Antnio Augusto Jr.

Questes de concurso relacionadas

01. (Cespe Juiz de Direito AL 2008) "Medidas de ordem geral no-relacionadas
diretamente com o contrato, mas que nele repercutem, provocando desequilbrio
econmico-financeiro em detrimento do contratado, um instituto aplicado aos
contratos administrativos definidos como fato do prncipe."
Resposta: assertiva correta.
02. (Cespe Procurador do Estado PB 2008) "Fato do prncipe situao ensejadora da reviso contratual para a garantia da manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato."
Resposta: assertiva correta.
03. (Cespe Cartrio DF 2008) "Caracteriza-se o fato do prncipe quando alterao no contrato administrativo, decorrente de fato imprevisvel, extracontratual e
extraordinrio licitamente provocado pelo Estado, causa prejuzo ao particular que
contratou com o poder pblico."
Resposta: assertiva correta.

2. ESAF Procurador da Fazenda Nacional 2012

Em fins de outubro deste ano, foi encaminhado Consultoria Jurdica de
um Ministrio processo administrativo atinente contratao de servios de
uma sociedade de economia mista que explora atividade econmica. Na consulta encaminhada, so apresentadas as seguintes informaes (todas coerentes com o que consta nos autos do processo):
i) os servios vm sendo prestados por essa entidade, sem contrato escrito,
desde 1 de julho deste ano, sendo que o instrumento contratual anterior,
formalmente celebrado com um terceiro em decorrncia de prvia licitao,
teve sua vigncia expirada no ltimo dia do ms de junho;
ii) ainda no ltimo ms de vigncia do contrato anterior, foi realizada dispensa
de licitao para contratao da sociedade de economia mista, com fundamento no inciso VIII do art. 24 da Lei n 8.666, de 1993 (h comprovao
de que a entidade foi criada, antes da edio de tal Lei, para a prestao de
servios da espcie a quaisquer interessados), e a essa dispensa foi dada
publicidade na Imprensa Oficial;
iii) nenhum pagamento foi ainda realizado, eis que, por um lapso da Administrao, no houve o encaminhamento, no momento prprio, do pedido de dotao oramentria para o atendimento da despesa pblica
(o que foi sanado no incio de outubro, pela obteno de crdito adicional);
iv) solicita-se, especificamente, o exame da minuta de contrato que, com vistas a possibilitar os pagamentos devidos (segundo o consulente), apresenta em uma de suas clusulas data de incio de vigncia retroativa a 1 de
julho deste; e

134

LICITAO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

v) por fim, o rgo consulente aponta que os servios no eram de necessidade contnua e nem essenciais ao adequado funcionamento da Administrao, mas foram prestados a contento e trouxeram benefcios ao rgo que
deles usufruiu.
Somente agora a unidade de consultoria jurdica toma conhecimento do
caso, no havendo, por conseguinte, exarado qualquer manifestao nos autos, at o momento. Elabore o parecer jurdico, tecendo os comentrios cabveis, luz do Direito ptrio, para cada um dos fatos descritos, na ordem em
que apresentados e fazendo referncia expressa ao inciso a que se referem.
Havendo legislao aplicvel, deve ser expressamente mencionada. Ao final, o parecer dever expor concluso sucinta e clara sobre a regularidade de
cada um de tais fatos, apresentando as orientaes necessrias ao rgo consulente e apontamento quanto a demais providncias eventualmente cabveis.

Parecer n:
Interessado:
Assunto: Dispensa de licitao e contrato administrativo.
EMENTA: Administrativo. Licitao. Dispensa com base no art. 24, VIII da Lei
8.666/93. contratao de sociedade de economia mista exploradora de atividade econmica. Contrato administrativo. Clusula de vigncia retroativa. Reconhecimento de dvida. Irregularidades.
Relatrio
Vem ao exame desta consultoria jurdica consulta a respeito da celebrao
de contrato administrativo com sociedade de economia mista exploradora de
atividade econmica e precedido de dispensa fundada no artigo 24, inciso VIII
da Lei 8.666/93.
Informa o rgo consulente que a minuta do contrato refere-se a servios
prestados desde primeiro de julho do corrente ano e que para legitimar o pagamento dos meses anteriores, pretende-se inserir no contrato uma clusula
indicando vigncia retroativa desde o incio da prestao dos servios.
Fundamentao
a) Da ilegalidade da dispensa de licitao
A dispensa de licitao do artigo 24, VIII, da Lei 8.666/93 no poderia legitimar a referida contratao, uma vez que o que a lei permite a contratao
direta de servios prestados por rgo ou entidade que integre a Administrao
Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico. Interpretando esse dispositivo, a doutrina e a jurisprudncia tm entendido que o rgo ou entidade
contratado no pode ser empresa estatal exploradora de atividade econmica,
sob pena de ofensa livre concorrncia..
b) Da nulidade do contrato verbal
135

Antnio Augusto Jr.

