JURISPRUDNCIA COMENTADA1

HABEAS CORPUS n. 978.305.3/0-00 Relator, Desembargador Borges Pereira - Voto n. 5714: (...) Com efeito, toda afronta aos Direitos Individuais dos cidados brasileiros, independentemente de raa, credo, condio financeira etc, desde que cause constrangimento ilegal, , e sempre dever ser passvel de habeas corpus. de se observar, inclusive, que a impetrante questiona no s a ilegalidade RDD, como tambm pleiteia a transferncia do detento para outro presdio da rede Estatal. 2. No que pertine ao mrito do pedido, razo assiste impetrante. de se observar inicialmente no se poder deixar de considerar o grave momento vivido pelas instituies pblicas, fruto de dezenas de anos de descaso para com as causas sociais, originando o nascimento de verdadeiro Estado Paralelo, que a medida ora questionada visa enfrentar. (...) Trata-se, no entanto, de medida inconstitucional, como se sustenta a seguir: O chamado RDD (Regime disciplinar diferenciado), uma aberrao jurdica que demonstra saciedade como o legislador ordinrio, no af de tentar equacionar o problema do crime organizado, deixou de contemplar os mais simples princpios constitucionais em vigor. J no seu nascimento, a medida ofende mortalmente a Constituio Federal, desde que a resoluo SAP n 026/01, que cria o regime disciplinar diferenciado, ato de secretrio de Estado, membro do Poder Executivo, a quem no cabe legislar sobre matria penal, nem tampouco penitenciria, segundo a Constituio Federal (arts. 22, I e 24, I). Assim, a inexistncia de procedimento legislativo e da necessria edio de lei federal, que deveria bastar para demonstrar a inviabilidade de sua efetivao, configurando evidente constrangimento ilegal. Destarte, no cabe a ningum, nem mesmo ao juiz da execuo, determinar ou legitimar regresso (ou transferncia) a regime penitencirio inexistente em lei. Como muito bem disserta Carmem Silva de Moraes Barros, Procuradora do Estado em So Paulo, in http://www.processocriminalpslf.com.br/rdd.htm, ao criar o regime disciplinar diferenciado, a resoluo d vida a uma pena desumana e atentatria aos direitos e liberdades fundamentais: isolamento por 180 dias, na primeira incluso e 360, nas demais; banho de sol por, 'no mnimo', uma hora por dia; visita semanal de duas horas, sem algemas... (arts. 4 e 5, II, IV e V da resoluo). Observe-se que essas so regras previstas "para assegurar os direitos do preso" durante a permanncia no RDD, conforme o caput do art. 5 da resoluo. Assim que sob o pretexto de combater
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RMULO DE ANDRADE MOREIRA - Promotor de Justia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na ps-graduao, da Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico da Bahia, da Escola Superior da Magistratura - EMAB e do Curso PODIUM Preparatrio para Concursos. Ps-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associao Brasileira de Professores de Cincias Penais - ABPCP. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao Movimento Ministrio Pblico Democrtico. Autor da obra Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Forense, 2003 (1. edio, 2. tiragem).

