DIREITO E TECNOLOGIAS DA INFORMAO

OS CONTRATOS ELETRNICOS E * O NOVO CDIGO CIVIL

Eurpedes Brito Cunha Jnior
RESUMO Discorre, luz do Cdigo Civil, sobre a introduo e a proliferao dos meios eletrnicos nos dias atuais, o que possibilita a realizao de negcios e a livre circulao dos fluxos financeiros por intermdio das bolsas de valores, aquisio de produtos e servios, transferncias de valores, tudo de forma rpida e sem qualquer contato com o papel-moeda. Define o termo contrato eletrnico e promove sua classificao quanto ao grau de eletronizao, natureza da relao tutelada, ao grau de interao homem/ mquina, simultaneidade proposta/aceitao e subforma. Ressalta a importncia de se ter um bom assessoramento, a fim de se valorizar a questo formal do contrato, bem como garantir o sucesso dos negcios. Por fim, afirma que a insegurana ainda impera na internet, todavia, a seleo natural ocorrida pelo mercado do comrcio eletrnico permitir a sobrevivncia das empresas srias e confiveis e, conseqentemente, promover a extino das demais. PALAVRAS-CHAVE Contrato eletrnico; internet; Cdigo Civil; comrcio eletrnico; e-mail.

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* Conferncia proferida no "Congresso Internacional de Direito e Tecnologias da Informao", realizado pelo Centro de Estudos Judicirios, nos dias 3 e 4 de outubro de 2002, no auditrio do Superior Tribunal de Justia, Braslia-DF.

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1 INTRODUO

contratao pela via eletrnica uma realidade dos tempos atuais, em que tudo se pode adquirir por meio dos meios eletrnicos, de produtos a servios, de um simples sabonete lista inteira de compras em um supermercado, de um ingresso para o teatro a um tour pelo mundo, incluindo passagem de avio, passeios tursticos, hotis etc. Por outro lado, proliferam os meios eletrnicos de pagamento, situao em que, sem contato com o papel-moeda, pequenas ou vultosas somas so transferidas do comprador para o vendedor, do tomador para o prestador de servios. No se trata de fico, mas da absoluta realidade. Prova disso a financeirizao do mundo e a conseqente volatilidade do capital, ou seja, a livre circulao dos fluxos financeiros mediante bolsas de valores, tudo isso num "piscar de olhos". Em aparente contraposio ao afirmado no primeiro pargrafo, a contratao eletrnica no constitui novidade, como se pode equivocadamente pensar. Desde meados do Sculo XX, ao discorrer sobre o objeto da situao jurdica, e mais especificamente acerca das coisas slidas e fludas, Carnelluti traou uma linha divisria entre uma nova e uma antiga teoria das coisas, em que o regime jurdico da eletricidade1 foi o ponto de rotura revelador da angstia da teoria tradicional em face dos novos fenmenos. Carnelutti constatou, com clareza, que perplexos viram-se os juristas daquela poca diante do problema da definio e tratamento dos fenmenos jurdicos relativos eletricidade. Aqueles considerados por ele como juristas dcteis, prticos, contornaram os problemas por meio de dedues lgicas2. Para ele, a necessidade de sistematizao terica tornou-se imperativo, vez que as relaes jurdicas sobre a eletricidade se tornaram o primeiro, ou antes, o mais antigo exemplo de uma srie cada vez mais numerosa, referindo-se, a ttulo de exemplo, radiofonia e televiso, esta ltima ento prestes a entrar em operao. O respeitado autor no estava errado. Voltando ao Sculo XXI, enquanto o legislador perde tempo com discusses infrutferas, vemos a realidade bater nossa porta, sem que ns, consumidores, possamos exigir a indicao de endereo fsico, dados cadastrais e telefones para conR. CEJ, Braslia, n. 19, p. 62-77, out./dez. 2002

