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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO RIO GRANDE DO SUL FACULDADE DE DIREITO-FADIR CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO DIREITO PROCESSUAL CIVIL MODALIDADE A DISTÂNCIA

FABRICIO MARTINS GOMES

O FIM DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO JUDICIAL Outra perspectiva sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal

Porto Alegre

2010

FABRICIO MARTINS GOMES

O FIM DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO JUDICIAL:

Outra perspectiva sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal

Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Especialista em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.

Orientadora: Professora Especialista Fernanda Souza Rabello

Porto Alegre

2010

TERMO DE APROVAÇÃO

Fabricio Martins Gomes, autor da dissertação intitulada O Fim da Prisão Civil do Depositário Judicial - Outra perspectiva sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal, apresentada como requisito final para obtenção do certificado de Especialista em Processo Civil, no curso de Pós-Graduação Lato Senso – Especialização em Direito Processual Civil, da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul – PUCRS, submeteu-se à Banca Avaliadora na data abaixo, sendo aprovado.

Porto Alegre,

Orientadora:

de

de 2010.

Professora Especialista Fernanda Souza Rabello

Professora Mestre Letícia Corrêa

Agradeço minha esposa Luiza pelo incondicional apoio; às minhas filhas Sofia, pela felicidade em seu sorriso, e Catarina, pela alegria a mim proporcionada em ser, pela segunda vez, pai. Agradeço a meus irmãos Rafael e Larissa pela compreensão nos momentos de ausência. Agradeço à minha Mãe por ensinar-me o significado do amor. Agradeço a meu Pai por ensinar-me a perseverar, traçar objetivos e sempre concluir os projetos iniciados. Agradeço a Deus por proporcionar-me serenidade, e por permitir que meu Pai continuasse conosco.

RESUMO

A presente pesquisa tem duplo intuito, dirigido a partir de análise da decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal que, em 03 de dezembro de 2008, extinguiu do ordenamento jurídico brasileiro a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. Referida decisão modificou o paradigma da forma de recepção dos tratados internacionais de direitos humanos no Brasil, que passaram a ser recepcionados com status de norma supralegal, e determinou a proibição geral da prisão civil por dívida, excetuando apenas a hipótese do alimentante inadimplente, conforme previsto atualmente no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 e na Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de San Jose da Costa Rica. Além disso, a decisão acabou por impossibilitar a prisão civil de todas as espécies de depositário infiel previstas na legislação brasileira, entre elas o depositário judicial. Desta forma, tendo como irrevogável tal decisão, busca-se, num primeiro momento, elencar meios alternativos de garantir a efetividade do processo de execução, uma vez que a decisão da suprema corte brasileira acabou com a punição mais eficaz em caso de infidelidade do depositário judicial. Para tanto, perfaz-se um apanhado sobre a penhora, como meio executivo sub-rogatório expropriativo, e as hipóteses em que haverá necessidade de nomeação de depositário judicial dos bens penhorados, com base no estipulado no art. 655, CPC. Entretanto, num segundo momento, fundamentado em doutrina especializada, traz-se à luz outra perspectiva sobre a possibilidade de se continuar aplicando a prisão civil do depositário judicial. Tendo em vista que apresenta natureza jurídica sui generis das demais espécies de depósito previstas na legislação civil, não pode o depósito judicial ser considerado como uma dívida ou um contrato obrigacional, não havendo tipificação, portanto, com o que disposto no art. 5º, LXVII, CF/88. Palavras-Chave: extinção – prisão civil – depositário infiel – depositário judicial – tratados internacionais – recepção – supralegal – penhora.

ABSTRACT

This search has dual purpose directed from analysis of the decision of the Brazilian Supreme Federal Court Plenum that, on 3 th December 2008, disbanded the country legal system the possibility of civil prison of infidel depositary. That decision changed the paradigm of how receipt the international human rights treaties in Brazil, which have to be approved to supralegal standard status, and determined the general prohibition of imprisonment for civil debt, except only the feeder hypothesis, as provided for delinquent currently in the International Covenant on Civil and Political Rights of 1966 and the American Convention on Human Rights - the Pact of San José, Costa Rica. Moreover, the decision eventually render the civil prison of all species of infidel depositary provided for in the Brazilian legislation, including judicial depositary. This way, having as irrevocable decision, the search investigate, initially, alternate means of ensuring the effectiveness of the executive process, since the decision of the Brazilian Supreme Court ended the most effective punishment in case of infidelity of depositary. For both, make up an overview about the garnishment, as a method that state power expropriates in the executive process, and the probabilities that there will be a need for judicial appointment of depositary of goods seized, based on stipulated in art. 655, CPC. However, on reasoned in specialized doctrine, brings to light another perspective on the possibility to continue applying the civil prison of judicial depositary. Because it presents legal sui generis of other species of deposit under civil legislation, judicial deposit cannot be regarded as a debt or a contract compulsory schemes. there is no typification, therefore, with the provisions of art. 5, LXVII, CF/88. Keywords: extinction – civil prison – infidel depositary– judicial depositary– international treaties – reception – supralegal – garnishment.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

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1

A PRISÃO CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

11

1.1 O sistema da prisão civil na Constituição Federal de 1988

11

1.2 Regulamentação e as hipóteses legais de prisão civil

12

1.2.1 Prisão por dívida alimentar

12

1.2.2 Prisão do depositário infiel

13

1.2.2.1 O contrato de depósito

14

1.2.2.2 Alienação fiduciária em garantia

15

1.2.2.3 O depósito judicial

16

1.3 O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966

17

1.4 A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica

18

1.5 A Emenda Constitucional 45 de 2004 – A Reforma do Judiciário

19

1.6 A nova interpretação do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da prisão civil . 21

2

A PRISÃO CIVIL DO DEPÓSITÁRIO JUDICIAL

25

2.1 A prisão do depositário judicial

25

2.2 O procedimento de execução lato sensu

26

2.2.1

O processo de execução autônomo

27

2.2.2. O incidente de cumprimento de sentença

29

2.2.3

Meios executivos

30

2.2.3.1 Meios executivos coercitivos

30

2.2.3.2 Meios executivos sub-rogatórios

31

2.3 A penhora como meio executivo sub-rogatório expropriativo

33

2.4 Previsão legal da penhora e aplicação da prisão civil ao depositário judicial infiel

34

2.4.1 Ordem dos bens passíveis de penhora

37

2.4.2 A penhora no processo de execução fiscal

42

2.5

Aplicação do novo entendimento do STF sobre a prisão civil

43

3

ALTERNATIVAS AO FIM DA PRISÃO CIVIL NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

45

3.1 Fraude à execução

46

3.2 Fraude à execução X alienação de bem penhorado

48

3.3 Multa por ato atentatório à dignidade da Justiça

48

3.4 Poder geral de cautela

50

3.5 Crime de desobediência

51

3.7

A busca de novas alternativas

57

4 OUTRA PERSPECTIVA SOBRE A PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO JUDICIAL

60

4.1 O fim da prisão civil do depositário judicial?

61

4.2 A Responsabilidade Patrimonial

67

4.3 O contempt of Court

73

4.4 A efetividade do processo de execução

77

4.5 A transcendência da prisão civil do depositário judicial

81

CONCLUSÃO

90

REFERÊNCIAS

94

OBRAS CONSULTADAS

97

8

INTRODUÇÃO

As mudanças em qualquer entendimento jurisprudencial consolidado geram, quase sempre, uma celeuma nos operadores do direito. Após aquela fase inicial de ferrenhas discussões sobre o tema, começa então uma pacífica adaptação para a readequação da ordem jurídica reinante. Esta foi a mesma situação vivenciada quando, em 03 de dezembro de 2008, o Plenário do Supremo Tribunal Federal determinou o fim da possibilidade da prisão civil ao depositário infiel. A decisão referida, além de extinguir uma das exceções constitucionais à prisão civil por dívida, também modificou entendimento histórico a respeito da forma de recepção dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento brasileiro. Apesar de tamanha mudança de paradigmas, o ponto que mais chamou a atenção foi a inclusão do depositário judicial na proibição geral da prisão civil por depósito infiel. Indaga- se, num primeiro momento, se a abrangência da decisão da suprema corte brasileira trará consequências na efetividade do processo de execução lato sensu. O fim da prisão civil no depósito judicial significa, numa primeira análise, a extinção da única punição cabível em caso de infidelidade do depositário dos bens penhorados em processo de execução. Percebe-se que o tema também irradiará seus efeitos nas ações cautelares de sequestro e de arresto, bem como nas medidas assecuratórias do processo penal, que estarão, no presente trabalho, sintetizadas na penhora, tendo em vista a semelhança dos institutos. Dentro do espírito de adaptação aos novos entendimentos jurisprudenciais, caberá ao operador do direito encontrar alternativas legais, sejam judiciais ou extrajudiciais, para garantir a efetividade dos meios executivos expropriatórios, frente ao fim da prisão civil do depositário infiel. Este foi o tema que trouxe a motivação inicial para a realização da presente pesquisa. Partiu-se do princípio de que a atual legislação processual civil, bem como as recentes alterações efetuadas em seu processo de execução, principalmente através da Lei nº 11.382/2006, já trazem alguns dos instrumentos passíveis de serem utilizados na garantia desta efetividade. Com relação à doutrina pesquisada, trata-se de tema bastante recente, sobre

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o qual não são encontrados textos relacionados diretamente à decisão do Supremo Tribunal

Federal. Por outro lado, a pesquisa bibliográfica realizada trouxe substratos que abriram o enfoque dado inicialmente à delimitação do tema. Pode-se perceber que, apesar de não haver autores que tenham se debruçado exaustivamente sobre o tema da penhora e o depósito

judicial, há na doutrina especializada uma corrente representativa que defende que o depósito judicial detém natureza jurídica completamente diversa das demais espécies de depósito previstas na legislação civil. Desta forma, o depósito judicial não poderia ser comparado a uma dívida, motivo que justificaria a preservação da prisão civil em caso de descumprimento das obrigações do depositário judicial. Este novo enfoque foi explorado e consta da presente pesquisa, o que autorizou outra perspectiva sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal. Desta forma, buscando esquematizar a pesquisa realizada, o primeiro capítulo traz um apanhado histórico das normas que regem o ordenamento brasileiro a respeito da prisão civil por dívida. Parte-se do permissivo constitucional contido no art. 5º, LXVII, CF/88 e da legislação infraconstitucional que regulamenta o tema. Procura-se distinguir as duas exceções constitucionais de prisão civil por dívida, delimitando a aplicação da prisão ao alimentante inadimplente e trazendo as espécies mais conhecidas do gênero depósito infiel, entre elas o depósito judicial. Segue uma análise dos dois tratados internacionais de direitos humanos, ratificados pelo Brasil, que também regulamentam o tema da prisão civil por dívida, e de exame da Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que acrescentou o § 3º ao art. 5º, CF/88. A chamada Reforma do Judiciário, na alteração citada, acarretou em modificar o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à recepção dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurídico brasileiro. Por fim e, a partir desta mudança jurisprudencial, pondera-se a respeito da decisão da suprema corte que extinguiu a possibilidade da prisão civil do depositário infiel. Após este grande apanhado sobre o tema da prisão civil, o segundo capítulo vem delimitar o tema de abrangência da presente pesquisa. A dúvida suscitada, quanto à inclusão da prisão civil do depositário judicial na proibição geral da decisão do STF, começa a ser abordada a partir da hipótese de sua ocorrência, no processo de execução lato sensu. Sendo assim, é realizada a conceituação do processo executivo, bem como de suas duas modalidades de procedimento na legislação processual civil brasileira: o processo de execução autônomo e

o incidente de cumprimento de sentença. Pondera-se sobre os meios executivos colocados à

disposição do magistrado para garantia da efetividade do processo de execução, elencando-se

os meios executivos coercitivos e os meios executivos sub-rogatórios, onde é apresentada a

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penhora como o meio executivo sub-rogatório expropriativo por excelência. Sendo assim, apresenta-se análise sobre a previsão legal da penhora, suas condições de perfectibilização, a ordem dos bens passíveis à penhora e a utilização da prisão civil como punição pela infidelidade do depositário judicial. Nesta feita, procura-se trazer conceitos e definir os parâmetros para configuração do depósito judicial, bem como os deveres e direitos do

depositário judicial. Ao fim do capítulo, é realizada a interpretação da decisão do STF, quanto ao fim da prisão civil, frente às possibilidades legais de efetivação da penhora no processo de execução. Por sua vez, o terceiro capítulo entra no ponto ensejador da presente pesquisa, buscando relacionar as alternativas legais ao fim da prisão civil no processo de execução. A nova interpretação sobre a prisão civil do depositário judicial trouxe insegurança ao credor, que prevê a possibilidade de não garantir a expropriação dos bens do devedor para quitação do débito executado. Esquadrinha-se, pois, meios de garantir a efetividade dos meios expropriatórios do processo de execução. De forma objetiva, trazendo análise jurisprudencial

e doutrinária, são relacionados os principais meios tendentes a garantir esta efetividade, tais como a declaração de fraude à execução, a multa por ato atentatório à dignidade da Justiça, a utilização do poder geral de cautela do juiz, a tipificação do crime de desobediência e o depósito da penhora a ser realizado em mãos do próprio exequente. Por fim, fruto de um trabalho de pesquisa que justifica a contínua sede do pesquisador,

o quarto e último capítulo apresenta outra perspectiva sobre a prisão civil do depositário

judicial. É proporcionada uma visão doutrinária que concede ao depósito judicial uma natureza jurídica sui generis, que não pode ser confundida com mero contrato obrigacional ou dívida. A responsabilidade patrimonial, instituto específico do direito processual, justifica esta diferenciação, tendo em vista que a destinação do patrimônio do devedor para adimplemento da obrigação, em sede de processo de execução, não pode ser confundida com a própria

obrigação. Apresenta-se ainda o contempt of Court, instituto oriundo do direito comparado, capaz de trazer novos argumentos na defesa da prisão civil do depositário judicial infiel. Por sua vez, é realizada defesa da garantia da efetividade do processo de execução, através da manutenção da prisão civil do depositário judicial, como forma de manutenção da paz social e dos princípios do Estado Democrático de Direito. Ao fim e ao cabo, defende-se a transcendência da prisão civil do depositário judicial, que emana das razões apresentadas no presente texto e da análise realizada sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal.

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1 A PRISÃO CIVIL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A presente dissertação inicia com um capítulo trazendo breve apanhado histórico a

respeito da disposição da prisão civil no direito brasileiro, desde a Constituição Federal de 1988 até a decisão do Supremo Tribunal Federal, datada de 03 de dezembro de 2008, que extirpou de nosso ordenamento a exceção constitucional da prisão civil do depositário infiel. 1 Trata-se de sucinto resumo dos eventos históricos, institutos jurídicos e interpretações doutrinárias e jurisprudenciais que culminaram no fim da possibilidade de decretação da prisão do depositário infiel.

1.1 O sistema da prisão civil na Constituição Federal de 1988

A Constituição Cidadã de 1988 trouxe em seu art. 5º, inciso LXVII, no título dos

direitos e garantias fundamentais, o permissivo constitucional da prisão civil do alimentante

inadimplente e do depositário infiel, conforme texto que segue:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, e à propriedade nos termos seguintes:

[ ] LXVII – não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel.

Deve ser feita nova menção à que a carta constitucional trouxe apenas um permissivo constitucional ao excepcionar dois casos de prisão civil, pois o fato de haver tal previsão em seu texto não obriga ao legislador que legisle sobre o tema. É entendimento pacífico que a prisão civil necessita de ordenamento infraconstitucional que a regule, caso contrário, seria texto sem auto-aplicabilidade. Com relação ao alimentante inadimplente, somente aquele cujo inadimplemento foi voluntário e inescusável poderá ser submetido à prisão civil, ou seja, havendo escusa ou involuntariedade no inadimplemento, o alimentante não poderá ser recolhido à prisão.

Já em relação ao depositário infiel, a polêmica se instalou ao não deixar clara qual a

natureza desta exceção: se apontava apenas ao contrato de depósito do código civil, se

1 Tendo em vista a delimitação do tema proposto, não é intenção do presente texto fazer a catalogação histórica do instituto da prisão civil, motivo pelo qual este primeiro capítulo busca apenas situar o assunto em suas principais linhas.

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também aos contratos equiparados à depósito (alienação fiduciária, por exemplo) ou se, ainda, ao depositário judicial.

1.2 Regulamentação e as hipóteses legais de prisão civil

A pena de prisão civil pode ser definida como uma sanção cuja finalidade principal é

forçar o perfeito adimplemento da obrigação assumida. Desta forma, a prisão civil não seria uma pena, mas sim uma forma de coerção psicológica sobre o devedor. Neste caso, é ditado corrente que o próprio devedor é quem possui a chave para sua liberdade, pois adimplindo com sua obrigação ele será consequentemente libertado. Conforme visto no ponto antecedente, o texto constitucional tratou apenas de trazer um permissivo para que o poder legislativo normatizasse sobre as exceções à prisão civil por dívida. Estas normas infraconstitucionais, por sua vez, efetivamente vieram ao mundo jurídico para dar realidade às exceções constitucionais da prisão civil. Os próximos pontos discorrerão sobre este assunto.