A prtica de dar incio prestao de servios pelo contratado sem a prvia

formalizao do contrato administrativo configura grave vcio que importa na
sua nulidade, uma vez que no se admite, na hiptese, o contrato verbal. De
acordo com o artigo 60, pargrafo nico, da Lei 8.666/93, nulo e de nenhum
efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de
pronto pagamento. O caso em anlise no se amolda exceo que permite
o contrato verbal, sendo portanto nulo o referido contrato, por no observar a
forma escrita. A conduta de redigir o contrato com clusula de vigncia retroativa apresenta-se como mais censurvel ainda, pois demonstra a tentativa de
burlar a legislao e fugir s condicionantes legais para a contratao pblica.
c) Da violao ao ciclo das despesas
O procedimento adotado na referida contratao tambm apresenta vcios
quanto inobservncia das normas de direito financeiro que regulam a forma
de pagamento pelo Poder Pblico. De acordo com artigo 60 da Lei 4.320/64,
nenhum pagamento ser realizado sem o prvio empenho, o que no foi respeitado. Alm disso, o artigo 7, 2, II, da Lei 8.666/93, condiciona a licitao
de obras e servios previso de recursos oramentrios que assegurem o pagamento das obrigaes decorrentes de obras ou servios a serem executadas
no exerccio financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma. Percebe-se que h um verdadeiro arcabouo de normas direcionadas tutela da
higidez oramentria quando da contratao pelo Poder Pblico. Tanto que a
Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu artigo 15, reputa como no autorizadas,
irregulares e lesivas ao patrimnio pblico a gerao de despesa ou assuno
de obrigao que no observe as normas de direito financeiro ali dispostas.
d) Do reconhecimento da dvida
Alm do exposto acima, a prtica de efetuar o pagamento de servios prestados sem cobertura contratual configura o censurado reconhecimento da dvida, que consiste na atribuio de efeitos aos contratos verbais e nulos. Apesar
de no ser legtimo o enriquecimento ilcito da Administrao, sendo de fato
devido o pagamento pelos servios prestados pelo particular, no se pode permitir que a Administrao simplesmente ignore as regras relativas formalidade
dos contratos administrativos. Por isso, o Tribunal de Contas da Unio, apesar
de reconhecer a juridicidade do pagamento feito ao particular de boa-f, tem
combatido a reconhecimento da dvida.
e) Da infringncia ao artigo 38, pargrafo nico, da Lei 8.666/93
Outra irregularidade constatada na contratao analisada a violao ao
artigo 38, pargrafo nico, da Lei 8.666/93, segundo o qual as minutas de editais de licitao, bem como as dos contratos, acordos, convnios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurdica da Administrao. Essa norma densifica o controle interno da Administrao, e sua
inobservncia demonstra uma falta grave do Administrador.
Concluso
Diante do exposto acima, essa consultoria opina:
136

LICITAO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

a) pela nulidade da dispensa de licitao em anlise;

b) pela nulidade do contrato verbal, bem como da clusula de vigncia retroativa;
c) pela irregularidade da contratao sem prvia dotao oramentria;
d) pela necessidade de se efetuar o pagamento ao contratado de boa-f,
sob pena de locupletamento indevido da Administrao;
e) pela apurao da responsabilidade do administrador em face das irregularidades descritas acima.
o parecer, salvo melhor juzo.
Local, data.
Procurador da Fazenda Nacional.

Doutrina temtica
Essa hiptese de contratao direta no deve ser usada para a contratao de
empresas pblicas e de sociedades de economia mista que explorem atividade
econmica, sob o regime de competio com o setor privado, pois elas esto
sujeitas livre concorrncia e no devem possuir privilgios que no sejam extensveis s empresas da iniciativa privada. A 1 Cmara do Tribunal de Contas
da Unio posicionou-se no sentido de que a dispensa de licitao, com fulcro no
inciso VIII, art. 24, da Lei 8.666/93 (ver, ainda, 2, art. 173 da CF/88), admissvel apenas s entidades integrantes da Administrao Pblica que tenham como
finalidade especfica a prestao de servios pblicos ou a prestao de servios
de apoio, bem como s empresas pblicas e sociedades de economia mista que
no desempenhem atividade econmica, sujeita livre concorrncia, pois estas
no devem possuir privilgios que no sejam extensveis s empresas da iniciativa privada. Vide Acrdo n 2.203/2005 da 1 Cmara daquele Tribunal. (TORRES, 2011, p. 141-142)
Importante assunto relaciona-se ao que se costumou chamar corriqueiramente
de 'reconhecimento de dvida' em que o gestor reconhece crdito do particular,
em funo de alguma prestao de bem ou servio, sem correspondente empenho prvio da despesa e formalizao escrita da relao contratual pblica
no momento oportuno. Cite-se, como exemplo, a prestao de servio despida
de cobertura contratual, por atraso na respectiva prorrogao. () o TCU determinou Agncia Nacional de guas ANA que se abstivesse de realizar 'reconhecimento de dvidas', uma vez que tal prtica configura despesa sem prvio
empenho, bem assim descumprimento ordem das etapas de realizao da despesa pblica, com violao aos arts. 60 a 64 da Lei n 4.320/64. (TORRES, 2011,
p. 371-372)
Alerte-se que a realizao do contrato na forma verbal possvel nos valores pequenos que tambm coincidem com hiptese em que a licitao dispensvel,
com base no art. 24, incisos I e II, da Lei n 8.666/93. (MARINELA, 2013, p. 463)
Orientao Normativa 13/2009 da AGU: Empresa pblica ou sociedade de economia mista que exera atividade econmica no se enquadra como rgo ou
entidade que integra a administrao pblica, para os fins de dispensa de licitao com fundamento no inc. VIII do art. 24 da Lei n 8.666, de 1993.

