argumenta-se que nos pases, como o Brasil, em que no
h excesso de populao, o emprego dos meios impedientes
da procriao ou a planificao da famlia se apresenta como

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4g4

NDICE

IMPRIMIR AJUDA
N

lson

VOLTA

SEGUE

u n g r ia

programa contrrio ao interesse demogrfico do Estado. No

vale, porm, o argumento, pois h o contra-argumento de
que no se pode deixar de ter em conta a necessidade de se
evitar, notadamente no seio das classes no abastadas, que
concentram a maioria da populao, o inconveniente das fa
mlias numerosas. Sabe-se que, por imprevidncia ou indi
ferena, tais classes so justamente as que mais concorrem
para a procriao, parecendo justificar-se o conceito de
D oubleday, de que quanto pior a nutrio, maior a
natalidade . A quase esterilidade dos ricos corresponde a
fecundidade do pobres. Ora, se no seio de uma famlia
desprovida de fortuna, um ou dois filhos podem ser, ainda
que sofrivelmente, aparelhados para a competio da vida,
com os limitados recursos do casal, a supervenincia de ou
tros exclui essa possibilidade, e todos acabam, em virtude da
carncia do mais elementar amanho educacional, por se alis
tarem na melanclica legio dos subomens, fatalizados ao
insucesso e penria. Tambm aqui a quantidade prejudica
a qualidade.
Como quer que seja, porm, a necessidade de soluo do
problema mundial da hiperpopulao deve estar acima do
transitrio interesse de uma ou outra regio, excepcional
mente necessitada de acrscimo populacional, podendo ser
este mais convenientemente alcanado com ingressos imi
gratrios.
Nos pases de populao densa e economicamente desa
justados, j se esto tomando medidas governamentais desti
nadas planificao da famlia, isto , j est procurando
regular o advento de filhos segundo as possibilidades finan
ceiras de cada ncleo familiar. E C olville D everell, delegado
da ONU para estudar o tormentoso problema populacional e
econmico da ndia (onde, abandonados certos escrpulos,
est at mesmo a esterilizao somtica, calculando-se em
cerca de 300 as vasectomias que ali se realizam diariamen
te), faz a seguinte advertncia, referindo-se ao emprego dos
dispositivos anticoncepcionais intra-uterinos ou orais, na mais

SAIR

AJUDA

INDICE I

A p n d ice

| SEGUE
495

antiga parte do Mundo: necessrio que se generalize o que

cuidam de fazer atualmente alguns pases asiticos e do Ex
tremo Oriente, como parte de sua poltica sanitria e eco
nmica, para combater o desenfreado crescimento da popu
lao, que ameaa frustrar os hericos esforos para melhorar
as condies econmicas do homem comum .
No vale dizer que ainda h vastas regies do mundo a
cultivar, pois estas, pela sua escassa fertilidade (exemplo: o
Brasil central), no debelariam seno lenta e insuficiente
mente o fenmeno do desequilbrio entre a produo de ali
m en te e a superpopulao, estando comprovado que o au
mento de populao a cada dcada anula quase por completo
cada progresso econmico alcanado em qualquer regio do
globo. Nos dias vindouros, deve passar a ser funo do Estado
a de fomentar a fabricao e o fornecimento de meios anti
concepcionais, e organizar centros mdicos ou de assistncia
sanitria, com equipes mveis e especializadas, para dis
tribuio, s classes pobres, nas zonas urbanas e rurais, dos
preservativos da procriao, ou de controle da natalidade.
J no mais se deve preconizar, e passou mesmo a ser contraindicada, por ser um estmulo hiperpopulao, a poltica
de proteo do Estado s famlias numerosas, que a nossa
Constituio assegura, platonicamente, no seu art. 164.
Sem dvida que o Estado, de futuro, deve intervir, caute
losamente, para evitar que o generalizado emprego dos meios
anticoncepcionais redunde num mtodo de despopulao sem
controle. livre iniciativa particular deve ser preferido um
sistema de intervencionismo discreto, notadamente para evi
tar o xito do neomalthusianismo egosta e gozador, que
condena o advento de filhos para que haja livre ensejo aos
prazeres da vida mundana.
Na atualidade, a lei do Estado abstm-se de proibir o uso
de meios anticonceptivos, mas em um ou outro pas pro
cura-se impedir o sugestivo ou incentivador anncio em torno
deles. considerado ilcito administrativo e mesmo penal o
reclame indiscreto, a propaganda pblica ou escandalosa dos

SAIR
4gg

NDICE

IMPRIMIR AJUDA
N lsn

VOLTA

SEGUE

u n g r ia

preservativos da fecundao: No Brasil, a Lei das Contra

venes Penais, no seu art. 20, comina pena de multa (con
versvel em priso simples) ao fato de anunciar processo,
substncia ou objeto destinado a evitar gravidez . Por sua
vez, a Lei n. 4.113, de 14-2-1942, probe aos mdicos anun
ciar tratamento para evitar gravidez, claramente ou em
termos que induzam a este fim , bem como veda, de modo
geral, anunciar, fora dos termos dos respectivos relatrios
ou licenciamentos, produtos ou especialidades farmacuticas
e medicamentos, apresentando-os como preparados anticon
cepcionais. Como se v o ilcito penal ou administrativo
apenas a publicidade da propaganda. No so proibidos o fa
brico, importao, a venda, a exposio venda ou o uso dos
produtos em questo. , no fundo, o mesmo critrio da lei
penal italiana. O chamado Cdigo Rocco incrimina o fato de
quem publicamente incita as prticas contra a procriao
ou faz propaganda a favor delas. Tal critrio restritivo,
entretanto, j vai sendo atenuado no seu rigor. Na Sua, o
fato da propaganda ou exposio venda de objetos desti
nados a evitar gravidez s penalmente ilcito quando se
apresenta ofensivo da moralidade ou decoro pblico, embora
seja tambm incriminado o envio de tais objetos (anticon
cepcionais) ou dos respectivos reclames, recomendando o seu
uso a pessoas que os no hajam solicitado ou no tenham
interesse profissional a respeito deles . A proibio limitada
propaganda atentatria do pudor pblico tende a genera1'zar-se. O projeto de Cdigo Penal alemo de 190, no seu
art. 221, comina a pena de encarceramento at 2 anos, priso
simples ou multa a quem, de modo ofensivo dos bons cos
tumes ou da decncia, anuncia ou recomenda, por qualquer
meio de public1dade, meios ou processos cujo fim preponde
rante seja o impedimento da gravidez . E o IX Congresso In
ternacional de Direito Penal, recentemente reunido em Haia,
aprovou a seguinte resoluo; A difuso de informaes e
meios anticoncepcionais somente deve ser considerada infra
o da lei penal quando viola proibies legais contra a

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

A pndice

| SEGUE
497

pornografia ou a obscenidade, ou for contrria s necessi

dades de proteo juventude.
Ser este o critrio a adotar, segundo pretendo, na futura
Lei de Contravenes, de cujo projeto estou incumbido pelo
Governo Federal.
A permisso dos meios contraconceptivos passou, nos dias
que correm, a ser defendida como um dos recursos mais acon
selhveis ou aceitveis para conjurar as trgicas previses
malthusianas. Cumpre reconhecer, alis, que se o Estado se
dispusesse, por um sistema de proibies, a tomar imprati
cvel o uso de tais recursos, poderia isso redundar em graves
contragolpes, entre os quais o abuso de prticas artificiosas
na indevassvel intimidade das alcovas, como o coitus interruptus ou o onanismo conjugal, quando no os srdidos amo
res contra a natureza. Ainda mais: o uso de meios preven
tivos da gravidez ser tambm uma medida preventiva contra
a prtica do aborto, cuja freqncia torna-se cada vez mais
alarmante e cuja incriminao, esta sim, perfeitamente
legtima, pois o aborto no infringe apenas o princpio da
intangibilidade da vida humana, mesmo quando ainda em
brionria, seno tambm o da incolumidade da mulher, es
tando comprovado que a interrupo da gravidez, ainda
quando executada lege artis, pode redundar em srio dano
sade fsica e psquica da gestante. Cabe aqui o antigo brocardo de que melius est ocurrere in tempore guam post
exiturn vindicare. preciso no esquecer que, segundo fa
moso conceito de um gineclogo brasileiro, o nmero anual
de abortos s no Rio de Janeiro igual ao de cruzes que,
de meio em meio metro, se colocassem entre a Cidade Ma
ravilhosa e Petrpolis... E indaga-se, ento: ser prefervel
a continuidade dessas hecatombes por toda a face da Terra
generalizao do uso dos meios anticoncepcionais? Ningum
teria coragem de responder afirmativamente.
Alm das prementes razes de ordem econmica e tera
putica, tem-se procurado defender o emprego de meios anti
concepcionais, igualmente, por motivos de ordem eugnica,

SAIR
498

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

N iiSO N H u n g r i a

para resguardar a pureza do gentipo racial. No creio, entre

tanto, que devamos ir at a. Um ilustre bilogo espanhol,
Vallejo Ngera, j definiu a eugenia como hija de maios
padres, que si no fuera porque halaga las bajas pasiones,
no hubiera conseguido atraer la atencin dei vulgo y hasta
e biologos que no repudian celestinescos papeles. fato
averiguado que indivduos profundamente tarados podem
gerar filhos da mais alta inteligncia e at mesmo de genia
lidade. A teoria menos incerta em matria de hereditarie
dade o mendelismo, completado pela teoria cromossmica da
M organ, a afirmar o carter recessivo da herana patolgica,
isto , o fato de que o morbus ou o pathos, latente e imperscrutvel no plasma germinal, quase sempre carreado pelos
tipos mistos ou heterozigotos e vai surgir, inopinadamente,
depois de vrias intercaladas geraes indenes; e, assim,
irrecusvel o raciocnio de que no se pode sacrificar toda uma
srie de geras pela simples suspeita de que possa advir,
eventualmente, no seio delas, uma percentagem de tarados.
A justificao do uso de meios anticoncepcionais dispensa o
apelo a teorias ainda imaturas, como a eugenia. Basta a ne
cessidade de debelar o mal da superpopulao, tal como no-lo
apresenta a frmula de M althus, para que se repudiem anacrn:cos escrpulos ou preconceitos e se encete, pelas cinco
partes do Mundo, uma poltica que trate de aplicar procriao humana medidas disciplinadoras, capazes de evitar
que, dentro de alguns anos, 4 ou 5 bilhes de homens tenham
de perecer por falta de alimentos. Os recursos anticoncepcio
nais devem ser preconizados como meios de salvao pblica.
Desde que no representem perigo sade de qualquer dos
cnjuges (no devendo circular sem o placet da Sade P
blica) , correspondem eles, irrepreensivelmente, moral jurdico-social, que outra coisa no seno tudo quanto se apre
sente como socialmente til. No h indagar se o seu emprego
est em desajuste com a rgida moral religiosa. A lei social
feita para a dimenso terrena, e no para a Civitas Dei.
Posto que no constituam coisa ilcita em si mesmos, e seja

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

A pndice

VOLTA

SEGUE

493

guardada a discrio do seu uso, os meios anticoncepcionais

no podem incidir sob a censura da lei dos homens.

SAIR

3 AJUDA

INDICE

VOLTA | SEGUE

SAIR

AJUDA

INDICE

SEGUNDA PARTE

COMENTRIOS

ADICIONAIS

HELENO CLUDIO FRAGOSO

SEGUE

SAIR

3 AJUDA

NDICE

VOLTA | SEGUE

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

SEGUE

ABREVIATURAS USADAS NESTA PARTE DA OBRA

A nbal R huno

A nbal B runo, Direito Penal, to

mo 4., Parte Especial, Rio de

Janeiro, Forense, 1966.
A ntolisei, Manuale

F. A ntolisei, Manuale di Diritto

Penale, Parte Speeiale, Milo,
Giuffr, 1956.

B inding, Lehrbuch

K abl B inding, Lehrbuch des ge-

meinen Deutschen Strafrechts,

Besonderer Te, Leipzig, Felix
Meiner, 1902/1905^
F ragoso, Jur. Crim.

H eleno C. F ragoso, Jurisprudn

cia Criminal, So Paulo, Bushatsky, 1979 {3.a edio).

F ragoso, Lies PG

H eleno C. F ragoso, Lies de Di

reito Penal, Parte Geral, So
Paulo, Bushatsky, 1978 (3.a edi
o).

F ragoso, Lies PE I

H eleno C. F ragoso, Lies de Di

reito Penal, So Paulo, Busha

tsky, vol. I, 1978 (5.a edio).
F rancheschini, Jur. Crim.

J. L. V. de A zevedo F rancheschini, Jurisprudncia do Tribunal

de Alada Criminal de So Pavio,
So Paulo, Liv. e Ed. Universit
ria de Direito, 1976 (4 vols.).

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

504

NDICE

VOLTA

SEGUE

A b r e v ia t u r a s

F ranx , Kommentar

Das Strafgesetzbuch f. das Deutsche Reich,

Tbingen, Mohr, 1931.

F rederico

M auques,

J. F rederico M arques, Tratado

Tratado

de Direito Penal, So Paulo, Sa

raiva, vol. 4., 1961.

M agalhes Noronha

M agalhes N oronha (E .), Direito

Penal, vols. 2 a 4, So Paulo, Sa
raiva, 1977.

M aggiore

G. M aggiore, Diritto Penale, Par

R einhakd F ranx ,

te Speciale, Bolonha, Zanichelli,

1953.
M anzini

V. M anzini , Trattato di Diritto

Penale Italiano, Turim, XJTET,

1951, vols. IV a IX.
M aurach, Lehrbuch

R. M aukach, Deutsches Strafrecht, Besonderer Teil, Karlsruhe,

Mller, 1969 (5.a edio).

Q uintano R ipolls

A. Q uintano R ipolls, Tratado

de la Parte Especial dei Derecho
Penal, Madri, Editorial Revista
de Direito Privado, 1962/67, vols.
I a IV.

RBCDP

Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal.

RDP

Revista de Direito Penal.

RF

Revista Forense.

Riv. it.

Rivista Italiana de Diritto e Procedura Penale.

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

Abreviaturas

SEGUE
sq

RT

Revista dos Tribunais.

RTJ

Revista Trimestral de Jurispru

dncia.

SchNXE - SCHRDEB,

Kommentar

Soles

A. S chnxe - H. S chrder, Strafgesetzbuch Kommentar, 19.a ed.,

atualizada por L enckner, Cram er , Eser e Steee, Munique,
Beck, 1978.
S. S oleh, Derecho Penal Argen

tino, Buenos Aires, TEA, 1973,

vol. 3 a 5.
W elzel

H. W elzel , Das Deutsche Stra

frecht, Berlim, Gruyter, 1969.

ZStW

Zeitechrift . die gesamte Strafrechtswissenschaft.

SAIR

3 AJUDA

NDICE

VOLTA | SEGUE

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

| SEGUE

PARTE ESPECIAL
INTRODUO
BIBLIOGRAFIA: CArdenas (R.F.), Teoria General de la Parte Espe
cial dei Derecho Penal, Criminalia, junho, 1968; Fontan Balestp.a
(C.), Introduccn a la parte especial el derecho penal, no vol.
Studi in memria di Arturo Rocco, Milo, Giuffr, 1952; Fragoso
(H.C.), Introduo ao estuda da Parte Especial do Cdigo Penal, MP,
rgo oficial do Ministrio Pblico o Paran, n. 1 (1972); Gutherz,
Studien zur Gesetztechnik, Strafrechtliche Abhanlungen, vol. 13;
Waiuofer (W .), Die Reform des Besonderen Teils des Strafrechts, nc
vol. Programn fr em neues Strafgesetzbuch, Frankfurt e Hamburgo,
Fischer, 1968; Maurach (R.), Die Systematik des Besonderen Teiles
eines neuen Strafgesetzbuchs, no vol. Materialien zur Strafrechtsreform, vol. I CGutachten der Strafrechtslehrer), Bonn, 1954; Id,,
Die Behandlung der unselbstangen tatbestandlichen Abweichungen
v.nd der eigenstnigen Verbrechen de lege ferenda, Ibidem-, Oehler
(D.), Wurzel, Wandei und Wert der Strafrechtlichen Legalordnung,
Berlim, Gruyter, 1950; P h i l l i p s b o r n , Die Klassification der einzelnen
strafbaren Hanlungen, Berlim, 1906; P i s a p i a (G.D.), Introduzione
alia Parte Speciale dei Diritto Penale, Milo, Giuffr, 1948; S c h n e i b e w i n (K .), Die Systematik des Besonderen Teiles eines neuen Straf
gesetzbuchs, no volume Materialien zur Strafrechtsreform, vol. I
(Gutachten der Strafrechtslehrer), Bonn, 1954; V. W e b e r (Hellmuthl,
Der Dekalog ais Grundlage der Verbrechenssystematik, no vol. Festschrift fr Wilhelm Sauer, Berlim, Gruyter, 1949; W o l f ( E . ) , Die
Stellung er Verwaltungsdelikte im Strafrechtssystems, no vol. Festgabe fr R. Frank, Tiibingen, Mohr, 1930; W - rte stb e r ge r (Th.), Das
System der Rechtsgterordnung in der deutschen Strafgesetzbuch
seit 1S32, Strafrechtliche Abhanlungen, vol. 326 (1933).

1.
A Parte Especial do cdigo vigente inicia-se com os
crimes contra a pessoa e termina com os crimes contra a ad
ministrao pblica, dando, assim, relevo aos valores da per-

SAIR
508

a jud a

INDICE |

| SEGUE

H e le n o F ragoso

sonalidade humana. O mesmo critrio foi seguido pelo CP

de 1969, que basicamente manteve o sistema de classificao
adotado pelo CP de 1940, com pequenas alteraes. Desta
cam-se a infeliz introduo de um captulo sobre genocdio
no ttulo relativo aos crimes contra a pessoa; a introduo
da usura (atualmente prevista na L. 1.521, de economia po
pular) , em captulo destacado, no ttulo referente aos crimes
contra o patrimnio; a previso de novo captulo denominado
crimes contra a moral familiar , entre os crimes contra a
famlia, punindo o incesto. Entre os crimes contra os costu
mes, o captulo crimes contra a liberdade sexual passou a
chamar-se crimes contra a disponibilidade sexual , e, nos
crimes contra a famlia, o captulo crimes contra o ptrio
poder, a tutela e a curateia passou a chamar-se crimes
contra a guarda de incapazes . O ttulo IV passou a deno
minar-se Dos crimes contra a liberdade ou organizao do
trabalho .
2.
Os pases socialistas, seguindo o exemplo do CP so
vitico de 1961, dispem os crimes na Parte Especial a partir
dos que atingem o Estado. No CP sovitico, os crimes contra
a vida, a sade, a liberdade e a dignidade da pessoa apare
cem no captulo terceiro, depois dos crimes contra o Estado
e a propriedade socialista. Ao final, esto previstos os crimes
militares. A Parte Especial do CP da Repblica Democrtica
Alem, de 1968, incia-se pelos crimes contra a soberania da
repblica, a paz, a humanidade e os direitos humanos (cap. 1),
seguindo-se os crimes contra o Estado (cap. 2) e os crimes
contra a personalidade (cap. 3). Termina tambm pela in
cluso dos crimes militares. O CP blgaro, de 1968, comea
a sua Parte Especial com os crimes contra a repblica (cap, 1),
aos quais sucedem os crimes contra a pessoa (cap. 2). No
cap. 3 esto os crimes contra os direitos civis. Ao final esto
os crimes militares e os crimes contra a paz e a humanidade
(que incluem o genocdio). O CP hngaro, de 1961, igual
mente inicia a Parte Especial pelos crimes contra o Estado,
aos quais se segue um captulo especial prevendo crimes con-

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IMPRIMIR AJUDA

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a l

VOLTA
P arte

E special

SEGUE
509

tra a paz e a humanidade. Os crimes contra a pessoa apa

recem aps os crimes contra a administrao da justia; a
segurana pblica e a ordem pblica e a economia do povo.
Este cdigo tambm prev, ao inal, os crimes militares. O
CP iugoslavo, de 1951, alterado em 1959, segue aproximada
mente o mesmo sistema.
O novo CP austraco, de 1975, comea a sua Parte
Especial pelos crimes contra a vida e a integridade corporal,
seguindo critrio semelhante ao de nosso cdigo vigente.
Termina, porm, com os crimes que perturbam as relaes
com pases estrangeiros e com o genocdio.
Na Amrica Latina, temos um novo CP em Cesta Rica,
em vigor desde 1970, cuja Parte Especial comea pelos crimes
contra a vida (a includos, alm do homicdio e do aborto,
as leses corporais, o duelo, a rixa e o abandono de pessoas)
e a honra, para terminar com um captulo especial relativo
aos delitos contra os direitos humanos. Temos tambm um
novo CP em El Salvador, vigorando desde 1974, cuja Parte
Especial est dividida em cinco partes: delitos contra os bens
jurdicos das pessoas, da famlia, da sociedade, do Estado e
de transcendncia internacional. O novo CP da Bolvia, em
vigor desde 1973, tem em sua Parte Especial doze ttulos,
iniciando-se pelos crimes contra a segurana do Estado e ter
minando pelos crimes contra a propriedade.
Parece ser uma caracterstica comum aos cdigos recen
tes uma expressa previso, em ttulo ou captulo autnomo,
dos crimes contra a paz e a humanidade. Nesse sentido
estava tambm constitudo o projeto alemo de 1962, cujo
ltimo captulo se referia aos crimes contra a comunidade de
naes, sendo nessa categoria includo o genocdio,
3.
Organizada de acordo com o critrio da objetividade
jurdica dos crimes, a Parte Especial necessariamente frag
mentria, o seu estudo sistemtico oferece dificuldades. Nem
sempre os tratados e compndios seguem a ordem com a qual
cs crimes se apresentam na lei. Na Itlia, por exemplo,
A n i o l i s e i a b a n d o n a a ordem do cdigo e estuda os crimes em

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510

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Heleho Fragoso

trs grandes grupos: crimes contra o indivduo (contra a pes

soa e o patrimnio); crimes contra a sociedade (contra a fa
mlia, moralidade pblica e os bons costumes, a incolumidade
pblica, f pblica, ordem econmica, o sentimento religioso
e a piedade aos m ortes e ordem pblica) e crimes contra o Es
tado (crimes contra a administrao pblica, administrao
da justia e personalidade do Estado).1 Na Alemanha tam
bm B inding abandonou, em sua obra clssica sobre a Parte
Especial,2 a ordem do cdigo, comeando pelos crimes contra
a pessoa. Este critrio seguido em geral pelos tratadistas.3
A nosso ver, os crimes previstos na Parte Especial podem
realmente ser classificados em trs grandes grupos:
Crimes contra bens e interesses da personalidade:
Crimes contra a pessoa, em seus mltiplos aspectos; crimes
contra o patrimnio e a propriedade imterial.
Crimes contra bens ou interesses do corpo social:
Crimes contra a organizao do trabalho; contra o sentimen
to religioso e o respeito aos mortos; contra os costumes; con
tra a famlia; contra a incolumidade pblica; contra a paz
pblica e a f pblica.
Crimes contra o Estado:
Crimes contra a administrao pblica.
Nessa ltima categoria deveriam tambm entrar os cri
mes contra a segurana do Estado, previstos em lei especial.
1 Antoliset, Manuale e Diritto Penale, Milo, Giuffr, 1956.
Em seu Programma, C a r r a r a exps a matria em dois grandes gru
pos: crimes naturais e crimes sociais. Como se sabe, C a r r a r a no
tratou dos crimes polticos.
2 B i n d i n g , Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Besonderer Te, Leipzig, Felix Meiner, 1902/1905, 3 vols.
3 A ltima obra a seguir a ordem do cdigo a de Niethammer,
Lehrbuch des Besonderen Tes des Strafrechts, 1950.

