A Advocacia Pblica e o Estado

Democrtico de Direito*
Gustavo Binenbojm
Professor Adjunto da UERJ. Doutor e Mestre em Direito Pblico (UERJ). Master of Laws (LL.M.)
pela Yale Law School. Procurador do Estado e Advogado.

Palavras-chave: Estado Democrtico de Direito. Advogado Pblico.

O presente estudo envolve uma discusso zettica sobre a identidade

institucional da Advocacia Pblica. Quem o Advogado Pblico no Estado
Democrtico de Direito? Qual o seu papel institucional? Qual a sua
singularidade diante da advocacia privada, da magistratura e do Ministrio
Pblico? O que torna a Advocacia Pblica uma funo essencial Justia,
como declarado na Constituio? Isso exige uma reflexo sobre a posio
da Advocacia Pblica em relao ao Estado Democrtico de Direito.
A minha premissa de que existe uma relao de imbricao lgica
indissocivel entre a Advocacia Pblica e o Estado Democrtico de Direito.
Parece-me que Advocacia Pblica reservada a elevada misso de estabelecer
a comunicao entre os subsistemas sociais da poltica e do direito, e a tarefa
institucional de compatibilizar as polticas pblicas legtimas, definidas por
agentes pblicos eleitos, ao quadro de possibilidades e limites oferecidos
pelo ordenamento jurdico. Nesse sentido, parece-me que a inscrio da
Advocacia Pblica no captulo das funes essenciais Justia no tem um
significado restrito ao exerccio da funo jurisdicional do Estado, mas se
liga ao valor justia e aos valores inerentes ao direito e democracia.
interessante resgatar, neste momento, a famosa definio do
professor Canotilho de que o Estado Democrtico de Direito um preci
pitado histrico de duas ideias fundamentais que serviram sua construo.
A ideia de soberania popular de matriz rousseauniana segundo a qual a
vontade geral deve ser produto da vontade da maioria dos cidados e a
ideia de governo limitado a ideia lockeana de que o exerccio do poder
da maioria deve estar submetido aos marcos constitucionais e legais como
condio de sua legitimidade. E nesse sentido a sntese de Norberto
* Artigo aprovado para publicao em categoria especial: Transcrio de Palestra.
Palestra intitulada O Papel Institucional da Advocacia Pblica no Estado Democrtico de Direito, proferida
no dia 15 de maro de 2010, na sede da OAB/RS, por ocasio do Seminrio comemorativo dos 45 anos da
Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul.

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Bobbio, para quem a democracia constitucional o regime que realiza a

vontade da maioria dentro das regras do jogo democrtico, regras essas
estabelecidas na Constituio e nas leis.
Entendo que esse projeto do Estado Democrtico de Direito seria
reduzido a uma mera figura de retrica se no existissem, no plano das
instituies, mecanismos e instrumentos que dessem consequncia a esse
programa. E parece-me que a Advocacia Pblica a funo de Estado por
excelncia encarregada de realizar a vontade majoritria democraticamente
estabelecida, adequando-a aos marcos do ordenamento jurdico.
Ento, parece que essa relao de imbricao lgica da Advocacia
Pblica com o Estado Democrtico de Direito pode ser explicada teori
camente por uma vinculao das suas funes institucionais aos dois valores
fundamentais de qualquer democracia constitucional. O primeiro deles,
legitimidade democrtica e governabilidade. O segundo deles, controle
de legalidade ampla, que eu prefiro chamar de controle de juridicidade.
As funes institucionais bsicas da Advocacia Pblica consultoria
jurdica e representao judicial devem sempre ser pensadas e recondu
zidas a esses dois valores fundamentais do Estado Democrtico de Direito,
que so, de um lado, legitimidade democrtica e governabilidade, e, de
outro, respeito e promoo do controle de juridicidade.
Faz-se, daqui em diante, uma bipartio da reflexo proposta: em
primeiro lugar, discutirei a vertente democrtica ou o compromisso demo
crtico da Advocacia Pblica; em segundo lugar, passo ao exame da vertente
jurdica ou do compromisso da Advocacia Pblica com a juridicidade.
Adianto que, ao contrrio do que comumente se apregoa, no
me parece que a consultoria jurdica seja uma funo ligada apenas ao
controle de juridicidade e a representao judicial realizao da vontade
democrtica dos governantes eleitos. Parece-me que essas duas funes
institucionais realizam simultaneamente esses valores do Estado Demo
crtico de Direito.
Em primeiro lugar, vou abordar o compromisso democrtico da
Advo
cacia Pblica. Esse compromisso atende compreenso do nosso
papel institucional em relao aos governantes eleitos. O Advogado Pblico
no um censor, no um juiz administrativo, nem um Ministrio Pblico
interno Administrao Pblica. O Advogado Pblico tem como uma das
suas misses institucionais mais nobres e relevantes cuidar da viabilizao
jurdica de polticas pblicas legtimas definidas pelos agentes polticos
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democraticamente eleitos. O Advogado Pblico tem o direito, como