137

Antnio Augusto Jr.

Jurisprudncia temtica
`` STJ
RECURSO ESPECIAL. POSSE DE BEM PBLICO OCUPADO COM BASE EM "CONTRATO VERBAL". INVIABILIDADE. COM A EXTINO DE AUTARQUIA ESTADUAL,
OS BENS, DIREITOS E OBRIGAES TRANSFEREM-SE AO ENTE PBLICO FEDERADO. LIMINAR EM AO DE REINTEGRAO DE POSSE, TENDO POR OBJETO REA
OCUPADA, MESMO QUE H MAIS DE ANO E DIA. POSSIBILIDADE. 1. Em regra, no
h falar em contrato verbal firmado com a Administrao Pblica, sobretudo quando diz respeito a autorizao para ocupao de imvel pertencente a Autarquia,
visto que, pela natureza da relao jurdica, inadmissvel tal forma de pactuao.
2. Houve a transmisso da posse do imvel em litgio ao Estado, por fora de lei
estadual que extinguiu o DER-GO, transferindo os bens, direitos e obrigaes da
autarquia para o Estado de Gois, da que o recorrido tem mera deteno do bem.
3. O artigo 1.208 do Cdigo Civil dispe que "no induzem posse os atos de mera
permisso ou tolerncia assim como no autorizam a sua aquisio os atos violentos, ou clandestinos, seno depois de cessar a violncia ou a clandestinidade". 4.
Aps regular notificao judicial para desocupao do imvel, e com a recusa do
detentor, passou a haver esbulho possessrio, mostrando-se adequada a ao de
reintegrao de posse. 5. Descabe anlise a respeito do tempo de "posse" do detentor, pois, havendo mera deteno, no h cogitar de "posse velha" (artigo 924
do Cdigo de Processo Civil) a inviabilizar a reintegrao liminar em bem imvel
pertencente a rgo pblico. 6. Recurso especial provido. (REsp 888.417, Rel. Min.
Luis Felipe Salomo, 4 Turma, j. 07.06.2011, DJe 27.06.2011)
ADMINISTRATIVO. CONTRATO VERBAL. AUSNCIA DE LICITAO. AO DE COBRANA JULGADA IMPROCEDENTE. BOA-F AFASTADA PELA INSTNCIA ORDINRIA. APLICAO DO ART. 60, PARGRAFO NICO, DA LEI DE LICITAES. I
Consta do acrdo recorrido inexistir boa-f na atitude da empresa agravante, de
contratar com o servio pblico sem licitao e por meio de contrato verbal. Eis
o trecho nele transcrito: "(...) no h elementos que autorizem o conhecimento
da boa-f da Autora, uma vez que estava ciente de que as contrataes deveriam
ser precedidas de licitao, pelo que se dessume da prova testemunhal, ou pelo
menos de justificativa prvia e escrita de dispensa ou possibilidade de licitao,
em face do disposto no art. 26 da Lei de Licitaes". (fls. 506). II Assim sendo, na
esteira da jurisprudncia desta colenda Corte, ante a nica interpretao possvel
do disposto no artigo 60, pargrafo nico, da Lei de Licitaes, " nulo o contrato
administrativo verbal" e, ainda que assim no fosse, nulo "pois vai de encontro
s regras e princpios constitucionais, notadamente a legalidade, a moralidade, a
impessoalidade, a publicidade, alm de macular a finalidade da licitao, deixando de concretizar, em ltima anlise, o interesse pblico". A propsito, confira-se,
dentre outros: REsp 545471/PR, Primeira Turma, DJ de 19.09.2005. III Outrossim,
de se relevar no ser cognoscvel o recurso especial, relativamente matria
contida no art. 59, pargrafo nico, da Lei n. 8666/93, haja vista no ter sido objeto de julgamento pelo acrdo a quo, inexistindo, portanto, o prequestionamento.
IV Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 915.697, Rel. Min. Francisco Falco, 1 Turma, j. 03.05.2007, DJ 24.05.2007).