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

COMENTRIOS AO CDIGO PENAL

| SEGUE

PARTE ESPECIAL

511

4. Para facilitar o estudo da Parte Especial, sem a cons

tante remisso de uns artigos a outros, a doutrina vem tra
balhando numa Parte Geral da Parte Especial, na qual se
examinam alguns conceitos gerais retirados da estrutura dos
tipos, tais como o sujeito ativo e o sujeito passivo, meios e
modos de execuo, elementos subjetivos e outras caracters
ticas da conduta tpica.4 Trata-se de critrio prtico valioso,
mas com limitaes evidentes. Nas diversas figuras de delito
o aspecto substancial dominante o da ofensa a um bem ou
interesse jurdico, que prevalece sobre as caractersticas for
mais e exteriores dos tipos. O estudo da Parte Especial deve
ter por objeto o conhecimento das diversas infraes penais
em seu contedo, alcance e significado, passando ao primeiro
plano o que se refere objetividade jurdica,

PARTE ESPECIAL
DOS CRIMES CONTRA A PESSOA
BIBLIOGRAFIA: Almiena (B.), Dei delitti contro la persona, Enci
clopdia dei diritto penale de Pessina, vol. IX, Milo, 1909; Altavtlla
(E.), Delitti contro la persona. Delitti contro la integrit e la sanit
della stirpe. Trattato di diritto penale, Milo, Vallardi, 1934; Eser
(Albln), Strafrecht III. Schwerpunkte. Delikten gegen die Person
und Gemeinschaftswerte, Munique, Beck, 1978.
CRIMES CONTRA A VIDA
BIBLIOGRAFIA: G u t i e r r e z A n z o l a (J.E.), Delitos contra la vido y
la integridad corporal, Bogot, Temis, 1956; P o r t e P e h t C a n d a a p
( C . ) , Dogmatca sobre los delitos contra la via y la salud personal,
Mxico, Editorial Jurdica Mexicana, 1966; V a n n i n i (O.), Delitti
contro la vida y la incolumit individuale, Milo, Giuffr, 1958.

*
F r a g o s o , Lies, PE n. 5 . Veja-se particularmente o cap. 2
(Questes gerais relativas Parte Especial). Cf. igualmente,
G r i s p i g n i (F.), Diritto Penale Italiano, Milo, Giuffr, 1950, vol. II.

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512

K H H _

a jud a

H eleno

INDICE |

| SEGUE

F ragoso

Art. 121
HOMICDIO
BIBLIOGRAFIA: B e r n a l P i n z n (JJ, El homicdio, Bogot, Temis,
1978 (2.a ed.); B u n n (Keith W .), First egree murder. A workable
definition, Journal of Criminal Law, Crim. Pol. Se., v. 40, n. 6 C1950) ;
B u s c h (W .), Ueber die vorsatliche Ttung, no volume Festschrift
fr Th. Rittler, 1957; B u s t o s (J.) F l i f i s c h ( C . ) P o l i t o f f (S.),
Omisin de Socorro y homicdio por omisin, Revista de Cincias
Penales, set.-dez. 1966; C a n g e r R o d r i g u e s (A.), Morte sbita e morte
suspeita em Medicina Legal, Cincia Penal, n. 1 (1973); C a r r a r a
(F.), Omicidio per furore transitorio, Opuscoli di Diritto Criminale,
v. III, Prato, 1878; Id., Omicidio colposo, Ibidem, v. III; Id., Venefcio,
Ibidem, v, III; Omicidio. Complicit, Ibidem, v, III; Id., Omicidio
mancato, Ibidem, v. III; C o b o (Manuel), La supresion dei articulo 428
dei Codigo Penal e 1944 por el texto revisado em 1963, no volum?
Estdios Penales, Homenaje al RJP. Julian Pereda, Bilbao, Universidad de Deusto, 1965; Contreras PuLmo (O.), Estdios sobre el ho
micdio, Caracas, Tip. Vargas, 1963; C o r m i e r ( B . ) , Psychodynamics
of homcie committed n a marital relationshp, no volume XII
Curso Internacional de Criminologa, Jerusalm, 1963; C o s t a e S i l v a
( A J . ) , Do homicdio, Justita, v . 42; C r e s p o S o l i s ( O ) , Psicologia de
las vtimas dei homicdio pasional, Criminalia, agosto de 1966; Cruc h o A l m e i d a (M.R.), Alguns dados estatsticos sobre o homicdio em
Portugal, no volume Pena de Morte, Coimbra, 1967; F e r r a c u t i ( F . ) ,
Recent trends in research on violent behavior, Annales Internationales de Criminologie, 1965, n. 2; Id., La personalit deomicida,
Quaderni de Criminologa Clinica, 1961, n. 3; F e r r a c u t i ( F . )
Wolfgang (M.E.), O comportamento agressivo violento como fen
meno sociopsicolgico, in F e r r a c u t i (F.) (ed.), Temas de Criminologia, So Paulo, Editora Resenha Universitria, 1975; Id Design
for a proposed stuy of violence, British Journal of Criminlogy,
1963, n. 2; Finzi (M.), La intemione di uccdere, Milo, Gufr,
1954; Id., Lintenzione di uccidere consideraa in relazione al mezzo
lesivo adoperato, no volume Studi giuridci in onore di V. Mamini,
Pdua, Cedam, 1954; Graven (J.), Meurtre, assassinai ou meurtre
par passion? Vaffare Raymond, Scfcweizerische Zeitschrift fr
Strafrecht, Festgabe Ernst Hafter, 1946; Id., La rp. ession de 1homcide en droit Suisse, Revue e Sc. Crim. D.- Prtal Compar, ISSS,
n. 2; Hall (K.A.), Ueber die Teilnahme an Mor uni Totschlng, no
volume Festschrift fr Eb. Schmidt, Gottingen, Vandenhoack & Ruprecht, 1961; Harlan (Howard), Five hundred homcMes, Journal of
Criminal Law, Crim. Pol. Se., v. 40, n. 6 U950); Heinits (E.), L omi-

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

NDICE

VOLTA

COMEHTRIOS AO CDIGO PENAL ART, 121

SEGUE
513

ciio doloso nel ritto teesco, no volume Studi in memria i F.

Grispigni, Milo, Giuffr, 1956; Heldmnn (H.), Der Homicide Act,
1957, ZStW, vol, 71, fase. 2; HENtig (H.v.), Estdios de Psicologia
Criminal, v. II, El Asesinato, trad., Madrid, Espasa-Calpe, 1960;
Holtzendorff (F J, Psychologie des Mordes, Berlim, 1875; Jimenez
de Asa (L.), Homicdio en estado e psicosis e situacin, El Criminalista, 2.ft srie, tomo V, Buenos Aires, Zavala, 1961; Id., Un
homicdio provocado en situacin e emocin violenta y alucinante,
Ibidem; Levene Huo (R.), El delito e homicdio, Buenos Aires,
Depalma, 1977; LondoSo Jimenez (H.), 'El homicidio ante el jurado,
Bogot, Temls, 1976; Lfez Bolado (Jorge D .), Los homicdios califiados, Buenos Aires, Plus ultra, 1975; Luues (S.), Das Problem der
Ttungshemmung beim Morder, Berlim-Munique, Duncker & Humblot, 1971; Lukde (Donald T.), Murder and Maness, San Francisco,
San Francisco Book, 1976; Marc (Gilbert), Lhomicie en droit pnal
anglais depuis la loi de 1957, Paris, 1966; Marini (C.), Il fatto ingiusto
nella provocazione, Riv. it., 1961, p. 806; Marques Porto (H A.),
Homicidio privilegiado, Emoo violenta, Justitia, v. 41; Nogueira
Itagiba (I.), Do homicidio. Rio de Janeiro, Forense, 1945; NuSez
(Ricardo), El homicidio en estado emocional, in Temas e Derecho
Penal y Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Ediciones Juridicas
Europa-Amrica, 1958; P odoisky (E.), Mind of the murderer, Journal
of Crim. Law, Crim. Pol. Se., v. 45, n. 1 (1954); Pokorny (Alex D.),
Human violence, Journal of Criminal Law, Crim. Pol. Se., v. 56, n. 4;
R o e s e n , Der Mor, sene Tter, Motive und Opfer nebst ene Bibliographie zum Problem das Mordes, ZStW, v. 56; SA Peixoto (A.S.),
Acusao de homicidio-sviciio, Goinia, Arajo, 1976; Saverio (S.),
Lomicidio, Pdua, Cedam, 1965; Sax, Der Grundtatbestan bei den
Tctungselikten und bei der Abtreibung, ZStW, v. 64; Schaffstein
(F.), Zur Auslegung des Begriffs er heimtlckischen" Ttung ais
Mordmerkmal, no volume Beitrage zur gesamten Strafrechtswissens~
chaft, Festschrift fr H. Mayer, Berlim, Duncker & Humblot, 1966;
Schroder (H.), Die kunftige Gestaltung er Ttungselikte, no vo
lume Materialien zur Strafrechtsreform, 1. Band, Gutachten der
Strafrechtslehrer, Bonn, 1954; Siciliano (S.), Vomiciio, Pdua
Cedam, 1965; Vannini <o.), Quid juris, v. VI, Omicidio colposo, Milo,
Giuffr, 1951; Id., II delitto di strage, no volume Raccolta i alcunt
scritti minori, Milo, Giuffr, 1952; W olfgang (M.E.), Patterns in
criminal homicide, Filadlfia, 1958; W olfgano (M.) Ferracuti (F .),
Un analisis interpretativo el homicidio, Criminalia, outubro de 1967;
Id., Sub-cultura de la violncia. Analisis Interpretativo dei homic
dio, Criminalia, novembro de 1965; Zipf (Heinz), Kriminalpotitische
Ueberlegungen zu einer Reform er Ttungselikte unter besonderer

SAIR

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514

NDICE

VOLTA

SEGUE

Heleno Fragoso

bercksichtigung des neuen oestereichischen Strafrechts, no vol.

Festschrft f. Thomas Wiirtenberber, Berlim, Duncker & Humblot,
1977.

Introduo
1. Este volume dos Comentrios foi o primeiro escrito
por Nlson Hungria e o nico que, segundo os planos origi
nais do editor, lhe estava destinado. Sem imaginar que,
posteriormente, escreveria o primeiro volume da srie, Hun
gria props-se a refazer o caminho dos praxistas e encetou,
a propsito do crime de homicdio, o exame de todas as ques
tes fundamentais da Farte Geral, apresentando na matria
o mais completo tratado que existe em nossa bibliografia
jurdica. As questes relativas Parte Geral foram pelo
mestre retomadas, em profundidade, no importante primeiro
volume, e no o caso de sobre as mesmas nos determos.
Assim sendo, as notas que se seguem limitam-se ao exame de
questes especficas do crime de homicdio.
A vida e a morte
2. Os transplantes cardacos, por um lado, e, por outro,
o notvel desenvolvimento das tcnicas de reanimao, con
vocaram a ateno dos juristas, nos ltimos anos, para o
reexame de uma srie de difceis questes, entre as quais se
destaca a que se refere prpria conceituao da vida e da
m orte.1 A primeira interveno cirrgica para transplante
1
O transplante de rgos deu lugar ao aparecin.ento de vasta
bibliografia: Jimenez de Asa (L .) , Consideraciones jurdicas sobre
los trasplantes cardacos, Rev. Derecho Penal y Criminologia, n. 2
<abr,-jun. 1968); II trapanto degli organi umani e il diritto, Milo,
Giuffr, 1968 (atas do simpsio realizado pelo Istituto per la documentazione e gli studi legislatvi, em maro de 1968); R ibacoba y
R ibacoba (M.), Los trasplantes de rganos humanos ante el derecho,
Eoletin dei Instituto de Derecho Penal Comparado (Buenos Aires),
n. 3, 1971; Id Los trasplantes e rganos humanos ante el derecho
Penal, Rev. e Cincias Penales (Chile), set.-dez. 1968; Kaiser (G.),
Influence of advances in biology an medicine on penal law, Law and

SAIR

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NDICE

VOLTA

COMEhtArios ao Cdigo Penal Art. 121

SEGUE
515

de corao realizou-se na cidade do Cabo, em 3 de dezembro

de 1967, e a este feito, notvel seguiram-se vrias outras ci
rurgias da mesma natureza em diversas partes do mundo,
acompanhadas sempre de publicidade espetacular. O relativo
State, v. 7 (1973); codagnone (M,), /I trapanto degli organi, tl di
ritto e la nuova legge sui trapianti dei rene, La Giustizia Penale, I,
col. 105, maro de 1968; Anzoategui (M.), Problemas penales de los
trasplantes cardacos, La Ley, 8/9/69; Freitas Gomes (L. Roldo),
Inegociabilidade da matria orgnica. Transplante de rgos ou
partes o corpo, Revista de Direito, Ministrio Pblico da Guanabara,
n. 7 (1969); Coste-Floret (P.), La greffe du coeur evant la morale
et evant le drot, Revue de Sc. Crm. Droit Pnal Compar, 1969,
n. 3; Graven (J.), Les onns nouvelles e la "ve" et de la mort"
et leurs incidences juridques. A propos de la greffe du coeur, Rev.
Int. e Crim. et de Police Technique, 1968 n. 1; Garreton (A.),
Algunas reflexiones acerca e los aspectos mdicos dei problema dei
trasplante cardaco como mtodo teraputico, Rev. Cincias Penales
(Chile), set.-dez., 1968; Roa (A.), Los trasplantes y la etica, Ibidem;
Vargas (A.), Sntesis e diagnstico de la muerte en medicina legal,
Ibidem; Etcheberry (A.), Los trasplantes de rganos ante los prin
cpios jurdicos generales, Ibidem; Stratenwerth (G .), Zum juristischen Begriff des Todes, no volume Festschrft fr Karl Engisch,
Frankfurt am Main, Klostermann, 1969; B ockelmann (P.), Strafrecht
des Artzes, Stuttgart, 1968; Tozzini (Carlos A.), El problema de la
muerte el onante en los trasplantes e corazn, no volume Pro
blemas Actuales de las Cincias Penales y la Filosofia el Derecho,
Homenaje al prof. Jimenez de Asa, Buenos Aires, Panedille, 1970;
Id., La ley 21.541, de Trasplantes rganicos en seres humanos, NPP
n. 13/14 (1977) ; Novoa Monreal (E.), Problemas dei trasplante dei
corazn, Ibidem; Jimenez Huerta (M.), Los Trasplantes de corazn
y la tutela penal dei bien jurdico de la vida, Ibidem; L eite (Gervsio), A manifestao da vontade nos casos e transplantes, Revista
Inf. Legislativa, n. 29 (1971); Savatier (J.), Definition de la mort,
Revue es Droits e 1homme, v. VII, fase. 2-4 (1974); Favero ( f ),
O transplante de corao em seus aspectos mdico-legais, no volume
tica Mlca, Rio de Janeiro, Cremeg, 1974 (tambm publicado na
RT 389, 1968); Heinitz (E.), Rechtliche Fragen der Orgatransplantation, Berlim, 1970; K orthals (G.), Strafrechtliche Probleme der
Organtransplantation, Hamburgo, 1969; M antovani (Fernando), I
trapianti e la sperimentazione umana nel diritto italiano e straniero,
Pdua, Cedam, 1974; Costa jr . (Paulo Jos), O transplante do co
rao face ao Direito Penal Brasileiro, RT 389 (1968).

SAIR
516

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Heleno F ragoso

xito dessas operaes dependia de uma rpida extrao do

rgo do doador, antes que sobreviesse a destruio celular
(morte biolgica). De outro lado, as novas tcnicas de rea
nimao vieram permitir que se prolongassem artificialmen
te as grandes funes vitais do organismo, como a circulao
e a respirao.
A morte um processo lento e gradual, havendo incer
teza, na determinao mdico-biolgica, do exato momento
em que ocorre.2 Parece que o fim da.existncia no pode ser
exatamente determinado pela biologia. Distingue-se a morte
clnica (paralisao da funo cardaca e da respiratria) da
morte biolgica (destruio celular) e da morte cerebral (pa
ralisao das funes cerebrais). 3
A morte clnica pode desaparecer com os processos de
reanimao. aqui que se estabelece a dramtica luta cor
poral do mdico com a morte, colocando-se difceis problemas
jurdicos com a deciso precipitada de abandonar o esforo
para reanimar quem, em termos clnicos, est morto. A rea
nimao permite manter vida vegetativa, mesmo aps a
supervenincia de morte cerebral.
Para a realizao de transplantes, tem-se adotado o cri
trio da morte cerebral.4
Em junho de 1968, um grupo de mdicos convocados pelo
Conselho das Organizaes Internacionais de Cincias Mdi
cas, vinculado Organizao Mundial de Sade e UNESCO,
reuniu-se em Genebra, na sede da OMS, emitindo declarao
aprovada por unanimidade, sobre o que se deve entender por
2 Kaiser (G.), Influence of Advances in biology and medicine
on penq.1 law, Law an State, vol. 7 (1973), SO.
3 Stratenwvrth (GJ, Zutn juristichen Begriff des Toes, no
vol. Festschrift fr Karl Engisch, Frankfurt am Main, Klostermann,
1969, 532.
*
Entre muitos outros autores, Cf. Heinitz (E.), Rechtliche Fragen der Organtransplantation, Berlim, 1970, 18; Graves (J.), Les
onns nouvelles de la vte et de la mort et leurs incidences juridigues. A propos de la greffe u coeur. Rev. Int. de Crim. et de
Palice Techntgue, 1968, n. 1, 11.

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

Comentrios ao Cdigo Penal Art.

| SEGUE

121

517

morte do doador, em casos de transplantes. Tal declarao

assinala: O doador deve evidenciar estado de ausncia com
pleta e irreversvel das funes do crebro. Esse critrio
deve basear-se em: 1. perda de todo sentido de ambiente-, 2.
debilidade total dos msculos; 3. paralisao espontnea da
respirao; 4. colapso da presso sangnea no momento em
que deixa de ser mantida artificialmente; 5. traado absolu
tamente linear do eletroencefalograma."
3. A L. 5.479, de 10/8/68, que dispe sobre a retirada e
transplante de tecidos, rgos e partes do cadver, requer a
prova incontestvel da morte , sem especificar em que deve
consistir essa prova. Pune com a pena de deteno, de um
a trs anos, o fato de realizar-se o transplante, sem que exista
a prova incontestvel a que se refere.
4. Parece-nos que do ponto de vista social a morte deve
ser identificada com a cessao da atividade espontnea da
funo cardaca e da respiratria, com a paralisao circula
tria irreversvel. O critrio legal mais insistentemente pro
posto pela medicina, no estgio atual da evoluo da ci
ncia, , no entanto, o da morte cerebral, apesar das con
trovrsias a que d lugar.5 Se assim for, o jurista no pode
deixar de admitir que a vida humana subsiste at que se de
clare a cessao da atividade cerebral, no excluindo, por
tanto, que, tal seja o caso, possa haver homicdio culposo ou
doloso diante de simples morte clnica. Os critrios para a
determinao da morte cerebral so objeto da controvrsia.
Exige-se que, em conjunto, haja perda da conscincia, ausn
cia de respirao espontnea, midrase bilateral e ausncia
de reao luz, alm do traado linear no eletroencefalo
grama.
Como veremos, ao tratar do aborto, os modernos anticon
cepcionais tambm tornaram problemtica a determinao
do incio da concepo.
6
Vejam-se as Incisivas observaes do prof. G i o v a n n i b. Ricci,
no volume II Trapianto degll organi umani e il diritto, Milo, Giuffr,
1968, 17.

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518

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Heleno Fragoso

Eutansia
5.
Nosso sistema de direito continua infenso admisso
da eutansia. Os autores indicam, em geral, para o caso, a
soluo do homicdio privilegiado. A eutansia praticada por
mdicos ou familiares, principalmente a chamada eutansia
passiva ou por omisso (ortotansia), passa em geral desper
cebida, e no chega aos tribunais.8 O debate, no entanto,
prossegue, favorecido por acontecimentos sensacionais. Assim,
por exemplo, o famoso processo de Lige, relativo s defor
midades causadas pela Talidomida . Essa droga, como se
sabe, era tranqilizante lanado por um laboratrio alemo,
em 1957, e foi responsvel pelo nascimento de inmeras
crianas com graves deformidades, particularmente as pernas
torcidas e os braos atrofiados (focomelia ).
O processo de Lige refere-se ao homicdio de uma crian
a nascida sem braos, em 22 de maio de 1962. A prpria
me, Susanne Vandeput, com a aquiescncia do pai e dos
outros membros da famlia, ministrou ao recm-nascido dose
letal de um tranqilizante, causando-lhe a morte. Processa
dos por infanticdio, a autora e os partcipes foram absolvidos
pelo jri, em 11 de novembro de 1962.
Como se percebe, a situao no era de eutansia. Euta
nsia a morte piedosa, para evitar sofrimento, que na hi
ptese no havia.T Nesse sentido pronuncia-se J im enez de
A sa no estudo citado, entendendo, a nosso ver sem qualquer
fundamento, que a absolvio se justificava pela inexigibilidade de outra conduta.B Diante de nosso sistema de direito
B arrre (I.) e XjAlou CE), Le dossier confidentiel de Veuthanasie, Paris, Editions Stock, 1962.
t Nesse sentido, cf. Jimenez de Asa (L.), La talidomida y el
derecho penal, no volume Estdios Penales, Homenaje al R.P. Julian
Perea, Universidade de Deusto, Bilbao, 1965, 434.
8 Sobre o processo de Lige, cf. Jacob (M.), Le Procs de Lige,
Paris, Les Yeux Ouverts, 1962; Ribacoba y Ribacoba (M.), Si proceso
e Lieja, Criminalia, feb. 1968; G r a v e n ( J . j , Les procs e 1cuthanasie, Revue Pnale Susse, 80/121 (1904).

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im p r i m i r

a jud a

NDICE

COMENTRIOS AO CDIGO PENAL

VOLTA
ART.

121

SEGUE
519

no h soluo tcnica para fatos como esses, que esto fada

dos absolvio pelo jri.
Em 1976, a Corte Suprema do Estado de Nova Jersey,
nos Estados Unidos, decidindo o famoso caso Quinlan, afir
mou que uma mulher, mantida viva artificialmente por longo
tempo, sem possibilidades de voltar a ter vida sem o auxlio
das mquinas e de recobrar a conscincia, tinha o direito de
morrer com graa e dignidade {the right to die with grace
and dignity). Esse pronunciamento judicial, introduzindo
no debate a existncia de um direito a morrer, significativo,
pois no sistema da common law, a eutansia , pelo menos
teoricamente, considerada homicdio.9 Embora se pudesse
ver, nesse tipo de situao, em tese, eutansia, parece-nos que
o prognstico seguro de irreversibilidade do estado de coma
exclui o homicdio. Trata-se de um prolongamento artificial
e intil da vida, tendo-se j estabelecido, em definitivo, um
estado de morte. Como diz o professor Lotus C otte, "le coma
depass ne suscite plus maintenant de discussions; quan le
diagnostic est mdicalement affirm (les critres de ce diagnostic sont maintenant bien tablis), c est--dire quan
VirreversibiUt est certaine, il est non seulement licite mais
ncessaire dinterrompre la ranimation . 10
6.
As legislaes que prevem a eutansia como forma
de homicdio privilegiado, na linha do modelo alemo ( 216)
e austraco ( 77), exigem a solicitao expressa e insistente
da vtima. O CP italiano (art. 579), altamente repressivo,
refere-se ao homicdio do consenciente, que pune com a pena
8 M . C h e r i f B a s s io x t n i , Substantive Criminal Law, Springfield,
Charles C . Thomas, 1978, 265. A soluo dos casos de eutansia le
vados a Julgamento nos Estados Unidos , em geral, benevolente.
10
Cf, Cotte (L.), Le roit la mort, Revue de Droits e
LHomme, 1974, VII, 2-4, 459, Na mesma revista, cm o mesmo ttulo,
veja-se tambm o trabalho de Leon Depaule (p. 464). Sobre o direito
a morrer, ct, igualmente, Mellering (J.), ScKuiz es Lebens. Recht
auf Sterben. Zur rechtlicfien Problematik der Euthanasie, Stuttgart,
Enke, 1977.

