CENTRO UNIVERSITÁRIO JORGE AMADO

FILOSOFIA DO DIREITO – 9º B Matutino

ALUNOS: Lou Andreas Sampaio, Luciana Ava Tourinho e Rodrigo Rocha.

DA (IN)CAPACIDADE DO POSITIVISMO JURÍDICO DE ALCANÇAR

OS FINS ALMEJADOS PELO DIREITO.

1. DO POSITIVISMO JURÍDICO

O Positivismo Jurídico por Norberto Bobbio é uma obra muito importante no cenário
jurídico atual, sobretudo no país onde vivemos. Bobbio é considerado um dos grandes
positivistas, suas idéias e pensamentos são demasiadamente relevantes, vez que a partir da
leitura do clássico “O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito” (2006) percebe-se
que se discute o direito posto e sua aplicação.
Para Bobbio (2006), “por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o
direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito: o direito
positivo é direito, o direito natural não é direito.” Reflete o ilustre filósofo no sentido de que o
positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo
– das leis.
Com o surgimento do Estado moderno, o juiz torna-se um órgão desse Estado
vinculado diretamente ao direito positivo, que é aquele direito posto e aprovado pelo Estado
(leis), não sendo restringindo à apenas estas normas emanadas do Poder Legislativo, mas
também os costumes e os princípios gerais que são considerados fontes do direito desde que
aprovados pelo Estado (único criador do direito).
Assim, em decorrência deste entendimento sobre o direito positivo, o autor descreve
que o positivismo jurídico nasce do impulso para a legislação, quando a lei torna-se fonte
exclusiva de direito, sendo representada pela codificação. O referido propulsor para a
legislação, segundo Bobbio (2006) “nasce de uma dupla exigência, uma que é a de pôr ordem
no caos do direto primitivo e a outra de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para a
intervenção na vida social.”.
 Num dado momento os positivistas se propuseram à analisar o direito de uma maneira
diferenciada, isto é, axiologicamente, ao tempo em que consideraram o ordenamento como
fechado, completo e coerente, desta forma estavam olhando o direito da maneira pela qual
melhor lhes satisfazia.
Segundo Kelsen, outro positivista importantíssimo, o Direito é um conjunto de regras
que tem por objetivo a regulamentação do exercício da força na sociedade. Onde a Lei, que
emana exclusivamente do Estado, é expressão da vontade do poder normativo estatal e
representa a da imperatividade da norma, ou seja, o corte epistemológico causado por Kelsen
refere-se a definição do objeto da ciência jurídica, que passou a ser a legalidade. No
positivismo kelsiniano, não há relação entre ciência jurídica, moral e justiça, porque a ciência
jurídica para ser Ciência tem de ser avalorativa. (GRIBOGGI)
O Direito enquanto objeto de conhecimento, para ambos, estudado pela ciência
jurídica para se tornar um saber científico deveria ser empírico, descritivo, exato, objetivo e
pautado na idéia da neutralidade.
Porém, é cediço que nas ciências sociais, como o Direito, a análise não axiológica, ou
seja, sem empregar valores, é praticamente impossível. Considerar o direito como alheio ao
mundo social, em outras palavras, independente da sociedade não pode ser verídico, tendo em
vista que o direito deve ser o reflexo da sociedade, em seu modo mais organizado possível.
Portanto, o positivismo jurídico olha o Direito de uma maneira que lhe é peculiar, e
influenciado por todas as idéias da época, pela sociedade tal como ela se encontrava. Posto
que ninguém começaria do nada, isto é, sem ter motivos e influências necessárias, para pensar
de determinada forma, que tem como fundamento o meio vigente.