138

BENS PBLICOS

CAPTULO 8

BENS PBLICOS
questes
1. Cespe Advogado da Unio 2012
Natanael Silva ajuizou ao contra a Unio Federal, na qual sustenta que,
h mais de vinte anos, detm a posse de determinado terreno, onde edificou
casa e plantou um laranjal, do qual retira seu sustento. Informa que, h um
ms, foi intimado pelo rgo de fiscalizao para desocupar a rea no prazo
de sessenta dias, ao argumento de que a terra pertencia a Unio. Natanael, argumentando posse velha, invoca, na referida ao, o seu direito constitucional
moradia e ao trabalho, com base no artigo 6 da Constituio Federal (CF).
Sustenta, ainda, abuso de poder, ao argumento de ser o interesse da Unio no
terreno apenas econmico, dada a valorizao da rea, que se tornou central,
em face do crescimento da cidade. Alega, ainda, o autor ter direito de reteno do imvel, at que sejam indenizadas as benfeitorias que ali construiu e
requer que, na fase prpria do processo, lhe seja reconhecido o direito penhora do mesmo imvel, como forma de garantir o pagamento da indenizao pleiteada, Requer, tambm, a liminar para mant-lo na posse que informa
que, to logo rena testemunhas, ajuizar a competente ao de usucapio
especial urbana, prevista no artigo 183 da CF.
Em contestao, a Unio informou que pretende firmar concesso de uso
do terreno para a instalao de uma escola de aperfeioamento de agricultores.
Com base na situao hipottica apresentada, redija texto devidamente
fundamentado, atendendo a que se pede a seguir.
Esclarea se h posse pelo particular em relao ao terreno e analise a
adequao (ou inadequao) da ao de manuteno de posse, explicando
se existe direito de reteno e de indenizao pelas benfeitorias. [valor: 2,0
pontos]
Explicite se seria possvel penhorar o imvel descrito para garantir o pagamento de eventual crdito contra a Unio. [valor: 1,50 pontos]
Informe a categoria do bem pblico sob anlise, segundo a destinao, e
descreva as caractersticas gerais desse tipo de bem. [valor: 1,00 pontos]

271

Antnio Augusto Jr.

Esclarea se h possibilidade de usucapio do imvel mencionado [valor:

1,50 pontos]
Conceitue permisso de uso e concesso de uso, estabelecendo as diferenas entre tais atos quanto a natureza jurdica, objeto, interesses envolvidos,
necessidades, ou no, de prvia licitao; durao e possibilidade de indenizao em caso de revogao, e analise a adequao da concesso de uso no
caso concreto. [valor: 3,00 pontos]

Espao para resposta (30 linhas)

272

BENS PBLICOS

273

Antnio Augusto Jr.

2. PGE RS Procurador do Estado RS 2012

Disserte sobre a possibilidade (ou impossibilidade) de aplicao das prerrogativas derivadas do regime jurdico dos bens pblicos aos bens das empresas estatais, luz da jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia.

Espao para resposta (30 linhas)

274

BENS PBLICOS

275

Antnio Augusto Jr.

3. FCC Procurador do Estado RO 2011

A posse pacfica de imvel pblico em rea urbana por perodo superior a
cinco anos capaz de gerar a aquisio de direito real ao ocupante do imvel? Justifique juridicamente a resposta.

Espao para resposta (30 linhas)

276

BENS PBLICOS

277

Antnio Augusto Jr.

4. FCC Procurador do Estado MT 2011

Explique fundamentadamente as caractersticas essenciais do instituto do
aforamento de bens pblicos e esclarea se um bem pblico da Unio, aforado a um particular, pode ser objeto de desapropriao do Estado.

Espao para resposta (30 linhas)

278

BENS PBLICOS

279

Antnio Augusto Jr.

5. Cespe Procurador do Estado PB 2008

Considerando que os bens pblicos federais, estaduais, municipais ou do
Distrito Federal no se sujeitam a penhora, visto que as pessoas de direito
pblico possuem forma especfica de pagamento de dbitos decorrentes de
sentena judicial, conforme disposto na Constituio Federal, redija um texto
dissertativo, de forma fundamentada, em resposta pergunta a seguir formulada.
Nos pagamentos devidos pela Fazenda Pblica em virtude de sentena
judicial transitada em julgado, existe submisso dos crditos de natureza alimentcia ordem cronolgica referida no texto constitucional?