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520

NDICE

VOLTA

SEGUE

Heleno Fragoso

de seis a quinze anos de recluso. Entre os novos cdigos da

Amrica Latina, h previso expressa do homicdio por pie
dade, no CP de Costa Rica, art, 116 (exigindo o pedido srio
e insistente); no CP de El Salvador, art. 156 ( ruegos reite
rados y expresos ) e no CP boliviano, art. 257 (apremiantes
instancias el interesado ) , Neste ltimo permite-se, inclu
sive, o perdo judicial.11
Sujeito passivo
7.
Mestre Hunghia esclarece que sujeito passivo do crime
de homicdio pode ser o feto a termo ou vivel durante o parto,
Quanto a isto, no h dvida. H aqui, no entanto, matria
de controvrsia, na fixao exata do momento a partir do
qual h homicdio, e no aborto. Os autores alemes, em
geral, entendem que esse momento se identifica com o incio
do parto, que referido s dores que conduzem ao despren
dimento do feto.12 Em data recente procura-se dar maior
preciso matria, tendo em vista a evoluo da medicina e
a grande relevncia jurdica que apresenta. H dores que
precedem o incio do parto e que so sinais dele. O parto
propriamente inicia-se com as dores da dilatao, s quais
normalmente se segue o rompimento do saco anitico, que
ii
Sobre eutansia, alm dos trabalhos citados por Nlson
Hunghia e de seu prprio estudo sobre ortotansia (publicado como
apndice ao volume V I), cf. P onzo (M.), Possibilit di variasioni

nella concezione di cutanasia ricavate da un caso mmaginato da

J. Lonon, no volume em homenagem a Grispigni (Milo, Giuffr,
1956); Ehrhardt <H.), Euthanasie, no volume Arzt und Recht (Hans
Goppinger, ed.), Munique. Beck, 1966; Juret (R.), A propos de
1euthanasie, Rev. Int. Droit Pnal, 1967, 3/4; Sanee (H.) e ITolzhey
(H.), eds., Euthanasie, Zur Frage von hben-und Sterbenlassen, Ba
silia e Stuttgart, schwabe, 1976; K nevels (W.), Euthanasie, Hilfc
beim Sterben, Hilfe zum Sterben, Hamburgo, Reich, 1975; Goetzler
(R.), Geanken zum Problem der Euthanasie "e lege lata und e
lege ferenda , Revue Pnale Suisse, 1950, p. 403.
12
Veja-.e Schnke-S chrdeh, S 211, Vorbem, 9 e outros autores
ali citados. No mesmo sentido, Stratenwerth, 20, e Soler, III, 18*

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ComentArios

ao

NDICE

VOLTA

Cdigo Penal Art. 121

SEGUE
521

precede a expulso do feto.13 indiferente que o incio do

parto seja natural ou artificialmente provocado. Na operao
cesariana, o parto inicia-se com a cirurgia.
Homicdio qualificado
8. Qualifica-se o homicdio quando praticado por de
terminados motivos particularmente reprovveis (motivo ftil ou torpe) ou atravs de certos meios que envolvam
dissimulao, crueldade ou perigo de maior dano; quando
praticado por certos modos, que dificultem ou tomem a de
fesa da vtima impossvel, ou, ainda, quando o crime co
metido para certos fins (facilitar ou assegurar a execuo, a
ocultao, a impunidade ou vantagem de outro crime).
O CP de 1969 aludia tambm ao crime praticado por
cupidez, para excitar ou saciar desejos sexuais. Tais elemen
tos podem incluir-se na frmula genrica que a lei vigente
adota, pois so motivos torpes. O acrscimo feito no novo
cdigo inspirou-se no CP alemo ( 211), que expressamente
se refere a tais circunsticias na configurao da forma mais
grave do homicdio. Cupidez cobia. H homicdio por
cupidez quando o agente mata por ambio de ganho ou
de vantagem patrimonial.
9. Na identificao do motivo ft, tem-se salientado a
desproporo entre o antecedente psicolgico e a reao ho
micida (RF 185/351; 187/364; 200/252; RT 277/153; 274/221).
ftil o motivo incapaz de dar ao fato explicao razovel
(RF 214/354).
No se pode reconhecer a existncia de motivo ftil na
simples falta de razo para o crime (RF 211/319), pois em
tal caso desconhecem-se os motivos do fato. Motivo ftil, por
outre lado, no rnotivo injusto (RF 172/468; 219/375), nem
h futilidade se o crime cometido por cime (RF 145/438;
13
Cf. L t j t t g e r ( H . ) , Geburtshilfe un Menschwerdung im strajrechtlicher sicht, Heinitz Festschrft, 1972, 359.

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522

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VOLTA

SEGUE

Heleno F ragoso

200/300; 214/354). A embriaguez exclui o reconhecimento do

motivo ftil, tendo-se em vista os seus efeitos sobre o psiquismo (RF 159/383; 202/337. Contra, sem fundamento, RT 405/
/134).
Tem-se identificado a qualificativa de que estamos tra
tando na motivao frvola, ridcula nas suas propores
(RT 400/133), como, por exemplo, o fato de ter a vtima
zombado do agente, ao v-lo cair do cavalo (RF 207/344); o
rompimento de namoro (RT 395/119) ou do noivado (RT 238/
/119); o desentendimento banal e corriqueiro (RT 377/127),
como o do ru que matou a companheira que se recusou a
acompanh-lo na visita a parentes (RT 413/108) ou o que
surge em partida de futebol (RT 377/125) etc.14
10.
Meio o instrumento de que se serve o agente.
Modo de execuo forma de conduta.1S
A qualificao relativa a meio dissimulado no se con
funde com as modalidades traio e "de emboscada . 16
Refere-se a lei, nessa passagem, ao meio executivo capaz de
iludir a vtima em sua vigilncia.
A traio caracterizada pela perfdia e pela deslealdade
(RF 159/385; 165/334). o procedimento insidioso, com dis
farce da inteno hostil, de tal modo que a vtima, iludida,
no tem motivo para desconfiar do ataque, e colhida de
surpresa (RF 106/128; 159/385). H traio quando o agente
realiza ataque sbito e sorrateiro, atingindo a vtima descui
dada e confiante (RF 172/468; 209/339).
Diversamente do que fez o CP de 1969, o vigente no
prev expressamente a surpresa como circunstncia qualifi
cativa do homicdio, embora a jurisprudncia, nem sempre
com acerto, a inclua na frmula genrica do recurso que di14 C. F r a g o s o , Jut. Crim., n. 288.
15 Fragoso, Lies PE, I, n. 12.
16 M e s t i e r i (J.), Curso e Direito Criminal, Rio de janeiro
Editora Mba, 1970, 62.

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INDICE I

COMENTRIOS AO CDIGO PENAL

| SEGUE
A RT. 121

523

ficulta ou impede a defesa da vtima (RT 398/123; RF 156/

/427; 187/354; 194/359; 202/311 etc.). Outras decises a in
cluem na traio (RF 106/129; 159/385), com evidente equ
voco. A surpresa se aproxima da traio, mas o que a carac
teriza a deslealdade: H surpresa quando o ataque feito
de modo inesperado,, colhendo a vtima desatenta e indefesa
(RF 106/128; 154/385). A dissimulao consiste na ocultao
do verdadeiro propsito por parte do agente, que, assim, sur
preende a vtima, dificultando-lhe a defesa (RT 218/120;
370/157).17
Como nota Nlson Hungbia, a superioridade em fora
(que o CP de 1890 previa como agravante genrica) no
constitui recurso que dificulte ou impea a defesa. Para que
se configure a qualificao do homicdio necessrio que a
dificuldade ou a impossibilidade resultem do modo por que
o agente atua, e no das condies em que se apresenta o
sujeito passivo (RF 220/354).
Causas de privilgio e homicdio qualificado
11.
No se exclui que possa o homicdio ser praticado
em circunstncias que envolvam privilgio, atravs de meios
e modos que determinem a qualificao. O homicdio pri
vilegiado se caracteriza pela presena de certos elementos
subjetivos (motivo de relevante valor social ou moral e vio
lenta emoo), que certamente no podem concorrer com as
circunstncias subjetivas de qualificao (motivo ftil ou
motivo torpe; assegurar a execuo, ocultao, impunidade
ou vantagem de outro crime). Tambm no ser passvel
conceber o crime praticado sob domnio de violenta emoo,
logo em seguida injusta provocao da vtima, com o em
prego de meio insidioso ou traio, de emboscada ou me
diante dissimulao.18 Todavia, possvel que haja homicdio
Fragoso, Jur. Crim., n. 287.
S i l v e i r a (Euclldes Custdio), Direito Penal, So Paulo, Max
Limonad, 1959, 7218

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524

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a jud a

H eleno

INDICE |

| SEGUE

F ragoso

por motivo de relevante valor social ou moral, com emprego

de fogo, veneno, explosivo ou mediante asfixia ou meio cruel.
A violenta emoo tambm compatvel com tais meos de
execuo.
A disposio na lei pareceria indicar que, no concurso de
causas de privilgio e qualificao, prevalecem estas, pois o
homicdio privilegiado, estando no 1., s poderia ocorrer
havendo homicdio simples.19 Essa no nos parece, no en
tanto, a melhor soluo. Em realidade, a lei prev um tipo
privilegiado e um tipo qualificado, ambos derivadas do tipo
bsico. Deve prevalecer aquele que se refere a circunstncias
que nosso direito considera preponderantes, segundo o crit
rio estabelecido pelo art. 49, C P .20
No concurso de tipos atenuados e agravados, M e z g e b
entende que a matria deve ser examinada em cada caso,
para que se veja qual o mais importante fundamento, no
sentido da lei, pois este que deve prevalecer. Em caso de
dvida deve aplicar-se a atenuao.21 M a u r a c h ensina que,
quando as conseqncias jurdicas da qualificao e do pri
vilgio se contrapem, deve prevalecer a hiptese privile
giada. 22

o argumento de M agalhes Noronha, II, n. 261.

2 No mesmo sentido, cf, A n b a l B ru n o , IV, 126; O liv eira (Ola
vo) , O delito e matar, So Paulo, Saraiva, 1962, 165; G arcia (Basileu), Instituies e Direito Penal, Max Limonad, n. 149. Sobre a
vacilante jurisprudncia na matria, cf. F r a g o s o , Jur. Crim., n. 284.
21 M ezger, Strafffesetzbuch (Leipziger Kommentar), Berlim,
Gruyter, 1957 <8.a edio), I, 44.
22 Maurach Invoca aqui um efeito de bloqueio do tipo atenuado
{-'Sperrwirkung es milderen Tatbestandes ) . Lehrbuch, 5 20, IV.
Referindo-se tambm ao efeito impeditivo do tipo privilegiado,
Wessels, Direito Penal, Parte Geral, trad., Porto Alegre, Fabris, 5 4,
H, 2. Veja-se tambm, sobre a matria, J iu x n e z de Asa, Tratado,
II, n. 700.

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a jud a

NDICE

VOLTA

C omentrios ao Cdigo Penal A rt. 121

SEGUE
525

Lei de segurana nacional

12.
Como crime poltico est previsto o homicdio na
L. 6.620, de 17/12/78, em seu art. 30: Matar, por motivo de
facciosismo ou inconformismo poltico-social, quem exera
autoridade ou estrangeiro que se encontrar no Brasil, a con
vite do governo brasileiro, a servio de seu pas ou em misso
de estudo.
O que caracteriza o homicdio como crime poltico o
fim de agir. Em princpio, poltico todo homicdio praticado
com o fim de atentar contra a segurana do Estado, ou seja,
com o propsito poltico-subversivo. isso o que se pretende
dizer com as expresses motivo de facciosismo ou inconfor
mismo poltico-social . Nem todo homicdio praticado com
esse especial fim de agir constituir crime polticq, pois a lei
limita (alis, defeituosamente) a condio pessoal do sujeito
passivo: deve ser (a) pessoa que exera autoridade ou (b)
estrangeiro que se encontra no Brasil a convite do governo
brasileiro, ou a servio de seu pas, ou em misso de estudo.
Exerce autoridade o civil ou militar que-atua, ainda que
em pequena parcela, o poder de imprio e dominao do Es
tado na administrao da coisa pblica. O estrangeiro deve
estar no Brasil a convite do governo brasileiro ou a servio
de seu pas. Pode estar tambm em misso de estudo, mas
claro que essa misso deve ser oficial. Se o homicdio for
praticado contra simples estudante estrangeiro, o crime
comum.
No ser crime poltico, portanto, o 'justiamento pra
ticado por grupos subversivos contra traidores , nem o ho
micdio de cidado comum por motivos polticos.
Ausente o especial fim de agir, o crime ser sempre
comum. O STF j decidiu que no age por inconformismo
ou facciosismo poltico aquele que, conquanto envolvido em
atividades subversivas, pratica o crime para impedir a priso.23

ia

F ra goso,

Ju r . C rim ., n . 285

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529

H eleno

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VOLTA

SEGUE

F ragoso

Homicdio culposo. Circulao de veculos

13.
A circulao de veculos a grande fonte de homi
cdios e leses corporais culposas, infraes penais que am
plamente dominam as nossas estatsticas judicirias.-1 A
matria tem ocupado largamente os estudiosos e hoje objeto
de vasta bibliografia.25 Por igual, a Criminologia tem pro
curado trazer sua contribuio.28 Inmeras reunies de es2i Cf. Os Ilcitos penais do trnsito e sua represso, RDP 7/fi
(1972). Relatrio de responsabilidade do autor apresentado pelo
Conselho Federal da OAB.
25 L eiria (A.J. Fabrcio), Delitos de Trnsito, Porto Alegre, Ed.
Sntese, 1976; N ogueira (Paulo Lcio), Delitos do Automvel, So
Paulo, Sugestes Literrias, 1974; W e lz e l (H.), Culpa e delitos de
circulao, trad., RDP, n. 3 (1971); F ragoso (H.C.), Crimes o au
tomvel, Rev. Bras. Crim. Dir. Penal, n. 1 (1963); B r c h le r (U -),

Kann das Strafrecht an die Verkehrssicherheit einer Beitrag leisten?,

Zurique, Schulthess, 1973; Gomez de Liano
La imprudncia punible en el uso e vehiculos a motor. Aspectos sustantivo y procesal,
Salamanca, 1973; R e y e s M o h te r re a l (J.L.), Comentrios a la ley de
uso y circulacin e vehiculos de motor, Barcelona, 1965; C ig o lin i
(F .), La responsabilt della circolazione stradale secono la nuova
legislazione, Milo, Giuffr, 1963; B o ck e lm a n n (P.), Verkehrsstrafrechtliche Aufstze und Vortrage, 1967; Delitos contra la seguriad
el trfico y su prevencin (vrios autores), Universidade de Valn-

cia, Valncia, 1975.

M i d d e n e o r f f , Traffic Criminology, XII Curso Internacional
de Criminologia, Jerusalm, 1963, vol. II; Id., El automvil y la Criminalidad profesional, Revista de Der. Penal y Criminologia (Buenos
Aires), 1971, n, 2; M anca (P .), Uallarmante fenomeno della crimir.alt stradale, Arch. Pen maio-junho, 1964; K a iser (G-), Verkehr-

selinguenz und Generalprvention. vntersuchungen zur Krimino

logie der Verkehrselikte und zum Verkehrsstrafrecht, 1970; Leggere
(G-), Aspetti antropologici delVautomobilista, Quaderni di Crimino
logia clinica, abr.-junho 1964;- B e rista in (A.) , Delincuencia de trafico
y delinguencia juvenil, no volume Estdios Penales. Homenaje al
RJ*. Jullan Pereda, Universidade de Deusto-Bilbao, Bilbao, 1965;
W i l l e t (T.C.), Criminal on the road: a study of serious motoring
offenses and those who comit thcm, Londres, Tavistock, 1971; P in at e l ( J . ) , La Criminologie devant Io criminalit routire dimprudence, R em e e Sc. Crim. Droit Pnal Compar, 1963, fase. 3; Para-

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

C o m e n t r i o s a o C d ig o P e n a i

VOLTA

Art.

121

SEGUE
527

tudo tm sido celebradas. 37 O Conselho da Europa realizou

uma conveno europia para a represso das infraes de
trnsito, em 1964. Vrios trabalhos tm sido publicados sobre
os aspectos tcnicos e mdico-legais,28 bem como sobre a
vasta jurisprudncia na matria.29
14.
Esto de acordo os especialistas ao reconhecer que
a segurana do trnsito exige mais engenharia que direito
penal. Todavia, no ser possvel dispensar um sistema re
pressivo eficaz, seja na esfera administrativa, seja na judicial.
Tal sistema no existe entre ns. Cogita-se de elaborar lei
27 A Cmara dos Deputados realizou em 1973 um simpsio na
cional <Anais do Simpsio Nacional e Trnsito, Braslia, 1973);
Centro Naz. Prev. e Difesa Sociale, I reati ella cireolazione straale,
Convegno Italo-yugoslavo, Milo, Giuffr, 1963; Journes franco-his-

paniques sur les nfractions routires, Revue Sc. Crim. Droit Pnal
Compare, 1977, fase. 3; Road Traffic Offenses by Foreigners, Colquio de Dubrovnik, Rev. Int. Droit Pnal, 1971, 3/4; Le problme es
nfractions routires, VI Congresso Int. Dlr. Comparado, Hamburgo,
1962, Revue Sc. Crim. Droit Pnal Compar, 1964, fase. 1 etc. A

matria tambm foi tratada no V Congresso da ONU, realizado em

Genebra, em 1975.
as B e u x (Armindo), Acidentes de Trnsito na Justia, vols. I
e II, Porto Alegre, Globo, s/d; vol. III, Rio de Janeiro, Forense, 1973/
/74; B o n v icin i (E.), Uiter delVincidente straale, Milo, Giuffr, 1957;
Vargas Baesa (A.), Aspectos medico-legales en la represin de los
accidentes dei trnsito, Revista de Cincias Penales (Santiago), set.-dez. 1967; j o l i e r (M .) , Die polizeiliche Untersuchung von Verkehrsunfllen, Bonn, Schweitzer, 1957; Lopez Munb (M ), Accidentes de
trfico. Problematica e investigacin, Madri, 1971.
20 Bussada (W.), Acidentes de trnsito interpretados petos tri
bunais, So Paulo, Pr-llvro, 1977; Valler (W.) M orais (P.H.),
Acidentes e trnsito luz da jurisprudncia. Rio de Janeiro, Kennedy Ed., 1974 (2 vols.); F ontana Cardoso (Vicente), Crimes em aci
dentes e trnsito, Rio de Janeiro, Forense, 1974,
diso (P.) , Profili Criminologici delia circulasione straale, Roma
Bulzoni, 1975; B u s to s Ramirez (Juan), Aspectos poltco-criminales
dei Derecho Penal dei trnsito en Latinoamrica, Doctrlna Penal,
n, 0 (1977).

SAIR
528

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Heleno Fragoso

especial sobre as infraes penais cometidas na circulao de

veculos. A OAB, por seu Conselho Federal, ofereceu valiosa
contribuio, com a elaborao de um anteprojeto, acompa
nhado de extensa e importante justificao, que constitui
documento de consulta obrigatria para os estudiosos da
matria.90
So evidentes as insuficincias da legislao vigente.
Nela encontramos apenas as agravantes previstas para os
crimes de homicdio culposo (art. 121, 4.) e leso corporal
culposa (art. 129, 7.), bem como as contravenes de falta
de habilitao para conduzir veculo (art. 32 LCP); direo
perigosa de veculo na via pblica (art. 34), e remoo, inutilizao ou omisso de sinais de perigo (art. 36). A suspenso
da licena para conduzir veculo est prevista como pena
acessria (art. 69, IV e seu parg. nico, IV, CP).
O CP de 1969, em regras muito defeituosas, introduziu
a incriminao da embriaguez ao volante (art. 289), a viola
o perigosa de regulamento do trnsito (art. 290) e a fuga
de local de acidente (art. 291).31
O homicdio culposo e a leso corporal culposa seguem
o processo sumrio das contravenes, introduzido em dis
posio infeliz pela L. 4.611.32
15.
J deixamos exposta, no lugar oportuno, a teoria
geral dos crimes culposas (Comentrios, vol. I, tomo II, n.oj 32
et seq.). O crime culposo consiste, em substncia, na violao
reprovvel do dever de cuidado, ateno ou diligncia a que
estava adstrito o agente, causando assim o resultado que
configura o delito.
so Com base no trabalho da OAB, o Sen. A c c io ly f i l h o apre
sentou ao Senado projeto, que no teve seguimento. Veja-se o texto
na obra de Leiria, Delitos e Trnsito, cit., 99. O trabalho da OAB
j invocado, est publicado na RDP 7/8 (1972).
31 Veja-se a crtica a tais disposies no relatrio da OAB n. 6.
32 Sobre os problemas a que conduz a aplicao dessa lei, cf.
F ragoso, Jur. Crim., n. 435, 473 e 480. A portaria que d Incio ao
processo no interrompe a prescrio.

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IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

COMENTRIOS AO CDIGO PENAL

AftT. 121

| SEGUE
529

Trata-se de tipos abertos, 33 nos quais no se apresenta

completa a descrio da conduta incriminada. Dela apenas
se sabe, no caso, que deve ser realizada com negligncia, im
prudncia ou impercia, violando o dever objetivo de cuidado
que cumpria ao agente observar. A tipiciade determina-se
pela comparao entre a conduta do agente e aquela que, nas
mesmas circunstncias, teria uma pessoa de discernimento e
prudncia ordinrios.
O dever objetivo de cuidado deflui de normas e regula
mentos e fixado pela jurisprudncia dos tribunais. Desta
cam-se as normas previstas no Cd. Nac, de Trnsito (L. 5.108,
2/9/66), destinadas a regular a circulao de veculos e que
constituem o resultado de vasta previso de riscos e de perigo.
Veja-se o art. 13. : claro que na circulao de veculos h
sempre riscos e perigo inevitveis, que devem ser mantidos
nos limites da convenincia e da utilidade social, que as re
gras. de trnsito procuram fixar. Pala-se, a propsito, no
risco permitido que necessariamente acompanha certas ati
vidades socialmente teis.34 Os riscos inevitveis, decorrentes
do uso regular da mquina ou do exerccio de certas ativida
des, no tornam a ao ilcita, mesmo quando surja o perigo
concreto. Isso se demonstra muito bem com certas interven
es cirrgicas.
16.
Examinaremos a seguir algumas questes especfi
cas sobre a culpa nos delitos de circulao de veculos,
comeando com as que se relacionam diretamente com as
agravantes previstas no cdigo.
Lies PG, n. 159.
( F . ) , Aspetti praiblematici el c.d. rischio consentito nel reati colposi, Bolletino delVIstitvto di Diritto e Proceura
Penale, Universit degli Studi di Pavia, 1960/61, 89; O e h le r (D J , Die
Erlaubte Gefhrsctzum und die Fahrlassigkeit, Eb. Schmit Festschrift, 232; P r e u s s (W .), Untersuchungen zum erlaubten Risiko im
Strafrecht, Berlim e Munique, Dunckler & Hamblot, 1974; R o e d e r (H .),
Die Einhaltung des sozal adaquaten Riskos und ihr systematischen
Standort im Verbrechensaufbau, Berlim e Munique, Dunckler &
Humblot, 1969.
5,3

F ra goso,

24

C f. B r i c o l a

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INDICE |

| SEGUE

Heleno Fragoso

A inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou

ofcio somente agrava o homicdio culposo se se trata de um
profissional. Referindo-se ao motorista, decidiu em sentido
contrrio o STF (RTJ 56/695), entendendo que tanto os ama
dores como os profissionais so obrigados mesma habilitao
para dirigir e esto obrigados observncia dos mesmos deveres. A inobservncia de regra tcnica, o tribunal entendeu
que ocorria, no caso, com o excesso de velocidade atribudo
ao ru.
A agravao surge atravs de um plus de culpabilidade
que no pode estar, evidentemente, no prprio, fato consti
tutivo da culpa. Como observa H ans -J hgen B huns , um dos
primeiros erros descobertos pela teoria da aplicao da pena
foi o da inadmissvel dupla valorao de caractersticas do
tipo, consideradas de novo pelo juiz na identificao de certas
agravantes.35 Se o excesso de velocidade por parte do moto
rista elementar culpa, no pode haver aqui uma agra
vante.
A agravante da inobservncia de regra tcnica aplica-se
somente ao profissional, pois este tem acrescidos deveres.
Somente em tal caso se ampliam a medida do dever de cui
dado e a reprovabilidade da falta de ateno, diligncia ou
cautela exigveis. Se no se trata de um profissional, o com
ponente da culpabilidade no excede o que regularmente se
requer para a configurao do crime culposo em sua hiptese
tpica bsica, de modo que o reconhecimento da agravante
significaria uma dupla valorao inadmissvel. Como ensina
nosso excelente A nbal B huno , no a impercia do agente
que se tom a agravante na primeira hiptese, mas a inconsiderao com que age, desprezando as regras de seu ofcio, e
por esse desinteresse, provocando o fato punvel . 36
No CP espanhol (art. 565) tambm se contempla agra
vante para o homicdio culposo e as leses corporais culposas,
as B r u n s (H.J.), Strafzumessungsrecht, Allgemeiner Teil, Col
nia, Berlim, Bonn e Munique, Carl Heymanns, 1967, 96 e 335.
aa Anbal Brtjno, IV, 129.