cidado, de discordar dessas polticas. Eu diria at que ele tem o dever se
esta for a sua convico pessoal. Todavia, tem ele o dever funcional de se
engajar na promoo e na preservao dessas polticas, desde que elas se
mantenham dentro dos marcos da Constituio e das leis em vigor.
Nesse sentido, o papel do Advogado Pblico o de realizar a me
diao entre a vontade democrtica e o direito. Mas essa mediao no
esttica. No o exerccio de um sim ou um no. No proferir um
decisum esttico, como faz a magistratura. Nem exercer opinio delicti, como
faz o Ministrio Pblico. O papel do Advogado Pblico compreender a
poltica pblica que se deseja implementar, que a vontade popular, ao fim
e ao cabo, e buscar estabelecer os mecanismos que viabilizem a realizao
dessa poltica. Isso pode ensejar, por exemplo, trabalhar na elaborao de
uma proposta de emenda constitucional, cujo limite ltimo so as clusulas
ptreas da Constituio, trabalhar na elaborao de uma minuta de um
projeto de lei, trabalhar na elaborao de minutas de outros atos normativos,
como portarias, decretos, resolues, e assim por diante.
O Advogado Pblico deve ser aquele que tem a capacidade de dizer
um no. Mas, sobretudo, deve ter a capacidade de dizer talvez. Isto
deve acontecer porque talvez se possa alcanar a realizao de uma pol
tica pblica com a alterao da prpria ordem jurdica, dentro dos limites
constitucionais estabelecidos.
Nesse sentido, interessante ressaltar as contribuies mais con
temporneas do Direito Administrativo, que no aceitam mais uma con
cepo absolutista, solipsista, de interesse pblico. A velha concepo da
supremacia do interesse pblico como uma ideia rgida a ser realizada a
despeito de todos os interesses da sociedade h de ser abandonada. E a
Advocacia Pblica a instituio capacitada e habilitada a realizar essa
mediao, essa ponderao de interesses do Estado com a sociedade, no
sentido da realizao de polticas pblicas legtimas. Uma vez definidas
essas polticas pblicas, nas quais imprescindvel a participao ativa da
Advocacia Pblica no mbito da consultoria jurdica, papel do Advogado
Pblico dar sustentabilidade a essas polticas perante os rgos judicirios
e as cortes de contas. Dessa forma, a defesa judicial deve ser compreendida
no como um capitis diminutio do Advogado Pblico, reduzida mera funo
de Advogado de governo, mas como uma funo institucional essencial

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democracia a fim de dar sustentao jurdica aos projetos de governo e