Espao para resposta (30 linhas)

280

BENS PBLICOS

281

Antnio Augusto Jr.

questes cOMENTADAS
1. Cespe Advogado da Unio 2012
Natanael Silva ajuizou ao contra a Unio Federal, na qual sustenta que,
h mais de vinte anos, detm a posse de determinado terreno, onde edificou
casa e plantou um laranjal, do qual retira seu sustento. Informa que, h um
ms, foi intimado pelo rgo de fiscalizao para desocupar a rea no prazo
de sessenta dias, ao argumento de que a terra pertencia a Unio. Natanael, argumentando posse velha, invoca, na referida ao, o seu direito constitucional
moradia e ao trabalho, com base no artigo 6 da Constituio Federal (CF).
Sustenta, ainda, abuso de poder, ao argumento de ser o interesse da Unio no
terreno apenas econmico, dada a valorizao da rea, que se tornou central,
em face do crescimento da cidade. Alega, ainda, o autor ter direito de reteno do imvel, at que sejam indenizadas as benfeitorias que ali construiu e
requer que, na fase prpria do processo, lhe seja reconhecido o direito penhora do mesmo imvel, como forma de garantir o pagamento da indenizao pleiteada, Requer, tambm, a liminar para mant-lo na posse que informa
que, to logo rena testemunhas, ajuizar a competente ao de usucapio
especial urbana, prevista no artigo 183 da CF.
Em contestao, a Unio informou que pretende firmar concesso de uso
do terreno para a instalao de uma escola de aperfeioamento de agricultores.
Com base na situao hipottica apresentada, redija texto devidamente
fundamentado, atendendo a que se pede a seguir.
Esclarea se h posse pelo particular em relao ao terreno e analise a
adequao (ou inadequao) da ao de manuteno de posse, explicando
se existe direito de reteno e de indenizao pelas benfeitorias. [valor: 2,0
pontos]
Explicite se seria possvel penhorar o imvel descrito para garantir o pagamento de eventual crdito contra a Unio. [valor: 1,50 pontos]
Informe a categoria do bem pblico sob anlise, segundo a destinao, e
descreva as caractersticas gerais desse tipo de bem. [valor: 1,00 pontos]
Esclarea se h possibilidade de usucapio do imvel mencionado [valor:
1,50 pontos]
Conceitue permisso de uso e concesso de uso, estabelecendo as diferenas entre tais atos quanto a natureza jurdica, objeto, interesses envolvidos,
necessidades, ou no, de prvia licitao; durao e possibilidade de indenizao em caso de revogao, e analise a adequao da concesso de uso no
caso concreto. [valor: 3,00 pontos]

282

BENS PBLICOS

A ocupao de imvel pblico pelo particular sem a aquiescncia do Poder

Pblico no se caracteriza como posse, mas sim como mera deteno. No se
pode conceber que um particular permanea em um imvel pblico como se
fosse proprietrio desse bem, da se conclui que no h posse de imvel pblico pelo particular. No sendo possuidor, falece a Natanael legitimidade para a
ao de manuteno de posse.
Disso tambm decorre a inexistncia do direito de reteno ou do direito de
indenizao por benfeitorias. Sem o reconhecimento da posse de boa-f, no
h que se falar em direito de reteno nem em indenizao por benfeitorias,
no se reconhecendo, desse modo, tais direitos ao mero detentor.
Sendo um bem pblico, o imvel no pode ser penhorado em nenhuma
hiptese, pois intrnseco condio de bem pblico est o imperativo constitucional de que esses bens no podem ser objeto de expropriao, tanto que
a execuo contra os entes pblicos se d pelo regime de precatrio, no se
admitindo a penhora de bens pblicos.
Isso ocorre em relao a qualquer bem pblico, inclusive os dominicais,
como o da questo. Bens pblicos dominicais so aqueles que no esto afetados a uma finalidade pblica (artigo 99, III, do Cdigo Civil), podendo ser alienados, desde que haja prvia avaliao, e no caso de imveis, autorizao legislativa.
Mesmo os bens pblicos dominicais no podem ser usucapidos (CF 182,
3 e 191, pargrafo nico; artigo 102 do CC). A uma, porque os bens pblicos
so imprescritveis; a duas, porque a usucapio pressupe posse mansa e pacfica do particular, o que impossvel de ocorrer em relao a um imvel pblico.
Permisso e concesso de uso so formas de consentimento do Poder Pblico da utilizao do bem pblico pelo particular. Na primeira h uma aproximao entre o interesse pblico e o particular, enquanto na concesso o interesse pblico prevalece na utilizao do bem. A permisso de uso de bem
pblico ato unilateral da administrao, sendo marcado pela precariedade e
pela discricionariedade. J a concesso de uso de bem pblico um contrato, no havendo que se falar em precariedade. Disso decorre, que a licitao
necessria para os casos de concesso, mas no para os de permisso, dada
a natureza contratual daquela. A indenizao seria devida ao particular caso a
revogao da concesso lhe cause prejuzos, pois geralmente na concesso o
particular faz investimentos considerveis. J na permisso, a doutrina costuma
afirmar que sua precariedade inviabiliza o reconhecimento do direito indenizao.
Em relao ao caso descrito na questo, pode-se dizer que a concesso de
uso adequada para o propsito de se desenvolver uma escola de aperfeioamento de agricultores, pois h no caso o interesse pblico que justifica a utilizao da concesso.
283

Antnio Augusto Jr.