1.2.1 Prisão por dívida alimentar

A prisão do devedor voluntário e inescusável de alimentos é meio idôneo de coerção

pessoal ao cumprimento da obrigação, conforme previsão existente atualmente em dois textos legais.

A Lei nº 5.478, de 25 de Julho de 1968, ao disciplinar sobre a ação de alimentos,

previu em seu art. 19 que “o juiz, para instrução da causa ou na execução de sentença ou do acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60

(sessenta) dias(grifos nossos). Por sua vez, previu o art. 733, § 1º de nosso Código de Processo Civil, em seu texto original de 1973 (até a presente data sem alterações), ao também disciplinar a ação de execução de prestação alimentícia, que “se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses”. 2

2 Por mera questão didática, ressalta-se que ambos os ordenamentos foram recepcionados pela nova Constituição Federal de1988, servindo então como norma regulamentadora do permissivo constitucional contido no art. 5º, LXVII, CF/88.

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Sobre esta divergência legal nos prazos da prisão do devedor de alimentos, Araken de Assis (2007, p. 939-40) traz doutrina que, de um lado, entende não ter havido derrogação do art. 19 da lei 5.478/68, havendo normas distintas para cada procedimento, ou seja, no caso de execução de alimentos provisionais o prazo máximo da prisão é de três meses e, na execução de alimentos definitivos, este prazo não pode ultrapassar sessenta dias. De outro modo, há quem entenda derrogado o primeiro dispositivo legal, motivo pelo qual a prisão teria prazo máximo de três meses em qualquer tipo de execução de alimentos. Entretanto, o entendimento prevalecente foi o que buscou harmonizar os prazos previstos com o processo executivo, adotando que, em nenhuma hipótese, o prazo excederá a sessenta dias. Esta interpretação tem como fundamento o fato de que “a prisão é providência executiva e o procedimento executivo se desenvolverá pelo meio menos gravoso ao devedor” (ASSIS, 2007, p. 940). E fica claro que a prisão do alimentante se trata apenas de modo de coerção, tendo em vista que o art. 733, § 2º do CPC estipula que o cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas. Por sua vez, o §3º do referido artigo prevê que, paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão. Embora sem previsão legal, a doutrina (ASSIS, 2007, p. 940) recorda que a prisão é reiterável tantas vezes quantas forem necessárias no curso do mesmo processo ou em outro 3 , sem embargo de o obrigado obter a liberdade através do cumprimento da obrigação. Por tal motivo, veio o enunciado de súmula nº 309 do Superior Tribunal de Justiça delimitar que “o débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”.

1.2.2 Prisão do depositário infiel

Trata-se de assunto controverso, tendo em vista que o termo “depositário infiel” não tem definição acerca de sua natureza. Apesar desta indefinição, é interessante que pouca, ou melhor, quase nenhuma doutrina se debruça sobre o tema. São escassas as tentativas de delimitar quem é este depositário infiel e qual a sua relação com o art. 5º, LXVII, CF que, em primeiro lugar e antes de tudo, proíbe a prisão por dívida, dando um primeiro sinal sobre a natureza do instituto tratado neste ponto.

3 O art. 733, § 2º, CPC continha uma cláusula final proibindo ao juiz impor segunda pena, ainda que houvesse inadimplemento posterior. A lei 6.515/77, através de seu art. 52, suprimiu esta cláusula final, permitindo a interpretação acerca da possibilidade de decretação de nova prisão, desde que por dívida posterior.

14

O termo “depositário infiel” remete, por seu próprio conceito teleológico, ao contrato

de depósito previsto no ordenamento civil. Entretanto, há diversos outros tipos de contratos

civis que buscam a equiparação com o contrato de depósito, sendo o mais polêmico o contrato de alienação fiduciária em garantia. Por sua vez, também é chamado de depositário infiel aquele oriundo do depósito judicial, considerado por muitos como um munus judicial, diferenciando-se do depósito civil tradicional 4 .

1.2.2.1 O contrato de depósito

Trata-se de um negócio jurídico que pode ser bilateral ou unilateral, de acordo com as obrigações que dele emanam para ambas ou para apenas uma das partes contratantes. Pelo

conceito que se retira do art. 627 do Código Civil de 2002 5 , é o contrato pelo qual uma das partes entrega a alguém alguma coisa para que outrem a guarde, com o dever de restituí-la. Por sua vez, este contrato de depósito é classificado pela legislação civil em duas espécies: depósito voluntário e depósito necessário.

a) depósito voluntário: será voluntário o depósito advindo da voluntariedade das partes

contratantes. Por definição legal do art. 628, CCB, o contrato de depósito voluntário é

gratuito, exceto se houver convenção em contrário, se resultante de atividade negocial ou se o depositário o praticar por profissão. Ainda, mesmo que o contrato seja fixado por prazo certo, o depositário tem o dever de devolver a coisa tão logo lhe seja exigida.

b) depósito necessário: o depósito necessário ocorre quando o depositário se encontra

em desempenho de obrigação legal ou quando a situação decorre de alguma calamidade, como o incêndio, a inundação, o naufrágio ou o saque. Também é considerado depósito

necessário o das bagagens dos viajantes ou hóspedes nas hospedarias onde estiverem. Ao contrário do depósito voluntário, o depósito necessário não se presume gratuito.

É previsão expressa do art. 652, CCB que “seja o depósito voluntário ou necessário, o

depositário que não o restituir quando exigido será compelido a fazê-lo mediante prisão não

4 Ainda poderiam ser citados o contrato com cláusula de reserva de domínio e o contrato de penhor rural, entre tantos outros que buscaram e ainda buscam equiparação com o contrato de depósito, visando a um maior poder de coercibilidade sobre o devedor. Menciona-se especialmente o depositário da Fazenda Pública, previsto na Lei 8.866/94, que equiparou o contribuinte federal ao depositário, com regra específica prevendo sua prisão em caso de infidelidade no “depósito”. Sobre tal regra, o STF já suspendeu seus efeitos nos autos da Medida Cautelar em ADI 1.055-7. Tendo em vista que o tema de pesquisa proposto tem por balisa a decisão do STF que extinguiu a prisão civil do depositário infiel, o presente estudo explicará apenas os institutos do contrato de depósito civil, da alienação fiduciária em garantia e do depositário judicial.

5 Art. 627, CCB – Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame.

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excedente a um ano, e ressarcir os prejuízos”. Segue a esta previsão de direito material o disposto no art. 902, § 1º da lei processual civil que, ao regulamentar a ação de depósito 6 , prevê que do pedido efetuado também poderá constar a cominação da pena de prisão de até um ano. Em sendo julgada procedente a ação de depósito, o juiz determinará a expedição de mandado para a entrega da coisa depositada ou o equivalente em dinheiro. Não sendo cumprido o mandado em 24 horas, o juiz decretará a prisão do depositário infiel. Por fim, importante ressaltar que, mesmo que decretada a prisão ou que o réu tenha depositado o equivalente em dinheiro, o depositante ainda poderá promover a busca e apreensão da coisa. Caso encontrada ou entregue voluntariamente pelo depositário, cessará a prisão e será devolvido o montante em dinheiro.

1.2.2.2 Alienação fiduciária em garantia

O contrato de alienação fiduciária em garantia se trata de uma ficção jurídica onde, para assegurar o cumprimento de uma obrigação instituída em um negócio jurídico bilateral, ocorre a transferência da propriedade de um bem ao credor, com o fim de garantir o pagamento do débito. Este instituto, criado durante o regime de exceção vivenciado em solo brasileiro a partir de meados da década de 1960 7 , nasce como um típico contrato de financiamento. Entretanto, o diferencial está na transferência jurídica da propriedade do bem financiado ao credor-fiduciário, que detém uma propriedade resolúvel do bem. Ao devedor-fiduciante resta apenas a posse direta do bem, ou melhor dizendo, um direito condicional à propriedade do bem, caso cumpra satisfatoriamente o financiamento obtido. Visando obter mais garantias ao credor-fiduciário - uma instituição financeira, conforme previsão legal - o Dec.-Lei 911/69 equiparou o contrato de alienação fiduciária em garantia ao contrato de depósito, nos termos do Capítulo II, Título I, do Livro IV do Código de Processo Civil. Dispôs o art. 4º do Dec.-Lei 911/69 a possibilidade da conversão do pedido de busca e apreensão em depósito, inclusive pela possibilidade da decretação da prisão do fiduciante caso não apresentasse o bem alienado.

6 O art. 901, CPC prevê que a ação de depósito tem por fim exigir a restituição da coisa depositada.

nasceu o instituto da alienação fiduciária em garantia, prescrito pela Lei 4.728/1965 que,

em um único artigo - o de n. 66 - desdobrado, embora, em vários parágrafos, disciplinou o instituto referido. Com a nova redação, alterações e acréscimos que lhe deu o Dec.-Lei 911 de 11.10.1969, quatro anos após sua criação, a alienação fiduciária, em garantia atingiu a finalidade precípua de aumentar a gama de garantias já ofertadas pelo sistema ao credor-fiduciário, para que a meta econômica fosse alcançada: a indústria produzisse, o comércio vendesse e o público comprasse com o financiamento que, sem risco por inadimplência, lhe seria concedido pela financeira” (QUEIROZ, 2004, p. 59).

7 “Nesse contexto [

]

16

Apesar da irregularidade contida em tal dispositivo, que prevê um depósito irregular, a jurisprudência majoritária de nosso País sempre aceitou a prisão deste “depositário infiel”, acatando a recepção desta norma coercitiva prevista no regulamento do contrato de alienação fiduciária em garantia.

1.2.2.3 O depósito judicial

O depósito judicial não pode ser considerado como um contrato, pois ele surge de uma

determinação judicial exarada em um mandado. Conforme leciona Odete Queiroz (2004, p.

26-7),

há inúmeras situações dentro do processo que ensejam atos de constrição judicial sobre bens que devem ser guardados até que lhes seja dada destinação definitiva. O seqüestro, por exemplo, tem como escopo evitar o perigo de desaparecimento da coisa, até que se decida a causa principal, para não haver prejuízo a direito dos

interessados, mas advertem os doutrinadores que ‘(

esteja sub lide a coisa sequestrada, ou que haja contestação no feito para que ela se

efetive; basta existir, somente, a controvérsia sobre a coisa’.

não se torna necessário que

)

É bem verdade que a legislação processual civil previu as hipóteses de utilização do

depositário judicial – sendo a mais comum no caso da penhora -, mas nunca prescreveu definição sobre a natureza ou mesmo sobre eventual equiparação do depósito judicial ao contrato de depósito do ordenamento material civil. Entretanto, por uma questão de interpretação da nomenclatura do instituto, doutrina e jurisprudência sempre aceitaram a decretação da pena de prisão do depositário judicial, nos mesmos termos do art. 904 e seu parágrafo único, do CPC. Desde as origens do depósito judicial era acusada a necessidade de ajuizamento da respectiva ação de depósito contra o depositário judicial, visando ao cumprimento de sua “obrigação”, sob pena de prisão. Com o amadurecimento da jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal, quando ainda detinha a competência para também processar e julgar causas com matéria infraconstitucional, editou o enunciado de súmula nº 619 8 , autorizando que a prisão do depositário judicial pudesse ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito. Desta forma, bastava a mera determinação judicial de prisão nos próprios autos do processo em que o bem estava constrito. A praxe judicial ainda recomendava que esta ordem de prisão fosse precedida de intimação do depositário judicial para entrega do bem no prazo de 24 horas.

8 Aprovada em sessão plenária de 17 de outubro de 1984.

17

O Superior Tribunal de Justiça, no exercício de sua nova função no processamento e julgamento das causas com matéria infraconstitucional, prevista a partir da CF/88, editou posteriormente o enunciado de súmula nº 304 9 , que prescreve: “É ilegal a decretação da prisão civil daquele que não assume expressamente o encargo de depositário judicial.” Desta forma, buscou aquela Corte Superior delimitar a existência e validade do depósito judicial apenas quando voluntariamente aceito pelo depositário. Com isto, afastava uma prática comum de impor a função de depositário por mero mandado judicial de intimação. Analisando a natureza deste tipo de depósito, percebemos de início a dificuldade de equiparação com o contrato de depósito civil. Parece-nos ainda mais difícil configurar qualquer tipo de contrato nesta hipótese. Não há bilateralidade, muito menos direitos e deveres recíprocos. O fato remete muito mais a uma imposição, a um munus judicial, tendo em vista que o bem já está vinculado juridicamente ao processo. O depositário judicial possui apenas deveres: de bem guardar e de restituir o bem. A despeito destas divergências, sempre se incluiu o depósito judicial na segunda exceção prevista no art. 5º, LXVII, CF, caracterizando-o dentro do gênero “depósito infiel”, passível de prisão civil.

1.3 O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966

Seguindo nosso breve esquema histórico, que busca delinear as condições e circunstâncias que culminaram na diminuição das hipóteses legais de prisão civil no ordenamento brasileiro, deve-se trazer à tona os tratados internacionais de direitos humanos sobre o tema. O primeiro deles é o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, que foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro 1991, e entrou em vigor no ordenamento pátrio a partir de sua promulgação, através do Decreto 592, de 06 de julho de 1992 10 . Trata-se da primeira norma de direito internacional, ratificada pelo Brasil, prevendo regulamentação divergente da norma constitucional de 1988 a respeito da prisão civil por dívida. Estatui o artigo 11 do referido tratado que “ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”. Sendo assim, em se aceitando a hipótese de

9 Aprovada pela Corte Especial em 03 de novembro de 2004. 10 Também não é intenção do presente texto discutir sobre as teorias de recepção dos tratados, nem mesmo tecer maiores lições sobre o ramo do direito internacional público. Busca-se aqui apenas situar os motivos, breves conceitos e as disposições legais que, historicamente, levaram o Supremo Tribunal Federal a decidir pelo fim da prisão civil do depositário infiel. Para um excelente aprendizado sobre direito internacional público, sugere-se:

TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor e LAFER, Celso. A Internacionalização dos Direitos Humanos:

Constituição, Racismo e Relações Internacionais, Manole.

18

que um tratado de direito internacional pudesse prevalecer sobre a constituição federal brasileira, seria impossível a decretação de prisão por dívida, sem qualquer exceção, a partir

da entrada em vigor no Brasil do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966. Este foi um tema que por muito tempo atormentou a doutrina especializada, que

sempre entendeu que o § 2º do art. 5º da CF/88 traduzia justamente este entendimento, de que

a norma internacional de direitos humanos mais favorável prevaleceria sobre o texto

constitucional. Diz o citado § 2º que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não

excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Sendo assim, em um contexto de abertura das relações internacionais, de crescimento do direito internacional público como um ramo supranacional do direito e, principalmente, de fortalecimento das garantias e direitos fundamentais do cidadão brasileiro, a doutrina jurídica foi paulatina e gradativamente aderindo ao entendimento de que o § 2º do art. 5º da CF/88 permitia incluir os tratados de direitos humanos dentro do bloco de constitucionalidade 11 , aumentando as garantias já previstas na Constituição Cidadã. Entretanto, não era nesse sentido que decidia o Supremo Tribunal Federal, guardião único da Constituição Federal Brasileira. A interpretação que sempre imperou naquela Corte Suprema foi de que os tratados internacionais seriam sempre recepcionados em nosso ordenamento com status de norma ordinária, ou seja, eles apenas poderiam modificar a legislação ordinária, estando no mesmo patamar hierárquico das normas comuns. Esta interpretação perdurou até 03 de dezembro de 2008, conforme será visto mais adiante.

1.4 A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos – Pacto de San Jose da Costa Rica

Logo em seguida à promulgação do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, o Governo Brasileiro propiciou o ingresso do País no sistema regional interamericano de proteção dos direitos humanos, através da ratificação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, que ficou conhecida por Pacto de San Jose da Costa Rica 12 . Este tratado internacional foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25 de

11 Bloco de constitucionalidade - ou núcleo mínimo material - são aquelas matérias que, mesmo não estando na Constituição, são materialmente constitucionais, sendo utilizadas como parâmetro para juízo de constitucionalidade.

12 San Jose, na Costa Rica, é a cidade onde foi realizada a Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em 22 de novembro de 1969 e, atualmente, é a sede da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

19

setembro de 1992, e promulgado pelo Decreto 678, de 06 de novembro de 1992, quando entrou em vigor.

A importância do Pacto de San Jose da Costa Rica para a presente pesquisa reside no

artigo 7º, alínea 7 de seu texto, que diz: “Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.” Com este novo dispositivo, a prisão por dívida, que antes seria totalmente proibida pelo Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, passa agora a ganhar uma exceção, a do inadimplemento de obrigação alimentar 13 . Entretanto, como verificado no ponto

anterior, esta norma não veio trazer mudanças no entendimento jurisprudencial pátrio, tendo em vista a interpretação histórica da Suprema Corte brasileira de que os tratados internacionais seriam recepcionados em nosso meio normativo com status de mera norma ordinária.

1.5 A Emenda Constitucional 45 de 2004 - A Reforma do Judiciário

A Emenda Constitucional nº 45, promulgada em 30 de junho de 2004, ficou conhecida

como a “Reforma do Judiciário”, tendo em vista que se propôs, entre outras coisas, a modificar o acesso do cidadão ao poder judiciário, trazer mais celeridade no trâmite processual e, principalmente, criar maior controle externo sobre os membros do chamado terceiro poder. Entretanto, a despeito de todas as inovações trazidas pela nova emenda constitucional, o que interessa à presente pesquisa é o texto introduzido pelo novo § 3º do artigo 5º da CF/88, que diz que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Com este preceito, foi criado um procedimento legislativo específico para aprovação dos tratados internacionais de direito humanos, propiciando sua recepção no direito interno com status de emenda constitucional.