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INDICE I

Comentrios ao Cdigo Penal Aut. 121

| SEGUE
531

quando resultarem de impercia ou de negligncia profis

sional . Q u i n t a n o R i p p o l s explica que a jurisprudncia ini
cialmente se orientou no sentido de aplicar o citado dispositivo
legal a todos os condutores habilitados, reservando, no en
tanto, posteriormente, dita agravao para os condutores
profissionais em sentido estrito. De outra forma, argumenta
c grande penalista, o cumprimento da obrigao de conduzir
veculos com autorizao competente, constituiria absurda
agravao de responsabilidade para o motorista habilitado e
inadmissvel privilgio para o condutor no habilitado, pois
a este no se aplicaria a agravante.37
O antigo 222 do CP alemo {modificado em 1940)
tambm mandava aumentar a pena se o crime fosse prati
cado com violao de deveres de cargo, ofcio ou profisso.
A doutrina interpretava esse dispositivo no sentido de limit
-lo s aes que constituam exerccio de uma profisso.
Frank ensinava que o fundamento da mais severa punibilidade encontra-se na culpa mais grave (Schweren Verschidden) que tem o agente pela omisso dos deveres profissio
nais . 38
17.
A pena do homicdio culposo tambm agravada se
o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no
procura diminuir as conseqncias de seu ato ou foge para
evitar a priso em flagrante.
A omisso de socorro funciona como agravante se pra
ticada pelo autor do homicdio culposo. Se o acidente foi cau
sado sem culpa, a omisso de socorro constitui crime aut
nomo. 39
37 Q u i n t a n o R p o l s , I , 108. Veja-se, tambm, do mesmo autor,
Derecho Penal de la Culpa, Barcelona, Bosch, 1958, 546.
ss F k a n x , Kommentar, 222, n , 3; W c h e n f e l d , Lehrbuch des
deutscnen Strafrechts, Beck, Munique, 1914, 315; G e r l a n d , Deutsches
Strafrechts, Berlim e Leipzig, Gruyter, 1932, 477. Sobre a jurispru
dncia, cf. F r a g o s o , Jur. Crim., n.D 162.
F r a g o s o , Ju . Crim., n. 372.

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532

t t U M ld

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INDICE |

| SEGUE

Heleno Fragoso

A fuga do local do acidente est relacionada, na lei, com

a priso em flagrante. Todavia, no haver priso em fla
grante se o agente permanecer no local e prestar socorro
vtima (art. 123 CNT). Em tal caso, a autoridade policial
que, na via pblica ou em estabelecimento hospitalar, pri
meiro tiver cincia do acidente, anotar a identidade do con
dutor e o convidar a comparecer repartio policial com
petente nas 24 horas imediatamente seguintes. Se o causador
do acidente foge do local, no , pois, para evitar a priso em
flagrante, que no haveria se ele ali permanecesse. Trata-se,
para o condutor do veculo, em tais circunstncias, de esca
par s responsabilidades jurdicas decorrentes do acidente. A
agravao contida na ltima parte do 4. do art. 121 , pois,
juridicamente inconcebvel.
A fuga do local do acidente, como j anotvamos no ci
tado relatrio da OAB, no pode ser prevista como simples
agravante, nem basta a simples incriminao da omisso de
socorro. O que a fuga do local do acidente atinge o inte
resse da administrao da justia, devendo constituir crime
autnomo. possvel no fugir e no socorrer, e possvel
socorrer e fugir.40
No se exclui que a fuga se enquadre no dispositivo se
gundo o qual a pena agravada se o agente no procura
diminuir as conseqncias de seu ato .
18.
Constitui regra bsica na circulao de veculos a
que estabelece preferncia para o que vier da direita (art. 13,
IV, CNT). Essa regra no se aplica quando se trata de via
preferencial,, pois nesta h sempre prioridade de trnsito
(art. 16, 2., CNT). Via preferencial no a avenida nem
a rua mais larga. Ela deve ser necessariamente assinalada,
seja com o sinal caracterstico, seja com a placa "Pare co
locada na via secundria. A legislao de trnsito no cogita
4 Sobre a uga do local de acidente, cf. V elotti (G .), Il reato
di fuga nel nuovo codice straale, no vol. Scritti Curidic in onore
i A. de Marsico, Milo, Giuffr, 1900, II, 617.

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im p r i m i r

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NDICE

VOLTA

Comentrios ao C digo P enal Art. 121

SEGUE
533

de preferncias tcnicas, mas, objetivamente, da que resulta

da sinalizao (RT 190/192; 338/285).
O direito prioridade, conferido ao veculo que trafega
por via preferencial, no absoluto. Os tribunais tm aludido
a importantes limitaes, notadamente exigncia de veloci
dade moderada nos cruzamentos e precedncia de fato, re
guladas por certas premissas de tempo e espao. Se o veculo
que provm de via secundria penetra no cruzamento com
distncia razovel do veculo que vem pela preferencial, com
tempo bastante para complet-lo, tem precedncia de fato.
O mesmo ocorre quando, tendo penetrado na via preferencial,
o motorista j no disputa a preferncia, por estar findando
o cruzamento.41
Em relao ultrapassagem, e, principalmente, aos cru
zamentos, aplica-se o chamado princpio da confiana , se
gundo o qual os usurios da via devem confiar em que os
demais respeitaro, por igual, as normas de prudncia que
regem a circulao de veculos. A aplicao desse princpio
permite determinar o comportamento exigvel do motorista,
para saber se ocorrem, ou no, especficos deveres de ateno
ou cuidado.
19.
A derrapagem, em regra, no exclui a culpa, pois
no imprevisvel e pode ser evitada, se o veculo conduzido
com ateno e cuidado. Nesse sentido orienta-se a jurispru
dncia. 12 A coliso de automvel com veculo que trafega
frente constitui situao em que a culpa do motorista que
segue atrs quase sempre indiscutvel. Seja porque no
trafega ele mantendo distncia de segurana entre o veculo
que dirige e o que segue imediatamente sua frente (art. 83,
III, CNT), seja porque no dirige com ateno (art. 83, I,
41 Veja-se, extensamente, sobre a matria, Fragoso, Jur. Crim,
n.o* 165, 167 e 175. Igualmente, Ntjvoloe (P .), Biforcazion e incroci,
no vol. TrenPAnni di Diritto e Procedura Penale, Pdua, Cedam, 1969,
II, 1.256; Bonvtcini (E.), Liter delVincidente straale, Milo, Giuffr,
1957, 174.
F r a g o s o , Jur. Crim., n , 166.

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534

a jud a

H eleno

INDICE |

| SEGUE

F ragoso

CNT), ou porque desenvolve velocidade excessiva ou impr

pria. este o crculo de ferro da culpabilidade nesses casos,
em que no se exclui a culpa concorrente do motorista que
trafega frente, o qual tem sempre o dever de fazer sinal
regulamentar de brao ou acionar dispositivo luminoso indi
cador antes de reduzir a velocidade (art. 83, IX, CNT).'43
Iseno de pena
20.
A L. 6.41 &introduziu no art. 121 um 5., que reza:
Na hiptese de homicdio culposo, o juiz poder deixar de
aplicar a pena, se as conseqncias da infrao atingiram o
prprio agente de forma to grave que a sano penal se
torne desnecessria.
O projeto original dessa nova disposio de lei referia-se
a princpio de carter geral, aplicvel a todos os crimes, e
inspirava-se no 60 do CP alemo ( O tribunal declarar a
Iseno de pena, se as conseqncias do fato que atingem o
agente so de tal forma graves, que tornem a imposio de
pena evidentemente descabida. A iseno inaplicvel, se o
agente, pelo fato, deve ser condenado a pena privativa da
liberdade superior a um ano ) . 44
Sempre tmido, o legislador brasileiro preferiu limitar a
iseno de pena aos casos do homicdio culposo e da leso
corporal culposa. As conseqncias que atingem o agente de
forma grave podem apresentar-se relativamente vida e
integridade corporal, mfis no se excluem as de carter pa
trimonial. Podem referir-se ao prprio agente ou a pessoa a
ele ligada por laos de parentesco ou de afeio. As conse43 Sobre os delitos da circulao cie veculos, cf.
PE, n 52.

F ra g oso,

Lies

4* Das Gericht sieht von Straf ab, wenn die Folgen der Tat,
die den Tater getroffen hbem, so schwer sin, ass ie Verhngung
einer Strafe offensichtlich verfehlt wre. Des gilt nicht, wenn der
Tater fr die Tat eine Freihetsstrafe von mehr ais eincm Jahr
verwirkt hat."

IMPRIMIR AJUDA
C o m e n t m o s a o C d ig o P e n a l

A r t . .122

S35

qncias devem ser graves, ou seja, devem referir-se clara

mente a uma situao na qual o agente j esteja suficiente
mente punido com o que foi provocado por sua ao. Cogita-se
das conseqncias imediatas, ligadas causalmente ao fato que
constitui o crime, e no das conseqncias remotas. Em qual
quer caso, deve ser considerada a situao individual do
agente, no se aplicando aqui critrios objetivos.
O quantum da pena a ser imposta irrelevante. Trata-se
de perdo judicial. Declara-se, atravs dele, extinta a puni
bilidade com sentena que nem absolve, nem condena. O ru
favorecido pelo perdo no se tom a reincidente, se for pri
mrio, nem dever ser obrigado a pagar as custas do processo.
A matria objeto de controvrsia, mas essa soluo a
nica compatvel com os fundamentos do perdo judicial,4
A r i. 122

INDUZIMENTO, INSTIGAO OU AUXLIO AO SUICDIO

BIBLIOGRAFIA: A m elu n xen (C .), Der selbstmord, Ethik, Recht,
Kriminli&tik, Hamburgo, Verlag Kriminalistik, 1962; A su n i (T.),
Attempted suicide in Nigria, no volume XII Curso Internacional de
Criminologia, Israel, 1963; B arbero S an tos, El Suicdio, problemtica
y valoracin, Madri, 1966; B o r jo q u e s (Olga) et al., El Suiciio, Crminala, junho, 1966; B o lle a <G.), et al., II problema dei suicdio
nelVet evoluttiva, Quaderni di Criminologia clinica, 1964, fase. 4;
C h e s n a i s ( J.CJ, Suicides en milieu arceral et en milieu libre, Revue
Sc. Crim. Droit Pnal Compar, 1976, fase. 2; C osta e S ilva (A.J.),
Induzimento, instigao e auxilio ao suicdio, Justitia, v. 43; D eshaies
(Gabriel), Psychologie du Suicide, Paris, PUF, 1947; Dsapkin (I.) ,
Algunas caractersticas dei suicdio en Israel, Criminalia, dez, 1966,
tambm publicado na Revista e Cincias Penales, Santiago, set.-dez.
1966; D u r lin (Louls I.) , Suicide. A Sochological an statistical study.
Nova Iorque, Ronald Press, 1963; G im bernat O r d e i g C E .) , Induccin y
auxilio al suicdio, no volum e Estdios de Derecho Penal, Madri,
Civitas, 1976, tambm publicado em Revista de Cincias Penales (San
tiago), jan-abr. 1972; Hendin (H.), El suicdio en EscanAinavia, trad.,
B arcslon a, Ariel, 1965; H e s (J.Ph.), Soiai change an suicide, no vo-

Cf. R o m e i r o (J.A.), Perdo judicial no volume Elementos de

Direito Penai e Processo Penal, So Paulo, Saraiva, 1978, 158.

SAIR
536

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Heleno Fragoso

lume XII Curso internacional de Crimlnologia, Israel, 1963; Meller

(Richard Albert), Selbstmord und amerikanisches Duell unter Bercksichtigung des geltenden und knftigen deutschen Strafrechts sowie
der einschlgigen auslndischen Gesetze, Colnia, Orthen, 1940; Nuvol o n e (P.) , Linee fondamentali di una problemtico, giurica dei suic
dio, no vol. TrenVAnni di Diritto e Procedura Penale, Pdua, Cedam,
1969, II; Oeconoho (J.C,), Le comportement suicide et le problme
e la tentative, Revue Sc. Crim. Droit Pnal Compar. 1959, fase, 4;

Olesa-moido (F.P.), Induccin y auxilio al suicdio, Barcelona, Bosch,

1958; Palazzo (D.), II tentato suicdio, Giustizia Penale, jan. 1965,
I col. 14; Porta (V.), et al., Suicidio e tentato swicidio, Quadernt i
Criminologia clinica 1967, fase. 3; S i m s o n (Gerhand), Die Suizidtat.
Eine rechtsvergleichende Betrachtung, Munique, Beck, 1976; Stengel
(Erwin), Suicide and attempted suicide, Londres, Pelican, 1966; Tozzmi (Carlos A.), El Suicidio, Buenos Aires, Depalma, 1969; Vamnini
(O J , Quid juris? IV, Isgazione o aiuio al suicidio, Milo, Giuffr,
1950; Vh-rinne (J.), Le droit face au suicide, Revue Int. Crim. Pol.
Tech., jul.-set. 1977.

21. Tm desaparecido das leis estrangeiras as antigas

disposies que incriminavam o suicdio e a tentativa de sui
cdio. Na Inglaterra, desde 1882, as penas estavam limitadas
privao de cerimnias religiosas. Com o Suicide Act, de
1961, o suicdio no mais constitui crime, sendo punvel ape
nas o auxlio e a incitao a comet-lo.1 O antigo CP boli
viano, de 1834, que punia a tentativa de suicdio (arts. 519
e 520), foi substitudo pelo novo cdigo de 1973, que, com o
nomen iuris homicdio-suicdio , pune apenas a instigao
e o auxlio (art. 256).
22. No CP de 1969 figurava tambm a provocao indi
reta ao suicdio, que se verificava no casp em que o agente,
desumana e roieradamente, inflige maus-tratos a algum,
sob sua autoridade ou dependncia, levando-o, em razo disso,
1 Suicide Act, 1961, s. 1: The rule of law whereby it is a crime
for a person to commit suicide is hereby abrogated. Constitui crime
(s. 2) "to aid. to abet, councel or procure the suicide of another, or
an attejnpt by another to commit suicide . Cf. Chzon (L.B.), Crimi
nal Law, Londres, Macdonald & Evans, 1973, SO. No mesmo sentido
do vigente direito ingls, o CP canadense ( 224).

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

Comentrios ao cdigo Penal Art. 122

| SEGUE
537

prtica do suicdio . O crime, em tal hiptese, era mais

brandamente punido (um a trs anos de deteno).2 Essa
provocao indireta, prevista como crime prprio, s se con
figurava se o homicdio viesse a consumar-se, sendo esse re
sultado preterintencional. O dolo se limitaria na vontade livre
e consciente de infligir rmms-tratos, sem que o agente qui
sesse ou assumisse o risco do suicdio. Neste ltimo caso,
haveria provocao direta, sob forma de induzimento.3
23.
Desejamos anotar nossa discrepncia com a lio de
mestre H ungria, no que tange ao auxlio ao suicdio mediante
omisso, admitido quando haja o dever jurdico de impedir
o resultado.1 Prestar auxlio s pode ser comportamento po
sitivo. No presta auxlio ao suicdio o pai que deixa, propo
sitadamente, que o filho menor, acusado de fato desonroso,
ponha termo vida; ou o carcereiro que nada faz para impe
dir a morte do preso, em greve de fome, ou, ainda, o enfer
meiro que, percebendo o desespero do doente e seu propsito
de suicdio, no lhe toma a arma ofensiva de que est munido
e com que vem, realmente, a matar-se.GPressuposto o dolo, o
crime, em tais casos, seria o de omisso de socorro (art. 135,
CP). Na hiptese, no haveria homicdio. Se, instigando ou
induzindo ao suicdio, o garantidor da no-supervenincia do
resultado comete o crime do art. 122, CP, no poderia cometer
homicdio se omite impedimento. A ao de matar no se
confunde com a de contribuir para que algum se mate.6 Pela
- Incriminaes desse tipo aparecem tambm no CP iugoslavo,
de 1951 (art. 139, 4), e no CP sovitico, de 1960 (art. 107).
* Cf. Fragoso, Lies PE, I, n. 74; R F 161/414.
* No mesmo sentido, A n b a l Bruno, IV, 137; M agalhes N oron h a,
II, n. 365. No admitem o auxlio pr omisso, F re d e rico Marques,
Tratado, IV, 130; Roberto Lyra, Noes de Direito Criminal, Rio de
Janeiro, Editorial Nacional de Direito, 1S44,1, 73; Euclide3 Custdio
ta S ilveira, Direito Penal, So Paulo, Max Llmonad, 1959, 95. Na

doutrina estrangeira, veja-se, por todos, Soler, III, 94.

* Os exemplos so de Hungria.
8 Nuvoione, Linee fondamentali di una problematica giuridtca
dei suicdio, no volume TrentfAnn i Diritto e Procedura Penale,

Pdua, Cedam,

II, 1.010.

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a jud a

INDICE |

| SEGUE

H eleno F kagoso

mesma razo, no poderia haver homicdio culposo na ao

de quem, culposamente, auxilia algum a se matar.7
24.
O resultado de morte e o de leses corporais graves,
indispensveis existncia do crime, so condies de punitilidade, de natureza subjetiva. No so condies objetivas
de punibilidade, como em geral se supe, porque devem, ne
cessariamente, estar cobertas pelo dolo. O que caracteriza as
condies objetivas de punibilidade o fato de que elas no
precisam estar cobertas pelo dolo (embora, eventualmente,
estejam), e no precisam situar-se no desdobramento causai
da ao (embora isso possa ocorrer). 8 A tentativa , eviden
temente, inadmissvel.
Art. 123
INFANTICDIO
BIBLIOGRAFIA: F o s c h in i (G .), Uccisicme di neonato deforme e infanticio a causa i onore, no volume Reati e pene, Milo, Gluffr,
1960; G e y e r (Franz), Der Kindsmor im deutschen Recht unter Bercksichgung des franzstchen, schweizertschen und italienschen
Rechts, Coburgo, Tageblatt-Haus, 1932; J esus (Damsio E .),
Infanticdio e concurso de agentes em face do novo Cdigo
Penal, tese apresentada ao IV Congresso Nacional de Direito Penal
e Cincias Afins, So Paulo, 1971; L atagliata (A,R . ) , Consideraciones
sobre el relieve penal dei feticidio no cometido por motivo de honor,
JVuevo Pensamiento Penal, I, n. 2 (1972); L aut (J .), Recherches
sur Vinfanticide, Paris, Dalloz, 1368; M a rrey (Adriano), O crime de
infanticdio, Justitia, v. 43; M e ll o (Dirceu), Infanticdio, R T 455/292;
Pelossi (D.N.), Problematica en el delito de aborto e infanticdio,
Buenos Aires, Ediciones Lerner, 1976; Pizzom Mendes (N.), O crime
previsto no art. 13, CP, Justitia, v. 48; R ibeiro de Faria, Do infanti
cdio, Manaus, 1963; R ibeiro (Leonidio), O crime de infanticdio e
a Legislao Penal do Brasil, RBCDP n. 8 (1 9 6 5 ) ; Sant'ana (Nilson) Sales (Nilton), O infanticidio no anteprjeto de cdigo penal, Consi
deraes mdico-legats. Revista e Direito (MP da Guanabara); n. S
(1969).

7
Vannini, Delitti contro la vita e la incolumit ndiviuale, Mi
lo, Gluffr, 1958, 84.
s Cf. Fhacoso, Lies PG, n. 206,

SAIR

IL 'ilJ ;lli'J k l AJUDA

INDICE I

COMENTBIOS AO CDICO PENAL ART. ,123

| SEGUE
539

25.
Embora continue a ser previsto, com critrios di
versos, nas codificaes mais recentes, parece-nos que num
CP moderno no h mais lugar para o crime de infanticdio.
A orientao adotada pslo cdigo vigente particularmente
insustentvel, no havendo notcia de que o estado puerperal,
por si s, possa produzir na mulher parturiente perturbao
de nimo capaz de lev-la morte do prprio filho. No largo
tempo de vigncia do atual cdigo foram rarssimos os casos
de infanticdio, e seguramente em nenhum deles surgiu o
quadro fisiolgico capaz de justificar o privilgio que a lei
aqui confere ao homicdio.
Leondio R ibeiro, em crtica contundente, afirma que
nunca foi pdssvel caracterizar, na prtica, essa suposta e
problemtica influncia do estado puerperal, no psiquismo
da parturiente . 1 No mesmo sentido pronunciam-se Nilson
Sant5anna e Nilton Salles, assinalando que a observao
jamais comprovou a existncia real de tais situaes anma
las, que apresentariam, de resto, problemas mdico-legais
insolveis. 2
Pode-se dizer, assim, sem exagero, que a incriminao
do infanticdio, com base no chamado critrio fisiolgico, est
fora da realidade.
Do ponto de vista jurdico surge, ainda, o problema da
fundamentao do privilgio que se relaciona com uma impu
tabilidade diminuda, sem atingir, porm, os limites previstos
no art. 22, parg. nico, CP. Pretende-se que as dores do parto,
a perda de sangue e o grande esforo muscular provocados
1 L eondio ribeiro, o crime e infanticiio e a legislao penal
do Brasil, RBCDP n. 8, 80 (1905); Id., Infanticdio, no volume Re
forma do Cdigo Penal, Rio de Janeiro, Livraria So Jos, 1973, 50:
"Depois de trinta anos decorridos da aplicao do novo Cdigo Penal,
no tive conhecimento da publicao de percia onde tivesse ficado
provado ter a paciente matado o prprio filho em conseqncia de
perturbao mental ligada ao estado puerperal."
2 Nilson Sant^awa e Nilton Salles, o infanticdio no antepro
jeto de Cdigo Penal, Consideraes mdico-legais, Revista de Direito
(MP da Guanabara), n. 8, 93 (1969).