Doutrina temtica
A permisso de uso de bem pblico tambm um ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, em que a Administrao autoriza que certa pessoa
utilize privativamente um bem pblico, atendendo ao mesmo tempo aos interesses pblico e privado. (...) Para a doutrina, o instituto se divide em permisso
simples, hiptese em que no h prazo e pode ser desfeita a qualquer tempo
e, de outro lado, a permisso condicionada, em que h prazo determinado, o
que significa que a sua retomada antes de findado o perodo gera direito indenizao. Essa ltima modalidade muito prxima concesso de uso de
bem pblico. () A concesso de uso de bem pblico formaliza-se por contrato
administrativo, instrumento pelo qual o Poder Pblico transfere ao particular a
utilizao de um bem pblico. Fundamenta-se no interesse pblico, a ttulo solene e com exigncias inerentes relao contratual. Como os demais contratos
administrativos, depende de licitao e de autorizao legislativa, est sujeito s
clusulas exorbitantes, tem prazo determinado e a sua extino antes do prazo
gera direito indenizao. Pode ser de duas espcies: a concesso remunerada
de uso de bem pblico e a concesso gratuita de uso de bem pblico. (MARINELA, 2013. p. 860-861) (grifado pelo autor).

Jurisprudncia temtica
`` STJ
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OMISSO. NO- OCORRNCIA. TERRACAP. IMVEL PBLICO. OCUPAO IRREGULAR. CONSTRUO DE GARAGEM A
SER DEMOLIDA. INTERESSE DE AGIR SUBSISTENTE. BENFEITORIA INDENIZVEL.
INEXISTNCIA. 1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento suficiente,
no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A alterao da destinao da rea,
que permitiria, em tese, a alienao do imvel pblico ao ocupante irregular (recorrente), no afasta o interesse de agir da recorrida na Ao Reivindicatria. 3. A
alegada boa-f da ocupante, que ensejaria indenizao pelas benfeitorias teis e
necessrias, no pode ser aferida em Recurso Especial, pois foi afastada peremptoriamente pelo Tribunal de origem com base na prova dos autos (Smula 7/
STJ). 4. A Corte Distrital inadmitiu a indenizao das alegadas benfeitorias (garagem construda) porque devero ser demolidas, o que demonstra a inexistncia
de benefcio em favor do proprietrio reivindicante. 5. No caso de ocupao
irregular de imvel pblico, no h posse, mas mera deteno, o que impede a aplicao da legislao civilista relativa indenizao por benfeitorias.
Precedentes do STJ. 6. Como regra, a natureza do imvel (pblico ou privado)
no pode ser examinada pelo STJ com base em dissdio jurisprudencial, como
pretende a recorrente. A divergncia que d ensejo a Recurso Especial refere-se
interpretao da legislao federal, e no qualificao jurdica pura e simples de determinados bens. 7. A mais recente jurisprudncia do STJ, sedimentada
pela Corte Especial, reconhece a natureza pblica dos imveis da Terracap. 8. O
Tribunal de origem consignou que o bem foi ocupado, por mais de oito anos, irregularmente e sem qualquer autorizao expressa, vlida e inequvoca da Administrao, o que implica dever de o particular indenizar o Poder Pblico pelo uso.
Incabvel, portanto, o argumento recursal de ter havido condenao sem comprovao de dano. 9. Quem ocupa ou utiliza ilicitamente bem pblico, qualquer