13 O Pacto de San Jose da Costa Rica prevê a exceção da prisão civil ao inadimplemento da obrigação alimentar, sem nada falar sobre a voluntariedade ou escusabilidade do inadimplemento, conforme previsto na CF/88. Sobre o tema: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O novo parágrafo 3º do art. 5º da Constituição e sua eficácia. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos. n. 42, p. 93-122, janeiro a abril 2005.

20

O novíssimo texto introduzido no § 3º veio acalentar ainda mais o debate a respeito da forma de recepção dos tratados internacionais de direito humanos no ordenamento brasileiro. Para fins de resumo, cabe elencar, segundo doutrina de Flávia Piovesan (2007) 14 , que

há quatro correntes acerca da hierarquia dos tratados de proteção dos direitos humanos, que sustentam: a) hierarquia supraconstitucional de tais tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia infraconstitucional, mas supralegal, e d) a paridade hierárquica entre tratado e lei federal.

Conforme antes referido, a maioria da doutrina especializada sempre caminhou no sentido de aduzir status constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil, tendo em vista unicamente o que já dispunha o art. 5º, § 2º da CF/88. O novo § 3º veio, em tese, para dirimir a polêmica entre doutrina e jurisprudência no que diz respeito à hierarquia dos textos internacionais de direitos humanos. Todavia, acabou por trazer mais debate a respeito da hierarquia aplicável aos tratados internacionais aprovados antes da promulgação da benfazeja EC 45/2004. Teriam eles finalmente o status de norma ordinária declarada pela Suprema Corte? Sobre o ponto, é interessante ressaltar que

não seria razoável sustentar que os tratados de direitos humanos já ratificados fossem recepcionados como lei federal, enquanto os demais adquirissem hierarquia constitucional exclusivamente em virtude de seu quorum de aprovação. A título de exemplo, destaque-se que o Brasil é parte da Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes de 1989, estando em vias de ratificar seu Protocolo Facultativo. Não haveria qualquer razoabilidade se a este último – um tratado complementar e subsidiário ao principal – fosse conferida hierarquia constitucional, e ao instrumento principal fosse conferida hierarquia meramente legal. Tal situação importaria em agudo anacronismo do sistema jurídico, afrontando, ainda, a teoria geral da recepção acolhida no direito brasileiro (PIOVESAN, 2007).

Sendo assim, essa mesma doutrina especializada veio declarar que os tratados internacionais de direitos humanos aprovados antes da emenda constitucional nº 45 continuavam com status de norma constitucional. Trata-se de normas materialmente constitucionais, de acordo com o art. 5º, § 2º, CF, fazendo parte do bloco de constitucionalidade. Por outro lado, os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados de acordo com a nova sistemática prevista no art. 5º, § 3º, CF/88 serão formal e materialmente constitucionais.

14 No mesmo sentido também MAZZUOLI, 2005; MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009; TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, entre outros.

21

Quanto ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, verifica-se a

seguir.

1.6 A nova interpretação do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da prisão civil

A nova interpretação hermenêutica da Suprema Corte Brasileira a respeito da recepção dos tratados internacionais de direitos humanos deu-se em quatro leading case. Os quatro processos tiveram julgamento conjunto pelo Plenário do STF, onde se discutiu a legalidade da prisão civil do depositário infiel frente ao que estipulado no art. 11 do Pacto Internacional

sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 e no art. 7º, alínea 7, do Pacto de San Jose da Costa Rica. São relacionados um a um:

a) RE 349.703-1, Relator: Min. Carlos Britto - Recurso Extraordinário que defendia a

prisão do depositário infiel em um contrato de alienação fiduciária em garantia, com base no

Dec.-Lei 911/69, com redação da lei 6071/74.

b) RE 466.343-1, Relator: Min. Cezar Peluso - Recurso Extraordinário que defendia a

prisão do depositário infiel em um contrato de alienação fiduciária em garantia, com

fundamento no Dec.-Lei 911/69, com redação da lei 6071/74.

c) HC 87.585-8, Relator: Min. Marco Aurélio - Habeas Corpus impetrado em favor de

depositário infiel oriundo de um contrato de depósito civil equiparado, um penhor rural acordado entre CONAB – Companhia Nacional do Abastecimento - e empresa jurídica, conforme termos do Decreto 1102 de 1903, restando como depositário dos bens o representante legal desta empresa.

d) HC 92.566-9, Relator: Min. Marco Aurélio – Habeas Corpus impetrado em favor de

depositário infiel, oriundo de penhora realizada em processo de execução extrajudicial de um contrato com garantia de cédula rural pignoratícia, acordado entre CONAB – Companhia Nacional do Abastecimento - e empresa jurídica. Foi executada a garantia e requerida penhora sobre a mesma. O depositário não apresentou o bem penhorado e foi preso. Sendo assim, verifica-se que os leading case em tela trataram de três espécies do gênero depósito infiel, sendo duas delas de equiparação ao depósito civil – alienação fiduciária em garantia e o penhor rural – e o terceiro tratando do depósito judicial. Importante salientar que a discussão sobre estes três casos distintos de depositário infiel acabaram por influenciar a extinção de todas as hipóteses de prisão civil por depósito infiel.

22

Adentrando nas teses discutidas nestes quatro processos 15 , o núcleo central da questão controvertida residiu na forma como são recepcionados os tratados internacionais de direitos humanos, principalmente após o advento da Emenda Constitucional nº 45. No ponto, houve três teses distintas:

a) o voto do Ministro Marco Aurélio – relator dos dois habeas corpus – defendendo o

status de norma ordinária dos tratados internacionais de direitos humanos e,

consequentemente, defendendo que as normas infraconstitucionais a respeito da prisão civil do depositário infiel foram revogadas [sic] 16 ;

b) o voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, defendendo o status infraconstitucional,

mas supralegal das normas oriundas de tratados internacionais de direitos humanos, e; c) o voto-vista do Ministro Celso de Mello que, surpreendentemente, defendeu o status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, mesmo aqueles aprovados antes da Emenda Constitucional nº 45. Evitando longas reflexões acerca da tese mais acertada, cabe apenas informar que, por maioria, prevaleceu a tese do Ministro Gilmar Mendes, que delimitou um novo marco histórico no ramo do direito internacional público ao aceitar o status supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos no esquema de hierarquia das normas brasileiras. Explicando a consequência de sua tese em relação ao fim da prisão civil, o Ministro Gilmar Mendes argumentou em seu voto-vista:

Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pelo ato de adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969. ] Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel. De qualquer forma, o legislador constitucional não fica impedido de submeter o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, além de outros tratados de direitos humanos, ao procedimento especial de aprovação

[

15 Lembrando que os quatro casos foram julgados em conjunto, ou seja, os votos dos Ministros foram os mesmos em todos os quatro processos.

16 Sobre este ponto a presente pesquisa retornará mais adiante, pois o Ministro Marco Aurélio ignorou a entrada em vigor do novo Código Civil de 2002, da lei 11.382/2006 e a regra da lex posterior derrogat priori.

23

previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição, tal como definido pela EC nº 45/2004, conferindo-lhes status de emenda constitucional.

Desta forma, com o chamado “efeito paralisante” dos tratados internacionais de direitos humanos, não haveria mais a possibilidade de o legislador pátrio regular a prisão civil do depositário infiel. As regras trazidas pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e pelo Pacto de San Jose da Costa Rica excepcionam apenas a prisão do alimentante inadimplente, nada falando a respeito de depositário infiel, conforme previsto no art. 5º, LXVII, CF/88. Decidindo a maioria dos Ministros do STF a favor deste efeito paralisante, o Plenário da Corte passou então a discutir acerca da extensão desta decisão às demais espécies de depósito infiel. Neste ponto, o falecido Ministro Menezes Direito, em seu brilhante voto-vista que optou pela tese da supralegalidade das normas internacionais, foi o único voto vencido ao não aceitar que o fim da prisão civil fosse estendido ao depositário judicial. Também o Procurador Geral da República havia se manifestado contrariamente quando da concessão da liminar nos autos do HC 92.566-9, ou seja, apresentou parecer favorável à prisão civil do depositário judicial, nos seguintes termos:

Sustenta [o MP], no entanto, a subsistência da ordem de prisão contra o depositário infiel, porquanto, no caso, o fundamento do decreto é o descumprimento de um “munus público”, assumido quando judicialmente lhe foi entregue a guarda dos bens que garantem o pagamento da dívida e não a dívida contratual. Diz da inaplicabilidade à espécie do Pacto de São José da Costa Rica. Realça ser o depositário judicial auxiliar da Justiça e, como responsável pela guarda dos bens, somente poderia deles dispor mediante autorização judicial. Conclui pela viabilidade da prisão civil. Opina pelo indeferimento da ordem.

Por sua vez, defendendo a sua tese de generalidade da proibição da prisão civil de depositário infiel, o Ministro Gilmar Mendes emendou seu voto explicando:

entendo que também aqui a ideia é básica de proibição geral, quer dizer,

aplicável também ao depositário judicial. Podemos até discutir se, em alguns casos – isso tem sido apontado às vezes por juízes -, eventuais violações não deveriam até constituir infrações penais contra a administração da justiça. Mas a questão do depósito me parece que deve ser resolvida cabalmente com a proibição da prisão enquanto prisão civil.

] [

No ponto, o eminente Ministro Cezar Peluso também se manifestou pela proibição geral da prisão civil de depositário infiel, conceituando “abominável qualquer tipo de prisão civil”, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana, prescrito no art. 1º, inciso III da CF/88 como um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil.

24

Nestes termos, decidiu o Plenário do STF, em sessão realizada em 03 de dezembro de 2008, pela proibição geral da prisão civil do depositário infiel, declarando o status supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil 17 .

17 Na mesma decisão, e por iniciativa do Ministro Menezes Direito, foi revogada a Súmula nº 619, STF, que previa: “a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito”. Posteriormente, em sessão plenária de 16 de dezembro de 2009 e seguindo a linha da decisão proferida a respeito da prisão civil do depositário infiel, foi editada pelo STF a Súmula Vinculante nº 25, nos seguintes termos: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.”

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2 A PRISÃO CIVIL DO DEPÓSITÁRIO JUDICIAL

Após a breve análise das circunstâncias que levaram ao fim da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro, cabe agora delimitar o ponto que aqui será abordado mais profundamente, emanado de controvérsia na decisão do Supremo Tribunal Federal.

2.1 A prisão civil do depositário judicial

Deve ficar claro que a consignação do status de supralegalidade dos tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil trata-se tanto de uma opção jurídica quanto de uma opção sócio-política do alto escalão do poder judiciário. É opção jurídica, pois o direito é uma eterna escolha entre diversas interpretações, não podendo ser cogitada a existência de uma única verdade na ciência jurídica 18 . E é opção sócio-política tendo em vista que a Suprema Corte fez a escolha de não ampliar o chamado bloco de constitucionalidade, seja por evitar aumentar o leque do juízo de constitucionalidade, quanto por negar-se a entrar em um tema que considera de competência exclusiva do poder legislativo 19 . Sendo assim, é princípio a ser seguido no presente texto, sem qualquer tipo de contraponto, que os tratados internacionais de direitos humanos têm status supralegal no ordenamento jurídico brasileiro. Neste diapasão, conforme explicou o Ministro Gilmar Mendes, estes tratados não derrogaram a legislação inferior, mas simplesmente tornaram inoperante a legislação ordinária que fosse contrária ao que estatuído nos textos internacionais de direitos humanos, tendo em vista o chamado “efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria”. E o que dizem o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto de San José da Costa Rica, basicamente, é que são proibidas as prisões por dívidas, excetuada a do alimentante inadimplente, nada se referindo ao depositário infiel, conforme previsto no art. 5º, LXVII, CF/88.

18 Gadamer já se manifestou sobre o assunto, quando disse que “a decisão do juiz, que intervém praticamente na vida, pretende ser uma aplicação justa e não arbitrária das leis; deve pautar-se, portanto, em uma interpretação correta e isso implica necessariamente que a compreensão faça a mediação entre a história e a atualidade” (GADAMER, 2003, Vol. I, p. 19). 19 O voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, seguido pela maioria do Plenário do STF, explicou que atribuir aos tratados internacionais de direitos humanos a hierarquia constitucional significaria trazer para o juízo de constitucionalidade uma gama de textos jurídicos até mesmo ignorados pela maioria dos ministros daquela Corte. Isto demandaria um esforço sobre-humano de compatibilização das atuais normas constitucionais com os tratados internacionais de direito humanos. Por outro lado, também explicou o Ministro que não seria função do STF atribuir o status constitucional àqueles textos internacionais, se nem mesmo o poder legislativo, que detém competência para tanto, o fez expressamente.

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Seguindo esta linha de raciocínio, e pelo fato de os referidos tratados não se referirem ao depositário infiel, mas tão-somente à exceção de prisão civil ao alimentante inadimplente, ficaram “inoperantes” as normas ordinárias da legislação brasileira que impusessem a prisão civil ao depositário infiel. Por este motivo, entendeu o Supremo Tribunal Federal que foram extintas em nosso País todas as formas existentes de prisão civil do depositário infiel, exceção constitucionalmente prevista à prisão por dívida. Entretanto, ao adotar a tese da “proibição geral” da prisão civil do depositário infiel, o Supremo Tribunal Federal incluiu nesta decisão o fim da prisão civil do depositário judicial. Neste ponto, a Suprema Corte colocou em uma mesma cesta um instituto oriundo de e para o processo civil, sem analisar sua natureza jurídica, sua verdadeira função e, principalmente, sem trazer alternativas processuais para a efetividade da penhora no processo executivo. Isto sem falar que o STF simplesmente ignorou a letra fria dos textos internacionais aqui referidos, descuidando-se de uma maior separação dos institutos e de uma interpretação mais acurada a respeito da prisão civil por dívida, vinculando-a ao depósito judicial, assunto que será trabalhado mais adiante. Em relação ao fim da prisão civil das demais espécies de depositário infiel, é aceita como a melhor interpretação aquela apresentada pela Suprema Corte. Sendo assim, é a partir destas dúvidas suscitadas que se optou por destacar a prisão civil do depositário judicial como horizonte investigativo. O presente capítulo trata de se debruçar sobre este instituto.

2.2 O procedimento de execução lato sensu

Para melhor entender a utilização da prisão civil do depositário judicial e situá-la dentro do processo civil, é necessário analisar o local de ocorrência do instituto. Para tanto, foi eleito o processo de execução como ponto de referência do tema a ser estudado 20 , bem como a penhora como seu local de incidência. Sobre a execução, Chiovenda (1998, p. 346) traz o seguinte conceito:

Chama-se execução processual a atuação prática, da parte dos órgãos jurisdicionais, de uma vontade concreta da lei que garante a alguém um bem da vida e que resulta de uma verificação; e conhece-se por execução o complexo dos atos coordenados a esse objetivo.

20 O depósito judicial também pode ser utilizado nas medidas cautelares de seqüestro e arresto, além das medidas assecuratórias do processo penal (que utilizam subsidiariamente o código de processo civil). Entretanto, foi opção eleger apenas o processo executivo – e a penhora – como temas a comentar, tendo em vista que as demais hipóteses acima citadas têm no depósito judicial da penhora a mesma natureza jurídica do tema aqui abordado.

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A execução de que falamos insere-se, pois, antes de tudo, no conceito generalíssimo da efetuação de uma vontade, e mais particularmente da vontade da lei. Diferencia-se, contudo, de outras formas de execução (e esta diferenciação tem grande importância prática, por quanto as normas prescritas para uma forma não prevalecem para outra).

Também sobre esta distinção na execução, diz Humberto Theodoro Jr. (2008, p. 126):

Pode-se distinguir entre processo de execução e execução forçada: o processo de execução apresenta-se como o conjunto de atos coordenados em juízo tendentes a atingir o fim da execução forçada, qual seja, a satisfação compulsória do direito do credor à custa de bens do devedor. Esse processo, tal como se dá com

o de conhecimento, é, em si mesmo, uma relação jurídica continuativa de direito

público, que vincula devedor, credor e o Estado, na pessoa do juiz ou Tribunal. Trata-se, pois, do contingente da atividade executiva em juízo.

Nessa mesma lição, é importante salientar que “só há execução forçada quando o devedor descumpre sua obrigação e deixa de satisfazer o crédito a que se acha sujeito, no tempo e forma devidos” (THEODORO JR., 2008, p. 126). Desta forma, havendo o pagamento, haverá fato impeditivo da execução. A respeito deste primeiro requisito para a propositura da execução, qual seja, o inadimplemento da obrigação, deve ser anexado um segundo: o título executivo. O título executivo trata-se da prova da assunção da dívida, obrigando o devedor a saldar um débito. Este título executivo, por sua vez, pode ser extrajudicial, quando advenha de um contrato ou obrigação civil prevista legalmente; ou judicial, nos casos expressos na legislação processual civil. Esta distinção é, hoje, finalmente importante 21 na definição do procedimento a ser utilizado na execução do débito. O adimplemento da obrigação poderá ser buscado mediante o incidente do cumprimento de sentença, quando diante de título executivo judicial, ou por meio do processo de execução autônomo, quando diante de título executivo extrajudicial.