tato dos fornecedores que disponibilizam produtos e servios na internet. O criptgrafo e Professor Pedro Rezende bem percebeu e traduziu a angstia da sociedade em face dessas discusses vazias e infrutferas3. Com a vigncia do novo Cdigo Civil Brasileiro, Lei n. 10.406/2002, a partir de 11 de janeiro de 2003, um ano aps sua publicao no Dirio Oficial da Unio, perdeu o legislador a oportunidade de torn-lo mais adequado s necessidades do nosso tempo, a exemplo da fixao de normas sobre a segurana na contratao por meios eletrnicos4. Como o processo legislativo lento, enquanto o fato social "anda a galope", no demais repetir que o Direito "anda a reboque" dos fatos. O Projeto do novo Cdigo Civil tramita h mais de duas dcadas. A Lei Modelo da Uncitral (United Nations Comission for International Trade Law) data de 1996. No se trata de uma lei propriamente dita, mas de diretrizes ou recomendaes que devem as naes utilizar como base para suas normas internas acerca do comrcio eletrnico, inclusive no que tange assinatura digital, ferramenta adequada para estabelecer a necessria segurana na contratao eletrnica. Em magnfica obra, o Professor Augusto Tavares Rosa Marcacini traa um panorama da regulamentao das assinaturas digitais no Brasil e no mundo5. Desde o ano de 1995, os estados norte-americanos de Utah e da Califrnia regulamentaram a utilizao da assinatura eletrnica. A partir de 1997 vrios pases j editaram normas sobre o comrcio eletrnico, adotando as diretrizes da Lei Modelo, a exemplo da Alemanha e Itlia (1997), Espanha (1999) e Frana (2000). Embora o Projeto de Lei da Cmara n. 1589/99 da Cmara dos Deputados seja a mais importante iniciativa legislativa no setor, no Brasil, Marcacini lembra que a primeira disposio a tratar do tema foi a Instruo Normativa n. 17, de 11 de dezembro de 1996, editada pelo Ministrio da Administrao Federal e Reforma do Estado. Esclarece Marcacini que apenas em 5 de setembro de 2001, com o Decreto n. 3.587, que foi instituda a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas do Poder Executivo Federal. Portanto, restrita ao mbito da Administrao Pblica Federal. Hoje o PLC n. 1589/99 e o PLC n. 1.483/99 encontram-se apensados

ao PLC n. 4.906/2001 (PLS n. 672/99), com a redao dada pelo substitutivo do Deputado Julio Semeghini, aprovado pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados em 26/9/2001. Portanto, o Brasil no possui uma lei que verse especificamente sobre o valor probante do documento eletrnico, a assinatura digital, a certificao digital, nem tampouco sobre o comrcio eletrnico6. No se pode afirmar que o 1o do art. 10 da Medida Provisria n. 2.200/20027 versa sobre o valor probante do documento, j que apenas transporta para o documento eletrnico o princpio da presuno de veracidade da declarao em relao ao subscritor. Por comrcio eletrnico, num sentido mais amplo, h de se referir no s s transaes que visam prtica de atos comerciais ou que dela resultam, como tambm a todas as transaes eletrnicas, ainda que fora do mbito das relaes comerciais, tais como aquelas de natureza civil e at mesmo as abrigadas pelo Direito Administrativo. Os nmeros do comrcio eletrnico so assombrosos e evidenciam uma intensa e crescente atividade por seu intermdio. O constante crescimento da quantidade de pginas na internet apontam nesse sentido. Em julho de 2000, o panorama mundial era de cerca de 7 bilhes de pginas, em outubro de 2001 eram 313 bilhes de pginas (eMarketer)8, e para o final deste ano de 2002 esto previstas 350 bilhes de pginas (Sap)9 na internet. S no Brasil, em outubro de 2001, eram 4,3 bilhes de pginas (Megasolutions)10. Hoje os principais bancos nacionais concentram boa parte de seus esforos no desenvolvimento de produtos direcionados para as transaes eletrnicas, dando primazia ao homebanking e ao atendimento eletrnico nas prprias agncias, tendo transferido para um terceiro plano o atendimento pessoal, tradicional, nas agncias bancrias, que nos dias atuais encontramse completamente desertas de funcionrios. Devido falta de regulamentao legal, as empresas buscam proteger-se e criar um certo nvel de segurana para si e para seus consumidores, adotando certificados digitais em seus sites, a exemplo do que fazem os bancos e as principais lojas virtuais, a exemplo das americanas.com e submarino.com. nesse cenrio em que nos encontramos hoje. Atividade crescente. O comrcio eletrnico uma reali-