o crime organizado instituiu-se mtodo de aniquilamento de personalidades. Mas no s. A resoluo SAP n. 026/01 autoriza a transferncia para o RDD a critrio exclusivo da autoridade administrativa. Alijada a autoridade judicial, a autoridade administrativa se v, em razo dos prprios termos da resoluo, desobrigada de respeitar a Lei de Execuo Penal (que no consta tenha sido revogada pela resoluo). A resoluo no exige prtica de falta grave para transferncia para o RDD e exatamente porque estabelece que esse regime de cumprimento de pena aplicvel "aos lderes e integrantes de faces criminosas e aos presos cujo comportamento exija tratamento especfico" (art. 1), abre espao para qualquer tipo de arbtrio por parte da autoridade responsvel pela custdia do preso. Lembra, assim, os velhos pores, para os quais possvel transferir presos, se o critrio exclusivamente administrativo indicar tratar-se de pessoa cujo comportamento "exija tratamento especfico". Um tanto quanto vago, mas muito apropriado para os fins a que se prope. Diz a resoluo: "os objetivos de reintegrao do preso ao sistema comum devem ser alcanados pelo equilbrio entre a disciplina severa e as oportunidades de aperfeioamento da conduta carcerria". Muito embora e isso ao que parece ainda no se contesta o processo de execuo seja jurisdicionalizado, a concesso que a resoluo faz ao juzo da execuo a comunicao da incluso e da excluso no RDD, em 48 horas (art. 8). No trata da bvia necessidade de que a autoridade administrativa comunique ao juzo qual o fato imputado ao preso que est fundamentando a transferncia para o RDD. Mas a citada jurista no pra a: Ignora-se, sem qualquer cerimnia, a LEP que, no que tange, tanto regresso de regime de cumprimento da pena quanto s sanes, absolutamente clara e estabelece no art. 58 que o isolamento, a suspenso e a restrio de direitos no podero exceder 30 dias; no art. 60 que no caso de falta disciplinar a autoridade administrativa poder decretar o isolamento preventivo do faltoso pelo prazo mximo de dez dias e no pargrafo nico do art. 58, determina o dever que tem a autoridade administrativa de comunicar o isolamento ao juiz da execuo. E assim porque dez dias so o quanto basta para realizar-se o procedimento administrativo e comunicar-se ao juiz da execuo para que, sendo o caso, determine a oitiva do preso ou obste a aplicao da sano, quando configurados estiverem ilegalidades ou abuso de poder. Continua a Lei de Execuo Penal, atenta posio de garantidor que tem o juiz da execuo, dispondo no art. 47 que o poder disciplinar, na execuo da pena privativa de liberdade, caber autoridade administrativa e no pargrafo nico do art. 48 determinando a obrigatoriedade de representao, ao juiz da execuo, pela autoridade administrativa, nos casos de prtica de falta grave. A aplicao de penalidade disciplinar ao executado, pelo cometimento de falta grave, obriga, portanto, a autoridade administrativa a comunicar, representando, ao juiz da execuo (art. 48, pargrafo nico c/c art. 66, III, letras b e c da LEP). Assim , porque ao poder judicirio cabe fazer o controle externo dos atos da administrao, faz parte de seu dever de zelar pelos direitos individuais do sentenciado e pelo correto cumprimento da pena. Portanto, ainda que se admita a possibilidade de incluso no RDD pela prtica de fato que no seja tipificado pela LEP como falta grave, deve a autoridade administrativa descrev-lo em alguma forma de "procedimento administrativo" e, por

bvio que parea, esse "procedimento" deve ser enviado a juzo, pois o ato administrativo (includa a motivao) que determina a transferncia para o RDD, tambm est sujeito a controle de legalidade e da tipicidade pela autoridade judicial, at porque - no demais repetir - o processo de execuo penal, ainda , jurisdicionalizado. A resoluo, no entanto, permite a transferncia para o RDD sem qualquer participao da autoridade judicial e limita-se a estabelecer que a remoo do preso ao RDD pode ser solicitada pelo diretor tcnico de qualquer unidade, em petio fundamentada, ao coordenador regional das unidades prisionais que, se estiver de acordo, encaminhar o pedido ao secretrio adjunto, para deciso final (art. 2). Ah! No nos esqueamos, a resoluo concede ao preso, no intuito de assegurar seus direitos, o conhecimento dos motivos da incluso no RDD (art. 5, I). No entanto, se faz necessrio lembrar, que por outro ato, proibiu-se o contato do preso com seu advogado pelos dez dias posteriores incluso no regime fechadssimo. inominvel! E arremata: No aceitvel pois, a conivncia de magistrados, fiscais da lei, advogados, enfim, operadores do direito com tamanha barbrie. No se pode admitir que estes, diante de tanta ilegalidade, quer por ao quer por omisso, se convertam em aparato legitimador da atuao abusiva da administrao. O RDD um desrespeito Constituio, lei, aos cidados deste pas, enfim, nossa inteligncia.