2.2.1 O processo de execução autônomo

De acordo com definição de Vicente Greco Filho, o processo de execução

é resultado de uma longa evolução cuja ideia mestra foi a da humanização da

Por outro lado, procuram os

legisladores atender, o quanto possível, à mais perfeita satisfação do crédito, a fim

execução, que de pessoal evoluiu para patrimonial [

].

21 Vicente Greco Filho (1997, p. 12-3) leciona que o texto original do CPC de 1973 previa que a execução era um processo autônomo em relação ao processo de conhecimento, e aos títulos judiciais se equiparavam os extrajudiciais, existindo apenas uma ação de execução, que não se distinguia pela natureza do título. A natureza contida no título impunha uma diversidade de procedimentos e de medidas executivas, como também a situação de insolvência do devedor.

28

de que o resultado objetivo do processo seja o mais próximo possível do cumprimento voluntário da obrigação. Quando levados em consideração os princípios de respeito à pessoa humana e à natureza das coisas, se obtém, através da atividade jurisdicional, o atendimento da própria prestação descumprida, se diz que a execução satisfez de maneira específica a obrigação. Quando a satisfação específica é impossível, a execução satisfaz de forma compensatória, substituindo o bem pretendido por um valor econômico. É possível, portanto, definir a execução como o conjunto de atividades atribuídas aos órgãos judiciários para a realização prática de uma vontade concreta da lei previamente consagrada num título. Ou como o conjunto de atos jurisdicionais materiais concretos de invasão do patrimônio do devedor para satisfazer a obrigação consagrada num título (GRECO FILHO, 1997, p. 8).

Atualmente, o sistema processual civil brasileiro divide o procedimento de execução de acordo com o tipo de título, seja ele título judicial ou extrajudicial 22 . O processo de execução autônomo continua vigente em nosso código de processo civil, conforme regras previstas em seu Livro II. Entretanto, o atual processo de execução deverá ser utilizado apenas quando o credor estiver de posse de um título executivo extrajudicial 23 que, por sua vez, deve conter os requisitos da liquidez, certeza e exigibilidade. O processo de execução autônomo de título executivo extrajudicial está dividido em:

a) execução para a entrega de coisa; b) execução das obrigações de fazer e de não fazer, e; c) execução por quantia certa contra devedor solvente. Tendo em vista que o atual sistema processual de execução preza, primeiramente, pelo cumprimento in natura da obrigação, somente estaremos diante da figura do depositário judicial no caso de execução por quantia certa contra devedor solvente, que prevê expressamente a possibilidade de penhora de bens do devedor para satisfação do débito 24 .

22 Esta nova sistemática de execução foi implantada através da lei nº 11.232/2005.

23 Diz a atual redação do art. 585, CPC – São títulos executivos extrajudiciais: I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, o debênture e o cheque; II – a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; III – os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; IV – o crédito decorrente de foro e laudêmio; V – o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; VI – o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; VII – a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; VIII – todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

24 Na verdade, somente à princípio e em tese verificaremos a experiência do depositário judicial em caso de execução por quantia certa de devedor solvente. Isto porque, primeiramente, a realização de penhora na execução por quantia certa depende da existência de bens em nome do devedor. Segundo, porque mesmo que tenha bens o devedor, não necessariamente a penhora exigirá um depositário judicial. Por último, cabe ressaltar que ainda na execução para entrega de coisa e na execução das obrigações de fazer e não-fazer poderá haver penhora de bens, quando impossível de cumprir a obrigação in natura e seja necessária a conversão da obrigação em perdas e danos que, por sua vez, reger-se-á por meio do procedimento da execução por quantia certa contra devedor solvente.

29

Por último, apenas para fins didáticos, cabe informar que o atual procedimento para execução por quantia certa contra devedor solvente, estipulado nos arts. 646 a 731 do CPC, prevê que o devedor será citado para pagamento da dívida no prazo de 3 dias, sob pena de proceder-se à penhora de bens.

2.2.2 O incidente de cumprimento de sentença

Sobre este ponto, é esclarecedora a lição de Humberto Theodoro Jr. (2008, p. 129), que ensina:

A realização material do direito do credor não é mais objeto exclusivo do processo de execução. O processo de conhecimento quando atinge o nível da condenação não se encerra com a sentença. Prossegue, na mesma relação processual, até alcançar a realização material da prestação a que tem direito o credor e a que está obrigado o devedor. O cumprimento da sentença é ato do ofício do juiz que a profere (executio per oficium judicis). Atualmente, no direito processual brasileiro, cumprimento de sentença e processo de execução são realidades distintas e inconfundíveis. Embora o juiz utilize atos e procedimentos do processo de execução para fazer cumprir a sentença condenatória, isto se passa sem a instauração de uma nova relação processual, ou seja, sem a relação própria do processo de execução. Em lugar de receber uma citação para responder por um novo processo, o devedor recebe um mandado para realizar a prestação constante da condenação, sujeitando-se imediatamente à inovação em sua esfera patrimonial, caso não efetive o cumprimento do mandamento sentencial.

Deve ficar claro, conforme lição acima citada, que o incidente 25 de cumprimento de sentença 26 só é aplicável quando diante de título executivo judicial 27 e, não menos importante, apenas quando diante de obrigação de pagamento de prestação pecuniária 28 . Didaticamente, saliente-se que, ao incidente do cumprimento de sentença é aplicado subsidiariamente, no que couber, as normas que regem o processo de execução de título

25 Segundo ampla maioria da doutrina, o novo procedimento do cumprimento de sentença pode ser caracterizado como um incidente processual. Trata-se de tendência legislativa para implantação de um processo sincrético, capaz de abarcar todas as fases processuais, desde seu ajuizamento até a efetiva prestação jurisdicional.

26 A lei nº 11.232/2005 alterou o Código de Processo Civil brasileiro e acrescentou os arts. 475-I a 475-R, criando capítulo específico “Do Cumprimento de Sentença”.

27 Preceitua o art. 475-N, CPC – São títulos executivos judiciais: I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II – a sentença penal condenatória transitada em julgado; III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; IV – a sentença arbitral; V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal. Parágrafo único – Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.

28 As sentenças condenatórias para cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer e para entrega de coisa são, respectivamente, regidas pelos procedimentos dos arts. 461 e 461-A, CPC.

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extrajudicial. O diferencial é que, na maioria dos casos do art. 475-N, CPC, a relação processual já estará formada, dispensando nova citação. Superado o trâmite previsto no art. 475-J, CPC para forçar o devedor ao cumprimento da obrigação, o importante para a presente pesquisa é ressaltar que, não sendo satisfeita a dívida no prazo legal, será expedido mandado de penhora de bens, quando haverá também a possibilidade de ocorrência do depósito judicial, nos mesmos moldes do processo de execução autônomo.

2.2.3 Meios executivos

Analisadas as duas espécies de procedimentos executivos que interessam ao deslinde da linha de pesquisa, cabe também examinar os chamados meios executivos. Por meio executivos, segundo a doutrina de Chiovenda (1998, p. 349), podem ser entendidas “as medidas que a lei permite aos órgãos jurisdicionais por em prática para o fim de obter que o credor logre praticamente o bem a que tem direito”. Por sua vez, Araken de Assis (2007, p. 131), ao criticar a terminologia oficial legal 29 - que denomina espécies de execução ao invés de meios de execução – acrescenta que “meio executório nomeia com maior exatidão tipos de técnicas usadas na função jurisdicional executiva, revelando o ‘esqueleto’ do respectivo processo”. Neste ponto, a doutrina é unânime 30 ao classificar os meios executivos em meios executivos coercitivos e meios executivos sub-rogatórios.

2.2.3.1 Meios executivos coercitivos

Na lição de Chiovenda (1998, p. 349), “dizem-se meios de coação os com que os órgãos jurisdicionais tendem a fazer conseguir para o credor o bem a que tem direito com participação do obrigado, e, pois, se destinam a influir sobre a vontade do obrigado para que se determine a prestar o que deve”. Sendo assim, os meios executivos coercitivos visam a que o próprio obrigado cumpra pessoalmente, ou por meio de terceiros, a obrigação in natura. Por

29 “A principal objeção contra a terminologia, que é a da lei, reside na falta de sentido unívoco, no campo doutrinário, da ‘espécie’. Sob este rótulo se alude, às vezes, aos meios executórios; mas, distinguindo por critérios outros as ações executivas, se trata do caráter definitivo e provisório da execução; e, com frequência ainda maior, se agrupam execuções consoante a origem do título exibido pelo credor, seja judicial ou extrajudicial” (ASSIS, 2007, p. 131). 30 Importante a lição de Araken de Assis (2007, p. 130), que diz que “não se revela difícil agrupar os meios executórios em duas classes fundamentais: a sub-rogatória, que despreza e prescinde da participação efetiva do devedor; e a coercitiva, em que a finalidade precípua do mecanismo, de olho no bem, é captar a vontade do executado”.

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sua natureza, este tipo de meio executivo presta-se mais às obrigações de entregar coisa, de fazer e de não-fazer, embora também possam ser utilizadas nas execuções para pagamento de quantia. Em nossa legislação processual, os meios executivos coercitivos podem ser de cunho patrimonial ou pessoal. É meio coercitivo patrimonial as astreintes, que visam compelir o devedor a cumprir a obrigação, sob pena de multa pecuniária. Por sua vez, o meio coercitivo pessoal por excelência é a prisão civil. Sobre este ponto, Araken de Assis (2007, p. 136) explica que “o descumprimento de duas obrigações conduzem (sic) o devedor à prisão por dívida, nos termos de notória ressalva constitucional (art. 5º, LXVII, da CF/1988): a obrigação pecuniária alimentar e a obrigação (alternativa) de entregar a coisa depositada ou seu equivalente em dinheiro”. A respeito da prisão civil do alimentante inadimplente, nada há o que ressaltar. Entretanto, sobre a prisão do depositário infiel, Araken de Assis (2007, p. 136) também já referia que “a sobrevivência desta espécie de prisão, qual modalidade de contempt of court, deveria se cifrar ao depósito judicial”. Vemos que o mestre do processo de execução, neste primeiro momento, também delineia ao depósito judicial uma natureza diversa do depositário infiel das obrigações civis. Aponta ele para uma função muito mais punitiva / educativa desse tipo de prisão civil do que meramente coercitiva. Ou seja, a prisão do depositário judicial não serviria, precipuamente, para forçar o cumprimento da obrigação pelo próprio demandado, e não poderia, então, estar classificada como um meio executivo coercitivo.

2.2.3.2 Meios executivos subrogatórios

Em outra contenda, Humberto Theodoro Jr. (2008, p. 127) explica que “nos meios de sub-rogação, o Estado atua como substituto do devedor inadimplente, procurando, sem sua colaboração e até contra sua vontade, dar satisfação ao credor, proporcionando-lhe o mesmo benefício que para ele representaria o cumprimento da obrigação ou um benefício equivalente”. No mesmo sentido é a lição de Giuseppe Chiovenda (1998, p. 349-50), que explica:

Meios de sub-rogação dizem-se aqueles com que os órgãos jurisdicionais objetivam, por sua conta, fazer conseguir para o credor o bem a que tem direito independentemente de participação e, portanto, da vontade do obrigado. Tais a apreensão direta das coisas determinadas a que o credor tenha direito; a apreensão de coisas móveis ou imóveis do devedor para convertê-las em dinheiro com o fim de satisfazer os créditos; a realização direta da atividade devida pelo devedor, se

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fungível; o emprego da força para impedir que o devedor realize uma atividade em contraste com a obrigação de não fazer.

Ou seja, enquanto os meios executivos coercitivos são utilizados para que o próprio devedor cumpra a obrigação pessoalmente, os meios executivos sub-rogatórios são utilizados pelo poder judiciário para fazer cumprir o adimplemento da obrigação, mesmo sem a voluntariedade do devedor, ou que se produza semelhante benefício. Na lição de Araken de Assis (2007, p. 131), os meios sub-rogatórios – conforme atual redação da Lei 11.382/2006 - abrangem a expropriação 31 , na execução para pagar quantia certa; o desapossamento 32 , para entrega de coisa; e a transformação 33 , nas obrigações de fazer e não-fazer. Por sua vez, no contexto da expropriação, podemos distinguir o desconto 34 , típico para prestação alimentícia; a alienação 35 ; a adjudicação 36 e o usufruto 37 . O magistrado do processo executivo pode utilizar ambos os meios executivos, seja sub-rogatórios ou coercitivos, a não ser que a execução não comporte um ou outro meio. E a jurisprudência diz que o juiz não precisa respeitar uma ordem nos meios executivos, ela pode se utilizar primeiro de uma multa, para depois sub-rogar-se na execução. Sobre este ponto, explica Fabiano Godolphim Neme (NEME, p. 17):

Se as medidas coercitivas forem adotadas cumulativamente com as sub- rogatórias, as astreintes irão incidir enquanto não for obtida a tutela específica almejada ou seu resultado prático equivalente Se o autor optasse exclusivamente pelos métodos sub-rogatórios, como a realização da obrigação por terceiro às custas do réu, a multa não é mais cabível, tendo em vista que nada mais se espera do réu, pois a pretensão do autor foi alcançada.

Portanto, fica claro que, independentemente do bem da vida almejado pelo credor, poderá valer-se o magistrado de todos os meios executivos a sua disposição. Contudo, esta abertura nos meios executivos fica paradoxalmente limitada pela compatibilidade ao bem da

31 Art. 647, CPC – A expropriação consiste: I – na adjudicação em favor do exequente ou das pessoas indicadas no § 2º do art. 685-A desta Lei; II – na alienação por iniciativa particular; III – na alienação em hasta pública; IV – no usufruto de bem móvel ou imóvel.

32 Art. 625, CPC – Não sendo a coisa entregue ou depositada, nem admitidos embargos suspensivos da execução, expedir-se-á, em favor do credor, mandado de imissão na posse ou de busca e apreensão, conforme se tratar de imóvel ou de móvel.

33 Art. 634, CPC – Se o fato puder ser prestado por terceiro, é lícito ao juiz, a requerimento do exequente, decidir que aquele o realize à custa do executado. Parágrafo único – O exequente adiantará as quantias previstas na proposta que, ouvidas as partes, o juiz houver aprovado.

34 Art. 734, CPC – Quando o devedor for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do trabalho, o juiz mandará descontar em folha de pagamento a importância de prestação alimentícia.

35 Art. 708, CPC – O pagamento ao credor far-se-á: I – pela entrega do dinheiro [

].

36 Art. 708, CPC – O pagamento ao credor far-se-á: [

]

II – pela adjudicação dos bens penhorados [

].

37 Art. 708, CPC – O pagamento ao credor far-se-á: [

]

III – pelo usufruto de bem imóvel ou de empresa.

33

vida executado, uma vez que a atual execução busca inicialmente o cumprimento da obrigação in natura.

2.3 A penhora como meio executivo sub-rogatório expropriativo

Retomando a linha-mestra da presente pesquisa, é na penhora que se inicia o procedimento de expropriação, ou seja, aquele meio executivo sub-rogatório com vistas à execução para pagamento de quantia em dinheiro. Segundo conceito de José Frederico Marques (2001, p. 229):

A penhora é o ato coercitivo com que se prepara a expropriação dos bens do devedor solvente de quantia certa, com o que se lhe fixa e se individualiza a responsabilidade processual ou executiva. Além disso, a penhora é elemento de ‘segurança da execução’, uma vez que, com a apreensão de bens do devedor, a tutela executiva encontra garantias para atingir seus objetivos.

E continua o autor dizendo:

Consiste, portanto, a penhora, que é ato material da execução, na apreensão de bens ou em providências que tirem o poder de disponibilidade do executado sobre estes, para que, assim, o patrimônio do devedor fique, no que concerne a esses bens, vinculado ao processo executivo. Pode-se, pois, definir a penhora como ato preparatório da expropriação do processo executivo, para individualizar a responsabilidade processual, mediante a apreensão material, direta ou indireta, de bens constantes do patrimônio do devedor. Trata-se de ato de imperium do juízo da execução, realizado por oficial de justiça, cumprindo determinação judicial contida no mandado executivo. (grifos nossos)

Vê-se que o renomado processualista define a penhora como ato coercitivo, tendo em vista que se trata de uma constrição a que deverá se submeter o devedor. Entretanto, enquanto meio executivo, não há dúvida de que está presente a sub-rogação do Estado na execução do débito.

A penhora é ato que tem supedâneo na responsabilidade patrimonial do devedor. Embora tema polêmico, a penhora não retira o domínio do devedor sobre o bem penhorado, mas diminui este direito, pois o devedor não mais poderá dispor do bem. Deve-se ressaltar que “os bens em que a penhora recai, embora continuando de propriedade do devedor, subordinados se encontram ao processo executivo, no qual adquirem a destinação especial de constituírem objeto da responsabilidade processual do executado” (MARQUES, 2001, p. 230). Neste caso, é até possível que o devedor proceda a venda do bem penhorado, mas este

34

ato será ineficaz perante o credor, tendo em vista a sua vinculação ao processo executivo. Na mesma esteira, Humberto Theorodo Jr. entende que penhora irradia sua eficácia em direção ao credor, ao devedor e perante terceiros. Sobre a eficácia da penhora quanto ao devedor, ensina o autor (THEODORO JR., 2007, p. 297):

Para o devedor, a consequência da penhora é a imediata perda da posse

direta e da livre disponibilidade dos bens atingidos pela medida constritiva.