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dade, desafiando o legislador, que deixou-se dominar pelo turbilho da globalizao, sem perceber quanto a sua inrcia pode prejudicar a economia nacional e os interesses da sociedade. Cumpre, doravante, enfrentar a realidade e por mos obra, investigando a respeito da legalidade da prtica de atos atravs dos meios eletrnicos, seja por intermdio de uma breve e simples reflexo, como o presente trabalho, seja pela via de integrao da norma, modo pelo qual o estado-juiz supre as lacunas deixadas pelo legislador. 2 O DIREITO NATURAL, O DIREITO POSITIVO E O DIREITO CIBERNTICO. O Direito natural, assim como o Direito positivo, evoluem com o desenrolar da histria. H, todavia, diferentes posturas atitudinais dos juristas em face do novo. Conforme lio do Professor Osmar Brina Corra Lima11 no Simpsio Internacional de Direito Comercial Eletrnico e Telecomunicaes12, o juspositivista concentra-se nas regras. O jusnaturalista, nos valores e nos princpios. Para o Professor Brina, de um lado, o juspositivista privilegia o valor mais concreto da segurana, traduzida em lei, ou seja, confundindo o Direito com a lei e tornandose escravo dela, ainda que esta se ache sempre na retaguarda dos fatos. Por outro lado, o Professor Brina considera que o jusnaturalista privilegia o valor mais abstrato da justia, encarando o Direito como uma realidade procurada, buscando o Direito e a Justia por intermdio da lei, sendo desta seu senhor, esculpindo-a. Da, pontifica o nobre mestre que, enquanto para o juspositivista, os desdobramentos da informtica constituem um impasse, para o jusnaturalista, ao contrrio, geram um desafio a mais. No artigo intitulado Do Direito Natural ao Direito Artificial 1 3 , o Professor Alexandre Freire Pimentel traa uma breve notcia histrica do Direito Natural, salientando que, conforme Trcio Sampaio Ferraz Jnior, encontra-se enfraquecida a dicotomia entre Direito natural e Direito positivo, esclarece que a atual influncia do Direito Natural provm do sculo XVIII quando, sob o imprio do racionalismo jurdico, o Direito Natural adquiriu o status de genuna disciplina jurdica. Para o Professor Pimentel, a Positivao do Direito Natural, at

mesmo em clusulas ptreas de nossa Carta Magna, contribuiu para o enfraquecimento da citada dicotomia, com perda da fora do Direito Natural, encontrando-se hoje presente seu objeto, o que para ele fica evidenciado quando da tentativa do jurista em descobrir-lhe substitutos para-universais, como o princpio da legalidade, da autonomia privada etc. Ele sugere que, a isso, some-se a teoria do direito artificial de Vittorio Frosini, que intenta ressuscit-lo e transform-lo numa jurisprudencia more geometrico demonstrata. A denominao Direito Artificial foi empregada por Frosini em

Com a vigncia do novo Cdigo Civil Brasileiro, (...) perdeu o legislador a oportunidade de torn-lo mais adequado s necessidades do nosso tempo, a exemplo da fixao de normas sobre a segurana na contratao por meios eletrnicos. Como o processo legislativo lento, enquanto o fato social "anda a galope", no demais repetir que o Direito "anda a reboque" dos fatos.