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540

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VOLTA

SEGUE

H elen o F ragoso

pelo parto tomem razoavelmente justificado o homicdio. O

estado puerperal, no entanto, jamais poderia, por si s, pro
vocar na mulher uma tal agressividade contra o prprio filho,
violando o impulso natural da maternidade. Ou existe uma
precedente situao de anomalia psquica que a gravidez e o
parto precipitam (e estaramos ento na esfera do art. 22 e
seu parg. nico), ou existem fatores de ordem social (gra
videz fora do casamento, extrema severidade dos pais, intensa
reprovao dos parentes) que provocam grave perturbao de
nimo capaz de conduzir ao crime. Esta ltima hiptese a
do motivo de honra, que muitas legislaes adotam e que,
historicamente, explica a manuteno do infanticdio no di
reito moderno.
Ocorre, no entanto, que a vida moderna trouxe, nos lti
mos tempos, transformaes importantes na moral pblica
sexual, ampliando a esfera de liberdade da mulher e libe
rando-a de velhos e intolerveis preconceitos. Parece claro que
caminhamos para reconhecer desonra precisamente no fato
de a mulher no assumir a responsabilidade de seu compor
tamento sexual, no hesitando em praticar crime grave para
preservar o que j constitui valor moral duvidoso. O motivo
de honra, a nosso ver, no poderia justificar o privilgio, como
h vrios anos observava M ggiore.
26. Na configurao do infanticdio o CP de 1969 ado
tou o motivo de honra, fixando, no entanto, um limite tem
poral: a ao deve ser praticada durante o parto ou logo
aps.3 Com essa frmula, atende-se tambm possvel influ
ncia do estado puerperal, sempre presente durante e logo
aps o nascimento. O anteprojeto Hungria, revelando a per
plexidade do legislador, adotava, alternativamente, os dois
critrios (art. 119).
27. Renunciando escolha de critrios, alguns cdigos
e projetos mais recentes limitam-se a definir o infanticdio
como a morte, pela me, do prprio filho durante o parto,
3 No mesmo sentido, CP alemo (S 127); projeto Soler (art. 113).

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im p r i m i r

a jud a

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Comentrios ao Cdigo P enal Art. .123

SEGUE
541

ou logo aps. Assim, o projeto alternativo alemo { 100, 3, 2)

e o novo CP austraco ( 79). Uma combinao d critrios,
na linha da soluo adotada pelo CP de 1969, encontramos
nos novos cdigos da Guatemala (art. 129), da Bolvia (art.
258), de Costa Rica (art. 113, 3) e de El Salvador (art. 155).
Este ltimo dispe : La madre que matare a su hijo durante
el navimiento o dentro de las setenta y dos horas subseguintes, en um estado de emocin violenta que las circuns
tancias hicieren excusable, ser sancionada con prtsin de
uno a cuatro ano$.,>
28.
Permanecem controvertidas em nosso direito as so
lues a serem dadas aos casos de cooperao do extraneus,
H u n g r i a inaugurou entre ns a corrente dos que entendem
que o terceiro que coopera no delito comete o crime de homi
cdio, pois neste caso, afirmava, no se comunica a circuns
tncia elementar. Essa soluo pacfica no direito suo,
que inaugurou e adota, no art. 116, CP, o critrio fisiolgico,
mas desconhece a regra do art. 26 de nosso cdigo.4 A cir
cunstncia pessoal aqui atenua apenas a culpa e no a ilicitude, devendo prevalecer a regra de que cada um dos que
concorrem no fato deve responder segundo a prpria culpa
bilidade. s
Muitos autores, em nossa doutrina, no entanto, entendem
que a regra do art. 26 CP constitui exigncia intransponvel,
e que, assim, em conseqncia, o partcipe deve responder,
por igual, por infanticdio. Dessa soluo, no entanto, alguns
se afastam quando o extraneus pratica atos de execuo.6
i
A respeito de circunstncias de carter pessoal, o art. 26 CP
suio dispe: -Les relations, qualits on crcunstances personelles
spciales dont 1effet est augmenter, de dmnuer ou (Texclure la
peine, nauront cet effet qu Vgar de Vauteur, Vinstigateur ou
complice quelles concernent.
s Stratenwerth, Schweizerisch.es Strafrecht, Berna, Stmpfli,
1973, I, 40.
8
Assim, Basiletj Garcia, Apostilas, 3. ano, 1957, 117; Frederico
Marques, Tratado, IV, 141; Etjclh>es Custdio da Silveira, Direito
Penal, So Paulo, Max Limonad, 1959, 114; Bento de Faria, Cdigo
Penal Brasileiro Comentado, Rio de Janeiro, Record, 1959, IV, 39.

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542

K H H _

a jud a

H ele n o

INDICE |

| SEGUE

F r ag o so

Sempre entendemos que era correta a lio de Htjngwa,

pois nos parece evidente que um crime privilegiado em vir
tude de diminuio da imputabilidade no pode ser praticado
por quem no apresenta essa especial condio personals
sima. Essa uma daquelas situaes que no se resolvem
com a lgica do sistema, ou com o que J e s c h e c k chama de
"automatismo dos conceitos tericos . 7
Em conseqncia, o estranho que participa no infanticdio pratica o crime de homicdio. A soluo a mesma, e
com maior spma de razes, se o estranho pratica atos de exe
cuo. Se a mulher parturiente, nesie ltimo caso, pratica
apenas atos de participao cometer o crime do art. 123 CP,
e no homicdio, desde que tenha atuado sob influncia do
estado puerperal.
29.
A manter-se a incriminao do infanticdio, a fr
mula do CP de 1969 deve ser adotada. Uma boa soluo ser
a de introduzir no artigo que se refere ao homicdio um
novo pargrafo, pois assim se resolve o difcil problema que
apresenta o concurso de estranho.8
A rte. 124 a 128
ABORTO
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Paris, Gallimard, 1073; Bates (Jerome E.), The abortion mt: on
7
c f , a respeito Roxin, Poltica criminal y sistema dei derecho
penal, trad., Barcelona, Bosch, 1972, 28.

s Nesse sentido veja-se a tese de Damsio E. de Jesus aprovada

no IV Congresso Nacional de Direito Penal e Cincias Afins (1970),
indicada na bibliografia. Cf. tambm o projeto alternativo alemo
( 100, 3, 2).

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INDICE I

| SEGUE

Comentrios ao Cdioo Penal Arts. 124 a 128

543

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544

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H eleno

NDICE

VOLTA

SEGUE

F ragoso

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O incio da vida
30. O surgimento dos modernos anticoncepcionais, hoje

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IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

Comentrios ao Cdigo Penal Arts. 124 a 128

545

largamente difundidos, reabriu a questo relativa ao instante

em que passa a existir vida humana suscetvel de tutela jur
dica. Os juristas costumam dizer que, a lei pe a salvo os
direitos do i^ascituro desde a concepo (art. 4., Cd. Civil),
que ocorre tio momento em que o vulo fecundado pelo
espermatozide. A gravidez evolui, ento, com a marcha do
ovo atravs da trompa, a caminho do tero, onde se implan
tar, num perodo de tempo varivel entre 3 e 7 dias. Com
a nidaao do ovo no endomtrio, evolui a gravidez, com o
desenvolvimento do embrio e do feto.
As plulas, chamadas de anticoncepcionais, no entanto,
agem, conforme o caso, de forma diversa: elas podem, efeti
vamente, atravs de hormnios esterides artificiais, inibir
a ovulao ou impedir o acesso do espermatozide ao vulo,
tomando o muco cervical hostil ao gameta masculino. As
plulas que agem dessa forma realmente impedem a concep
o. H, porm, plulas cujo efeito acelerar a passagem do
ovo pela trompa, de modo a que atinja ele o tero sem con
dies de implantar-se, e, tambm, as que transformam o
endomtrio para criar nele condies adversas implantao
do ovo.1 As plulas deste ltimo tipo seriam, pois, abortivas,
pois agem aps a fecundao do vulo, ou seja, aps a con
cepo. O mesmo se diga dos dispositivos intra-uterinos
(DIU), embora no se conhea, exatamente, o mecanismo
atravs do qual atuam (acelerao da chegada do ovo ao
tero, provocao de modificaes bioqumicas no endom
trio, ou outras transformaes impeditivas da implantao
do ovo). Em qualquer caso o efeito ocorreria aps a fecun
dao.
Procurou-se, no entanto, fixar, no plano biolgico e, par
ticularmente, no plano jurdico, o incio da gravidez no mo
mento da nidao do vulo fecundado. Depondo em CPI da
Cmara dos Deputados, em 14 de setembro de 1967, o ento
i Assis P a c h e c o (Mrio Victor), Incio da gravidez. Anticoncepo e aborto provocado (subsdos para o novo CP brasileiro), Rio
de Janeiro, 1975, Documento tcnico aprovado pelo Conselho Delibe
rativo da Associao Mdica do Estado da Guanabara. (Mimeo.)

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H elen o

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SEGUE

F rag o so

ministro Clovis Salgado afirmou: Para o obstetra, a gravidez

s comea depois da implantao do ovo no tero. Portanto,
para o obstetra, microaborto no aborto. S quando se es
tabelecem relaes matemo-fetais que h gravidez. 2 Afir
ma-se que os estmulos hormonais do blastcito no organismo
materno ocorrem somente com a nidao e que cerca de 50%
dos vulos fecundados no se implantam no te/o, perden
do-se. 3 A argumentao, no entanto, no procede. Como re
corda Assis Pacheco, o ovo humano, quando se constitui, no
tero externo ou na juno dos teros externo e mdio da
trompa, formado por uma nica clula, a qual em seguida
se transforma em duas, quatro, oito, dezesseis, e, no perodo
evolutivo chamado mrula, atinge a cavidade uterina. Nesse
itinerrio pela trompa, alm de se segmentar em vrias
clulas, o ovo nutre-se de secrees tubrias. Enquanto o ovo
migra pela trompa, o endomtrio, anteriormente proliferado
pelo estrognio, toma-se adequadamente secretor, graas ao
progestognio produzido pelas clulas lutmicas do corpo
amarelo gravdico. A fase de migrao , portanto, o perodo
da gravidez que permite o processo fisiolgico da segmentao
da clula nica inicial, sua nutrio, e prazo bastante e ne
cessrio para que o leito endometrial se tome suficientemente
nutritivo . 4
Conquanto submetida a conseqncias aleatrias, existe
uma relao metablic recproca entre o ovo e a mulher antes
da implantao, e, como diz K a i s e r , a idia de que a gravidez
antes desta ainda no comeou parece ter sido formada arbi
trariamente, com vistas aos efeitos de ordem social e de pol
tica criminal.6
Entre ns, os juristas sempre se referiram ao momento da
concepo, A lio de Nlson Hungria , a propsito, repre
sa Dirio do Congresso Nacional, 23/9/70, 118.
3 Vejam-se os autores citados por Kaiser (G.), Influence oj
Advances in btology an medicine on penal law, Law and State n. 7
(1973), 78.

* ibidem.
5

a is e r ,

ob. cit., 79.

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VOLTA

C omentrios ao Cdigo Penal Arts. 124 a 128

SEGUE
547

sentativa, correspondendo opinio comum dos autores.fl

No faltaram, porm, os que reclamavam, como termo inicial
da gravidez, a implantao do ovo.7 Esta ltima corrente
terminou por receber, na Alemanha, consagrao legislativa,
com a reforma introduzida em 18/5/1976, constando hoje
expressamente do 219, d, CP.9 Resolve-se, assim, para os ju
ristas, uma contradio incmoda entre os fatos e lei, que
subsiste, no entanto, em sistemas de direito como o nosso.
Panorama legislativo atual
31.
A tendncia liberalizante em matria de aborto do
mina hoje as reformas legislativas mais recentes, realizadas
algumas vezes depois de decises importantes que examina
ram a matria no plano constitucional. Essa tendncia irre
versvel e terminar por impor-se, mais cedo ou mais tarde,
generalidade das leis penais.
Os sistemas altamente repressivos, como o nosso, do
lugar a um nmero fantstico de abortos ilegais, que com
prometem a autoridade da lei e pem em risco a sade das
mulheres. As leis proibitivas so discriminatrias contra os
pobres e no tm qualquer efeito para a tutela do bem-interesse que procuram proteger, ofendendo a conscincia de
muitos numa sociedade aberta e pluralistica.9
8 Cf. Manzini, VII, 531; M a u r a c h , Lehrbuch, bes, Teil, 5, I (2,a
ed., 1956); Mezger, Strafrecht, bes. Teil, I 10, III (9.fl ed., 1960) e
muitos outros.
7 Representativo desta opinio, W e l z e l , 5 41, I: Angriffsobjekt
ist die Leibesfrucht von der Einnistung des befruchteten Eis in der
Gebarmutter (Niation) an bis zum beginn der Geburtswehen."
8 O S 219, d, CP, na nova redao, reza: Handtung, eren Wirkung vor Abschluss der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebrmutter eintritt, gelten nicht ais Schwangerschaftsabbruch im Sinne
ieses Gesetzes " O Moel Penal Code (1962) seguiu outro caminho,
dispondo (sect. 230, 7 ): "Nothing in this section shall be deemed
applicable to the prescription, admnstration or distribution of drugs
or other substances for avoiing pregnancy, whether by preventing
implntation of a fertilised ovum or by any other metho that operates before, at or immeiately after tertization
8 C f . C a l l a h a n (Daniel), Abortion: law, choice and morality,
Nova Iorque, Macmillan, 1972, 487.

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548

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VOLTA

SEGUE

Heleno Fragoso

32. As solues legislativas adotadas variam entre os

sistemas de proibio estrita e os que prevem, em termos
mais ou menos amplos, a liberdade de praticar aborto, pelo
menos em certos limites de tempo aps a concepo.
As leis mais severas contemplam apenas a permisso do
aborto quando no houver outro meio de salvar a vida da
gestante. Alguns juristas julgaram dispensvel expressa pre
viso legislativa dessa hiptese, incluindo-a no estado de ne
cessidade. 10 Leis moderadas prevem, com maior ou menor
amplitude, as diversas situaes em que o aborto permitido,
seguindo o chamado modelo das indicaes, aplicado com
maior ou menor rigor. o caso, em geral dos pases socia
listas, e de sistemas, como o sueco, o dinamarqus e o norue
gus. A maior parte dessas leis subordina a permisso do
aborto ao pronunciamento de um rgo tcnico-administrativo, cujos critrios podem variar consideravelmente.11
Os sistemas legislativos mais liberais so os que permi
tem livremente a realizao do aborto, com a simples mani
festao de vontade da mulher, desde que realizado dentro
de certos limites de tempo, a contar da data da concepo (a
chamada solution du lai ou Fristen-Modell).
Ser ilustrativo observar as transformaes legislativas
operadas em alguns pases.
33. Com o Abortion Act de 1967, a Inglaterra introduziu
em sua legislao disposies que permitem, de forma bas
tante ampla, a realizao do aborto, sem limite de tempo.
Pode o aborto ser realizado por mdico, desde que dois outros
mdicos atestem que a gravidez envolve riscos para a vida
da mulher ou dano sua sade fsica ou mental ou de
10 o caso do Cdigo Rocco, em sua frmula original, bem como
do Cdigo Zanardelli. Veja-se a Relazone al Re, relativa a este ltimo
(n. CXXV), que Manzini, VIII, 532, reproduz.
11 A Sucia, sem alterar a legislao em vigor, modificou pur
completo sua orientao em matria de aborto, aplicando, a partir
de 1965, com maior liberalidade, os critrios da lei. Cf. Callahan, ob.
cit., 204,

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C omentrios ao Cmgo P enal Arts. 124 a 128

549

outros filhos acaso existentes em sua famlia; ou, ainda, risco

substancial de grave anormalidade fsica ou mental para o
nascituro. Na determinao do dano sade fsica ou mental,
a lei manda considerar as circunstncias de vida da mulher
no presente e em futuro previsvel.
Com essa frmula legal a realizao do aborto depen
der, em ltima anlise, dos mdicos e da orientao que
entendam de adotar. Os mdicos passaram a ter a liberdade
de decidir exclusivamente em vista do. bem-estar do paciente,
sem temer conseqncias legais. Praticamente, o aborto pas
sou categoria de medida teraputica como qualquer outra.12
Embora haja referncia, sobretudo no perodo inicial, resis
tncia e ao esprito conservador dos mdicos em geral, os re~
sultados da aplicao da lei, ao que parece, so satisfatrios.
'34. A reforma da lei inglesa teve grande impacto nos
Estados Unidos, e j em 1970 16 Estados haviam alterado
suas leis, embora limitadamente, com base no sistema do
Model Penal Code (Sect. 230.3). Segundo tal sistema, o m
dico pode realizar o aborto se, a juzo seu e de outro mdico,
a continuao da gravidez pode gravemente comprometer a
sade fsica ou mental da mulher, ou dar lugar ao nascimento
de criana com grave defeito fsico ou mental, ou ainda, se
a gravidez resulta de estupro, incesto ou outro crime sexual.
A prpria mulher s ser punvel se cometer aborto aps a
26.a semana de gravidez.
Em 1. de julho de 1970 entrou em vigor no Estado de
Nova Iorque lei extremamente liberal, permitindo o aborto
praticado por mdico a qualquer tempo, para salvar a vida da
gestante, ou dentro das primeiras 24 semanas, com a simples
manifestao de vontade da mulher. A mesma orientao foi
adotada em alguns outros Estados.
Em 1973, a Corte Suprema dos Estados Unidos proferiu
importantes decises, nos casos Roe v. Wade e Doe v. Bolton,
12
SraiMS (M.) H in d e ll (K .),
Peter Owen, 1971, 210.

Abortion

law

reform ed,

Londres,

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550

NDICE

VOLTA

SEGUE

H eleno F ragoso

nas quais se fez larga apreciao histrica da punio do

aborto na ccmmon law,13 concluindo-se que o direito inti
midade (right of personal privacy), garantido pela 14.a Emen
da Constituio, inclui a deciso de realizar aborto, Na con
siderao das limitaes que podem ser impostas ao direito
da mulher, a Corte se referiu a trs diferentes perodos: (a)
At o terceiro ms, a mulher tem o direito, com o consenso
e a assistncia de seu mdico, de decidir sobre o aborto. O
Estado poder aqui, no mximo, exigir que a interveno se
faa por mdico que julgue o aborto conveniente para a mu
lher e que assuma a responsabilidade'da cura. Na deciso se
afirma que a interrupo da gravidez na sua primeira fase,
realizada com a tcnica mdica, de resto muito simples e de
fcil emprego, representa risco menor para a vida e a sade
da mulher do que a gravidez e o parto, (b) Do quarto ms
em diante, tendo em vista os maiores riscos que ento existem
na interrupo da gravidez, embora se reconhea o direito
da mulher de decidir sobre o aborto, admite-se que a lei possa
aqui formular exigncias para preservar a sua sade (rela
tivamente s qualificaes da pessoa que realiza o aborto e
sua licena, ao local em que o aborto deve ser feito e s for
malidades a que deve obedecer, etc.). (c) Quando o feto se
torna capaz de vida autnoma, o que ocorre entre a 20.a e
a 24.a semana, justifica-se plenamente a interveno do Es
tado, que pode, nesse perodo, proscrever o aborto, salvo se
no houver outro meio para salvar a vida da gestante.14
Assentou, assim, o tribunal, em nome de um direito que
no est expresso na Constituio, os parmetros do direito
americano em matria de aborto, obrigando liberalizao
geral das leis. Como se percebe, o tribunal d prevalncia ao
is A tradio da common lato sempre foi da indulgncia. Cf.
Esperienze straniere: la libertdi abortire, diritto ella
donna costituxionalmente garantito, Riv. lt. Dir. Proc. Penale, 1974,
fase. 1, 9.
1* Cf. B a s s i o u n i (C.), Substantive Criminal Law, Springfleld,
Charles C. Thomas, 1978, 236; B o g n e t t i , ob. cit., 20.
B o g n e tti (G .),

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IMPRIMIR AJUDA

NDICE

C omentrios ao Cdigo P enal _

VOLTA

a r ts .

124 a 128

SEGUE
551

que afirma ser direito Individual da mulher, abandonando

a perspectiva de interesses de ordem coletiva, relacionados
com a vida humana em formao.
35.
O projeto alternativo alemo sobre os crimes contra
a pessoa (1970) excluiu o aborto do Direito Penal, se reali
zado nas primeiras quatro semanas, permitindo que ele se rea
lizasse por mdico e por recomendao deste, no segundo e
no terceiro meses ( 106). Aps o terceiro ms, o aborto seria
punvel, salvo se realizado por mdico para afastar grave pe
rigo para o corpo ou a vida da gestante, ou, ainda, quando
houvesse probabilidade de dano fsico ou mental ao nascituro
( 106).
A 5.a lei de reforma penal, em 18/6/74, inspirada no
projeto alternativo, introduziu permisso ampla nos primeiros
trs meses. A Corte Constitucional Alem, no entanto, de
clarou, em 25/2/75, a inconstitucionalidade dessa frmula,
entendendo qe tal lei violara o direito vida, que a Consti
tuio alem assegura no art. 2., 2.. Ps-se, assim, o tri
bunal, com a deciso surpreendente, em perspectiva inteira
mente diversa da que adotou a Corte Suprema dos Estados
Unidvs.
Tendo em vista o pronunciamento da Corte Constitucio
nal, uma nova lei foi aprovada, em 18/5/76, alterando mais
uma vez o CP, adotando, de forma bastante liberal, o modelo
da iniicaes. Assim, o aborto permitido, se realizado por
mdico, nas primeiras 12 semanas, tendo em vista conflitos
ou dificuldades familiares ou sociais (Sozialen notlage indiJMtion) qu se a gravidez resulta de crime sexual. tambm
permitido o aborto, se realizado nas primeiras 22 semanas,
*e houver risc de dano fsico ou mental ao nascituro, com
a gravidez e o parto. Finalmente, a qualquer tempo, permi
te-se o aborto para afastar perigo para a vida ou a sade da
gestante, se houver consentimento desta. o direito vigente
( 218, a, CP alem o).15
1S
de

Veja-se o excelente e completo estudo de E seb n a a tu a liz a o

Kommentar, Vofbem. $ 21B (19. ed.) .

S c h n k e -S ch h d e r ,

SAIR
552

a jud a

INDICE |

| SEGUE

H eleno F ragoso

36. O novo CP austraco de 1975 ( 97) incorporou as

solues do projeto alternativo. Permite-se o aborto realizado
por mdico nos primeiros trs meses. Permite-se tambm, sem
limite de tempo, a realizao do aborto para afastar perigo
para a vida ou a sade da gestante ou se h possibilidade
de dano ao corpo ou mente do nascituro, e tambm se a
mulher de menoridade.38
37. Aps largos debates, a Frana e a Itlia tambm
modificaram as suas leis. Na Frana, a lei 75-17, de 17 de
janeiro de 1975, suspendeu, por um perodo de 5 anos, as
disposies punitivas do art. 317 CP, se a interrupo volun
tria da gravidez for realizada antes do final da 10.a semana,
por mdico, em estabelecimento hospitalar.
Na Itlia, a lei de 22 de maio de 1978 revogou integral
mente o ttulo X da Parte Especial do CP, cuja inspirao
fascista bem conhecida (Dei dlitti contro la integrit e la
sanit delia stirpe) . Tornou lcito o aborto consensual, a qual
quer momento, se a gravidez ou o parto acarretam grave pe
rigo para a vida da mulher, ou quando se verifica a existncia
de processos patolgicos, entre os quais os que se referem a
relevantes anomalias ou malformaes no nascituro, capazes
de determinar grave perigo para a sade fsica ou psquica
da mulher. A lei tambm tornou lcito o aborto praticado nos
primeiros 90 dias, se a mulher apresentar circunstncias nas
quais o prosseguimento da gravidez e do parto ou a materni
dade acarretem srio perigo para a sua sade fsica ou ps
quica, em relao, seja a seu estado de sade, seja s suas
condies econmicas, sociais ou familiares, ou s circunstn
cias em que ocorreu a concepo ou previso de anomalias
ou malformaes da criana.
Subordina a lei a permisso para o aborto a certas for
malidades burocrtico-sanitrias que tornam a lei positiva16
Veja-se a justificao contida na Exposio de Motivos do
projeto, Dokumentation zum Strafgesetebuch, Viena, Druck und Verlag
der Oesterreischichen Staatsdruckerel, 1974, 134.