A corrente mais antiga que examinava dita eficácia entendia que, pela

penhora, paralisava-se o direito dominial do devedor, que restava privado do poder de disposição. Privado, portanto, o executado do direito de dispor, os bens seriam

inalienáveis, enquanto perdurasse o gravame judicial

Na realidade, contudo, não é bem isso que ocorre; o melhor entendimento é

aquele que não admite sequer falar em nulidade dos atos de alienação praticados pelo devedor sobre os bens penhorados. A apreensão judicial, decorrente da penhora, não retira os bens da posse (indireta) e do domínio do dono. Ditos bens ficam apenas vinculados à execução, sujeitando-se ao poder sancionatório do Estado. Não se verifica, porém, sua total indisponibilidade ou inalienabilidade.

E finaliza o autor também adotando o entendimento que o efeito da penhora é de tornar ineficaz em relação ao credor os atos de disposição praticados pelo devedor quanto aos bens penhorados. Foi também com base neste argumento que o Superior Tribunal de Justiça editou, em 30 de março de 2009, o enunciado de súmula nº 375 38 . Aquela Corte superior também adere ao entendimento de que o devedor mantém a disponibilidade sobre o bem penhorado, cabendo ao credor provar que houve fraude ou má-fé tendente a burlar o cumprimento da obrigação executada. 39

2.4 Previsão legal da penhora e aplicação da prisão civil do depositário infiel

No atual contexto processual civil, a penhora tem seu regramento nos arts. 655 e seguintes do CPC. O que deve ser ressaltado, neste primeiro momento, é que a penhora obedece dois princípios, quais sejam: o da proibição da penhora inútil, consignado no art. 659,

38 Súmula nº 375, STJ – O reconhecimento de fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente.

39 Verifica-se que tal entendimento, além de atenuar os deveres oriundos da responsabilidade patrimonial do devedor, diminui a possibilidade da efetividade no processo de execução. A responsabilidade patrimonial do devedor deve ser reinterpretada com vistas a garantir efetivamente o cumprimento da obrigação. O que acontece hoje é que, antes de garantir o adimplemento do débito, procura-se ao máximo assegurar ao devedor “o menor gravame” no cumprimento de uma obrigação que ele assumiu. Se assumiu, deve, portanto, cumprir.

35

§ 2º, CPC 40 ; e o da proibição da penhora excessiva, que é uma decorrência do estipulado no art. 659, caput 41 , CPC. De acordo com o texto do art. 664, CPC, a penhora considerar-se-á realizada mediante

a apreensão e o depósito dos bens. Sendo assim, aqui reside a importância do depósito

judicial, tendo em vista que ele é o perfectibilizador da penhora e sem ele a penhora não existe juridicamente. O depósito “é elemento indefectível da penhora e caracteriza, ainda, a perda da administração e disponibilidade da coisa por parte do devedor” (MARQUES, 2001, p. 251). Assim leciona José Frederico Marques (2001, p. 252):

O ato executivo do depósito não se confunde com o depósito convencional

regulado no direito privado. O depósito de bem penhorado é de direito processual; e, como ato do processo executório, tem por característica ser um ato judicial em que aparece o Estado a ordenar, no exercício de seu jus imperii, a guarda dos bens do executado, móveis ou imóveis.

Por sua vez, o depositário judicial funciona como a própria “longa manus do juízo da execução, seu auxiliar e órgão do processo executório, com poderes e deveres próprios no exercício de suas atribuições” (MARQUES, 2001, p. 252). Sobre a função do depositário judicial, é esclarecedora a lição do autor (MARQUES, 2001, p. 253) quando diz que:

Não se pode falar sequer em contrato de direito público, para definir-se a natureza dessas funções e lhe apontar as fontes de que emanam. Só o ato unilateral dos órgãos do juízo da execução é eficiente, no caso: a aceitação do depositário aparece como simples condição de eficácia do ato de nomeação – ato esse que cria unilateralmente ‘a relação jurídica de depósito’.

O depositário não é representante do executado, e tampouco lhe cumpre

atuar em defesa de interesses do credor ou do devedor [

O executado, quando fica como depositário dos bens penhorados, assume

duplo papel na execução: é, ao mesmo e um só tempo, executado e depositário, em duas relações inconfundíveis.

Pela atual redação do art. 666, § 1º, CPC, modificado pela lei nº 11.382/2006, somente em último caso e com anuência expressa do exequente, ou quando de difícil remoção, os bens poderão ser depositados em poder do executado. Sendo assim, a intenção da atual norma é que, à princípio, o papel do depositário não se confunda com o do executado. Entretanto, conforme explicou José Frederico Marques, mesmo que o executado detenha este duplo

40 Art. 659, § 2º, CPC – Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução.

41 Art. 659, caput, CPC – A penhora deverá incidir em tantos bens quantos bastem para o pgamento do principal atualizado, juros, custas e honorários advocatícios.

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papel, as relações serão inconfundíveis. Trata-se de mais um argumento que aponta a diferença da natureza do depósito judicial dos demais tipos de depósitos.

O depositário judicial tem o direito de pedir e obter do oficial de justiça uma cópia da

descrição dos bens penhorados, bem como de ter acesso aos autos do processo para informar-

se de seu andamento. Ainda, deve o depositário judicial trabalhar pela conservação dos bens penhorados, na figura de um diligente pai de família, e manter informado o juízo sobre eventuais ocorrências aos bens penhorados 42 . Por sua função, o depositário judicial tem direito a uma remuneração, fixada pelo juiz de acordo com a situação dos bens, o tempo do serviço e as dificuldades de sua execução. Ainda, o depositário responderá pelos prejuízos que, por dolo ou culpa, causar à parte, perdendo a respectiva remuneração.

E, finalmente chegando ao ponto central da contenda, o depositário judicial está – ou

estaria - sujeito à prisão civil caso não entregue o bem sob sua custódia, quando lhe for ordenado, e não apresente escusa satisfatória por descumprir sua função de munus judicial. Conforme previamente explanado, o depósito judicial sempre foi equiparado ao depósito civil, embora desconhecidas as regras ou interpretações que levaram a tal entendimento 43 . Desta forma, era cabível a ação de depósito nos termos dos arts. 901 e segs. do CPC, embora esta ação fosse dispensada com base na já citada súmula nº 619, STF, que permitia a decretação da prisão do depositário judicial nos próprios autos do processo. Posteriormente, a lei 11.382/2006 acrescentou o § 3º ao art. 666 do CPC que, positivando aquilo já previsto pela jurisprudência, disciplinou que “a prisão do depositário judicial infiel será decretada no próprio processo, independentemente de ação de depósito”. Mesmo com esta disciplina própria, a prisão do depositário judicial continuou seguindo o mesmo regramento da prisão do depósito civil, bem como quanto ao prazo e regime de prisão.

42 Il custode ha il diritto di chiedere e di ottenere dall’usciere una copia autentica del processo verbale del pignoramento, nella parte contenente la descrizione di tutti i mobili pignorati. – L’originale del processo verbale

è depositato dallo stesso usciere nella cancellaria del pretore, nel giorno duedesimo della sua data, o al più tardi

nel giorno successivo. Quali sono le obbligazioni, quali i diritti del custode? Risponde l’articolo 603 del codice di procedura civile italiano: ‘Il custode deve adoperare, per la conservazione degli oggetti pignorati, la cura di um diligente padre di famiglia, e rendere conto dei loro proventi. – Non ha diritto di conseguire salario, se non sia state concordato fra le parti, o, in caso di contestazione, stabilito dal pretore. – Non può usare, affitare, od imprestare gli oggetti pignorati, sotto pena della perdita del salario, oltre il risarcimento dei danni’. (MATTIROLO, 1902).

43 Conforme antes mencionado no ponto 2.3 da presente dissertação, Araken de Assis (2007, p. 625) entende que

a prisão do depósito judicial tem natureza diversa das demais espécies de depósito, tratando-se de verdadeiro

contempt of court. Entretanto, neste segundo momento, opta pela equiparação dos institutos. Diz que, “em caso

de negativa e resistência à ordem judicial, e haja vista a condição de possuidor imediato do depositário,

equiparando-se o negócio, neste particular, ao depósito convencional, contra ele se admite ação de depósito, a

despeito de o art. 666, § 3º, dispensá-la [

Interessante notar que subsistem ignoradas as razões desta

equiparação entre aqueles que renegam o caráter negocial do depósito.”

].

37

Esta sistemática perdurou até dezembro de 2008, quando foi decretada pela suprema corte brasileira o fim da prisão do depositário infiel, em todas as suas espécies.

2.4.1 Ordem dos bens passíveis de penhora

A norma processual prevê uma série de bens cuja penhora pode sofrer restrição, seja de forma absoluta 44 ou de forma relativa 45 . Entretanto, torna-se mais producente a análise da ordem preferencial de bens passíveis de penhora, também prevista em nosso ordenamento. Busca-se desta maneira demonstrar as hipóteses de ocorrência do depositário judicial, perfectibilizador da penhora. Importante salientar que,

Quando a penhora recai em dinheiro, papéis de crédito, pedras e metais preciosos, a função de depositário é de mera custódia ou guarda dos bens penhorados. Por isso, aliás, é que o Código de Processo Civil, no art. 666, I, manda que esses bens sejam, de regra, depositados em estabelecimentos de crédito (Banco do Brasil, Caixa Econômica ou estabelecimento congênere). Quando outros bens corpóreos são penhorados, a custódia do depositário pode apresentar maior complexidade, porque então envolverá, quase sempre, a função de guarda e administração. Para alguns casos, o Código de Processo Civil traz normas especiais destinadas a regulamentar a administração dos bens penhorados, consoante se verifica dos arts. 677 a 679. Isso não quer dizer, porém, que deixem de existir outros, de administração dos bens penhorados, não previstos por eles, isto é, pelos citados artigos. Para as hipóteses não previstas, a regra a seguir é a de que o depositário deve empregar a diligência do bonus pater familias na guarda e administração dos bens, cabendo ainda ao juiz, se necessário, traçar normas sobre a forma de administração da coisa penhorada (MARQUES, 2001, p. 257).

Ante o exposto, a regra geral é que a penhora exigirá o depósito, principalmente quando a custódia do depositário, sobre bem corpóreo, apresentar maior complexidade,

44 Art. 649, CPC – São absolutamente impenhoráveis: I – os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II – os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; III – os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV – os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º; V – os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; VI – o seguro de vida; VII – os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX – os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X – até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança; XI – os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. § 1º - A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem. § 2º - O disposto no inciso IV do caput deste artigo não se aplica no caso de penhora para pagamento de prestação alimentícia. 45 Art. 650, CPC – Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de prestação alimentícia.

38

envolvendo a função de guarda e administração. Entretanto, há exceções que deverão ser elencadas, especialmente a que indica que não há depósito sobre bem incorpóreo.

A regra processual geral que define a ordem preferencial de bens passíveis de penhora

está contida no art. 655, CPC. Deve-se salientar que a jurisprudência já entendia que esta ordem preferencial não era absoluta e inflexível, mesmo antes do advento da lei nº 11.382/2006. Neste sentido, Humberto Theodoro Jr. (2008, p; 318) leciona que “a ordem de preferência para escolha dos bens para garantia da execução, instituída pelo art. 655, endereça-se ao exequente, e não mais ao executado”. Explica que caberá ao devedor, nos termos do art. 656, I, CPC, impugnar a escolha do exequente que desobedeça a gradação legal. O certo é que a gradação legal terá que conciliar dois objetivos: a satisfação do crédito e a forma menos onerosa para o devedor. Sendo assim, conforme preceitua o art. 655, CPC, a penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem:

I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira 46 ;

A lei 11.382/2006 inovou ao trazer para o ordenamento processual a possibilidade da

chamada penhora eletrônica. Conforme o art. 655-A, CPC, para possibilitar a penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, preferencialmente por meio eletrônico, informações sobre a existência de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, até o valor indicado na execução. Como já citado, neste caso não se trata de um depósito, mas de mera custódia dos valores, tendo em vista que os numerários em espécie não podem ser considerados um bem penhorado. De outra forma, a legislação é expressa ao determinar que as quantias em dinheiro serão “depositadas” em instituição financeira 47 que, por sua vez, não pode aceitar voluntariamente o encargo de depositário judicial, até mesmo pela incompatibilidade do instituto frente a pessoa jurídica. Sendo assim, mesmo antes da decisão do STF, já não caberia a prisão civil pela própria inexistência de um depositário judicial.

II – veículos de via terrestre; III – bens móveis em geral;

46 No sentido de que não é absoluta a ordem preferencial da penhora, foi editada em 11 de março de 2010 o enunciado de súmula nº 417, STJ, com o seguinte texto: “Na execução civil, a penhora de dinheiro na ordem de nomeação de bens não tem caráter absoluto”. 47 Art. 666, I, CPC – Os bens penhorados serão preferencialmente depositados: I – no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e metais preciosos, bem como os papéis de crédito.

39

Estes dois incisos tratam de penhora clássica, onde será necessário o depósito judicial para a própria existência e perfectibilização da penhora. Neste caso, conforme já visto, será imprescindível a nomeação de depositário que aceite voluntariamente o encargo, uma vez que

a custódia dos bens exigirá a função de guarda e administração.

IV – bens imóveis;

Pelo atual regramento processual, também se faz necessária a nomeação de depositário para a existência de penhora sobre imóvel. Apesar de o art. 659, § 4º, CPC 48 instituir que o

exequente deve proceder à averbação da penhora no ofício imobiliário, é pacífico na doutrina

e jurisprudência que este requisito não é essencial para a existência da penhora. Trata-se

apenas de requisito para publicidade do ato judicial, que busca evitar a alegação de boa-fé de

terceiro em eventual aquisição do bem penhorado. V – navios e aeronaves; Outrora considerados bens imóveis, o Código Civil de 2002 não mais elenca os navios

e aeronaves nesta classe de bens, motivo pelo qual são atualmente considerados bens móveis.

Desta feita, necessitam também da nomeação de depositário para existência e perfectibilização da penhora. Conforme estipulado no art. 679, CPC, a penhora sobre navio ou aeronave não obsta a que continue navegando ou operando até a alienação; mas o juiz, ao conceder a autorização para navegar ou operar, não permitirá que saia do porto ou aeroporto antes que o devedor faça o seguro usual contra riscos.

VI – ações e quotas de sociedades empresárias;

Ausente de regramento específico, entende-se que a penhora de ações e quotas de sociedades empresárias não pode exigir o depósito para sua perfectibilização, pois se tratam de bens incorpóreos. O “depositário” terá mera custódia sobre os bens penhorados. Entretanto, imprescindível o registro da penhora junto à Comissão de Valores Imobiliários, com o intuito de tornar público o ato de constrição sobre tais bens.

VII – percentual do faturamento de empresa devedora; Conforme previsão expressa do art. 655-A, § 3º, CPC, na penhora de percentual do faturamento da empresa executada será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida. Seguindo o raciocínio apresentado no inciso anterior, temos aqui

48 Art. 659, § 4º, CPC – A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exequente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 652, § 4º), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, a respectiva averbação no ofício imobiliário, mediante a apresentação de certidão de inteiro teor do ato, independentemente de mandado judicial.

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também uma penhora sobre bem incorpóreo, pois o percentual do faturamento se traduz em um montante em dinheiro variável que deverá ser depositado mensalmente em juízo. Sendo assim, à princípio, também não temos a configuração de um depositário judicial nesta hipótese.

VIII – pedras e metais preciosos; Este inciso segue a mesma inteligência demonstrada no inciso I, tendo em vista a previsão expressa do art. 666, I, CPC em nomear instituição financeira como “depositária” de tais bens. A novidade trazida pela lei nº 11.382/2006 está no art. 666, § 2º, CPC, que prevê que as jóias, pedras e objetos preciosos deverão ser depositados com registro do valor estimado de resgate.

IX – títulos da dívida pública da União, Estados e Distrito Federal com cotação em

mercado; X – títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; Entende-se que os bens elencados nos incisos IX e X estão incluídos na regulamentação do art. 672 e parágrafos do CPC, que diz que a penhora de crédito, representada por letra de câmbio, nota promissória, duplicata, cheque ou outros títulos, far-se- á pela apreensão do documento, esteja ou não em poder do devedor. Sendo assim, os títulos serão recolhidos pelo oficial de justiça e restarão sob custódia do juízo que preside o processo de execução, ou em outro local determinado pelo magistrado. Se não forem apreendidos os títulos, presume-se inexistente aquele crédito e não perfectibilizada a penhora. Entretanto, se o título não for apreendido, mas o terceiro confessar a dívida, será havido como depositário da importância. E o terceiro só se exonerará da obrigação depositando em juízo a importância da dívida. Sobre esta hipótese, Araken de Assis é mais abrangente e categórico ao afirmar que no direito brasileiro não há depósito do crédito incorpóreo. Sendo assim, abre-se exceção à prisão do devedor (terceiro responsável pelo crédito), “porque aí o depositário ou debitor debitoris se sujeitaria, pelo descumprimento da obrigação pecuniária em que figura como devedor do próprio executado, à verdadeira prisão por dívidas” (ASSIS, 2007, p. 626).