e juspositivismo jurdico, no que tange segurana jurdica. Pimentel leciona que a contraposio meramente semntica entre o Direito Natural e o Direito Artificial no afeta a finalidade tica que este ltimo objetiva restabelecer, com o emprego da tecnologia ciberntica experincia jurdica, que a hegemonia jusnaturalista. Nesse mesmo contexto, o termo Giuritecnica, empregado por Frosini, corresponderia utilizao dos novos recursos tecnolgicos no campo jurdico. Mas se a informtica e os novos recursos tecnolgicos facilitaram a tarefa de pesquisa e documentao dos juristas, tambm fez incrementar uma srie de problemas, tais como o da falsidade ideolgica, a pedofilia, a proliferao de mensagens difamatrias, entre outros. O Direito posto no resolve todas as questes, mas o jurista deve cumprir sua funo social, enfrentando as situaes novas, por vezes utilizando-se de analogia ou valendo-se dos princpios universais do Direito, outras vezes positivando o Direito, tipificando penalmente condutas socialmente reprovveis etc. 3 REQUISITOS DE VALIDADE CONTRATUAL NO NOVO CDIGO CIVIL O novo Cdigo Civil Brasileiro, a exemplo do Cdigo de 1916, deixou de conceituar o contrato para que a doutrina o fizesse. Em sua essncia, o art. 104 do Cdigo Novo manteve os anteriores requisitos para a validade do negcio jurdico, a saber: agente capaz; objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel; forma prescrita ou no defesa em lei. Mas numa anlise comparativa pormenorizada, v-se que o art. 82 do Cdigo Antigo no desce a esse nvel de detalhe. Estabelece a norma antiga que a validade do ato jurdico requer agente capaz, objeto lcito e forma prescrita ou no defesa em lei. Por capacidade h de se falar em jurdica, no sentido de ser titular de direitos, e a de agir, que a de poder ser parte em processo judicial, atuar judicialmente. Quanto forma, deve-se contratar de acordo com o que a lei determinar, ou ao menos no vedar. o princpio da livre forma. No h impedimento legal para a compra e venda mediante contrato verbal de um vaso de cermica numa feira livre. Mas o pacto antenupcial, para ser vlido, deve ser lavrado em escritura pbliR. CEJ, Braslia, n. 19, p. 62-77, out./dez. 2002

contraposio semntica expresso Direito Natural. A excentricidade do Direito Artificial-ciberntico estaria no fato de proporcionar possvel soluo tcnica para o problema do ordenamento jurdico por meio do uso do computador, conectando a ciberntica jurisprudncia, com o uso da lgica simblica e da lgebra de Boole. O resultado da reduo do problema jurdico a uma dimenso lgica, mediante um raciocnio perfeitamente objetivo, seria considerado como Direito Artificial, totalmente tecnizado. Com isso, contribuiria para afastar a aparente anttese entre jusnaturalismo

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ca. Adiante, ser proposta uma classificao dos atos jurdicos quanto ao requisito forma. Avanos ocorrerem em relao positivao de entendimento doutrinrio, no texto novo, de modo a evidenciar que no basta a presena da idoneidade legal do objeto contratual, mas possibilidade material de sua concretizao. No s o objeto jurdico deve ser legal, como tambm o objeto da relao jurdica deve ser realizvel. Ainda que no seja o bem determinado em um primeiro momento, deve ser determinvel. No se pode, contudo, afirmar que a modificao do texto legal haja provocado uma mudana de sentido, terico ou prtico, em relao norma anterior. 4 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO Os elementos constitutivos do contrato, ou sua fora propulsora, na lio de Orlando Gomes14, so aqueles que permitem aos interessados a conduo da inteno de contratar, de modo a permitir ao outro interessado, de interesse contraposto, o conhecimento e a respectiva conduo, visando coincidncia entre elas como o nascedouro do contrato. Tratam-se das declaraes receptcias de vontade (oferta e aceitao) e ainda da coincidncia entre ambas (o consenso). O proponente aquele que emite a declarao receptcia da vontade denominada proposta, com o intuito de contratar. O oblato o destinatrio da proposta que emite a declarao receptcia da vontade chamada aceitao. Tem-se como proposta uma declarao receptcia de vontade emitida por quem realmente pretende contratar. No pode ser considerada proposta uma declarao estapafrdia, inconsistente, feita por brincadeira ou gracejo. A proposta sria vinculante, obriga o proponente ao seu cumprimento. Enquanto a inteno de ofertar se mantiver apenas na mente de quem pretende extern-la, o fato de nenhum valor jurdico. A partir do instante em que a oferta produzida, ou seja, em que ocorre a exteriorizao da vontade de contratar, o fato tornase juridicamente importante, na medida em que o evento declarao h de produzir efeito na mente de outrem. ela o ato que serve para a satisfao da necessidade de transmisso do pensamento15.
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Para produo da declarao da vontade, o que importa no se isso ocorre de forma escrita, verbal ou eletrnica, mas o fim a ser alcanado. Carnelutti exps metfora de forma to cristalina, que a transcrio inevitvel: o modo de declarao consiste, pois, numa transformao da realidade tal, que permita a transmisso do pensamento. Se, para auxiliar o raciocnio, me permitem aqui comparar o pensamento com uma mercadoria, direi que o que se trata aqui de construir o veculo e o motor que o transporte. A metfora, embora grosseira, pode ser til, porque permite ver que assim como so preciso os mais minuciosos cuidados na embalagem e expedio das mercadorias para garantir a sua integridade, algo de semelhante se passa para assegurar bom termo s viagens do pensamento16. Alm da exteriorizao do pensamento, da manifestao da declarao receptcia de vontade, apresenta-se como elemento essencial para a formao do vnculo contratual o consenso, porque se o feirante Joo oferta uma dzia banana e o consumidor Jos diz ao primeiro que quer um cento de laranja, esta segunda manifestao no uma aceitao, mas uma contraproposta. O consenso deve corresponder coincidncia entre as declaraes de vontade, ainda que os interesses sejam opostos: o de Joo de vender e receber o respectivo preo; o de Jos de levar o alimento para sua prole. 5 PROPOSTA DE CLASSIFICAO DOS CONTRATOS EM GERAL QUANTO AO REQUISITO FORMA Para a validade do ato jurdico, conforme visto acima, um dos requisitos a forma, que deve ser prescrita ou no defesa em lei (art. 104 do novo Cdigo Civil). Prescrita a forma que a lei assim estabelece ou que as partes convencionaram como tal. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir (art. 107 do novo e 129 do antigo). Assim, desde que a lei no exija para certa avena um documento escrito, esta pode ser celebrada verbalmente. A escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visam constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio-mnimo vigente no Pas (art. 108 do novo, sem

