Regras e Princpios: uma distino bsica

Thamy Pogrebinschi

As normas constitucionais que asseguram os direitos fundamentais, ontolgica e estruturalmente consideradas, podem ser distinguidas entre regras e princpios. Tanto as regras como os princpios devem ser compreendidos como normas porque ambos dizem o que deve ser. Isto , ambos podem ser formulados com a ajuda das expresses denticas bsicas da ordem (mandado), da permisso e da proibio. A distino entre regras e princpios ento, e na verdade, uma distino entre dois tipos de normas. Existem vrios critrios tradicionais para a distino entre regras e princpios. O mais comum o critrio da generalidade. Segundo este critrio, os princpios so normas com um grau de generalidade relativamente alto e as regras, normas com um nvel relativamente baixo de generalidade. H tambm o conhecido critrio da abstrao, segundo o qual os princpios so normas com um grau de abstrao relativamente alto e as regras, normas com um nvel relativamente baixo de abstrao. Outros critrios, tais como o do valor expressado e o da aplicabilidade, so tambm comumente utilizados com o intuito de fazer a distino entre as regras e os princpios. O melhor critrio, no entanto, me parece ser aquele empregado por Robert Alexy, que afirma que entre regras e princpios existe no somente uma diferena de grau, mas uma diferena qualitativa. 1 Neste sentido, as regras apresentam-se sob a forma de um contedo determinado que ou no realizado em sua plenitude, isto , a regra ou no cumprida na inteira medida de seu enunciado normativo.2 Se uma regra vlida, ento h que se fazer exatamente o que ela exige: nem mais, nem menos. As regras contm em si determinaes precisas acerca do que ftica e juridicamente possvel. Ronald Dworkin, explicando o carter das regras a partir de uma distino lgica entre estas e os princpios, diz que sua aplicao redundar sempre no tudo ou nada (all-or-nothing fashion), vale dizer as regras simplesmente se aplicam ou no se aplicam aos casos
1

Robert Alexy. La teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. 2 Entendo aqui como enunciado normativo de um direito fundamental o texto da norma revestido do carter de uma das modalidades deontolgica, tais quais: a proibio, a permisso ou a ordem. O enunciado o texto, a redao que dar o significado do direito fundamental, ou seja, da norma.

concretos para os quais so estipuladas.3 No h meio termo ou incerteza que deixe margem interpretao. Para exemplificar, tomemos como uma regra a norma de direito fundamental contida no inciso LI do art.5 da Constituio de 1988:

CF, art.5, LI Nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei.

Este dispositivo de direito fundamental expressa a norma proibitiva da extradio dos brasileiros natos, em quaisquer circunstncias, e dos brasileiros naturalizados salvo aquelas hipteses expressas. Trata-se, como se sabe, da garantia que tem o cidado de no entregue por seu Estado, s leis e a jurisdio de outros Estados. Por se tratar de uma regra, esta norma de direito fundamental ser ou no cumprida quando referir-se a um caso concreto. Vale dizer, ela ou no aplicada, extradita-se ou no o brasileiro nato, cumpre-se ou no a regra: no h um meio termo. J os princpios, por sua vez, podem ser cumpridos em graus diferentes, de acordo com as possibilidades fticas que se apresentem para sua realizao. Um princpio no deixar de ser cumprido ou aplicado se seu contedo normativo no for realizado com exatido. Assim, os princpios poderiam ser caracterizados como mandados ou ordens de otimizao. Nas palavras de Alexy, os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais existentes. Ou seja, os princpios so mandados de otimizao, caracterizados pelo fato que podem ser cumpridos em diferentes graus e na medida devida do seu cumprimento, o que no apenas depende das possibilidades reais, ou genericamente concretas, como tambm das possibilidades especificamente jurdicas existentes naquele momento em que se d a sua aplicao efetiva. Assim que podemos tomar como um princpio o inciso III do artigo 3 da Constituio brasileira:

CF, art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: (...)

Ronald, Dworkin, Taking Rights Seriously. Harvard University Press, Cambridge, 1977.

III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Esta norma, que traduz uma ordem, um mandamento, no perder sua efetividade ou aplicabilidade qualquer que seja a extenso de seu cumprimento. Isto , no existe um percentual de vinculao oramentria ideal, uma destinao de receitas tributrias ideal, repasses aos Estados e Municpios ideais ou qualquer poltica pblica substantiva ideal para que se considere tal princpio cumprido, efetivo ou aplicvel. Vale dizer, o princpio no deixar de ser vlido e nem ter sua fora normativa reduzida se no atingir aqueles resultados em um prazo determinado, ou em sua inteireza, como querem aqueles que sustentam que os princpios so normas programticas que prescindem de eficcia porquanto seu programa no pode ser cumprido. Assim, seja este princpio invocado em um caso concreto ou vetor de processos de escolhas pblicas, ele estar sempre sendo realizado no obstante a medida de sua aplicao. A distino das normas de direitos fundamentais em regras e princpios, mostra-se sobretudo relevante quando buscamos refletir sobre os efeitos de ambas as espcies normativas. Uma das manifestaes mais ilustrativas destes efeitos aquela referente aos conflitos de regras ou colises de princpios. A distino aqui necessria uma vez que a partir do momento que regras e princpios tm estruturas diferentes, seus conflitos (ou colises) apresentaro tambm solues distintas. O nico elemento comum s colises de princpios e conflitos de regras o fato de que sempre duas normas, aplicadas independentemente, conduzem a resultados incompatveis, vale dizer, a juzos de dever ser jurdicos contraditrios. Diferenciam-se, no entanto, na forma de sua soluo. Primeiramente, podemos dizer que tais solues se daro no plano da validade, no caso das regras, e no plano do peso, em se tratando de princpios. Com base na doutrina de Alexy, elaborada em torno da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, pode-se afirmar que um conflito entre duas regras ser resolvido de duas formas: declarando-se uma delas invlida ou, quando isto no for possvel, estabelecendo-se excees sua aplicao. J os princpios, quando colidem, devem ser ponderados. A ponderao da coliso de dois princpios em um caso concreto no levar invalidao de um deles ou criao de excees, mas antes consistir em aplicar aquele que se apresente com um peso maior frente ao outro dada s circunstncias reais e jurdicas do momento de sua aplicao.