contribuir, dessa forma, para a governabilidade.
A defesa judicial de polticas pblicas legtimas misso fundamental
da Advocacia Pblica, ligada intimamente prpria ideia de democracia.
Por outro lado, o compromisso jurdico da Advocacia Pblica deve
conviver paralela e simultaneamente com o compromisso democrtico. A
imposio de limites jurdicos vontade de gestores pblicos condio
sine qua non da Advocacia Pblica diferenciada da Advocacia Privada. Se o
Advogado Privado o profissional que atende aos interesses do seu cliente,
dentro dos limites da sua cincia e da sua conscincia, o Advogado Pblico,
alm da sua cincia e da sua conscincia, deve reverncia aos limites
impostos pelo ordenamento jurdico. E esses balizamentos jurdicos devem
ser estabelecidos tanto no exerccio da consultoria, como no exerccio da
representao judicial.
conhecido de todos o nosso regime jurdico de pareceres da Advo
cacia Pblica. Os pareceres facultativos so aqueles que podem ser objeto
de consulta por parte dos gestores pblicos. Os pareceres obrigatrios
devem ser necessariamente solicitados, mas de cujas concluses os gestores
podem se afastar fundamentadamente adotando entendimento diverso.
Os pareceres vinculantes obrigam na sua prpria concluso a deciso
administrativa final. E os pareceres normativos que, alm de vinculantes,
se projetam para todos os demais casos semelhantes. uma noo ele
mentar de Direito Administrativo, mas que nos serve para a construo
institucional da Advocacia Pblica na medida em que estabelece uma
relao institucional entre o exerccio da Advocacia Pblica e o exerccio
da funo pblica pelo agente poltico ou pelo servidor pblico.
Em relao representao judicial, a defesa judicial da presuno da
legitimidade dos atos do Poder Pblico deve ceder diante das situaes em
que a prpria Advocacia Pblica entenda que essa presuno foi elidida.
papel da Advocacia Pblica reconhecer quando os limites da juridici
dade foram ultrapassados e opinar, com efeito vinculante, no sentido da
confisso a direitos postulados pelos particulares, da desistncia de aes,
da realizao de transao e da uniformizao de entendimentos admi
nistrativos que abreviem esses litgios e contribuam para a reduo da
pletora de demandas que assola o Poder Judicirio do pas. Esse papel da
Advocacia Pblica um papel que pressupe um conjunto de capacidades
institucionais s quais eu j vou me referir.
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O ponto agora o seguinte: o que torna a atuao da Advocacia

Pblica singular em relao a todas as demais instituies jurdicas do
Estado?
Muito brevemente, possvel sintetizar trs caractersticas que fazem
da Advocacia Pblica uma funo de Estado absolutamente nica, peculiar
e singular. Em primeiro lugar, a possibilidade e a perspectiva de atuao
prvia. Em segundo lugar, a possibilidade e a perspectiva de atuao sistmica.
E, em terceiro lugar, a possibilidade e a perspectiva de atuao proativa do
Advogado Pblico.
Quanto atuao prvia, deve-se dizer que nenhuma outra carreira
jurdica tem a possibilidade de atuar previamente configurao das
polticas pblicas. Merece ser dito que quem define o rumo poltico o
agente eleito, porque isso pressuposto da democracia. Mas direito da
sociedade e dever do Advogado Pblico atuar previamente formulao
das polticas de forma que elas se mantenham dentro do quadro da juridi
cidade, de forma que elas tenham sustentabilidade jurdica e que possam
passar, eventualmente, no teste do Poder Judicirio. Para isto, preciso
que a Advocacia Pblica esteja aparelhada e estruturada para atuar no
momento seminal da elaborao das polticas pblicas.
Quanto atuao sistmica, observa-se que a atuao do Advogado
Pblico, como nenhum outro profissional do Direito, tem a possibilidade
da viso sistmica. Atuando na elaborao prvia de polticas pblicas o
Juiz no tem essa possibilidade. O Ministrio Pblico no tem essa possi
bilidade. E o Advogado Pblico tem a possibilidade de conhecer os limites
sistmicos em relao ao oramento, em relao ao quadro de pessoal, ao
quadro de estrutura material, em relao aos possveis efeitos colaterais de
uma poltica pblica, colaborando para a correo de rumos, contribuindo
para a elaborao de polticas mais efetivas e mais eficientes. A atuao
singular do Juiz diante do quadro concreto, assim como dos membros do
Ministrio Pblico e dos Advogados particulares coloca-os na condio de
algum que v a rvore sem ver a floresta. E a Advocacia Pblica, atravs
dos seus rgos de cpula, atravs dos seus rgos de atuao institucional,
deve ter essa possibilidade de ter a perspectiva geral dos rgos de governo,
para que possa melhor cumprir o seu papel.
Por fim, uma atuao proativa. Enquanto o Poder Judicirio inerte
por excelncia, a Advocacia Pblica pode e deve atuar proativamente no
sentido de prevenir litgios, no sentido de aconselhar medidas e no sentido
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de recomendar que uma soluo consensual seja prefervel soluo