XI – outros direitos.

Primeiramente, a regra geral está no art. 671, CPC, que mantém o preceito básico de que o oficial de justiça procederá à penhora do bem, que se considerará feita pela intimação:

a) do terceiro devedor para que não pague ao seu credor, e; b) ao credor do terceiro para que não pratique ato de disposição do crédito. Nesta contenda, com fundamento no entendimento jurisprudencial emanado na já citada súmula nº 304, STJ, seria impossível configurar o terceiro devedor como depositário judicial, visto que não assumiu voluntariamente encargo

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algum. Tendo por base o princípio de que já não havia depositário judicial no caso de penhora de direitos, inconcebível então seria a sua prisão civil. Este último inciso é bastante abrangente, mas sobre ele poder-se-ia tecer alguns exemplos mais emblemáticos:

a) conforme texto do art. 674, CPC, quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo,

averbar-se-á no rosto dos autos a penhora, que recair nele e na ação que lhe corresponder, a fim de se efetivar nos bens, que forem adjudicados ou vierem a caber ao devedor. A praxe desta penhora nos rosto dos autos sempre indicou a nomeação do próprio escrivão da secretaria como depositário daquele direito. Pela interpretação acima sufragada, este depositário restaria como responsável direto unicamente pelo repasse dos valores, não lhe cabendo pena de prisão;

b) diz o art. 675, CPC que quando a penhora recair sobre dívidas de dinheiro a juros,

de direito a rendas, ou de prestações periódicas, o credor poderá levantar os juros, os rendimentos ou as prestações à medida que forem sendo depositadas, abatendo-se do crédito as importâncias recebidas, conforme as regras da imputação em pagamento. Nesta hipótese, seguindo a regra geral da penhora de direitos, será nomeado como depositário o devedor do

executado, que deverá proceder ao depósito em juízo dos valores que seriam pagos ao próprio executado;

c) já o art. 676, CPC diz que recaindo a penhora sobre direito, que tenha por objeto

prestação ou restituição de coisa determinada, o devedor será intimado para, no vencimento, depositá-la, correndo sobre ela a execução;

d) ainda neste diapasão, é interessante citar a hipótese de penhora sobre bens alienados

fiduciariamente. Neste episódio, também estaremos diante de uma penhora sobre direitos. O executado - que é o devedor-fiduciante do bem alienado – não detém a propriedade sobre o bem, mas apenas uma expectativa de tornar-se proprietário caso cumpra sua obrigação de financiamento do bem. Ou seja, o executado detém apenas um direito sobre o bem penhorado. Por sua vez, proprietário do bem é o credor-fiduciário, que detém uma propriedade resolúvel e tem o dever de repassar este domínio ao devedor-fiduciante com o adimplemento da obrigação, ao final do prazo de financiamento. Em caso de penhora do bem alienado fiduciariamente, a sua perfectibilização seguirá a regra geral do art. 671, CPC, restando o credor-fiduciário impossibilitado de dar quitação do financiamento sem a autorização do juízo do processo de execução. Por fim, quanto ao tema dos bens passíveis de penhora, deve ser aqui elencado o regramento previsto nos arts. 678 e 679, CPC, ao que a doutrina denomina de depósito por

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administração processual. Sobre este tipo de depósito, José Frederico Marques (2001, p. 259) leciona:

Prevêem algumas legislações o que se designa com o nomem iuris de execução por administração judiciária forçada, a qual não se confunde com o ‘depósito por administração processual’. Nessa última figura, a administração é instrumento cautelar de conservação da coisa penhorada, enquanto que, na primeira, o que se verifica é a administração como instrumento de satisfação do credor e exequente. [ ] Na ‘administração judiciária coacta’, há expropriação apenas da coisa penhorada, que passa para o administrador; e este ali exerce os direitos correspondentes aos do executado. Com a renda da coisa sob administração, pagam-se as despesas do processo e ao credor exequente.

As hipóteses previstas nos arts. 677 e 678 não tratam de “administração judiciária forçada”, mas sim de um depósito sob administração processual, onde a finalidade é de manter os estabelecimentos em atividade normal durante o curso da execução. Nesta hipótese, quando a penhora recair em estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em semoventes, plantações ou edifício em construção, o juiz nomeará um “depositário”, determinado-lhe que apresente a forma de administração. No mesmo sentido, quando for realizada a penhora de empresa, que funcione mediante concessão ou autorização, far-se-á, conforme o valor do crédito, sobre a renda, sobre determinados bens ou sobre todo o patrimônio, nomeando o juiz como depositário, de preferência, um dos seus diretores. Especificamente quando a penhora recair sobre a renda, ou sobre determinados bens, o depositário apresentará a forma de administração e o esquema de pagamento observando-se, quanto ao mais, o disposto nos arts. 716 a 720 (do usufruto de móvel ou imóvel). Entretanto, recaindo sobre todo o patrimônio, prosseguirá a execução os seus ulteriores termos, ouvindo- se antes da arrematação ou da adjudicação, o poder público, que houver outorgado a concessão. Nos casos de depósito por administração processual, não havendo bem corpóreo penhorado e nem guarda a ser exercida, o administrador não poderá sofrer prisão civil, por inexistir o depósito judicial. Entretanto, ele deverá prestar contas de sua gestão (MARQUES, 2001, p. 261).

2.4.2 A penhora no processo de execução fiscal

Apenas deve-se fazer menção que o processo de execução fiscal segue regramento próprio, através da Lei nº 6.830/1980. O art. 11 do citado regramento, apesar de elencar uma

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ordem preferencial de penhora diversa daquela apresentada no art. 655, CPC, mantém as mesmas espécies de bens passíveis de penhora 49 . Sobre tais bens, a análise da existência do depositário judicial e configuração da penhora seguem o mesmo entendimento informado no ponto anterior.

2.5 Aplicação do novo entendimento do STF sobre a prisão civil

A decisão do Supremo Tribunal Federal, que acabou com a prisão civil do depositário

judicial, trouxe uma singela preocupação aos operadores de direito: como garantir a

efetividade do processo executivo havendo impunidade ao depositário judicial infiel?

O estudo demonstrado nos dois pontos precedentes, que partiu de análise da previsão

legal da ordem de bens à penhora, apontou que não são todas as hipóteses de penhora que indicam a imperatividade de um depositário judicial. Consequentemente, estas hipóteses de penhora, em que não configurado o depósito judicial, já não estavam legalmente acobertadas pela punição da prisão civil. Portanto, do texto legal restaram apenas as seguintes hipóteses

onde, à princípio, a prisão civil funcionava como meio punitivo ao depositário judicial infiel:

a) penhora de veículos de via terrestre;

b) penhora de bens móveis em geral;

c) penhora de bens imóveis;

d) penhora de navios e aeronaves.

Sobre estas quatro espécies de bens, podemos verificar que todas, com exceção dos bens móveis em geral, indicam que seja realizado o registro da penhora na respectiva repartição pública. Saliente-se, mais uma vez, que o registro não é necessário para a

perfectibilização da penhora, mas tem o intuito de dar publicidade ao ato. O registro da penhora também tem a finalidade de evitar a alegação de boa-fé de terceiro, que eventualmente venha a adquirir o bem penhorado. Sendo assim, verifica-se:

a) os veículos terrestres têm seu registro obrigatório junto aos respectivos departamentos de trânsito estaduais;

b) os bens imóveis têm seu registro junto aos ofícios imobiliários;

49 Art. 11 da Lei nº 6.830/1980 – A penhora ou arresto de bens obedecerá a seguinte ordem: I – dinheiro; II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em Bolsa; III – pedras e metais preciosos; IV – imóveis; V – navios e aeronaves; VI – veículos; VII- móveis ou semoventes, e; VIII – direitos e ações. § 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção. [ ]

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d) os navios, especialmente as embarcações para navegação em alto-mar, devem ser

registrados na Capitania dos Portos respectiva da sua região, órgão vinculado à Marinha do

Brasil, e;

e) as aeronaves devem ser registradas junto à Agência Nacional da Aviação Civil –

ANAC.

O princípio básico é de que o registro, junto aos órgãos competentes, deve ser realizado tanto para a aquisição inicial do bem como para posteriores transferências. O registro – ou averbação - da respectiva penhora sobre o bem é, portanto, fundamental para dar publicidade de que aquele bem está constrito judicialmente e vinculado a um processo judicial. Este procedimento diminuirá consideravelmente a probabilidade de o bem penhorado ser vendido a terceiro. De outra forma, mesmo que terceiro venha a adquirir o bem penhorado, não poderá alegar boa-fé na aquisição. Caberá ao credor a alegação de fraude à exceção, com consequente declaração de ineficácia daquele negócio jurídico nos autos do próprio processo de execução. Sendo assim, poder-se-ia dizer que, nestas hipóteses, onde o bem penhorado tem órgão competente para o seu registro, o credor não está completamente desguarnecido de meios legais para garantir a efetividade da expropriação levada à cabo. Supõe-se, portanto, que o fim da prisão civil ao eventual depositário judicial infiel não acarretará a ineficácia total da expropriação. Tudo isto desde que o credor promova o efetivo registro da penhora realizada sobre o bem, que garantirá meio alternativo de eficácia judicial da execução. Entretanto, resta ainda a hipótese da penhora dos bens móveis em geral que, apesar de se tratar de um único inciso, é bastante abrangente, perfazendo-se um percentual muito grande de possibilidade de penhoras. Neste caso específico, a prisão do depositário judicial infiel era o único meio punitivo para o descumprimento do encargo. Cabe agora procurar alternativas para a efetividade da expropriação destas espécies de bens.

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3 ALTERNATIVAS AO FIM DA PRISÃO CIVIL NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

O primeiro capítulo do presente trabalho apresentou um breve histórico a respeito da posição legal, doutrinária e jurisprudencial da prisão civil no ordenamento jurídico brasileiro. Seguindo o estudo, dentro da decisão do Supremo Tribunal Federal que eliminou a possibilidade de prisão civil do depositário infiel, delimitou-se o fim da prisão civil do depositário judicial como ponto controvertido a ser esclarecido. No segundo capítulo, analisou-se, a partir da penhora e do processo de execução, as hipóteses de existência do depósito judicial, as funções do depositário judicial, seus direitos, deveres e condições essenciais para sua configuração. Ao final do capítulo, chegou-se à conclusão que o processo de execução perdera efetividade. Isto porque a penhora, utilizada como meio intermediário da expropriação de bens, valia-se da prisão civil como meio punitivo do depositário judicial infiel. Entretanto, também se verificou que esta perda de efetividade ficou restrita a uma única hipótese legal, prevista no art. 655, III, CPC, qual seja, a penhora de “outros bens móveis”. Apesar de se tratar de hipótese única, refere-se a uma enorme gama de possibilidade de penhoras. Trata-se, quiçá, da ampla maioria das ocorrências de penhora em nosso processo executivo lato sensu. A partir deste raciocínio, busca-se neste capítulo alternativas legais, previamente previstas na legislação brasileira, para garantir a efetividade da penhora no processo judicial. Ressalte-se que o presente capítulo não busca tecer críticas ao sistema do processo executivo, aos meios executivos subrogatórios e muito menos à decisão que extinguiu a prisão civil do depositário judicial. Busca-se, dentro da atual conjuntura que se apresenta com a decisão emanada da Suprema Corte, apenas averiguar alternativas legais já existentes para contornar a falta de um meio punitivo eficaz perante eventual infidelidade do depositário judicial. Conforme assentado no último ponto do capítulo anterior, há espécies de bens penhoráveis (art. 655, CPC) em que se consignou a já precedente impossibilidade de prisão civil do depositário judicial, tendo em vista que não configurado o próprio depósito judicial, em seu conceito civil, na efetivação da penhora. Também há algumas espécies de bens penhoráveis – imóveis, veículos, navios e aeronaves – que, apesar de também não ostentarem mais a possibilidade de prisão civil do depositário judicial, ainda assim apresentam alternativa para a efetividade da expropriação de bens. E, por fim, há os demais bens móveis penhoráveis, cuja penhora perdeu sua principal opção de punição ao depositário judicial. Ou seja, tem-se em conta que apenas os bens móveis penhorados estão totalmente descobertos de punição ao depositário judicial infiel. Apesar de as alternativas apresentadas no presente

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capítulo serem também plenamente aplicáveis para todas as hipóteses de penhora aqui elencadas, é para esta última espécie de bens que se dirige, precipuamente, a investigação sobre alternativas de efetividade da expropriação. Antes de tudo, assinale-se que algumas das alternativas que seguem já serviam como vias alternativas à prisão do depositário judicial, pois podiam ser utilizadas conjuntamente à pena de cunho pessoal. Entretanto, na atual conjuntura jurídica do tema, acabaram por tornar- se a única opção de efetividade da expropriação de bens através da penhora.

3.1 Fraude à execução

A primeira - e clássica - alternativa legal para garantir a efetividade da expropriação está na declaração de fraude à execução. Conforme texto do art. 593, CPC, considera-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens: I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência, e; III – nos demais casos expressos em lei. A declaração de fraude à execução visa a que o devedor não se furte de sua responsabilidade patrimonial por meio de atos tendentes a subtrair seu patrimônio, justamente quando prestes a sofrer a ação de seus credores. Segundo Vicente Greco Filho (1997, p. 41-2), não podemos confundir a fraude à execução com a fraude contra credores, outro instituto processual tendente a evitar a diminuição patrimonial do devedor. Senão vejamos:

torna os atos de alienação anuláveis em virtude

da situação patrimonial do devedor se este transmite os seus bens em caráter gratuito ou se de maneira onerosa com o conhecimento de outro contraente. Para se declarar a fraude e se desconstituir o negócio jurídico fraudulento, fazendo com que o bem retorne ao patrimônio do devedor, o credor deve propor ação com essa

finalidade, chamada ação pauliana. Procedente a ação pauliana, e só nesse caso, os bens retornam ao patrimônio do devedor e poderão, então, ser penhorados, sujeitando-se à execução. Na fraude de execução, a gravidade dos fatos e da situação torna ineficaz a alienação em relação à execução, de modo que nenhuma ação é necessária para se declarar a fraude. Os bens alienados nos casos do art. 593, ainda que em poder e em nome de terceiros, encontram-se vinculados à execução do devedor, podendo ser alcançados pelos atos de apreensão judicial independentemente de qualquer outra ação de natureza declaratória ou constitutiva. [ ] O caso não é de nulidade ou anulabilidade do ato de alienação, mas de ineficácia em face da execução; esta, como se disse, atingirá o bem alienado em fraude de execução sem se discutir a propriedade atual tanto que, se por outro motivo a execução se extinguir, a alienação permanece válida.

A fraude contra credores [

]

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Para a declaração da fraude à execução, a lei não exige nenhum prévio requisito ao credor. Contudo, conforme já citado, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula nº 375, delimitando que o reconhecimento de fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. Sendo assim, pelo atual entendimento jurisprudencial, a publicidade do ato de penhora é essencial para configuração da fraude à execução. Alternativamente, cabe ao credor comprovar que o ato de alienação ou oneração do bem vinculado ao processo judicial foi realizado com má-fé do terceiro adquirente. Esta orientação diverge do que leciona a doutrina (CÂMARA, 2001, p. 180), que entende que a fraude à execução dispensa o consilium fraudis. De todo modo, somente com a presença de algum destes dois requisitos, apontados na jurisprudência consolidada do

Superior Tribunal de Justiça, poderá o credor solicitar a declaração de ineficácia do ato, nos próprios autos do processo de execução.

A primeira hipótese de fraude à execução ocorre em caso de alienação ou oneração de

bens quando sobre eles pender ação fundada em direito real (art. 593, I, CPC). Esta hipótese, normalmente, refere-se à execução para entrega de coisa.

A segunda hipótese ocorre quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o

devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência. O requisito básico neste caso é a litispendência, ou seja, a existência de uma lide já pendente em face do devedor, seja ela uma ação de conhecimento, cautelar ou processo executivo. Neste ponto, a doutrina diverge a respeito do momento demarcatório desta litispendência: se o ajuizamento da ação, se o despacho inicial ou se a citação do devedor. Ainda há uma corrente conciliadora, que argumenta que o momento inicial é quando o devedor toma ciência deste processo, o que não precisa necessariamente ocorrer com a citação. Também não há a necessidade de se perquirir sobre os motivos que levaram o devedor a alienar ou onerar o bem. Em relação à última hipótese de fraude à execução, “nos demais casos expressos em lei”, Alexandre Freitas Câmara aponta dois exemplos, o do art. 672, § 3º, CPC 50 e do art. 185 do CTN 51 . De outra forma, o autor faz uma diferenciação entre fraude contra credores, fraude à execução e alienação de bem penhorado, com gradação da menor à maior fraude nesta sequência. Diz que “são institutos ligados à responsabilidade patrimonial e, por via de

50 Art. 672, § 3º, CPC – Se o terceiro negar o débito em conluio com o devedor, a quitação, que este lhe der, considerar-se-á em fraude de execução.