284

BENS PBLICOS

que seja a sua natureza, tem o dever de, alm de cessar de forma imediata a
apropriao irregular, remunerar a sociedade, em valor de mercado, pela ocupao ou uso e indenizar eventuais prejuzos que tenha causado ao patrimnio do
Estado ou da coletividade. 10. Recurso Especial no provido. (REsp 425.416, Rel.
Min. Herman Benjamin, 2 Turma, j. 25.08.2009, DJe 15.12.2009)
ADMINISTRATIVO. OCUPAO DE REA PBLICA POR PARTICULARES. CONSTRUO. BENFEITORIAS. INDENIZAO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Hiptese em que
o Tribunal de Justia reconheceu que a rea ocupada pelos recorridos pblica e
no comporta posse, mas apenas mera deteno. No entanto, o acrdo equiparou o detentor a possuidor de boa-f, para fins de indenizao pelas benfeitorias.
2. O legislador brasileiro, ao adotar a Teoria Objetiva de Ihering, definiu a posse
como o exerccio de algum dos poderes inerentes propriedade (art. 1.196 do
CC). 3. O art. 1.219 do CC reconheceu o direito indenizao pelas benfeitorias
teis e necessrias, no caso do possuidor de boa-f, alm do direito de reteno.
O correlato direito indenizao pelas construes previsto no art. 1.255 do
CC. 4. O particular jamais exerce poderes de propriedade (art. 1.196 do CC)
sobre imvel pblico, impassvel de usucapio (art. 183, 3, da CF). No
poder, portanto, ser considerado possuidor dessas reas, seno mero detentor. 5. Essa impossibilidade, por si s, afasta a viabilidade de indenizao
por acesses ou benfeitorias, pois no prescindem da posse de boa-f (arts.
1.219 e 1.255 do CC). Precedentes do STJ. 6. Os demais institutos civilistas que
regem a matria ratificam sua inaplicabilidade aos imveis pblicos. 7. A indenizao por benfeitorias prevista no art. 1.219 do CC implica direito reteno do imvel, at que o valor seja pago pelo proprietrio. Inadmissvel que
um particular retenha imvel pblico, sob qualquer fundamento, pois seria
reconhecer, por via transversa, a posse privada do bem coletivo, o que est
em desarmonia com o Princpio da Indisponibilidade do Patrimnio Pblico.
8. O art. 1.255 do CC, que prev a indenizao por construes, dispe, em seu
pargrafo nico, que o possuidor poder adquirir a propriedade do imvel se
"a construo ou a plantao exceder consideravelmente o valor do terreno". O
dispositivo deixa cristalina a inaplicabilidade do instituto aos bens da coletividade, j que o Direito Pblico no se coaduna com prerrogativas de aquisio por
particulares, exceto quando atendidos os requisitos legais (desafetao, licitao
etc.). 9. Finalmente, a indenizao por benfeitorias ou acesses, ainda que fosse
admitida no caso de reas pblicas, pressupe vantagem, advinda dessas intervenes, para o proprietrio (no caso, o Distrito Federal). No o que ocorre em
caso de ocupao de reas pblicas. 10. Como regra, esses imveis so construdos ao arrepio da legislao ambiental e urbanstica, o que impe ao Poder Pblico o dever de demolio ou, no mnimo, regularizao. Seria incoerente impor
Administrao a obrigao de indenizar por imveis irregularmente construdos que, alm de no terem utilidade para o Poder Pblico, ensejaro dispndio de recursos do Errio para sua demolio. 11. Entender de modo diverso
atribuir deteno efeitos prprios da posse, o que enfraquece a dominialidade
pblica, destri as premissas bsicas do Princpio da Boa-F Objetiva, estimula
invases e construes ilegais e legitima, com a garantia de indenizao, a apropriao privada do espao pblico. 12. Recurso Especial provido. (REsp 945.055,
Rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, j. 02.06.2009, DJe 20.08.2009)

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Antnio Augusto Jr.

ADMINISTRATIVO. JARDIM BOTNICO DO RIO DE JANEIRO. BEM PBLICO.

DECRETO-LEI 9.760/46 PATRIMNIO HISTRICO E ARTSTICO NACIONAL. BEMTOMBADO. ARTS. 11 E 17 DO DECRETO-LEI 25/1937. OCUPAO PORPARTICULARES. CONSTRUO. BENFEITORIAS. INDENIZAO.IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RETENO. DESCABIMENTO. ARTS. 100, 102,1.196, 1.219 E 1.255 DO
CDIGO CIVIL DE 2002. (...) 6. A ocupao, a explorao e o uso de bem pblico
sobretudo os de interesse ambiental-cultural e, com maior razo, aqueles tombados s se admitem se contarem com expresso, inequvoco, vlido e atual
assentimento do Poder Pblico, exigncia inafastvel tanto pelo Administrador
como pelo Juiz, a qual se mantm inclume, independentemente da ancianidade, finalidade (residencial, comercial ou agrcola) ou grau de interferncia nos
atributos que justificam sua proteo. (...) 8. No que tange ao Jardim Botnico do
Rio, nova ou velha a ocupao,a realidade uma s: o bem pblico, tombado,
e qualquer uso,construo ou explorao nos seus domnios demanda rigoroso procedimento administrativo, o que no foi, in casu, observado. 9. Na falta
de autorizao expressa, inequvoca, vlida e atual do titular do domnio, a
ocupao de rea pblica mera deteno ilcita ("grilagem", na expresso
popular), que no gera nem pode gerar, a menos que se queira, contrariando
a mens legis, estimular tais atos condenveis direitos, entre eles o de reteno,
garantidos somente ao possuidor de boa-f pelo Cdigo Civil. Precedentes do
STJ. 10. Os imveis pertencentes Unio Federal so regidos pelo Decreto-Lei 9.760/46, que em seu art. 71 dispe que, na falta de assentimento (expresso, inequvoco, vlido e atual) da autoridade legitimamente incumbida na sua guarda e zelo, o ocupante poder ser sumariamente despejado e
perder, sem direito a indenizao, tudo quanto haja incorporado ao solo,
ficando ainda sujeito ao disposto nos arts. 513, 515 e 517 do Cdigo Civil de
1916. 11. A apropriao, ao arrepio da lei, de terras e imveis pblicos (mais
ainda de bem tombado desde 1937), alm de acarretar o dever de imediata
desocupao da rea, d ensejo aplicao das sanes administrativas e
penais previstas na legislao, bem como obrigao de reparar eventuais danos causados. 12. Aplica-se s benfeitorias e acesses em rea ou imvel
pblico a lei especial que rege a matria, e no o Cdigo Civil, da caber indenizao to-s se houver prvia notificao do proprietrio (art. 90 do Decreto-lei
9.760/46). 13. Simples deteno precria no d ensejo a indenizao por
acesses e benfeitorias, nem mesmo as ditas necessrias, definidas como "as
que tm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore"(Cdigo Civil, art.
96, 3). Situao difcil de imaginar em construes que devero ser demolidas,
por imprestabilidade ou incompatibilidade com as finalidades do Jardim Botnico (visitao pblica e conservao da flora), a anttese do fim de "conservar o
bem ou evitar que se deteriore". 14. Para fazer jus a indenizao por acesses e
benfeitorias, ao administrado incumbe o nus de provar: a) a regularidade e a
boa-f da ocupao, explorao ou uso do bem, lastreadas em assentimento expresso, inequvoco, vlido e atual; b) o carter necessrio das benfeitorias e das
acesses; c) a notificao, escorreita na forma e no contedo, do rgo acerca da
realizao dessas acesses e benfeitorias. 15. Eventual indenizao, em nome das
acesses e benfeitorias que o ocupante ilegal tenha realizado, deve ser buscada
aps a desocupao do imvel, momento e instncia em que o Poder Pblico
tambm ter a oportunidade, a preo de mercado, de cobrar-lhe pelo perodo
em que,irregularmente, ocupou ou explorou o imvel e por despesas de demolio, assim como pelos danos que tenha causado ao prprio bem, coletividade