2. DO DIREITO

Acerca dos fundamentos do Direito existem inúmeras discussões, inclusive, a

possibilidade de fazer deste instrumento para a promoção da justiça. Pensar desta forma é
contrariar todo o embasamento da teoria positivista que, como já visto, adverso a todo e
qualquer subjetivismo e juízo de valor, só aceitando os costumes se estes não contrariarem a
norma e a legalidade.
O positivismo jurídico se apega excessivamente ao formalismo e esquece que à
sociedade ligam-se em sua própria construção os costumes, a moralidade e a justiça,
característica essa (o formalismo) que afasta o Direito dos aspectos sociais e da realidade
humana, os quais representam sua verdadeira fonte.
Diante da falta de consonância entre o Direito e a realidade humana atual surgem
críticas ao positivismo e não se pode aceitar a teoria kelsiniana de que ao problema da justiça
cabe aos domínios da ética e não ao Direito. REALE (1996 apud GRIBOGGI p. 11) cita que o
Direito deve ser “[...] concebido como atualização crescente de justiça e dos valores cuja
realização possibilite a afirmação de cada homem segundo sua virtude pessoal. Sendo que
realizar o Direito é realizar valores de convivência da comunidade”. Desta forma, percebeu-se
que o modelo positivista engessa o Direito, o qual passa a não responder às necessidades
sociais, aos seus avanços culturais, tecnológicos, às necessidade de análise moral e ética e a
objetivação da justiça.
Num raciocínio de correlação entre o Direito e a moral, RADBRUCH (2004), defende
que o direito é um conceito da cultura, enquanto a moralidade é conceito de valor. Para que
haja distinção entre eles utiliza-se o tópico da exterioridade do direito e interioridade da
moral, onde a conduta externa corresponde a regulamentação jurídica e a interna, a moral.
Derivando, portanto, na concepção do direito como um conjunto de normas para vida social, a
qual só existe onde o individuo se relacione com outros indivíduos. Porém, deve ser sabido
que a experiência jurídica também abarca condutas internas juridicamente relevantes de modo
a gerar efeitos na conduta externa.
Ainda para RADBRUCH (2004), a moral exige que se cumpra a norma pelo
sentimento do dever, enquanto o direito, por seu caráter imperativo, exige por si o
cumprimento da legalidade. Porém, mesmo diante de todas essas distinções não se pode
deixar de concluir que a moral de um lado é o fim do direito e exatamente por isso que
corresponde ao fundamento de sua validade. Para o autor, só a moral pode fundamentar a
força obrigatória do direito, pois fala-se em normas jurídicas de dever ser jurídico que gerem
deveres com validade jurídica somente quando abastecido pela consciência de obrigação
moral. Conclui RADBRUCH (2004, p. 67): “Decerto, o direito não pode pretender servir à
realização dos deveres morais, pois a norma moral só quer ser cumprida por sua própria causa
(...) O direito serve à moral (...) O direito é, pois, tão-somente a possibilidade da moral”
O que se pode concluir do exposto é que não se permite mais a concepção de Estado de
Direito, assim entendido como aquele em que Direito corresponde exclusivamente à lei e que
a vigência da norma por si só a valida. No contemporâneo Estado Democrático de Direito a
lei é um dos elementos do Direito, mas não o seu sinônimo, não o seu único fim. Portanto,
Direito não se resume à lei, haja vista a força normativa dos princípios éticos, morais e
sociais, dentre outras fontes basilares do próprio Direito.

3. DAS CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sendo explicado no que consiste o positivismo jurídico e quais as suas principais