51 Art. 185, CTN - Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita.

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consequência, seu estudo cabe ao direito processual e não ao direito substancial” (CÂMARA, 2001, p. 173).

3.2 Fraude à execução X alienação de bem penhorado

Na lição de Alexandre Freitas Câmara (2001, p. 184), a alienação de bem penhorado é fraude autônoma, não contemplada especificamente dentro do art. 593, CPC. Trata-se, no seu entendimento, da terceira e mais grave das alienações fraudulentas de bens. Assim, vejamos:

Nesta hipótese inexiste, na fattispecie da fraude, qualquer referência à situação econômica em que se coloque o devedor exequendo, pouco importa se o devedor torna-se ou não insolvente com a alienação do bem penhorado. Este ato será fraudulento ainda que o devedor mantenha em seu patrimônio bens suficientes para satisfazer o crédito exequendo.

Embora o autor não explique o motivo desta diferenciação teórica, ele adverte que o efeito da alienação de bem penhorado acaba sendo o mesmo do bem alienado em fraude à execução (art. 593, CPC), ou seja, a ineficácia daquele ato frente ao credor exequente. É importante esta minúcia, pois mesmo sendo declarada a ineficácia do ato, ele ainda assim continuará válido, pois o executado também pode solver o seu débito no processo executivo por modo diverso, evitando a expropriação do bem penhorado. Da mesma forma, o requerimento de fraude em alienação de bem penhorado deve ser feito pelo credor nos próprios autos do processo executivo. Outrossim, cabe também mencionar que este entendimento esbarra novamente na jurisprudência assentada na Súmula nº 375 do STJ, que impôs o requisito do consilium fraudis para configuração desta modalidade de fraude.

3.3 Multa por ato atentatório à dignidade da Justiça

A declaração de ato atentatório à dignidade da Justiça também se mostra como uma alternativa de punição à infidelidade do depositário judicial. Trata-se de punição equiparável ao contempt of court do direito anglo-saxão, embora a previsão do ordenamento brasileiro tenha peculiaridades típicas que a diferenciam da common law. O ato atentatório à dignidade da Justiça é considerado um desacato à própria autoridade do poder judiciário, cabendo-lhe punição que, antes de tudo, visa resguardar a ordem processual e o respeito às determinações judiciais.

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No processo de execução, conforme atual redação do art. 11.382/2006, que modificou

o texto do art. 600, CPC, considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado

que: I – frauda a execução; II – se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; III – resiste injustificadamente às ordens judiciais; IV – intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. Segundo doutrina qualificada (GRECO FILHO, 1997, p. 14), “estes atos, por serem maliciosos e fraudulentos, são considerados pela lei como antiéticos e antijurídicos, não se aceitando sua prática pelo devedor. Não são eles considerados como resistência justificável à pretensão executiva do credor que tem a seu favor o título” 52 .

Como punição ao executado que comete ato atentatório à dignidade da Justiça, o art. 601, CPC prevê que em seu desfavor será fixada multa pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor,

exigível na própria execução. E, conforme parágrafo único deste artigo, o juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas

e honorários advocatícios. Um grande equívoco do legislador é que, a despeito de se tratar de um ato atentatório à dignidade da Justiça, a previsão legal é que esta multa pecuniária será revertida em proveito do credor. Tratando-se de uma punição ao ato que desacata a própria função democrática do poder judiciário, tal penalidade deveria ser revertida em prol da sociedade 53 . O direcionamento da multa pecuniária em favor do credor acaba por desvirtuar o instituto do disregard, convertendo-se de ato em desrespeito da Corte para mero ato em desrespeito da parte.

De todo modo, a infidelidade do depositário judicial, tendo em vista se tratar de ato que visa fraudar a execução (art. 600, I, CPC), poderia ser enquadrada perfeitamente como ato atentatório à dignidade da Justiça, cabendo a cominação de multa pecuniária que será

52 “O código refere-se, na execução, apenas a atos atentatórios à dignidade da justiça do devedor, nada cominando ao credor. Este, porém, não está livre de ser considerado também litigante de má-fé se vier a praticar uma das condutas relacionadas no art. 17, como, por exemplo, se deduzir pretensão contra texto expresso de lei. Além disso, o credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação que deu lugar à execução (art. 574)” (GRECO FILHO, 1997, p. 14). 53 “A multa aplicada ao executado não merece o rótulo, porém, de contempt of court, nem a sanção do art. 601 é

a pena característica do verdadeiro desacato ao tribunal. Este instituto da common law, na sua forma mais

característica, importa a prisão do infrator, o que não ocorre na disciplina vigente entre nós. De outro lado, o ato atentatório à dignidade da justiça ofende a própria jurisdição, motivo por que não cabe indenizar a parte contrária

– no caso, o exequente -, mas o Estado, como acontece no art. 14, parágrafo único” (ASSIS, 2007, p. 331).

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revertida em proveito do credor. Entretanto, não se poderia recusar o comentário de que tal punição seria totalmente inócua. Pois, se o executado já se furta ao adimplemento do débito, evitando a expropriação de seus escassos bens, efetividade nenhuma teria a multa pecuniária, que apenas acresceria no montante já executado nos autos do processo de execução. Maior efetividade haveria na aplicação da pena prevista no art. 14, parágrafo único, CPC, onde a multa aplicada será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado 54 , com suas consequências legais.

3.4 Poder geral de cautela

O poder geral de cautela do juiz, instituído nos arts. 798 e 799 do CPC, pode ser conceituado como a capacidade de o magistrado determinar medidas cautelares com o intuito de assegurar o bom andamento do processo. Diz o texto legal:

Art. 798 - Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Art. 799 – No caso do artigo anterior, poderá o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução.

Embora ponto controverso, o poder geral de cautela, enquanto poder de assegurar o respeito às ordens judiciais, pode ser concedido de ofício pelo juiz, sem a necessidade de requerimento da parte. Este é o entendimento de Fabiano Godolphim Neme que, tomando por base o contempt of court, informa que “podemos perceber no Brasil a existência de um instituto semelhante, porém de aplicabilidade mais restrita, que seria o poder geral de cautela, previsto no artigo 798 do CPC, que faculta ao julgador valer-se dos meios necessários para

54 Os arts. 600 e 601, CPC tratam de ato atentatório à dignidade da Justiça cometidos especificamente dentro do processo de execução. Entretanto, cabe menção ao que estipulado no art. 14, V e seu parágrafo único, CPC. “Com o advento da Lei 10358/2001, a reforma do art. 14 do CPC implantou um eficaz mecanismo visando a coibir o contempt of court, genericamente entendido como desacato à ordem judicial” (SILVA, 1997, p. 95). Trata-se, portanto, de hipótese de contempt of court genérica, aplicável em todos os procedimentos judiciais, e

com direcionamento da punição em prol do Estado. Diz o citado texto legal: art. 14, CPC - são deveres das partes

e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: [

mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Parágrafo único – Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.

V – cumprir com exatidão os provimentos

]

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evitar danos que um ato pode vir a causar” (NEME, p. 25). Trata-se de tema que gera imenso debate na doutrina e jurisprudência, tendo como contraponto a este poder de ofício o princípio da inércia da jurisdição. De todo modo, mesmo quando concedida de ofício dentro do poder geral de cautela, a medida cautelar deve trazer presente os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. O fumus boni iuris continua entendido como a aparência do direito, não sendo necessário este direito estar plenamente provado. Por sua vez, o periculum in mora se refere ao risco que houver para a parte demandante. Nestes termos, a cautela só deverá ser concedida se o direito perseguido na ação principal ficar comprometido sem a proteção provisória. O periculum in mora ameaça a eficácia da decisão, mas este perigo não pode ser dissociado da aparência do bom direito. No contexto de eventual infidelidade do depositário judicial, lembrando tratar-se aqui de depositário de bens móveis, poder-se-ia citar um exemplo do poder geral de cautela do juiz. O exequente teve conhecimento de que o bem penhorado nos autos do processo fora alienado, havendo sério receio de que o comprador planeja levá-lo para comarca distante e de difícil acesso. Sendo assim, comprovada a aparência do direito e ficando configurado que posterior declaração de fraude à execução seria inócua, pois o bem não mais seria encontrado, teria o exequente – ou mesmo o juiz de ofício – condições de requerer uma medida cautelar de busca e apreensão do bem, que seria retirado da posse do depositário e de seu eventual comprador. A concessão da medida cautelar garantiria a efetividade da expropriação.

3.5 Crime de desobediência

Uma das alternativas ao fim da prisão civil do depositário judicial infiel, cujo debate tem sido bastante acirrado entre os operadores do direito, é a tipificação da infidelidade como crime de desobediência. Esta alternativa tem sido muito visada porque também se trata de coerção pessoal ao depositário judicial e ainda, porque, na prática, apenas modificaria o trâmite judicial para resultar no mesmo efeito prático da prisão civil. Isto pelo menos em tese, conforme será tratado no presente ponto. Trata-se o crime de desobediência de tipo penal previsto no art. 330 do Código Penal, dentro do Capítulo intitulado “Dos crimes praticados por particular contra a Administração em Geral”. Assim prescreve o citado artigo:

Art. 330 - Desobedecer a ordem legal de funcionário público:

52

Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

O crime de desobediência “tem como objetividade jurídica a proteção à Administração Pública, no que concerne ao cumprimento de determinação legal expedida por funcionário público” (ANDREUCCI, 2004, p. 173). Verifica-se que o núcleo verbal do tipo penal é desobedecer, o que significa descumprir, não acatar, desatender (ANDREUCCI, 2004, p. 173). O sujeito ativo deste tipo penal pode ser qualquer pessoa, desde que não haja relação entre o objeto da ordem e a sua função. Por sua vez, sujeito passivo é o Estado e, mediatamente, o funcionário público que emitiu a ordem. Saliente-se que o funcionário público deve estar legalmente investido no cargo, caso contrário não poderá ser tipificado o crime de desobediência, por se tratar de ordem ilegal. Apesar de similar, o crime de desobediência diferencia-se do crime de resistência, previsto no art. 329, CP 55 . “Em ambos, o sujeito ativo pretende subtrair-se à execução de ato legal; contudo, no crime de desobediência não ocorre o emprego de violência ou ameaça contra funcionário público” (CAPEZ, 2004, p. 480). Isto porque o crime de desobediência se trata de um crime formal, pois não exige resultado naturalístico para sua consumação. A tipificação do crime se dá com a mera omissão do agente em desatender uma determinação legal, ou em ato comissivo que descumpra uma ordem emanada por funcionário público 56 . Apesar da aparência de ampla possibilidade de configuração do crime de desobediência, doutrina e jurisprudência estipulam algumas ressalvas 57 quanto a sua tipificação, senão vejamos:

Quando a lei extrapenal comina sanção civil ou administrativa, e não prevê cumulação com o art. 330 do CP, inexiste crime de desobediência. Sempre que

55 Art. 329 - Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para

executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio: Pena - detenção, de 2 (dois) meses a 2 (dois) anos.

não há emprego de violência ou grave ameaça, por exemplo, em recusar-se a abrir a porta da

residência para o oficial de justiça dar cumprimento ao mandado judicial, agarrar-se a um poste, jogar-se no chão, espernear, fugir para evitar a prisão. Pode o delito ser praticado mediante ação, por exemplo, ordem judicial que determina que o destinatário se abstenha da prática de algum ato, vindo ele, contudo, a praticá-lo com infração da determinação judicial. O delito também admite a modalidade omissiva na hipótese em que a ordem expedida pelo funcionário público determina a prática de algum ato e o destinatário se recusa a cumpri-la” (CAPEZ, 2004, p. 480-1).

57 “Consoante a doutrina, se a norma extrapenal (administrativa, civil, processual) não fizer menção à aplicação cumulativa da sanção civil ou administrativa com o crime de desobediência, o descumprimento da ordem não configurará o crime em estudo. Por exemplo: se o motorista se recusar a retirar o automóvel de local proibido, há somente a previsão legal de sanção administrativa no CTB. É necessário que a norma extrapenal ressalve expressamente a aplicação cumulativa de ambas as sanções (administrativa ou civil, juntamente com a penal) para que o descumprimento da ordem caracterize o crime em apreço. Vejamos: o art. 219 do CPP prevê expressamente: ‘O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência’” (CAPEZ, 2004, p. 480-1).

56 “Na hipótese, [

]

53

houver cominação específica para o eventual descumprimento de decisão judicial de determinada sanção, doutrina e jurisprudência têm entendido, com acerto, que se trata de conduta atípica, pois o ordenamento jurídico procura solucionar o eventual descumprimento de tal decisão no âmbito do próprio direito privado. Na verdade, a sanção administrativo-judicial afasta a natureza criminal de eventual descumprimento da ordem judicial. Com efeito, se pela desobediência fora cominada, em lei específica, penalidade civil ou administrativa, não se pode falar em crime, a menos que tal norma ressalve expressamente a aplicação do art. 330 do CP. Essa interpretação é adequada ao princípio da intervenção mínima do direito penal, sempre invocado como ultima ratio (BITENCOURT, 2004, p. 459).

E o autor (BITENCOURT, 2004, p. 459) ainda especifica sua tese quanto às decisões judiciais:

Solução idêntica ocorre com as decisões judiciais que cominem suas próprias sanções no âmbito do direito privado, como sói acontecer nas antecipações de tutela, liminares ou ações civis públicas, com apenas uma diferença: o Judiciário, ao cominar sanções civis ou administrativas, nesses casos, não pode ressalvar a aplicação cumulativa da pena correspondente ao crime de desobediência, por lhe faltar legitimidade legislativa.

Ponto também controvertido de aplicação é a própria prisão em flagrante ao agente do crime de desobediência. Em tese, a prisão em flagrante seria plenamente aplicável, tendo em vista que o flagrante é considerado permanente enquanto continuar o descumprimento da ordem. Contudo, deve ser ressaltado que, “em virtude da pena máxima prevista (detenção, de 15 dias a 6 meses,e multa), estamos diante de uma infração de menor potencial ofensivo, sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95” (CAPEZ, 2004, p. 490). Sobre o tema, Ana Cecília Rosário Ribeiro (RIBEIRO, 2006) ressaltou:

Atualmente, o crime de desobediência está na categoria das infrações de menor potencial ofensivo, nas quais se enfatiza a aplicação dos institutos despenalisadores. Dentre eles, importa para o nosso caso, principalmente, a transação penal e a suspensão condicional do processo. Isto significa que a diretriz que passa a ser seguida é a de se evitar a aplicação da pena privativa de liberdade, seguindo a orientação da moderna criminologia. Posto isto, a imposição da prisão penal não surtiria o efeito esperado de forçar o devedor ao cumprimento da obrigação, uma vez que estão permitidas a transação penal e a suspensão condicional do processo. Sendo assim, mais adequada é a prisão civil, que alcança a finalidade mencionada, sem o condão de reprimir ou sancionar o devedor, podendo ser suspensa diante do adimplemento, tal qual ocorre na prisão por dívida alimentícia.

Verifica-se, portanto, que a tipificação da infidelidade do depositário judicial como crime de desobediência é tese bastante controvertida, com uma ampla gama de argumentos de ambos os lados. Posiciona-se aqui a dificuldade de configurar a nomeação do depositário judicial como uma ordem legal, tendo em vista se tratar de encargo de aceitação voluntária do

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próprio depositário, segundo enunciado de súmula nº 304, do Superior Tribunal de Justiça. Diga-se ainda que, enquanto meio de coerção pessoal, o crime de desobediência deixou de ter eficácia, visto se tratar de crime de menor potencial ofensivo, sem aplicação prática da pena de prisão. Sobretudo, há a dificuldade de a ordem judicial de nomeação de depositário cominar, enquanto determinação extrapenal, a penalidade de configuração de crime de desobediência. Estaria aqui o poder judiciário adentrando em competência que é exclusiva do poder legislativo.

3.6 Depósito em mãos de depositário judicial (art. 666, CPC)

A lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, modificou a sistemática referente ao

processo de execução autônomo, que passou a ser utilizado unicamente para execução de título executivo extrajudicial. Entre as justificativas para a criação desta lei, de iniciativa do poder executivo, importante trazer o texto da sua Exposição de Motivos 58 :

5. Tornou-se necessário, já agora, passarmos do pensamento à ação em tema

de melhoria dos procedimentos executivos. A execução permanece o 'calcanhar de Aquiles' do processo. Nada mais difícil, com freqüência, do que impor no mundo

dos fatos os preceitos abstratamente formulados no mundo do direito.

6. Ponderando, inclusive, o reduzido número de magistrados atuantes em

nosso país, sob índice de litigiosidade sempre crescente (pelas ações tradicionais e

pelas decorrentes da moderna tutela aos direitos transindividuais), impõe-se buscar maneiras de melhorar o desempenho processual (sem fórmulas mágicas, que não as há), ainda que devamos, em certas matérias (e por quê não?), retomar por vezes caminhos antigos (e aqui o exemplo do procedimento do agravo, em sua atual

ainda que expungidos

técnica, versão atualizada das antigas 'cartas diretas' rituais e formalismos já anacrônicos.