litigiosa. H um compromisso, portanto, da Advocacia Pblica com o
princpio constitucional da eficincia. Naquilo que se refere viabilizao
das polticas pblicas, o Advogado Pblico deve estar preparado, habilitado
e deve ter a porta aberta dos palcios de governo para que ele possa
contribuir no sentido da elaborao de polticas que levem em conta aquilo
que a Advocacia Pblica pode dar em termos de ganho de eficincia. E aqui
me refiro, por exemplo, a medidas judiciais ou extrajudiciais que viabilizam
polticas pblicas.
A Advocacia-Geral da Unio tem dado um exemplo a todos os
rgos de Advocacia Pblica do Brasil nesse sentido. Ela tem, por exemplo,
proposto aes declaratrias de constitucionalidade perante o Supremo
Tribunal Federal, que muitas vezes so essenciais para evitar uma pletora
de aes que comprometam a prpria viabilidade da poltica pblica.
Alm disso, a AGU tem celebrado, no mbito de agncias reguladoras,
acordos regulatrios que ganham o consentimento dos administrados,
alcanando um patamar maior de legitimidade pela prpria participao
do administrado e reduzindo os custos de transao, os atritos e os confli
tos que fatalmente seriam judicializados. E, ainda, a celebrao de termo
de ajustamento de conduta com os rgos de controle, sobretudo, com o
Ministrio Pblico, que possam evitar que, no curso da poltica pblica,
venha a surgir o advento de uma nova ao, de uma nova liminar que
impea o sucesso daquele programa.
Todavia, o bezerro no pode ser de ouro e ter os seus ps de barro.
Para que a Advocacia Pblica possa cumprir esse papel e essa elevada
misso, preciso que, a partir da compreenso da funo, se chegue a
uma compreenso da sua dimenso institucional. No possvel que o
Advogado Pblico tenha um compromisso com a realizao da poltica
e com o controle dessa mesma poltica, se ele for compreendido como
mero Advogado de governo. A Advocacia Pblica, neste sentido, no
uma funo meramente governativa. A Advocacia Pblica uma funo
de Estado e assim deve ser compreendida como premissa inicial.
Como funo de Estado, a Advocacia Pblica deve ser uma institui
o capaz de se organizar e se estruturar em carreiras. Carreiras profis
sionais e permanentes aptas a realizar de forma imparcial esse papel. O
engajamento do Advogado Pblico na realizao de polticas pblicas no
um engajamento poltico partidrio. um engajamento institucional.
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E para que ele possa realizar as polticas pblicas, de um lado, e mantlas dentro do quadro da juridicidade, de outro, preciso que ele tenha
garantias institucionais e garantias funcionais. Com isto, o Advogado
Pblico no ser reduzido ao papel de mero Advogado do governo.
Essas garantias envolvem, por exemplo, alm da instituio per
manente do corpo profissional qualificado e concursado, uma relao de
isonomia que pressupe no apenas a equiparao vencimental com as
demais carreiras jurdicas do Estado, mas, sobretudo, uma equiparao
no seu status funcional em relao ao Ministrio Pblico, Magistratura e
s demais carreiras de Estado. Esse status deve levar a Advocacia Pblica a
ter autonomia funcional, autonomia administrativa e oramentria como
o Poder Judicirio, como o Tribunal de Contas e como hoje o Ministrio
Pblico j detm. Ningum consegue exercer a Advocacia Pblica respon
savelmente negociando de joelhos com o governo. S possvel ser Advo
gado Pblico plenamente se a Advocacia Pblica for compreendida como
uma funo do Estado e como uma instituio de Estado, e no como um
rgo intestino prpria estrutura do governo.
Essas garantias funcionais vo alm da mera autonomia funcional,
administrativa e oramentria e devem alcanar garantias funcionais
contra perseguies e contra responsabilizaes fora das hipteses de dolo
ou fraude, aquelas hipteses em que Juzes e membros do Ministrio P
blico podem ser responsabilizados.
Por fim, os temas mais polmicos. No posso me furtar a comentlos embora os saiba polmicos. A questo do exerccio privativo da Advo
cacia Pblica por membros da carreira e a questo da privatividade da
prpria figura do Advogado-Geral ou do Procurador-Geral que, no caso
da Constituio Federal, o artigo 131 abre a possibilidade de membros
no integrantes da carreira exercerem esse papel. No caso de algumas
procuradorias de Estados, como do Estado do Rio de Janeiro e do Estado
de So Paulo, este cargo j privativo de membros da carreira. Embora
se deva reconhecer que as experincias histricas mostram uma oscilao
grande em relao chefia da instituio e que muitos que no so membros
das carreiras tenham dado grande contribuio ao seu desenvolvimento
e fao aqui o registro pblico de que a minha opinio pessoal de que este
foi o caso do Ministro Jos Antnio Dias Toffoli em relao AGU , o
meu entendimento de que a questo no pode ser tratada pessoalmente.
No podemos ficar merc de uma loteria pessoal, em que alguns nomes
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que tm a viso de estadista, como tinha o Ministro Toffoli, deram uma