premissas, além de demonstrado o principal escopo a que se destina a ciência do direito, resta
óbvio a total incapacidade do positivismo jurídico de alcançar os fins almejados pelo direito.
O direito deve ser analisado sob uma concepção sociológica, que cria normas para
ordenar os fatos sociais, ou seja, o direito busca assegurar a igualdade, a democracia, a moral
e a liberdade. Todos esses valores se extraem do conceito de justiça, sendo esta a maior
idealização do Estado de direito, qual seja, uma sociedade justa, que assegure a todos os
cidadãos uma vida digna.
Contudo, nota-se que o ideal de justiça vê-se distante de se tornar eficaz por não ser
almejado por todos, pois alguns beneficiam-se com a injustiça, sendo que estes beneficiados
são aqueles que detém o poder: os governantes e abastados financeiramente. Daí, depreende-
se o estado real da sociedade, qual seja: desigualdades, abusos de poder, marginalização,
exclusão social e etc. Todas essas chagas sociais são consequências do difícil acesso a justiça,
gerando um clima de desconfiança e indignação por parte daqueles que não entendem a
técnica e o vocábulo formal, fazendo-os dependentes de quem domina o conhecimentos e, por
tal motivo, tornando-os dominados. Logo, o conhecimento deixa de ser uma ferramenta de
inclusão, tornando-se instrumento de dominação.
Ainda, a existência de um direito insuficiente para atender as demandas sociais, aos
anseios de “liberdade, igualdade e fraternidade”, cria um meio social caótico, no qual, muitas
vezes, o homem retorna ao estado de natureza e age de acordo com as condutas morais
estabelecidas no meio em que vive e que consubstanciam-se no medo.
Mesmo vivenciando essa realidade distante daquela pretendida pela Carta Magna, ao
estabelecer a dignidade da pessoa humana como princípio norteador do Estado Democrático
Brasileiro, o positivismo jurídico insiste em estudar o direito através de conceitos vagos e de
um extremo formalismo, não sanando esse descontentamento da sociedade em relação ao
direito, uma vez que este não alcança a equidade.
O positivismo encontra na segurança jurídica a sua razão de existir, admitindo passar
por cima de uma realidade completamente diversa daquela prevista legalmente só para fazer
valer a norma que versa sobre o fato, a exemplo da coisa julgada, que, de acordo com o
conceito positivista, é considerada imutável e inatingível, mas que vem sofrendo uma
tendência a relativização, graças a uma perspectiva realista, que entende que uma alteração
superveniente nas condições de fato tem o condão de alterar o que anteriormente foi julgado,
por medida de justiça.
Sendo assim, o positivismo jurídico não leva em consideração o dever ser,
importando-se apenas em juízos avalorativos e seguros, ignorando as necessidades sociais, de
forma que preservar o que foi positivado é mais importante do que buscar o equilíbrio social.
Logo, o positivismo não acompanha as mudanças sociais e por isso não atende as
necessidades emanadas por essas mudanças, sendo incapaz de alcançar os escopos desejados
pelo direito, que é uma sociedade justa, moral, ética, igualitária e digna para todos.

4. REFERÊNCIAS

BOBBIO, Noberto. O Positivismo Jurídico: Lições de Filosofia do Direito. São Paulo:

Ícone, 2006.

BORGES, Charles Irapuan Ferreira. Direito e moral sob as perspectivas positivista e

materialista-estrutural. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/2242>. Acesso em: 31 maio 2011.

CELLA, José Renato Gazieiro. Positivismo jurídico no século xix: relações entre direito e
moral do ancien régime à modernidade. Seminário Temático “Às Vésperas do Leviathan:
o Nascimento do Estado Moderno Europeu”. Disponível em:
<http://www.cella.com.br/conteudo/Hespanha-Arno-Artigo.pdf> Acesso em: 30. Jun. 2011.

GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. O positivismo jurídico. Jus Navigandi, Teresina, ano
12, n. 1452, 23 jun. 2007. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/10060>. Acesso
em: 1 jun. 2011.

GRIBOGGI, Angela Maria. A crise do positivismo jurídico, da sociedade e do estado no

séc. Xxi e a contra proposta oferecida pelo método dialético. Disponível em:
<http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/salvador/angela_maria_griboggi-1.pdf>
Acesso em: 30.jun.2011.

RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. Tradução de Marlene Holzhausen. Revisão

técnica de Sérgio Sérvulo da Cunha. São Paulo: Martins Fontes, 2004.