),

O texto apresentado ao Congresso Nacional, que viria a se tornar a lei nº 11.382,

tratava-se do segundo projeto de lei encaminhado pelo poder executivo com vistas a modificar o processo de execução no ordenamento processual civil brasileiro. O primeiro projeto de lei, que acabou por se transformar na lei nº 11.232/2005, criou o incidente do cumprimento de sentença, estabelecendo um trâmite diferenciado e mais célere para a execução dos títulos executivos judiciais. Ambos os projetos de lei tinham intuitos semelhantes, ciosos em trazer mais celeridade e efetividade ao sistema executivo processual. Fruto de muitos debates na

58 Exposição de Motivos Nº 00120, do Ministério da Justiça, assinada pelo então Ministro da Justiça, Advogado Márcio Thomaz Bastos. O Projeto de Lei foi apresentado em 26 de agosto de 2004 na Câmara dos Deputados, tendo tramitado naquela Casa Legislativa sob nº 4.497/04.

55

doutrina brasileira, o Projeto de Lei nº 4.497/04 59 , transformado na Lei nº 11.382/2006, modificou o viés interpretativo do processo executivo. Sendo assim, as mudanças trazidas impuseram um novo pano de fundo, pois imprimiram, em uma exegese finalística, o escopo de simplificar procedimentos, diminuir o tempo de espera do credor e, principalmente, dar mais eficácia a todos os provimentos jurisdicionais exarados nos autos do processo de execução. Lembrando que esta norma entrou em vigor antes da decisão que extinguiu a prisão civil do depositário judicial, ressalte-se que este deverá ser o sistema hermenêutico a ser utilizado para a procura de meios alternativos à efetividade da penhora. Neste diapasão é que verificamos o novo texto do art. 666, CPC que, com a alteração sofrida 60 , extinguiu o direito preferencial do devedor de manter-se como depositário do bem

59 Para uma melhor compreensão das intenções da lei, também é interessante trazer o texto final da Exposição de Motivos do referido projeto lei: “11. Cumpre, portanto, apresentar agora ao Congresso Nacional o segundo projeto de lei, concernente à execução dos títulos extrajudiciais, neste ponto mantida a autonomia do Processo de Execução, com a adaptação, nos limites do necessário, das normas constantes do atual Livro II do Código de

13. Este segundo projeto, que buscou inspiração em críticas construtivas formuladas em sede

doutrinária e também nas experiências reveladas em sede jurisprudencial, parte das seguintes posições

d) nas execuções por título extrajudicial a defesa do executado - que não mais dependerá da

'segurança do juízo', far-se-á através de embargos, de regra sem efeito suspensivo (a serem opostos nos quinze dias subseqüentes à citação), seguindo-se instrução probatória e sentença; com tal sistema, desaparecerá qualquer motivo para a interposição da assim chamada (mui impropriamente) 'exceção de pré-executividade', de criação pretoriana e que tantos embaraços e demoras atualmente causa ao andamento das execuções; e) é prevista a possibilidade de o executado requerer, no prazo para embargos (com o reconhecimento da dívida e a renúncia aos embargos), o pagamento em até seis parcelas mensais, com o depósito inicial de trinta por cento do valor do débito; f) quanto aos meios executórios, são sugeridas relevantíssimas mudanças. A alienação em hasta pública, de todo anacrônica e formalista, além de onerosa e demorada, apresenta-se sabidamente como a maneira menos eficaz de alcançar um justo preço para o bem expropriado. Propõe-se, assim, como meio expropriatório

preferencial, a adjudicação pelo próprio credor, por preço não inferior ao da avaliação; g) não pretendendo adjudicar o bem penhorado, o credor poderá solicitar sua alienação por iniciativa particular ou através agentes credenciados, sob a supervisão do juiz; h) somente em último caso far-se-á a alienação em hasta pública, simplificados seus trâmites (prevendo-se até o uso de meios eletrônicos) e permitido ao arrematante o pagamento parcelado do preço do bem imóvel, mediante garantia hipotecária; i) é abolido o instituto da 'remição', que teve razão de ser em tempos idos, sob diferentes condições econômicas e sociais, atualmente de limitadíssimo uso. Ao cônjuge e aos ascendentes e descendentes do executado será lícito, isto sim, exercer a faculdade de adjudicação, em concorrência com o exeqüente; j) são sugeridas muitas alterações no sentido de propiciar maior efetividade à execução, pela adoção de condutas preconizadas pela doutrina e pelos tribunais ou sugeridas pela dinâmica das atuais relações econômicas, inclusive com o apelo aos meios eletrônicos, limitando-se o formalismo ao estritamente necessário; l) as regras relativas à penhorabilidade e impenhorabilidade de bens (atualmente eivadas de anacronismo evidente) são atualizadas, máxime no relativo à penhora de dinheiro; [ ] Esperemos que o presente projeto, de iniciativa original do Instituto Brasileiro de Direito Processual, sob a coordenação final dos processualistas Athos Gusmão Carneiro (STJ), Sálvio de Figueiredo Teixeira (STJ) e Petrônio Calmon Filho (Proc. Just. do DF), possa conduzir a um processo de execução mais adequado à nossa realidade e às nossas necessidades, em um renovado e eficiente processo civil.” (grifos nossos) 60 O antigo texto do art. 666, CPC assim rezava: Se o credor não concordar em que fique como depositário o devedor, depositar-se-ão: I - no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papéis de crédito; II - em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos; III - em mãos de depositário particular, os demais bens, na forma prescrita na Subseção V deste Capítulo.

Processo Civil. [

]

]

fundamentais: [

56

penhorado. A atual redação estabeleceu uma ordem de preferência para o depósito dos bens apreendidos judicialmente, conforme segue:

Art. 666 - Os bens penhorados serão preferencialmente depositados:

I - no Banco do Brasil, na Caixa Econômica Federal, ou em um banco, de que o Estado-Membro da União possua mais de metade do capital social integralizado; ou, em falta de tais estabelecimentos de crédito, ou agências suas no lugar, em qualquer estabelecimento de crédito, designado pelo juiz, as quantias em dinheiro, as pedras e os metais preciosos, bem como os papéis de crédito;

II - em poder do depositário judicial, os móveis e os imóveis urbanos;

III - em mãos de depositário particular, os demais bens.

§ 1º - Com a expressa anuência do exeqüente ou nos casos de difícil

remoção, os bens poderão ser depositados em poder do executado.

§ 2º - As jóias, pedras e objetos preciosos deverão ser depositados com

registro do valor estimado de resgate.

§ 3º - A prisão de depositário judicial infiel será decretada no próprio

processo, independentemente de ação de depósito.

Conforme se depreende do novo texto legal, além de uma ordem de preferência a ser seguida, a lei também traz o tipo de depositário para cada espécie de bem. Ou seja, as quantias de dinheiro, pedras e metais preciosos, bem como os papéis de crédito serão depositados naquelas instituições financeiras descritas no art. 666, I, CPC. Segundo o art. 666, II, CPC, os bens móveis e os imóveis urbanos serão depositados em depositário judicial, cuja figura, na prática, acaba se confundindo com o Leiloeiro Judicial, que geralmente detém as duas funções processuais. E, por fim, os demais bens serão depositados em mãos de depositário particular, segundo o art. 666, III, CPC. Embora a lei não defina o que seja o depositário particular, subentende-se neste item o próprio executado, que resta como última alternativa legal para a função de depositário. De todo modo, apenas com a expressa concordância do credor, ou nos casos de difícil remoção do bem, é que poderão vir a ser depositados os bens nas mãos do devedor 61 . Este é o dispositivo inscrito no art. 666, § 1º, CPC, introduzido pela lei nº

11.382/2006.

61 Neste sentido: Ementa: Execução - Penhora - Depósito Dos Bens - Nomeação do Executado - Necessidade de Anuência do Credor - Bem de Fácil Remoção - Alteração do art. 666, do CPC - Recurso Improvido. Tendo em vista a nova redação do art. 666, § 1º, do CPC, estabelecida pela Lei nº. 11.382/06, afere-se que, em regra, os bens constritos apenas poderão ser depositados junto ao executado mediante expressa anuência do exeqüente, ou nos casos de difícil remoção dos mesmos. Assim, inexistindo a anuência do recorrido, bem como qualquer dificuldade na remoção do bem, há que se reconhecer a impossibilidade da nomeação do agravante-executado como depositário do mesmo. (Agravo n° 1.0621.07.015493-8/001 -17ª Câmara Cível - TJMG Relator: Des. Eduardo Marine da Cunha). Ementa: Penhora - Execução de título extrajudicial - Incidência da penhora sobre bens móveis - Pedido de remoção dos bens - Cabimento - Hipótese na qual a permanência dos bens penhorados em mãos do devedor é uma faculdade que pode ser exercida pelo credor - Inteligência do § 1º ao art. 666 do CPC - Todavia, necessidade prévia de avaliação dos bens e necessidade de prestação de caução pelo exeqüente - Recurso parcialmente provido. (TJSP - Agravo de Instrumento: AG 990100610856 SP). Ementa: Execução de título extrajudicial. Penhora. Bem Móvel. Depósito do bem em mãos da devedora. Requerimento da credora para remoção do bem. Deferimento. Decisão Mantida. Inteligência do art. 666, § 1º,

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Sendo assim, requerendo o credor que o bem penhorado seja depositado com depositário diverso do devedor, o juízo nada poderá opor. Apesar de se tratar de ordem legal a ser seguida sem a necessidade do requerimento do credor, na prática acaba funcionando como uma faculdade concedida ao exequente. Tendo em vista que, normalmente, o exequente não se manifesta a respeito do depositário a ser nomeado para os bens penhorados, usualmente é o próprio devedor quem detém a guarda e administração do bem na função de depositário judicial. Ou seja, normalmente o credor não se manifesta sobre a “expressa anuência”, ficando silente quanto a esta possibilidade. Contudo, resta saber que lhe é concedida a oportunidade de requerer depositário de sua confiança para guarda e administração dos bens, atitude deveras aconselhável quando diante de penhora de bens móveis, atualmente não mais guarnecida com a punição da prisão civil ao depositário judicial infiel.

3.7 A busca de novas alternativas

Após este elenco de sugestões, verifica-se que a infidelidade do depositário judicial ainda não tem uma alternativa de punição à altura da prisão civil. Diga-se que a prisão do depositário infiel, além de forçar o devedor ao cumprimento de sua obrigação, também impunha ao depositário judicial – seja ele o próprio devedor ou terceiro – o respeito a uma ordem judicial legalmente emanada, qual seja, a guarda e administração de bens vinculados judicialmente a um processo executivo. Entre as hipóteses de alternativas levantadas, a que mais poderia trazer efetividade e garantia de expropriação de bens do devedor seria o respeito ao art. 666, §1º, CPC. Pois, ao se nomear como depositário o depositário judicial (leiloeiro) ou outrem de confiança do credor, erradicar-se-ia a possibilidade de fraude à execução tendente a furtar a responsabilidade patrimonial do devedor. Os Tribunais brasileiros já têm admitido com mais simpatia esta hipótese, embora os magistrados de primeiro grau ainda se mostrem receosos, justificando uma ofensa ao princípio do menor gravame possível ao devedor. Para tal argumento, deve ser lembrado que a lei 11.382/2006 trouxe uma nova sistemática ao processo de execução, devendo inclusive ser cogitada a mitigação deste princípio. Trata-se de uma regra que beneficia somente ao devedor e, muitas vezes, acaba por impedir o credor de ver cumprida a obrigação que está executando. Além disso, o próprio ato de depositar o bem penhorado em mãos de outrem que não o devedor, por si só, já funciona como uma punição pelo

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inadimplemento da obrigação nos termos avençados. Funciona como um aviso aos eventuais devedores de que não será tolerado inadimplemento, nem mesmo permitido subterfúgios ou chicanes processuais tendentes a burlar ou adiar o pagamento do débito. Alternativa que também cumpriria a função almejada ao caso seria a utilização mais efetiva do poder geral de cautela do juiz. Trata-se de uma “carta branca” concedida ao magistrado - considerando-se evidentemente os seus requisitos legais – onde seria possível impor, ao caso concreto, a solução mais correta para garantir a expropriação dos bens. Contudo, em uma análise mais restritiva, restaria não atendido o aspecto punitivo à infidelidade do depositário judicial. Não obstante este entendimento restritivo, poder-se-ia apresentar uma interpretação ampliativa do poder geral de cautela. Nesse caso, poderia a cautela do magistrado determinar ao devedor restrições fora do âmbito processual? Obviamente que estas restrições visariam compelir o devedor a cumprir fielmente sua obrigação de depositário, mas funcionaria, principalmente, como a punição almejada pelo desrespeito à corte. Cite-se, o seguinte exemplo: o devedor é pessoa jurídica, cujo representante legal serviu como depositário de bem penhorado; este bem foi alienado a outrem. Sendo assim, para forçar o cumprimento da obrigação, bem como a punir pelo descumprimento da ordem, o magistrado determina que a devedora custeie algum projeto social ou manutenção de espaço público; ou que a empresa seja impedida de obter novo crédito bancário; ou fique impedida de contratar com o poder público ou, mais simples ainda, lhe seja cortado o acesso à internet em seu estabelecimento por determinado tempo. Na verdade, estas espécies de punição já têm previsão legal em matéria de direito ambiental penal 62 , não se tratando de excesso de jurisdição por interferir no funcionamento da empresa. Cogitar-se-ia aqui a aplicação de tais penalidades no âmbito civil, inclusive com a natureza de contempt of court. Restaria ainda argumentar se, a respeito da falta de previsão legal no ordenamento processual civil, tais determinações se encontrariam albergadas sob o manto do poder geral de cautela.

62 Conforme Lei nº 9.605/98, que assim preceitua: Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são: I - multa; II - restritivas de

direitos; III - prestação de serviços à comunidade. Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são:

I - suspensão parcial ou total de atividades; II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações. § 1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente. § 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar. § 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos. Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em: I - custeio de programas e de projetos ambientais; II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas; III - manutenção de espaços públicos; IV

- contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.

59

Trata-se de tema muito incipiente, mas cujo debate é extremamente necessário para compor soluções possíveis e desejáveis dentre de um estado democrático de direito. São necessárias alternativas que tenham condições de garantir a efetividade da prestação jurisdicional e, ao mesmo tempo, incutir no jurisdicionado a consciência de que há punição pelo descumprimento de ordem judicial. Neste sentido, de trazer ao debate novas perspectivas, é que se apresenta o próximo capítulo. Demonstrar-se-á uma visão diferenciada a respeito do instituto do depósito judicial, bem como sobre a possibilidade de que continue a ser utilizada a prisão civil nesta espécie do gênero depósito infiel.

60

4 OUTRA PERSPECTIVA SOBRE A PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO JUDICIAL

É certo que a decisão do Supremo Tribunal Federal, que extinguiu a prisão civil do depositário infiel, representou um marco histórico no direito brasileiro. Primeiro, pois estipulou um novo paradigma na forma de recepção dos tratados internacionais de direitos humanos que, de hierarquia ordinária, passaram a ostentar o status supralegal de norma jurídica no ordenamento brasileiro. E, segundo, pois determinou a erradicação da segunda exceção à prisão civil, prevista constitucionalmente no direito pátrio, qual seja, a prisão do depositário infiel. Esta mudança de paradigma só foi possível devido a uma crescente corrente doutrinária que sempre defendeu que os tratados internacionais de direitos humanos não poderiam coexistir em nosso ordenamento como meras leis ordinárias. Esta corrente sempre demonstrou ponto a ponto suas convicções e, corroborada por uma nova e arejada composição dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, tornou factível a mudança na interpretação da doutrina de direito internacional. Neste ponto, é importante citar um excerto do voto do Ministro Celso de Mello, exarada nos autos dos leading case em tela, que demonstrou a possibilidade de mudança interpretativa para superação da prisão civil:

Cumpre referir que o poder de interpretar o ordenamento normativo do Estado, ainda que disseminado por todo o corpo social, traduz prerrogativa essencial daqueles que o aplicam, incumbindo, ao Judiciário, notadamente ao

Supremo Tribunal Federal – que detém, em matéria constitucional, “o monopólio da última palavra” -, o exercício dessa relevantíssima atribuição de ordem jurídica. A regra de direito – todos o sabemos – nada mais é, na expressão do seu sentido e na revelação do seu conteúdo, do que a sua própria interpretação.

de

contemporaneidade à Constituição, nesta vislumbra um documento vivo a ser

permanentemente atualizado, em ordem a viabilizar a adaptação do “corpus”

constitucional

sociais,

culturais surgidas em um dado momento histórico, para que, mediante esse processo de “aggiornamento”, o estatuto fundamental não se desqualifique em sua autoridade normativa, não permaneça vinculado a superadas concepções do passado, nem seja impulsionado, cegamente, pelas forças de seu tempo. Ou, em outras palavras, a interpretação emanada dos juízes e Tribunais será

tanto

de

e

Na

realidade,

às

a

interpretação

situações

judicial,

ao

conferir

jurídicas,

sentido

políticas

novas

econômicas,

mais

legítima

quanto

mais

fielmente

refletir,

em

seu

processo

concretização,

o

espírito

do

tempo,

aquilo

que

os

alemães

denominam

Zeitgeist”. 63

Como se vê do texto acima, a interpretação jurídica deve sempre se adaptar “às novas situações sociais, econômicas jurídicas, políticas e culturais surgidas em um dado momento histórico”. Neste mesmo contexto se incluem as situações de adaptações às novas realidades

61