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C o m e n t r io s a o C d ig o P e n a l A r t s .

| SEGUE
124 a 128

553

mente ruim. A experincia j demonstrou amplamente que a

previso de um processo laborioso e vexatrio para obter a
autorizao no funciona e continua a provocar abortos ile
gais. o caso da Sucia, antes de 1965, e de vrios pases
socialistas.17
De notar que na Itlia a Corte Constitucional, em 1975,
havia declarado a inconstitucionalidade do art. 546 CP, na
parte em que tornava punvel o aborto por motivo de sade
fsica ou mental da mulher, fora das situaes de estado de
necessidade.18
38. A Dinamarca e a Finlndia tambm ampliaram, em
1970, o catlogo de indicaes que permitem a realizao do
aborto. O CP da Repblica Democrtica Alem, de 1968, no
contm qualquer dispositivo relativamente mulher que pra
tica o aborto ou consente na sua realizao.
A legislao brasileira
39. No h alteraes na lei brasileira. Como em geral
ocorre com os estatutos altamente repressivos da Amrica
Latina, nosso cdigo prev a clusula permissiva de salvao
da vida da gestante, incluindo tambm a chamada indicao
tica ou criminolgica (gravidez resultante de estupro).
evidente, em conseqncia, a necessidade de reforma.
O anteprojto Nlson Hungria, elaborado antes da inten
sa revoluo operada relativamente moral pblica sexual, a
partir da metade dos anos 60, manteve basicamente as solu
es da lei vigente, passando a exigir, porm, no caso de
estupro, deciso judicial reconhecendo, em face das provas,
a existncia do crime (art. 127, parg. nico). Tal dispo
sio era lamentvel.18 O texto definitivo do CP de 1969, no
1T

C allah a n ,

ob.

cit.,

200 e 234.

18 Pode ver-se o texto integral da lei italiana, com breve comen

trio crtico de N u v o lo n e , em UIndice Penale, Ano XII, n. 2, (1978),

261.
19 Veja-se nossa crtica A reforma a legislao penal, RBCDP,
n. 4, 93 (1964).

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554

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Heleno F ragoso

entanto, suprimiu a permisso do aborto em caso de estupro,

dando assim, decisivamente, um passo atrs no sistema j
atrasado da lei vigente. Introduziu, por outro lado, o aborto
por motivo de honra {art. 127), mantendo, neste ponto, a
soluo do anteprojeto.
40. Pratica-se largamente o aborto entre ns, o que de
monstra a inconsistncia entre o sistema de valores adotado
e a realidade. As pessoas pobres, ou seja, a Imensa maioria
da populao, esto sujeitas a graves riscos, com o recurso
a charlates e o emprego de meios abortivos rudimentares.
Pesquisa realizada em 1965 por Maria Lucila Milanesi,
em So Paulo, com relao a 3.000 mulheres, demonstrou que
10,7% das entrevistadas haviam provocado ao menos um
aborto, e que 5,9% das gestaes resultaram em aborto pro
vocado. 20 Uma projeo desses nmeros sobre a populao
feminina brasileira em idade de casamento permite facilmente
avaliar as propores do problema.
41. A reforma de nosso direito nesta matria dever ter
presente as tendncias gerais, que podem ser assim sinteti
zadas: 1. Permisso do aborto realizado por mdico, com a
manifestao de vontade da mulher nas primeiras 12 sema
nas. Nesse perodo, parece claro, a interveno pode ser feita
com riscos mnimos; 2. Proibio para o aborto aps a 12.a
semana, a menos que haja graves conseqncias com a conti
nuao da gravidez e o parto para a vida ou a sade da mu
lher, ou ainda graves riscos de anormalidade para o nascituro.
Os servios pblicos de assistncia deveriam oferecer (mas
no exigir), antes do aborto, um processo formal de assistn
cia e consulta, com pessoal especialmente treinado, no qual
se proporcionasse informao completa sobre a natureza da
interveno e suas conseqncias. Nessa oportunidade, pode20
Milanesi (M.L.), O aborto provocado, So Paulo, Livraria Pto'
neira Editora e Editora da USP, 1970.

SAIR

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NDICE

VOLTA

C o m e n t r io s a o C m g o P e n a l A r t s .

SEGUE

121 a 128

55s

riam. ser oferecidas alternativas para o aborto, se possvel,

seja na forma de ajuda financeira,21 conselho psiquitrico,
inclusive para o casal, assistncia social famlia etc. A lei
deveria prever uma clusula de conscincia (como se fez
na Itlia), especificando os casos em que, por motivos ticos,
podem os mdicos abster-se de realizar o aborto.22

21
Sugerida na Suia por comisso e s p e c ia l qu e e stu d o u a re
forma da legislao penal nesta matria. Cf. S c h u l t z ( H . ) , La rforme
du droit pnal suisse en matire interruption e la grossesse. Mthoe legislative et rsultats, Rev. Sc. Crim. Droit Pnal Compar,

1974, fase. 2, 284.

32
Sobre as recomendaes para uma reforma, cf. Callahan, ob.
cit., 488.

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Ari. 129

LESAO CORPORAL
BIBLIOGRAFIA: A n t o n Q n e c a ( J . ) , Notas crticas al Coigo Penal.
Las lesiones, no volume Estdios Penales, homenaje al P. Julian Pereda, Bilbao, Universidad de Deusto, 1965; B a t i s t a (N ilo), Notas sobre
deformidade permanente, RDP 9/10 (1973); B e k n a r d i ( A . ) , Ancora
sul pericolo i vita, Scuola Positiva, 1964, fase. 1; B ullone (P.B.),
Z a g r e b e l s k y ( V . ) , Percosse e lesion personali, Milo, Giuffr, 1975;
C o s t a e S i l v a ( A . J J , Leses corporais, Justitia, vol. 53; D e V i c e n t i i s
(G .), Sulla distinzione tra percossa e lesione, Giust. Pen., nov. 1966,
I col., 409; Francheschini (J.L.V.A.), Anotaes sobre o conceito fo
rense e deformiae permanente, Justitia, vol. 56; Giampaoli (G.),
II pericolo di vita di cui alVart. 583 Co. pen., Scuola Positiva, 1963,
fase. 1; P e l l e g r i n i (R .), Delia malattia come lesione personale, no
volume Scritti guriici in onore di Alfredo De Marsico, Milo, Giuffr,
1960, II; Vannini (O.), Quid juris, vol. II, Lesioni personali, Milo,
Giuffr, 1948.

Generalidades

42.
G crime de leso corporal domina amplamente as
estatsticas, constituindo muitas vezes uma criminalidade de
bagatela, que perturba e prejudica a ao da Justia, impe
dindo-a de ocupar-se com assuntos mais graves. Uma reforma
legislativa nesta matria deveria incluir necessariamente a
exigncia de representao, excluindo o procedimento de
ofcio no caso de leses leves e culposas. Nesse sentido ori
entava-se o CP de 1969 (art. 133), seguindo o exemplo de
diversas legislaes que, com maior ou menor amplitude,
subordinam a ao penal iniciativa do ofendido.1
1
CP italiano (art. 582, I 1.); alemo (SS 223 e 230); suo
(arts. 123 e 125); grego (art. 315). Projeto alternativo alemo (f 108,

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C om en trio s ao C d ig o P e n a l A r t . 129

557

C direito penal moderno orienta-se no sentido de compri

mir ao mximo o sistema repressivo, limitando-se a soluo
penal aos casos de ofensa a bens-interesses de marcada rele
vncia. Significativo o efeito que se vem concedendo nesta
matria ao consentimento do ofendido, que entre ns geral
mente se afirma ser irrelevante. O CP alemo ( 226, a) ex
pressamente consigna que o autor de leso corporal tom con
sentimento da vtima s atua antijuridicamente se o fato
contrrio aos bons costumes. No mesmo sentido se orientava
6 projeto alternativo ( 112). Eleva-se assim a integridade
corporal categoria de bem jurdico disponvel.2
Para dar ao direito penal seriedade nesta matria convm
ter presente que no haver leso corporal punvel sem dano
juridicamente aprecivel. Isto significa que no h crime no
pequeno arranho insignificante.3
A soluo legislativa
43.
Nosso cdigo adotou soluo legislativa adequada,
partindo da leso corporal simples e prevendo, conforme o
resultado, as leses corporais graves e gravssimas, bem como
a seguida de morte. Nas lesss graves e gravssimas, os re
sultados, em regra, podem ser dolosos ou culposos. Regula-se,
assim, a gravidade da leso pelo resultado, segundo antigos
critrios que se fundam na mxima minera non dantur a
mensuram.

evidente, no entanto, que a gravidade da leso bem

diversa, se os resultados so dolosos ou culposos. Por isso
mesmo, parecem-nos bem orientadas as legislaes que dis
tinguem, para diverso merecimento de pena, as situaes em
que os resultados mais graves so dolosos daquelas em que
so preterinteneionais. Assim dispunha o CP de 1969 (arts.
- V e ja -s e ta m b m o. C P a u s tr a c o
I, n . 99.
3

(90).

F ragoso,

Lies,

PE

C f. A n bal B r u n o , IV , 183.

2); projeto S o l e r (art. 128); projeto portugus de

Cart. 160), etc.

E duardo

C o r r e ia

SAIR

K H H _

55S

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Heleno F ragoso

122 e 123), bem como os cdigos da ustria ( 87) e da

Alemanha ( 225).4
Interveno cirrgica
44.
A interveno cirrgica continua dando lugar a con
trovrsia, sobretudo nos casos de castrao e esterilizao, e,
ainda mais, nos de transexualismo.
Como se sabe, a doutrina, entre ns, resolve geralmente
a hiptese de interveno cirrgica como exerccio regular
de direito.5
A soluo ccm base no exerccio regular de direito ,
no entanto, imperfeita, como observa Vassalli. 0 Nenhuma das
normas gerais que se invocam para justificar foi criada com
vista ao tratamento mdico. H falta de expressa regulao
legal, fixando os limites e os pressupostos da interveno,
para proteger o mdico de boa f de perseguies indevidas.
Esses pressupostos (do exerccio regular de direito na
interveno cirrgica) so dois. O primeiro o consentimen
to; 0 segundo o interesse ou recomendao mdica.7
Muitos entendem que 0 consentimento opera, nessa hip
tese, como causa autnoma de excluso da ilicitude, procla
mando-se a disponibilidade da integridade corporal, se no
h ofensa ao que se convencionou chamar de moral e bons
costumes. Assim, B e t t i o l ensina que quando, invece, soggetto passivo el presunto delitto di lesioni anche il sog*

E ssas le g is la e s e x ig e m p a r a a h ip te s e d o lo s a

0 d o lo d ireto.

M estre H u n g h i a , e m b o r a n este v o lu m e se r e fir a a u s n c ia de

d o lo , su sten ta , n o e x a m e e s p e c fic o d a m a t r ia , a e x c lu s o d a ili c l tu d e p o r e x e r c c io r e g u la r d e d ir e ito ( Comentrios, I, n . 1 0 0 ) . desde
q u e se tr a te d o s c a so s a c o n s e lh a d o s p e la a rte m d ic a e h a ja c o n s e n
tim e n to d o e n fe r m o .
V a s s a l l i , Algunas consideraciones sobre el consentimtento el
paciente y el estado e necesiad en el tratamiento mico-quirr-

glco, N u evo P e n s a m ie n to P e n a l, A n o 2, n . 1, l>73, 48.

7
cf. V a s s a l l i , ob. cit., 5 1 : O crit rio p r im r io d o c o n s e n
tim e n to ." No m e s m o s e n tid o , c o m in d ic a o d e b ib lio g r a fia , M a g g io r e ,
I , 334; B e t t i o l , Dir. Pen., P d u a , C ed a m , 1 0 7 8 , 322.

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IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C o m e k tA r io s a o C d ig o P e n a l A r t . 1 2 9

| SEGUE
559

getto che esprime consenso, nessun limite legale dovrbbe

sussistere alia libera disponibilit el proprio corpo" . 8
O consentimento expressamente previsto na legislao
argentina como condicionante da legitimidade da interveno
curativa.9
O segundo pressuposto constitudo pelo critrio da re
comendao mdica ou do interesse curativo ou reparador.
Costumava-se falar aqui em necessidade, mas bvio, diante
da cirurgia plstica, que necessidade nesta matria tem de
ser entendida como recomendao ou interesse mdico, que
abrange tambm a cirurgia reparadora de deformidades e,
inclusive, a cirurgia esttica. Nesse sentido que P a u l Lomb a r d se refere a intcrt mdical . 10
45.
No incorreto, no entanto, falar aqui tambm em
ausncia de dolo. J o velho Carrara dizia que a verdadeira
razo da inocncia de tais atos reside na ausncia de dolo.11
O mdico no age para causar dano, mas exatamente no sen
tido oposto: para curar ou minorar um ma. o que j di2ia
E inding. 13
Como ensina M a u r a c h , leso corporal leso do inte
resse corporal . 13 Pela excluso do dolo, os finalistas excluem
a tipicidade da leso corporal no tratamento curativo, e isso
corresponde, pode-se dizer, natureza das coisas. Quem quer
curar no quer ferir. W e lz e l enftico; Os tratamentos
curativos adequados arte e indicados pelo mdico no so,
absolutamente, leses corporais. 14 M a u r a c h tambm claro:
s B ettio l , ob . cit., 308.
o
C aballero (J .S .), El consentimiento el ofenio, C u a d e rn o s
d e los In stitu to s , n . 93, U niv. N ac. de C r d o b a (1 9 6 7 ), 107.
i L ombakd ( P . ) , Le mdectn evant ses juges, P aris, R o b e rt Laffo n t, 1973, 129.
11 C arrara ,

P rogra m m a ,

S 1 .4 0 5 .

Lehrbuch, I , 5 6 : Die angemessene Aktion des Artzes

bildet nach Volks und Rechts Anschauung in er Tat keine ntetart der Gesuqdheitsverletzung, sondem ihr Gegenteil: sie ist grundstzlich Gesundheitsmehrung.
13
M a u ra ch , Lehrbuch, I 8, II, .1: Krperverletzung sei korperinteressenverletzung.
B in c in g ,

i*

W e l z h , I 14,

VII,

2.

SAIR
560

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NDICE

VOLTA

SEGUE

H eleno F ragoso

A cincia mantm unanimemente o critrio segundo o qual

a interveno mdica no requer causa de justificao algu
ma, desde o momento em que, sempre que se tenha realizado
conforme lex artis e tenha tido resultado feliz, no reali
zar nunca o tipo da leso corporal. O fim de curar exclui a
leso corporal. A vontade de curar, prpria dos mdicos,
incompatvel com o dolo de maus-tratos, exigido nos crimes
de leso corporal. 1E
A atividade do mdico no sentido de favorecer, no de
diminuir, o valor que a lei penal tutela. este o grande cri
trio decisivo da adequao social como princpio de validade
geral na excluso do tipo de ilcito. O que salva a ao do
mdico, excluindo o dolo, a superioridade de seu propsito.
Como explica C a h l o F i o r e : "Critrio fondamentale: che la
condotta rischiosa abbia nel suo contenuto un valore positivo;
e precisamente il rispetto degli stessi beni che essa mete in
pericolo . E prossegue o autor: A adequao social exclui
o tipo do fato proibido, porque a ao socialmente adequada
no realiza a leso do valor de ato que d relevncia leso
do bem tutelado e cuja constatao est implcita no juzo
de tipicidade. 16
46,
Como logo se compreende, a questo mais com
plexa no que se refere esterilizao e castrao, quando
no haja, como em geral no h, indicao mdica, ou seja,
recomendao teraputica constitutiva da necessidade.
Se no se admite, como admitimos {contra a opinio
geral), a disponibilidade da integridade corporal, a nica pos
svel concluso jurdica no sentido da ilicitude da esterili
zao e da castrao, mesmo praticadas segundo as legis artis,
se no houver recomendao mdica. Essa soluo est fora
da realidade, no entanto. Os mdicos vo continuar a ligar
IS

Nesse sentido pronuncia-se antiga e autorizada doutrina. Cf.

Frank, Kommentar, 478; Engisch, Aertzliche Eingriffe zu Heilzwecken

und Eimollligung, ZStW 58/1; B e t c t o l , ob. cit., 308.
ia. piore (C.), UAzione sozialmente adeguata nel Diritto Penale,

Npoles, Morano, 1966, 140.

SAIR

im p r i m i r

a jud a

NDICE

COMENTRIOS AO CDIGO PENAL

VOLTA
ART. 129

SEGUE
561

as trompas das mulheres que no querem procriar, e no vai

acontecer nada.17
47.
Paradoxalmente, a soluo mais simples no caso
de transexualismo, porque neste existe a indicao terapu
tica na cirurgia com que se procura dar ao paciente as exterioridades do sexo oposto.
A questo do transexualismo nova, e dela no tratam
os livros de medicina legal ao estudar a sexologia forense.
O exame da copiosa literatura mdica disponvel esclarece que
a expresso transexual no era utilizada antes do famoso
caso de Christina Jorgensen, em 1952. Atribui-se a C a u l d w e l l
o emprego da expresso latina psychopathia transexualis ,
em 1949. A palavra transexualismo s ganhou foros de ci
dadania na medicina depois que H a e r y B e n j a m i n a empre
gou, em 1953,18 e em sua obra fundamental sobre o tema pu
blicada em 1966.19
Trata-se de anomalia, hoje bem caracterizada e conhecida,
claramente distinta de outros fenmenos de intersexualidade,
como o homossexualismo e o transvestismo. Entende-se por
transexualismo uma inverso da identidade psicossocial, que
conduz a uma neurose reacional obsessivo-compulsiva, qe se
manifesta pelo desejo de reverso sexual integral. A etiologia
do transexualismo (que fenmeno relativamente raro)
basicamente desconhecida, embora existam vrias hipteses
especulativas.20 O desconhecimento das causas levou for
mulao de definies fenomenolL cas, com as quais se des
Para resolver expressamente o problema, o Projeto Alterna
tivo previa disposies especficas sobre a matria (S 112, 2 e 3).
No direito alemo e no austraco, que do relevncia ao consenti
mento, o debate se transfere para a questo de saber se tais cirurgias
ofendem, ou no, os bons costumes.
is beijamin (H.), Transvestism and transsexualism, Int. J. of
sexology, n. 7, 12.
B e n j a m i n ( H . ) , The transsexual Phenomenon, Nova York,
Julian Press, 1966.
ao Walker (Paul A.), Transexualism, no volume Sex and Life
Oycle, Oaks (WJ (ed.), Nova York, Grune & Stratton, 1S66; Money
(J.) e Gaskin (R.J,), Sex reassgnment, J. of Psychiatry, Nova York,
Science House, 1970/71, vol. 9, 249,

SAIR
562

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Heleno Fkagoso

creve o fenmeno. Assim, o professor J ohn M oney , uma as

maiores autoridades na matria, entende que o transexualismo constitui um distrbio na identidade do prprio gnero,
no qual a pessoa manifesta, com persistente e constante con
vico, o desejo de viver como membro do sexo oposto inte
gralmente. Como diz Ihlenteld, no transexualismo o indi
vduo sente que nasceu com o corpo errado { The patient
feels simply that he was bom with the wrong body ) . 21 E,
por isso, busca desesperadamente realizar a reverso sexual,
passando a ter a aparncia e o status social do sexo oposto.
A terapia de cura, em conseqncia, ineficaz, porque o
paciente a rejeita. Como diz o Dr. W alkek , no trabalho que
j invocamos, usuatty, the transexual will not participitc
in therapy which has cure as its goal. The very nature of
transexualism is such that the persistent desire to live as the
opposite sex preclues cooperation in therapy aimed at maintaning the sex role appropriate to the genitals .
O nico caminho indicado parece ser a cirurgia reabilitadora, e nesse sentido pronunciam-se os autores. Repetindo
a experincia comum, Benjamin e Ih len feld enfaticamente
afirmam: For the adult transsexual, surgical sex reassignment is the final and confirming step in treatment. sa
Em excelente estudo, D ouglas K, Smith 23 faz ampla re
viso da opinio mdica, inclusive no exame dos casos subme
tidos cirurgia. A interveno cirrgica aparece como soluo
indicada para os casos de transexualismo demonstrados aps
largo exame e investigao multidisciplinar. Citam-se as pes-

Ihlenfeld (Charles L.), Thoughts on the treatment of tran

sexuais, J. of Contemporary Psyciioterapy, vol. 6, n. 1, 63 ( 93).
22
Benjamin e Ihlenfeld, Transsexualism, American J. of Surslng, vol. 73, n. 3, 1973, 461. Veja-Ft tambm Coumeling the tran
sexual, Five conversations with professionas in transexual
Erickson Educational Fundation, Baton Rouge, s/d, 35.
2* Smith (Douglas K.), Transsexualism, sex reasslgnment surgery and the law, Cornell Law Review, vol. 56, 963 (15*71).

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IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
Comentrios

ao

INDICE I

Cdigo Penal Art. 129

| SEGUE
S83

quisas feitas por Pauly 24 e Johj M oney , 25 indicativas de larga

margem de xito. Todos os pacientes masculinos, examinados
pelo Dr. M oney, estavam convencidos de que haviam feito a
melhor coisa ( unequivocally sure that they had done for
themselves the right thing ), tendo abandonado a psicoterapia a que antes da cirurgia estavam submetidos.
Aps extensa anlise de resultados e opinies, Douglas
Smxth afirma que "as declaraes desses mdicos, atuantes
e experimentados nesse campo, deveria pelo menos colocar
um pesado nus da prova, nos que dizem que a cirurgia no
te r a p u tic a 26
O transexualismo no se confunde com o homossexualismo. Os homossexuais convivem com o prprio sexo, e esto
certos de pertencer a ele. Os costumes e vesturios prprios
do sexo masculino no os agridem psicologicamente, embora
alguns prefiram uma aparncia bizarra e excntrica, afetada
e efeminada. Outros, ao contrrio, desejam uma aparncia
mscula, cultivando atributos masculinos (barba, bigode,
costeletas), e vesturio adequado. Os transexuais, ao contr
rio, sentem-se como indivduos fora do grupo desde o incio,
no participando com espontaneidade e integrao do ambi
ente por eles freqentado.
Por seu turno, os travestis, de um modo geral, podem
levar vidas duplas, apresentando-se, ora como indivduos do
sexo masculino, ora transvestidos. H uma tolerncia em
relao a ambos os comportamentos em que h predominn
cia de um ou de outro por um perodo varivel, s vezes de
certa maneira cclica ou temporria, ocasional.
-4 Pauly, The current status of the change o} sex operation,
in J. of Nervouf and Mental Dlsease, vol. 147, 460 (1968).
25 Money (J .) . In M onfy & Ehhhabdt, Transsexuelle nach Geschlechtswechsel, ler.denzen der Sexualforschung, Schmdjt (G.) e
Schorsch (E.) teds.), 1970, 84.
No originai: "The statements of these octors, active an
expert in this fteld, should at least place a heavy burden of the
pro-rf on one who agucs that the surgery s not therap^utic (Ob.
cit-, 978).

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564

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NDICE

VOLTA

SEGUE

H eleno F ragoso

Do travesti difere o transexual fundamentalmente no

desejo compulsivo de reverso sexual, que os travestis no
apresentam, e no comportamento mais feminino.
O transexual detesta ser confundido com os homossexuais
e no busca homossexuais para o seu relacionamento amo
roso. 27
A Associao Paulista de Medicina pronunciou-se sobre
o transexualismo da seguinte forma: 1. O tema deve ser
tratado com extrema seriedade por quantos dele tomarem
conhecimento, eis que o transexualismo uma entidade nosolgica e nosogrfica bem definida que no deve ser con
fundida com o homossexualismo. As atenes mdicas so
exigidas desde os primeiros anos de vida, requerendo trata
mento contnuo, no mbito da medicina. Reconhecemos que
o senso comum da nossa populao ainda no est sufici
entemente informado, ao contrrio do de outros pases, onde
j existe, inclusive, jurisprudncia formada sobre a ao m
dica nessas alteraes e cuja experincia no podemos deixar
de reconhecer. 2. Conceito da Comisso sobre Transexualis
mo: transexual o indivduo com identificao psicossexual
oposta aos seus rgos genitais externos, com o desejo com
pulsivo de mudana dos mesmos. 3. Proposta a ser enviada
Diretoria da Associao Mdica Brasileira, por intermdio
da Associao Paulista de Medicina. A verificao das con
dies que recomendem o tratamento transexual ser feita
mediante conferncia mdica, nos termos do Cdigo de tica
Mdica, dela devendo participar mdicos especialistas indi
cados pela Associao Mdica Brasileira, por solicitao
27
Veja-se sobre a matria o excelente trabalho publicado na
Revista Brasileira de Medicina, vol. 33 (1976), 369, bem como o estudo
do Dr. P a u l y , que acima mencionamos, onde est dito: "Transexuais
are not homosexual. Thy consider themselves to be members of
the opposite sex cursed with the wrong sexual apparatus. They desire
the removal of this apparatus and further surgcal assistance in
orer that thy may enter tnto normal heterosexual relationships.
On the contraty, a homosexual enjoys and uses his gentalia with
members of his own anatomical sex.