grande contribuio e outros nomes no. Ento, parece-me que a poltica
institucional correta a de qualificar os quadros, investir no concurso
pblico, investir em garantias institucionais e numa remunerao decente,
para que a instituio seja capaz de produzir os seus prprios quadros.
No para, em termos corporativos, conquistar a chefia da instituio, mas
para que possa oferecer sociedade nomes capacitados e habilitados ao
exerccio dessa elevada funo.
Alm disso, existe a polmica questo em relao a haver ou no um
mandato para o Advogado-Geral ou Procurador-Geral. uma discusso
eterna que se tem no Estado do Rio de Janeiro. Em todos os foros dos
quais eu tenho participado, eu tenho manifestado o entendimento
de que necessrio caminharmos em alguns casos ser necessrio
discutir propostas de emenda constitucional no sentido de que algum
mecanismo de garantia de mandato tenha que ser conferido ao AdvogadoGeral ou ao Procurador-Geral para que a instituio no fique merc de
alguma espcie de barganha poltica que possa comprometer aqui ou ali
o desempenho pleno das suas funes. Mas no ignoro que isso possa ter
algum problema ou algum efeito colateral. evidente que a proximidade
desejvel em relao ao governo. Mas uma relao de parceria saudvel,
em termos transparentes e institucionais, pode muito bem, a meu ver,
conviver com uma chefia da instituio que seja interna da carreira e que
seja garantida por alguma espcie de mandato de nomeao a termo.
A ltima reflexo que eu quero fazer : Existem incentivos polticos
hoje para que essas transformaes se operem? Estamos falando no campo
dos ideais, da utopia ou no campo de possibilidades concretas?
Fazendo uma referncia ao filsofo italiano Antonio Gramsci,
preciso que o otimismo da vontade supere o pessimismo da razo. Nenhum
de ns desconhece que o encaminhamento dessas propostas tende a enfren
tar aquilo que eu chamaria de grandes desincentivos polticos, de grandes
resistncias. Mas eu tambm acredito que a capacidade de a carreira se
organizar em todos os nveis federativos tem aumentado. A capacidade de os
Advogados Pblicos compreenderem o seu prprio papel e comunicaremse diretamente com a sociedade, explicando sociedade qual o seu papel,
qual a sua grande relevncia e que essas garantias no so garantias
pessoais ou corporativas, mas so garantias da prpria sociedade, tambm
tende a aumentar. E eu, como sou um otimista e crdulo na democracia,
R. Proc.-Geral Mun. Juiz de Fora RPGMJF, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 219-227, jan./dez. 2011

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acredito que ns conseguiremos em algum momento alcanar algumas das

nossas utopias.
Para concluir, gostaria de citar O livro dos abraos, do escritor uruguaio
Eduardo Galeano, onde se fala basicamente das utopias. Ele se refere s
utopias dizendo que as utopias so como a linha do horizonte. A linha do
horizonte no existe para ser alcanada. Toda vez que ns damos um passo
frente no sentido de alcan-la, parece que a linha do horizonte d um
passo atrs, afastando-se de ns. Mas o objetivo, a funo e o propsito da
utopia no o de ser alcanada; o objetivo da utopia apenas o de nos
fazer caminhar.
Informao bibliogrfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira
de Normas Tcnicas (ABNT):
BINENBOJM, Gustavo. A advocacia pblica e o Estado Democrtico de Direito. Revista da
Procuradoria-Geral do Municpio de Juiz de Fora RPGMJF, Belo Horizonte, ano 1, n. 1,
p. 219-227, jan./dez. 2011.

R. Proc.-Geral Mun. Juiz de Fora RPGMJF, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 219-227, jan./dez. 2011