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BENS PBLICOS

e a outros valores legalmente protegidos. 16. Inexiste boa-f contra expressa

determinao legal. Ao revs, entende-se agir de m-f o particular que,
sem ttulo expresso, inequvoco, vlido e atual ocupa imvel pblico, mesmo depois de notificao para abandon-lo, situao tpica de esbulho permanente, em que cabvel a imediata reintegrao judicial. 17. Na ocupao,
uso ou explorao de bem pblico, a boa-f impresumvel, requisitando
prova cabal a cargo de quem a alega. Incompatvel com a boa-f agir com o
reiterado nimo de se furtar e at de burlar a letra e o esprito da lei, com sucessivas reformas e ampliaes de construo em imvel pblico, por isso mesmo
feitas sua conta e risco. 18. Na gesto e controle dos bens pblicos impera o
princpio da indisponibilidade, o que significa dizer que eventual inrcia ou
conivncia do servidor pblico de planto (inclusive com o recebimento de
"aluguel") no tem o condo de, pela porta dos fundos da omisso e do consentimento tcito, autorizar aquilo que, pela porta da frente, seria ilegal, caracterizando, em vez disso, ato de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992), que
como tal deve ser tratado e reprimido. (...) 20. Recurso Especial no provido. (REsp
808.708, Rel. Min. Herman Benjamin, 2 Turma, j. 18.08.2009, DJe 04.05.2011)

2. PGE RS Procurador do Estado RS 2012

Disserte sobre a possibilidade (ou impossibilidade) de aplicao das prerrogativas derivadas do regime jurdico dos bens pblicos aos bens das empresas estatais, luz da jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justia.

A possibilidade de aplicao das prerrogativas derivadas do regime jurdico dos bens pblicos aos bens das empresas estatais depende da classificao
dessas empresas, uma vez que elas podem prestar servio pblico ou exercer
atividade econmica. Isso porque o regime jurdico dessas empresas ser predominantemente pblico ou privado conforme essa diviso.
Nessa linha, as empresas estatais que prestam servio pblico sero equiparadas a autarquias, inclusive quanto classificao dos seus bens como pblicos. J as que exercem atividade econmica obedecem ao artigo 173, 1, II
da Constituio Federal, sujeitando-se por isso ao regime jurdico prprio das
empresas privadas, diante do que seus bens so privados.
Alguns doutrinadores preferem aplicar irrestritamente o critrio da titularidade do bem para classific-lo como pblico ou privado. Por esse critrio, a
classificao dos bens como pblicos ou privados definitivamente resolvida
pelo artigo 98 do Cdigo Civil, segundo o qual so pblicos os bens do domnio nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno; todos
os outros so particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
Contudo, doutrina e jurisprudncia majoritrias adotam um entendimento mais flexvel, que considera a destinao do bem. Desse modo, se um bem
pertence a uma empresa estatal que explora servio pblico, tal bem, sendo
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