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IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

C omentrios ao C digo Penal A rt . 129

| SEGUE
565

conjunta do paciente e do seu mdico. Com a solicitao

dever, necessariamente, ser apresentado o pronturio m
dico do paciente, contendo todos os exames clnicos e subsi
dirios de diagnstico de transexualismo . 28
curioso notar que o transexual masculino, aps a ci
rurgia, invarialmente se torna mais atraente como mulher
do que era, como homem. a observao comum dos es
tudiosos. 29
Nenhuma dvida pode haver, portanto, de que o transe
xualismo constitui enfermidade e que a interveno cirr
gica constitui teraputica adequada.
Parecem-nos mais difceis os problemas jurdicos do
transexual na esfera civil. Trata-se aqui de saber se pos
svel a mudana do estado civil, para que prevalea, em re
lao a ele, o seu novo sexo, em todos os atos da vida civil.
Nos Estados Unidos da Amrica, numerosos Estados per
mitem a alterao do registro civil. Na Louisiana existe lei
que dispe: Any person bom in Louisiana who, after having
been diagnosed as a transsexual or as a pseudo hermaphrodite, has sustained sex reassignment or corrective surgery
which has changed the anatomical structure of the sex of
the individual to that of a sex other than that which appears
on the original birth certificate of the individual, may peition a ccurt of competent jurisdiction to obtain a new certi
ficate of birth.,>
Em Nova Jersey, em maro de 1976, o Tribunal de Ape
lao declarou que um indivduo que muda de sexo atravs
de cirurgia pode desfrutar de todos os direitos que tm os do
mesmo sexo, inclusive o casamento.30
28
o Mdico Paulista, jornal da Associao Paulista de Medi
cina, n. 169, dez., 1976.
a H a s t i n g s (Donald W.), Inauguration of a research project
on transsexualism in a University Medicai Center, no volume Trans ex u a lism , M o n e y & G r e e n (eds.), John Hopkins Press, 1966, 248.
3** Veja-se Erlckson Educational Foundation Newsleter, vol. 9,
n. 1 (1976).

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566

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

H eleno F ragoso

Leses corporais graves

48. No que tange incapacidade para as ocupaes
habituais por mais de 30 dias, nenhum fundamento existe,
a nosso ver, para que s se considerem as ocupaes lcitas.
Trata-se aqui de mero critrio emprico para medir a gravi
dade da leso, sendo de todo indiferente a natureza da ocupa
o da vtima.
Na contagem dos 30 dias inclui-se o dia do comeo (art.
8. CP). A verificao da incapacidade deve ser feita atravs
de exame complementar, logo que decorre o prazo de trinta
dias, a contar da data do crime (art. 168, 2., CPP). No
ser possvel aqui aceitar um prognstico ou uma previso
(RF 138/257; 142/398; 144/476; 149/413; 146/439; 146/431;
185/335; 207/347 etc.). Imprestvel ser tambm o examS
complementar realizado aps a cessao da incapacidade
(RF 140/479; 200/262; 208/301) ou antes de completar-se o
prazo (RF 198/287). H, porm, casos excepcionais em que
as leses so evidentemente graves e duradouras, nos quais
se tem admitido a ausncia de exame complementar, que
pode ser suprido pela prova testemunhai (art. 168, 3.,
CPP). 31
49. Perigo de vida significa probabilidade-grave e ime
diata de morte. O perigo deve ser concreto e atual, no
bastando um mero perigo potencial (RF 154/425; 158/372;
187/359). A durao do perigo , no entanto, irrelevante (RF
187/356; 188/334; 214/312).
Uma das questes mais largamente examinadas pela ju
risprudncia a que se relaciona com as deficincias dos
laudos de exame. Os tribunais tm entendido que no basta,
de forma alguma, a mera afirmao dos peritos de que a
leso causou perigo de vida (RF 146/439; 155/407; 203/323;
204/336; 212/382; RT 453/399; RTJ tO/91), salvo se a leso,
por sua prpria fenomenologia e localizao, possa ser tida
logo como produtora do perigo de vida (RF 164/357).
si F ragoso , Jur. Crim., n. 346.

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NDICE

VOLTA

C o m e n t Arios a o C digo P enal Aht. .129

SEGUE
5G7

necessrio que os peritos indiquem no laudo como se

configurou o perigo de vida, descrevendo a leso e as conse
qncias que o determinaram (RF 205/349), ou os sintomas
e fenmenos que o acarretaram, ainda que em determinado
instante (RF 180/351; 184/300). O STF j decidiu que o
exame pericial h de conter exata e minuciosa descrio do
processus que se forma com o ferimento produzido no corpo
do ofendido e na qual fique demonstrado o perigo de morte
(RTJ 71/378). O laconismo dos laudos, todavia, pode ser su
prido pela descrio de leses que so evidentemente graves
e perigosas, como, por exemplo, os ferimentos que causam
ruptura de ossos cranianos e produzem compresso cerebral
(RF 208/296); as leses penetrantes no abdome (RF 205/340)
ou na regio peitoral esquerda (RF 153/485).32 O princpio
geral que, em regra, no basta que os peritos afirmem a
existncia do perigo de vida, sem o demonstrar (RF 163/464;
165/428). O exame complementar desnecessrio (RF 161/
/400; 169/382; 182/341; 185/367). O perigo de vida deve ser
efeito imediato da leso, pois critrio para aferir a sua gra
vidade. No se exige que seja contemporneo da ao lesiva,
desde que a ela esteja indubitavelmente ligado por relao
causai e aparea como quadro patolgico, no momento do
exame (RF 145/431).
Leses corporais gravssimas
50.
Entre estas, consignaremos apenas algumas obser
vaes sobre a deformidade permanente, com a qual se tm
ocupado largamente os tribunais.33
Como ensina H ukgjua, o conceito de deformidade perma
nente , ao mesmo tempo, objetivo e subjetivo. No basta,
para caracteriz-la, que as leses sejam aparentes e perma
nentes (RF 164/385). Exige-se desfigurao notvel, ou seja,
^ Cf., ainda, RF 151/425; 200/270 e 208/285. O estado de choque
e o estado de coma no so sinais cercos de perigo de vida (RF
146/431): 167/377).
33 Veia-se sobre a matria o valioso estudo de N ilo Batista,
Sotas sob- e deformidade permanente, BI>P 9/10 (1973).

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568

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Heleno Fragoso

dano esttico visvel e irreparvel (RF 189/302) que cause

desagrado, quando nao-repugnncia ou mal-estar (RT 128/
/457; 415/284; RF 90/131; 104/547; 115/599). No basta a
cicatriz, mesmo no rosto (RT 410/299; 417/347; RF 209/344),
impondo-se meticulosa anlise de seu efeito e das condies
.pessoais da vtima (RF 211/318; 149/420). Embora as leses
no rosto, naturalmente, apresentem especial relevo (RF 198/
/287), a deformidade poder ser em qualquer parte do corpo,
desde que aparente, ou seja, localizada em zonas habitual
mente descobertas, ou que seja observada, apesar das roupas
(RF 220/356). Convm que o laudo pericial seja sempre ilus
trado com fotografias, que permitam a avaliao pelo julga
dor da opinio do perito.
Acelerao e parto e aborto
51. As disposies sobre acelerao de parto e aborto,
como resultados que qualificam a leso corporal, foram inspi
radas no art. 583, 3. e 5., do CP italiano, que esto hoje
revogados pela Lei 194, de 22/5/78, para onde passaram (art.
18). O CP de 1969 eliminou a hiptese de acelerao de parto,
atendendo crtica de muitos legistas, e deu soluo diversa
no caso de resultar aborto. As solues da lei vigente so,
por certo, defeituosas e exigem reviso.
Perdo judicial
52. A L. 6.416, de 24/5/77, introduziu, igualmente para
o crime de leso corporal culposa, a possibilidade de perdo
judicial se as conseqncias da infrao atingirem o prprio
agente de forma to grave que a sano se torne desneces
sria . O dispositivo constitui o novo 8. do art. 129.
J estudamos a matria ao tratar do crime de homicdio.
Cf. n. 20, supra.

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IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

Arts. 130 ft 131

PERIGO DE CONTAGIO
BIBLIOGRAFIA: B e c k e r (Walter), Gesetz zur Bekampfung des Ges
chlechtskrankheiten von 27/7/1953, Mnster, Arschendorffsche Verlagsbuchhandlung, 1955; Costa e Silva (A,J ), Delitos de contgio, Justttia, vol. 54; E r b s - K o h l h a a s , Geschlechtskrankheiten, Strajrechtliche
Nbengesetze, Kommentar, Munique, 1979; Grimble (A.), Morality
and venereal disease, Excerpta Criminologia, vol. 5, n. 4 (1905);
H a c e n e e r n h a r d t , Gesetz zut Bekampfung des Geschlechtskrankheiten
von 28/7/1953, Berlim e Frankfurt, Franz Vahlen, 1954; Report o}
expert committee on venereal infections, World Health organizatlon
Techn, Bep. Ser., n. 190 (1960).

Perigo de contgio venreo

53.
O art. 131 CP brasileiro tem sido, em todos esses
longos anos de vigncia de nosso cdigo, figura de delito
puramente decorativa. No existe um nico registro de sua
aplicao. Ele se inspirou diretamente no modelo que remonta
antiga lei Koch e que aparece no CP dinamarqus ( 256)
e tambm no CP italiano (art. 554), que classificava o fato
entre os crimes contra a integridade e a sanidade da estirpe,
seguindo marcada influncia fascista. Hoje, na Itlia, esse
captulo do CP est integralmente revogado (pela Lei de
22/8/78), e o art. 554 desapareceu.
Imaginou-se reagir contra o perigo de disseminao das
molstias venreas atravs do sistema punitivo inutilmente.
Medidas legais existem em muitos pases com vistas ao con
trole das infeces venreas, que esto novamente em expan
so, aps grande declnio com a descoberta dos antibiticos.

SAIR
570

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NDICE

VOLTA

SEGUE

H elemo F bagoso

O progresso da medicina em relao s molstias infecciosas

tem sido notvel.
Existem leis sanitrias estabelecendo tratamento com
pulsrio em muitos pases. A Frana costuma ser indicada
como bom exemplo. O seu Code de la Sant Publique, de
1953, tem um ttulo inteiramente dedicado luta contra as
molstias venreas, impondo o tratamento obrigatrio (art.
L. 255) e especiais deveres para os mdicos (art. L. 256), in
clusive o de notificao compulsria (art. L. 257). Pune-se
com priso por dois meses a um ano, ou multa, a pessoa
contaminada que no faz prova de tratamento regular (art.
L. 285), bem como o fato de amamentar criana sifiltica ou
estando a mulher contaminada (art. L, 290).
Na Alemanha vigora a lei de combate s molstias ve
nreas, de 23 de julho de 1953, alterada em 1969, estabele
cendo deveres de tratamento e exame para pessoas conta
minadas ou suspeitas de contaminao ( 3.), a suspenso
do trabalho para tais pessoas ( 5.), a proibio de relaes
sexuais (penalmente sancionada) ( 6.) e, para a mulher
contaminada, a proibio de amamentar ( 7.). Esta ltima
disposio tambm prev a entrega de crianas contaminadas
para cuidado alheio e a proibio de doar sangue dirigida
s pessoas contaminadas, punindo-se criminalmente a trans
gresso dessas proibies. Estabelece tambm a lei que o tra
tamento de tais molstias s se pode fazer por mdico, a que
se impsm o exame direto do paciente e a proibio de ins
trues para o autotratamento, sendo essas ltimas dispo
sies penalmente sancionadas ( 9.). Deveres especiais so
impostos aos mdicos ( 10), inclusive o de notificao com
pulsria ( 11). Vrias obrigaes so fixadas para as auto
ridades sanitrias, incriminando-se a violao do segredo
( 16). Medidas coercitivas para o tratamento, exame e
observao so tambm previstas, inclusive com ameaa pe
nal ( 17 e 18).
De um modo geral, o efeito de tais leis mais do que
duvidoso. Parece claro hoje aos estudiosos da matria que
a eficcia do controle desse tipo de molstias depende de v-

SAIR

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NDICE

VOLTA

C omentrios a o C digo P en al A rts . 130 e 131

SEGUE
571

rios fatores importantes, que no so afetados pela legislao

coercitiva, Isso se demonstra, em parte, com o exemplo da
Inglaterra e da Holanda, pases que tm sido infensos a tais
leis.
Seja como for, indiscutvel a inutilidade das disposi
es penais semelhantes de nosso cdigo. Por isso mesmo,
o CP de 1969 eliminou, por sugesto do autor, a incrimina
o do fato, que o anteprojeto Hungria havia mantido (art.
131). Esse ser, sem dvida, o caminho a ser seguido numa
futura reforma de nosso cdigo.
O novo CP sovitico (art. 115) prev apenas a incrimi
nao do efetivo contgio, configurando assim um crime de
dano, que em nada difere do de leso corporal.
Perigo de contgio e molstia grave
54.
O crime previsto no art. 131 CP constitui, por igual,
dispositivo intil. Trata-se de novidade legislativa de nossa
lei, desconhecida dos modelos que em geral inspiraram o nosso
legislador de 1940, inclusive o CP dinamarqus, de 1930, to
prolfico na previso de variadas formas de perigo de contgio
venreo.
Trata-se de uma tentativa de leso corporal erigida
categoria de crime autnomo que no faria falta alguma.
Inteiramente fora da realidade a previso de psna grave
sem a supervenincia do dano. As dificuldades na prova do
dolo de perigo so evidentes. O CP de 1969, por sugesto do
autor, eliminou tambm essa figura do delito.

SAIR

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Art. 132
PERIGO PARA A VIDA OU SADE DE OUTREM
BIBLIOGRAFIA: W i l l f r a t t (Max), Gefhrdung des Lebens nach 129
StGB, Schweizerische Zeitschrift fr Strafrecht, 1968, fas. 3.

55.
O crime de exposio a perigo para a vida e a sade
constitui figura genrica de perigo individual, inspirada no
art. 129 CP suo, sendo, em geral, desconhecida das demais
legislaes, exceo do CP dinamarqus ( 252). Veja-se
tambm o novo CP austraco ( 89).
Parece-nos que essa disposio, embora, por vezes, mal-interpretada, tem funcionado bem como soldado de reserva,
na tutela jurdico-penal da integridade e da incolumidade da
pessoa. Trata-se de crime expressamente subsidirio, que se
pratica com o dolo de perigo e que exige o resultado de perigo
concreto em relao a pessoa certa e determinada, que ser
a vtima do delito.1
O carter subsidirio do crime, que s pode ser reconhe
cido se o fato no constitui ilcito penal mais grave (tenta
tiva de homicdio ou de leses corporais), tem sido reconhe
cido pelos tribunais (RT 388/314). Concretizando-se o dano,
o crime do art. 132 CP desaparece.2 Os crimes de perigo so
sempre subsidirios em relao aos crimes de dano contra os
mesmos bens jurdicos.
Exige-se que o agente exponha a vtima a perigo imi
nente, como realidade concreta, efetiva, presente, imediata
(RT 398/281; 447/402). No basta o perigo eventual (RT
Jur. Crim., n. 385.
Jur. Crim., n . 4.711-A.

F bagoso,

F r a n c e s c h in i,

SAIR

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NDICE

VOLTA

ComentAkios ao Cdigo Penal Aax. 132

SEGUE
573

406/226). O disparo de arma de fogo feito para o alto, para

intimidar, configuraria apenas a contraveno do art. 28 LCP.
Uma das situaes em que mais freqentemente se tem
reconhecido 0 crime a do disparo de arma de fogo em di
reo a um veculo em movimento.3 O propsito de espantar
ou de assustar a vtima no exclui 0 crime, que pode ser pra
ticado com dolo eventual (RT 412/296). Configura-se eviden
temente 0 crime, no caso do motorista que arremete com
seu carro na direo de pessoa determinada, que se colocara
frente do veculo, para obstar sua passagem (RT 380/208).
No 0 caso do motorista que trafega em alta velocidade,
embriagado, e, pois, perigosamente. Em sentido contrrio j
decidiu o Tribunal de Alada de So Paulo (RT 427/425),
mas neste caso h apenas a contraveno do art. 34 LCP.
Equivocou-se tambm, a nosso ver, 0 ilustre tribunal, no caso
de empregado que, despedido, busca causar prejuzo ao em
pregador, alterando a posio da vlvula de uma caldeira,
que no explodiu por oportuna interveno de terceiro. En
tendeu-se configurado 0 crime do art. 132 CP, embora hou
vesse perigo iminente e direto a indeterminado nmero de
pessoas.* O crime, em tal caso, como logo se percebe, era de
perigo comum.

3
F r a n c e s c h i n i , Jur. Crim., n9. 4.713-A, 4.716, 4.721. Cf. RT 441/
40S. No haver este crime, porm, por ausncia de dolo, no fato
de disparar 0 policial no pneu do veculo para obrigar 0 motorista
a atender a seu sinal, supondo tratar-se de um ladro (RT 401/281).
* F r a u c e s c h i n i , Jur. Crim., n, 4.714-A.

SAIR

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Arts. 133 e 134

ABANDONO DE INCAPAZ
56.
Mestre H ungria ensina que o abandono requer uma
separao no espao, e est em boa companhia. No nos pa
rece, no entanto, ser esta a melhor interpretao da nossa
lei. Cogita-se aqui do abandono perigoso. Objeto da tutela
jurdica o interesse relativo segurana da pessoa fsica
de incapazes, contra situaes de perigo decorrentes da vio
lao do dever de guarda, assistncia e proteo, Parece claro
que a expresso abandono deve ser entendida como a ao
ou omisso atravs da qual a vtima dixada perigosamente
prpria sorte. Isso pode ocorrer sem separao no espao.
o que afirma M a n z i n i : Labbandono pu comistere, non
solo nella maleriale separazione delle due persone, ma altresx,
in un fatto che, senza determinare tale effetto, consista neli'omissione di custodire o di curare il soggetto passivo, con
pericolo per la vita o per Vincolumit personale di lui. 1
Na Alemanha, a opinio dominante ainda no sentido
de exigir, para configurao do abandono, a separao ma
terial. No essa, porm, a opinio da nova doutrina de maior
prestgio. S c h n k e - S c h b o d e e citam o exemplo da enfermeira
que deixa de atender ao paciente, permanecendo no mesmo
quarto em que ele se encontra.2 Exemplos semelhantes so
formulados por outros autores.3
D e n ota r, n o e n ta n to , qu e o a b a n d o n o sem sep a ra o n o
e s p a o s o m e n t e d e v e s e r a d m i t id o , c o m o b e m e s c la r e c e S o l e k ,

i Manzdo, VIII, 299.

Kommentar, 221, II, 2.
Cf. Maurach, Lehrbuch, 5 41-A; W e l z e l , 5 40, I, 1;
Strafrecht, bes. Teil, 1976, I, 19.
-

S c h n k e -S ch r d e h ,

W e ls s e ls ,

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

C omentrios ao C digo P enal A rts. 133 e 134

575

quando eqivalha a tal separao, pois o contedo de fato

do crime no abandono do dever de assistncia, mas o
abandono de pessoa. 4
57. Muito debatida a questo da tentativa. Conside
rando o crime puramente omissivo, vrios autores opinam no
sentido de que a tentativa inadmissvel.5 A nosso ver, pode
o crime ser praticado por ao ou omisso. No primeiro caso,
o crime material, pois exige a supervenincia do resultado
de perigo concreto, sendo admissvel a tentativa.
Exposio ou abandono de recm-nascido
58. Trata-se de forma privilegiada do crime de aban
dono de incapaz, que tem seu fundamento no motivo de
honra. Essa motivao, no entanto, cada vez mais discut
vel. Tendo-se presente a escala penal do abandono de incapaz,
nenhuma justificao existe para que se continue a manter
no cdigo essa figura de delito.

4 Soler, III, 209. Entre ns, D amsio

161, afirma ser necessria uma separao
crime. No bom sentido, A nbal B r u n o , IV,
5 Entre outros, c. M aggiore, II, 803;
III, 212.

E. de Jesus , Dir. Pen., II,

fisica entre os sujeitos do
241, nota.
M anzini, VIII, 301; S oler ,

SAIR

n a

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Art. 135
OMISSO DC SOCORRO
BIBLIOGRAFIA: Assis Ribeiro (C.J,), A omisso de socorro e o novo
CP, Rev. Forense, 86/203 (1941); Bvstos (J.), et al., Omisin de
socorro y homicdio por omisin, Revista de Cincias Penales, set./dez.,
1966 (Santiago de Chile); Costa (Stefano), Omissione di soccorso,
Annali di Diritto e Procedura Penale, Turim, 1938; Cuello Calon
(E.), La obligacin de socorrer a las personas en peligro en la legislacin penal espaiola, no volume Studi in memria di Arturo Rocco,
Milo, Giuffr, I, 1952; Gor (F.), Lomission de porter secours, Revue
Sc. Crim. Droit Pnal Compare, 1946, 202; Gonzaga (J.B.), O crime
de omisso de socorro, So Paulo, Max Limonad, 1957; Larguieh (J.),
Omission de porter secours, Revue, Sc. Crim. Droit Pnal Compar,
1953, 154; Levasseur (G.), Lomission de porter secours, Revue Int.
Droit Pnal, 1955, 4C7; Lyra F. (Roberto), Omisso de sccorro, Re
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nos. 3/4; Marques (Ildefonso), O crime de omisso de socorro, Curi
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no volume Festschrift f. Hans Welzel, Berlim-Nova Yorlc, Gruyter,
1974; Rodriguez M ourullo (G.), La omisin dei socorro en el Codigo
Penal, Madri, 1966; Vouin (R.), Le cas du docteur Colin. Refus du
secours mdical, Revue Sc. Crim. Droit Pnal Compar, 1965, fase. 4.

59.
A omisso de socorro est tambm prevista como
agravante do homicdio culposo e da leso corporal culposa,
aplicando-se, em geral, a acidentes de trnsito. Se a situao
de perigo causada culposamente pelo agente, com leso cor
poral, a omisso de socorro que se segue no constitui crime
autnomo. Pode ocorrer, no entanto, que o acidente seja cau
sado sem culpa do condutor, e neste caso pode configurar-se
o crime autnomo de omisso de socorro, previsto no art. 135

SAIR

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NDICE

VOLTA

C o m e n t Aeios ao C m c o P enal Aut . 135

SEGUE
577

CP.1 A presena, no local, de outras pessoas (igualmente

obrigadas ao socorro) no exime o motorista, salvo se for
prestado imediato e eficiente socorro por terceiro (RT 393/
/303; 447/415). Em sentido contrrio j se decidiu (RT 383/
/207), a nosso ver sem fundamento.
O CP de 1969, em sua redao original, punia a fuga do
local do acidente com abandono da vtima (art. 291). Essa
disposio, altamente defeituosa, foi posteriormente suprimi
da com a L. 6.016.2 A fuga de local de acidente no se con
funde com a omisso de socorro, tendo, inclusive, diversa
objetividade jurdica.
0 CP de 1969 esclareceu a alternativa equvoca, de que
falava M a n z in i . Deixando de prestar socorro pessoalmente
(quando possvel faz-lo sem risco pessoal), s se exime o
agente promovendo o socorro da autoridade pblica, quando
este seja possvel e oportuno. A lei impe o dever de socorro
e,- para configurao do delito, tanto faz no prestar assis
tncia quanto prest-la quando j ineficaz ou suprflua (RT
386/259).
60.
O dever de socorro surge com o fato de encontrar a
vtima em perigo, exigindo-se que o agente esteja no mesmo
local e tome conhecimento da situao com a vista ou o ou
vido. Trata-se de limitao implcita na lei, que deve sofrer,
no entanto, seus temperamentos. O dever de socorro pode
surgir para o morador de um lugar ermo a quem levada
a notcia de acidente e da existncia de pessoa em perigo.
Estamos aqui diante de dever social a que ningum pode
faltar.
Particularmente significativa , a este propsito, a situa
o dos mdicos, que exercem profisso que por si s impe
especiais deveres de assistncia. Tem-se entendido que a cha1 F r a g o s o , Jur. Crim., n. 372. Cf. tambm RT 432/365. Em sen
tido contrrio, equivocadamente, cf. RT 417/293.
2 Para crtica desse dispositivo cf. o relatrio elaborado pelo
autor para o Conselho Federal da OAB, Os ilcitos penais do trnsito
e sua represso, RDP 7/8, 16 (1972).

SAIR
578

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NDICE

VOLTA

SEGUE

Heleno Fragoso

mada telefnica basta para criar, para o mdico, o dever de

socorro. So conhecidas, na Frana, as decises que conde
naram mdicos que, em tais circunstncias, se abstiveram
de intervir, com resultado de morte para quem estava em
perigo. O famoso caso do Dr. Colin est longe de ser um
acontecimento isolado. 3
Entre ns, os mdicos tm escapado com relativa faci
lidade. Assim, j se decidiu que "no se pode negar aos m
dicos a prescrio das condies razoveis para o atendimento
dos enfermos. E como tal h de ser havida a que imponha o
encaminhamento dos pacientes que no estejatn em imediato
e.evidente risco de vida a um estabelecimento hospitalar, que
ordinariamente propicia melhores elementos para exames e
tratamento" (RT 428/364). Veja-se tambm RT 409/276.
O CP de 1969 previa uma forma agravada do crime es
pecialmente endereada aos mdicos. Cominava pena mais
grave, se a natureza do socorro necessitado pela vtima cor
responde s habilitaes profissionais do omitente (art.
137, 1.).
De notar que na Alemanha os autores em geral exigem,
tambm para o mdico, uma relao de proximidade com o
acontecimento, seguindo velha lio de E berhakd Schm idt . 4
Schntce-S chrder, no entanto, opem-se, peremptoriamente,
a esse entendimento, afirmando que ele representa um es
treitamento do circul da autoria que no corresponde lei.5
A nosso ver, tratando-se de mdico, o fato de estar distante
3 Cf. Vouin (R.), Le cas du docteur Colin. Refus du secours
mdical, Revue Sc. Crim. Droit Pnal Compar, 1965, fase. 4. Veja-se,
na mesma revista, a nota de Louis H u g u e n e y , r pgina 880. Sobre
outros casos, cf. L o m b a r d (P.), et al., Le mdecin devant ses juges,
Paris, Hobert Laffont, 1973, 139.
1 Eb. Schmidt, Die Besuchpflicht es Artzes unter Strafrecktlichen GesichtspunJeten, 1949, 14. Cf. tambm M a u e a c h , Lehrbuch, 51,
II A 1; W e lz e l, 5 68, 472.
s S ch n k e-S ch rd er, Kommentar. 5 33c. nota 25: Nicht erforderlich ist, dass der Vnterlassende in einer rtintlich- nachbarlichen
Bezehung zum Unglilck oder dem Betroffenen stehi"

SAIR

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NDICE

VOLTA

: COMENTBIOS AO CDIGO PENAL ART. 135

SEGUE
579

do acontecimento, por si s, no exclui o dever de socorro,

impondo-se, no entanto, prudente apreciao das circuns
tncias.

SAIR

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Art. 136

MAUS-TRATOS
BIBLIOGRAFIA: Bauer, Die Kindesmissfutndlung, 1969; Pimk, Das
Delikt der korperlichen Kindesmisshandlung, Kriminol. Schriftenrelhe, vol. 34, 1968; M an tovan i (F.), 4 bus des moyens de correction
et de discipline, no volume Les infractions contre la fame et la
moralit sexuelle, relatrio do Centro Nazionale di Prevenzione e
Difesa Sociale ao IX Congresso Internacional de Direito Penal, Cujas,
1SE4; Pieapia (G.D.), Abuso di mezzi di corresione e d disciplina,
Novissimo Digesto Italiano, I, Turim, 1937; Schreiber, Misshanlung
von Kinern und alten Menschen, Kriminol. Schriftenreihe, vol. 48,
1971; Svery (J.), Un cas de cruaut parentale, Rev. Int. Crim. Pol.
Tech., jul./set., 1967; Ulrich, Die Kindermsshanlung in strafrecht licher, krminotogischer und gerichtsmedisinischer Sicht, 1964.

61.
J no se admite a violncia corporal exercida por
mestres e preceptores, em relao a alunos e pupilos. As
velhas regras do direito antigo e medieval nesse sentido,
mesmo nos pases em que deixaram larga tradio, j no
so toleradas. Os educadores limitam na advertncia, na cen
sura, na suspenso e na expulso, o seu arsenal punitivo.
Num caso em que a professora desferiu um tapa no rosto do
aluno, a deciso condenatria assinala que os castigos cor
porais, como meio de corrigir, esto hoje inteiramente abo
lidos, sendo inadmissveis na disciplina escolar, pelo menos
entre ns (RT 376/248).1
1 A antiga jurisprudncia francesa, que reconhecia um direito
de correo manual aos mestres, foi revivida em 1972, em deciso
do Tribunal Correcional de Paris. Cf. L e v a s s e t j r , D fo j de correction
e parents et des ducateurs, Revue Sc. Crim. Droit Pnal Compar,
1972, n. 4, 872. Contra a existncia desse direito, Cf. Garratn>, Trait
thorique et pratique de droit criminei, V, n . 1987; M e rie e V ito ,
Trait e droit criminei, n. 339 etc.

SAIR

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NDICE

Comentmos ao Cdico Penai

VOLTA
Aut. 136

SEGUE
581

Em outra deciso, no mesmo sentido, afirmou-se; Na

manuteno da disciplina escolar, os meios lcitos vo da
advertncia expulso; constitui excesso penalmente punvel
o ato de violncia que causa leso ou desequilbrio orgnico
na pessoa da vtima (RT 414/275). Nesse ltimo caso, o
professor havia desferido um tapa no aluno, causando-lhe
forte hemorragia nasal.
Os casos mais comuns tm sido relativos a castigos fsicos
impostos pelos pais. Dificilmente se pode aceitar, nos dias
que correm, o emprego da violncia como processo pedag
gico. Deprimindo e humilhando, a violncia conduz ao rancor
e revolta, funcionando, portanto, como processo antieducativo.2 Os castigos fsicos moderados dos pais so admitidos
(RT 398/303), no entanto, e seus excessos ficam geralmente
impunes, pois no se pode esperar que os prprios filhos apre
sentem queixa. Somente os casos realmente escandalosos con
duzem a processo, pela interveno de terceiros. A existncia
de leso corporal parece ser um critrio importante para que
os tribunais reconheam o abuso.3 A leso corporal leve
absorvida pelo crime de maus-tratos (RT 426/406), O bom
propsito do agente e o justo fim de sua atuao no exculpam o excesso disciplinar,4 que se reconhece nos castigos
imoderados (RT 404/291). A correta posio do juiz est bem
indicada numa deciso significativa: Ao prudente critrio
do magistrado, que, ao julgar, se colocar perante o caso
concreto, na posio psicolgica de um bom pai de famlia,
deve ficar a apreciao dos castigos fsicos impostos a me
nores, a ttulo de jus corrigendi vel disciplinand. Excesso
espcrdico, ocasional e sem alarmante gravidade nem sempre
merecer represso; mas habitual exorbitncia punitiva ter
que ser penalmente coartada (RT 415/267). Levasseuh
-

Mantovani (F.), Abus des mOyens de correction et de disci

pline, cit. 165.

3 Franceschini, Jur. Crim., ns. 3.999 e 4000.

* Fsanceschihi, Jur. Crim., n. 3.998,

SAIR
582

K H H _

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Heleno Fracoso

adverte que a opinio geral tem sido sempre no sentido de

que o direito dos pais deve ser admitido com prudncia, nos
limites bem estreitos justificados pelo fundamento do direito
que se reconhece.

SAIR

MM

a ju d a

INDICE

SEGUE

BIBLIOGRAFIA GERAL

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J. Patin e P. Arpaillange, Paris, Sirey, 1972.
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Manzini (V.), Trattato di Diritto Penale Italiano, .Turim, Utet, 1950,
vol. IV a IX.
A naya

SAIR

K H H _

534

a jud a

INDICE |

| SEGUE

Nelson H ungria e Heleno F ragoso

M aurach

(R J , Deutsches Strafrecht, Besonerer Teil, Karlruhe, Mul-

ler, 1969 (5.a e d i o ).

M e s tie r i

(J.), Curso de Direito Criminal, Rio de Janeiro, Ed. Alba.

1 9 70.

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Leipzig e Erlangen, Wemer Scholl, 1922.
Me2'jr (E.), Strafrecht, Besonderer Teil, Ein Stuienbuch, Munique
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S c h o n x e - S c h r c d e r , Strafgeselzbuch Kommentar, 19> ed., atualizada
por Lenckner, Cramer, Eser e Stree, Munique, Beck, 1978.
S o l e r (S.), Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, TEA, 1973, vols.
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Stoqss (C.), Lehrbuch des Oesterreichischen strafrechts, Viena e
Leipzig, Frank Deuticke, 1913.
S tra te n w e rth
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Berna, Stmpfli, 1973.
V r o n (Michel), Droit Pnal Spcial, Paris, Masson, 1976.
Vouin (Robert), Droit Pnal Spcial, 4.a ed., preparada por Michele-Laure Rassat, Paris, Dalloz, 1976.
W e l z e l (H.), Das Deutsche Strafrecht, Berlim, Gruyter, 1969.
W e s s e l s (J.), Strafrecht, bes. Teil, Karlsruhe, Mueller, I, 1976.
M eyer

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA

INDICE I

| SEGUE

ndice de Assuntos
ABANDONO DE INCAPAZ
Agravantes especiais 435
Casos qualificados 435
Conceito do crime 425
Consumao e tentativa 434
Direito comparado 421
Elementos do crime 428
Generalidades 574
Histrico 422
ABANDONO DE
CIDO

RECM-NAS

v. Exposio de recm-nascido
ABORTO
Anticoncepcionais 491, 545
Conceito 287
Condies jurdicas do crime
289
Crime impossvel 301
Crime qualificado 304
Direito comparado 268
Direito positivo moderno 273
Dolo 290
Espcies de crime 302
Estupro 312'
Gravidez 290
Gravidez patolgica 296
Histrico 269
Indicao eugnica 313
Inicio da vida 544
Legislao brasileira 5^

Legitimidade 275
Meios abortivos 298
Morte do feto 300
Necessrio 306
Objetividade jurdica 285
Panorama legislativo atual
547
Sentimental 312
Tentativa 305
Teraputico 307
ABUSO DOS MEIOS DE CORRE
O OU DISCIPLINA
Maus-tratos 451
ANTECEDENTES DO RU
Aplicao da pena 470
ANTICONCEPCIONAIS
Aspectos jurdicos 491
APLICAO DA PENA
Aberratio ictus 480
Agravantes e atenuantes 477
Antecedentes do ru 470
Arbtrio judicial 457
Circunstncias e conseqncias
do crime 476
Crime continuado 484
Critrios 467, 487
Furto qualificado 482
Furto simples 482

SAIR

K H H _

586

a jud a

INDICE |

| SEGUE

ndice de Assuntos

APLICAAO DA PENA (cont.)

Intensidade do dolo ou grau
da culpa 472
Motivos determinantes 475
Personalidade do agente 471
Roubo 483
Tentativa de Homicdio 479

CLASSIFICAAO DOS CRIMES

CP brasileiro 12
Princpios gerais 7

ARBTRIO JUDICIAL NA APLICAAO DA PENA

Exame da matria 457

CONCURSO DE AGENTES
Circunstncias 120
Circunstncias Incomunicveis

ATAVISMO
Gnese da criminalidade 25
BEM JURDICO
Conceito 10
CASO FORTUITO
MAIOR
Conceito 48

FORA

CASTRAAO
Nacional socialismo 388
CAUSALIDADE
Equivalncia dos antecedentes
39
Irrelevncia de concausas
38
Omisso 61
Rompimento do nexo causai
43
Teorias 41
CAUSAS DE EXCLUSO
CRIME
Costume 108
Legtima defesa 92
CERTEZA LEGAL
Aplicao da pena 462
CIRCUNSTANCIAS
Classificao 120

DE

COAAO IRRESISTVEL
Homicdio 108
Excluso da culpa 48
Sugesto hipntica 111

120

Homicdio 116
participao em crime menos
grave 118
Revogao do mandato 121
CONSENTIMENTO DO
OFENDIDO
Previso legal 18
CRIME CULPOSO
v. Culpa "stricto sensu"
Classificao dos delinqentes
183
Compensao de culpas 220
Conceito 528
Concurso de agentes 211
Continuao 217
imprudncia, negligncia e impercia 187
Pluralidade de eventos 215
Risco permitido 529
CRIME DE MERA SUSPEITA
Conceito 369
CRIME DE PERIGO
Conceito 379
Tentativa 384
CRIME DO AUTOMVEL
v. Crime na circulao e ve
culos

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
ndice de

CRIME IMPOSSVEL
Conceito 59
CRIME NA CIRCULAAO DE
VECULOS
Derrapagem 197, 533
Fuga do local do acidente
532
Generalidades 193
Homicdio culposo190, 526
Legislao 528
Normas de trnsito194
Regras de trnsito 532
Situaes de culpa 529
Ultrapassagem 533
Via preferencial 532
CRIME PRETERINTENCIONAL
Conceito 342
CRIME QUALIFICADO PELO
RESULTADO
Homicdio preterintencional
342
CRIMES CONTRA A PESSOA
Honra e liberdade 17
Pessoa humana 15
Princpios gerais 15
Subdiviso 18
CRIMES CONTRA A VIDA
Crimes qualificados pelo even
to morte 21
Vida humana 21
CULPABILIDADE
Causas de excluso 48
Culpa ex lege 188
Culpa presumida 188
Responsabilidade objetiva
189

CULPA STRICTO SENSU

Conceito 47, 180
Condio de punibilidade 179

INDICE I

| SEGUE
587

Assuntos

Critrio da previsibilidade
181, 184
Culpa consciente isi
Culpa inconsciente 181
Erro profissional 219
Punibilidade 176
DEFORMIDADE DE
NENTE
Conceito . 337

PERMA

DERRAPAGEM
v. Crime na circulao de ve
culos
Crime na circulao de veculos
533
DESCRIMINANTES PUTATIVAS
Sistema do CP 75
DOENAS VENREAS
Espcies 393, 408
DOLO
Conscincia da antijuridcidade 45
Dolo alternativo 47
Dolo determinado 47
DOLO DE PERIGO
Conceito 381
DOLO EVENTUAL
Frmulas de Frani 51
DUELO
Previso legislativa 18
EMOAO
Conceito 132
ENFERMIDADE INCURVEL
nonceito 336
ERRO ACIDENTAL
Irrelevncia 86

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

588

VOLTA

SEGUE

ndice de A ssuntos

ERRO ESSENCIAL
Critrios 77
Excluso da culpa 48
ERRO NA EXECUO
Irrelevncia 86
ERRO PROFISSIONAL
Crime culposo 219
ESTADO DE NECESSIDADE
Causa de excluso de crime
92
Conceito 96
In exigibldade de ou tra c o n
duta 94

ESTERILIZAO
Leso corporal 492
EUGENIA '
Aborto 313
Anticoncepcionais 497
Pseudocincia 388
EUTANSIA
Homicdio privilegiado 126,
518
EXCLUSO DA ILICITUDE
Causas no escritas 104
EXPOSIO DE RECM-NAS
CIDO
Conceito 436
Generalidades 575
Instituio da roda
430
FUNAO
Conceito 333
FUNO DO JUIZ CRIMINAL
Aplicao da pena 466
HOMO MEDIUS
Conceito 185

NDICE

HOMICDIO
Aberratio icius 86
Arrependimento eficaz 114
Assassinato 31
Causalidade 38
Causas de excluso do crime
92
Causas de privilgio e homic
dio qualificado 523
Coao irresistvel 108
Concurso de agentes 116
Crime impossvel 69
Crime preterintencional 175
Crime privilegiado 121
Crime sem motivo 122
Crimes qualificados pelo even
to morte 54
Crimes passionais 137
Culposo 47
Definio 27
Desistncia voluntria 114
Dolo 49
Dolo eventual ou culpa cons
ciente 50
Dolo indireto 347
Dolus generalis 73, 91
Dolo indeterminado 73
Elemento subjetivo 45
Erro acidental 86
Erro essencial 75
Erro sucessivo 91
Estado de necessidade 96
Eutansia 126, 518
Exame de corpo de delito 63
Exame geral 25
Feto nascente 36
Histrico 27
Homicdio concausal 60
Homicdio qualificado 32
Inexigibilidade de outra con
duta 94
Interveno mdlco-clrrgica
106
Jogo esportivo 93, 101

SAIR

IL'ilJ;lli'Jkl AJUDA
ndice de

HOMICDIO (cont.)
Legitima defesa 97
Legtima defesa putativa 76,
100

Lei de segurana nacional

525
Meios executivos 61
Monstro 37
Motivo ftil 521
Objetividade jurdica 38
OffeTidicula 92
Omisso 62
Parricdio 33
Passional 152
Premeditao 33
Preterintencionalidade 55,
342
Pretexto de legtima defesa
76
Prova de materialidade 63
Qualificado 521
Responsabilidade objetiva
57, 355
Simples e qualificado 30
Sujeito passivo 36, 520
Superioridade em fora ou em
armas 170
Surpresa 522
Tentativa 65, 479
Traio 522
Transplante de rgos 511
Vida e morte 514
Violenta emoo 132
Xipfagos 37

INDICE I

| SEGUE

Assuntos

gga

Tentativa 217
Trfego ferrovirio 209
HOMICDIO QUALIFICADO
Asfixia
166
Dissimulao- 169
Emboscada 169
Favorecimento de outro crime
170
Meio perigoso, nsidioso ou cruel
164
Motivo ftil 164
Motivo torpe 163
Traio 168
Veneno 165
INDUZIMENTO, INSTIGAO
OU AUXILIO AO SUICIDIO
Agravantes especiais 238
Auxlio por omisso 537
Coao resistivel 234
Condio de punibilidade
235, 538
Configurao legal 231
Constrangimento ilegal 228
Direito vida 226
Direito comparado 222
Direito de morrer 226
Duelo americana 234
Histria 223
Legislao 536
Legitimidade da Incriminao
223
Maus-tratos 234
Provocao indireta 536
Suicdio a dois 237
Tentativa 236

HOMICDIO CULPOSO
Agravantes 190
Fuga do local do acidente
532
Inobservncia de regra tcnica INEXIGEBILEDADE DE OUTRA
CONDUTA
191, 530
Iseno de pena 534
Estado de necessidade 94
Omisso de socorro 162, 531
INFANTICDIO
Princpios gerais 172
Casos dbios 265

SAIR

IMPRIMIR AJUDA

5&0

NDICE

VOLTA

SEGUE

ndice e Assuntos

INFANTICDIO (cont.)
Concurso de agentes 260,
541
Critrio fisiolgico 539
Direito comparado 233
Docimsias 260
Elemento cronolgico 264
Estado puerperal 242
Feticdio 258
Generalidades 539
Histrico 339
Motivo de honra 253, 540
Parto 257
Prova da vida extra-uterina
260
Psicoses "post-partum 255
Responsabilidade atenuada
251
Sujeito passivo 257
INTERESSE JURDICO
Conceito 10
INTERVENO CIRRGICA
Ausncia de dolo 559
Homicdio 106
Leso corporal 558
JOGO ESPORTIVO
Homicdio 93
JOGOS VIOLENTOS
Homicdio 101
LEGTIMA DEFESA
Causa de excluso de crime
92
Conceito 97
LESAO CORPORAL
Aborto 341, 568
Acelerao de parto 335, 568
Castrao 388, 558, 560
Crime qualificado 328
Culposa 368
Debilidade permanente de
membro, sentido ou funo
332

Deformidade permanente
337, 567
Direito comparado 320
Dolo 326
Enfermidade incurvel 336
Esterilizao 492, 560
Generalidades 323, 556
Grave 329, 566
Gravssima 335
Histrico 322
Incapacidade para as ocupa
es habituais 329, 566
Incapacidade permanente para
o trabalho 335
Interveno cirrgica 325,
558
Objetividade jurdica 324
Perdo judicial 568
Perda ou inutilizao de mem
bro, sentido ou funo 336
Perigo de vida 331, 566
Privilegiada - 367
Simples 328
Soluo legislativa 557
Substituio de pena 367
Tentativa 327
Transexualismo 558
LESAO CORPORAL SEGUIDA DE
MORTE
Conceito 341
Elementos 364
LIVRE CONVENCIMENTO
Aplicao da pena 462
MALTHUS
Lei de Malthus 276
MAUS-TRATOS
Castigo corporal 580
Conceito do crime 448
Direito comparado 446
Histrico 446

SAIR

MM

a ju d a
ndice de

MEMBRO
Conceito 333

SEGUE

A ssuntos

591

Direito Comparado 386

Generalidades 571

MOTIVOS
Classificao 124
OBEDINCIA HIERRQUICA
Homicdio 108, 111
OBJETIVIDADE JURDICA
Classificao dos crimes 9
OFFENDICULA
Soluo jurdica 92
OMISSO
Dever Jurdico de atuar 62
OMISSO DE SOCORRO
Casos qualificados 445
Conceito do crime 440
Concurso de agentes 445
Direito Comparado 438
Elementos do crime 441
Generalidades 576
Histrico 439
Homicdio culposo 531
Situao dos mdicos 577
PARRICDIO
Homicdio 33
PARTE ESPECIAL
.
Carter fragmentrio 509
Classificao dos crimes 510
Introduo 507
PERIGO
Conceito 370
Critrio misto 374
Perigo comum 378
Perigo presumido 377
Teoria objetiva 373
Teoria subjetiva 372
PERIGO DE CONTGIO
MOLSTIA GRAVE
Conceituao 411

INDICE

PERIGO DE CONTGIO VEN

REO
Conceito do crime 401
Concurso de crimes 410
Condio de punibilidade 409
Direito comparado 386
Elementos objetivos 407
Generalidades 569
Ilcito penal 398
Modalidades do crime 405
PERIGO PARA A VIDA OU A
SADE DE OUTREM
Conceito do crime 417
Direito comparado 413
PERICLITAAO PARA A VIDA E
DA SADE DE OUTREM
Generalidades 369, 572
PERIGO PAHA A VIDA OU A
SADE DE OUTREM
Histrico 414
Legitimidade da incriminao
416
PREMEDITAAO
Homicdio 33
RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Proscrio 57
ROUBO
Tentativa de homicdio 172
SENTIDO
Conceito 333
SUGESTO HIPNTICA
Coao irresistvel l ll

DE

SUICDIO
v. Induzimento, imtlgao ou
auxilio ao suicdio
Teoria sociolgica 228
Tese psiquitrica 228

SAIR
592

IMPRIMIR AJUDA
ndice de

TENTATIVA
Arrependimento eficaz 114
Atos preparatrios e atas de
execuo 67
Definio 63
Desistncia voluntria 114
Dolo eventual 75
Impetus 72
TRAFEGO FERROVIRIO
Crimes culposos 209

NDICE

VOLTA

SEGUE

Assuntos

TRANSEXUALISMO
Leso corporal 501
TRANSPLANTE DE RGOS
Vida e morte 514
VANTAGENS DO CRIMfc
Produto, preo e proveito
VENENO
Conceito 165
VIOLNCIA ESPORTIVA
Homicdio 101

172

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