correspondncia exata com o antigo, semelhante ao art. 134, II. O sentido do art. 108, combinado com o art. 215, equivale a uma refundio dos arts. 130 e 134), bem como naqueles celebrados com a clusula de no valer sem instrumento pblico (art. 109 do novo e 133 do antigo). Excetuando-se as situaes em que os contratos devam ser escritos, solenes ou no, nada obsta que sejam celebrados de forma verbal, ou de qualquer outra forma que a mente humana seja capaz de imaginar ou inventar. Embora o novo Cdigo Civil no tenha inserido expressamente a forma eletrnica de contratao em nosso ordenamento jurdico, f-lo de maneira indireta, envolvendo as situaes em que as partes esto presentes, assim como aquelas em que esto ausentes. Tais modificaes, embora poucas em quantidade e pequenas se comparadas ao texto anterior, representam um grande avano, servindo como um calmante para a inquietao do operador do Direito, que certamente diminuiu, acaso no se haja dissipado inteiramente. Um avano diz respeito ampliao da noo de contratos entre presentes contida no preceito do art. 1.081, inc. I, do Cdigo vigente, pois a novel lei equiparou ao telefone, como meio de comunicao para a formao contratual, outros meios de comunicao que a estes se assemelhem (art. 428, I), conforme j observara rica Brandini Barbagalo17, poca do processo legislativo. Outro avano, observado com o mesmo cuidado pela citada autora, versa sobre a substituio da noo de contrato epistolar, do caput do art. 1.086 do Cdigo antigo, pela de contratos entre ausentes (art. 434, caput), portanto, ampliada, na mesma esteira daquele outro dispositivo. Com isso, e sem necessidade de enumer-lo explicitamente, o novo Cdigo Civil admitiu a contratao na forma eletrnica, seja entre ausentes ou entre presentes. Da correto afirmar que os contratos podem ser revestidos de forma verbal, escrita, solene ou eletrnica. Pode parecer imprprio falar em forma eletrnica, na medida em que evidente que um contrato celebrado por e-mail ou por documento a ele anexado e um outro celebrado mediante videoconferncia so extrinsecamente to diferentes. Por isso, e porque no possvel dispensar a todos os contratos eletrnicos o mesmo tratamento, a forma eletrni-

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ca um gnero que comporta vrias espcies que podem ser denominadas subformas, as quais sero examinadas ao longo do tpico que versa sobre a classificao dos referidos contratos. 6 FORMAO CONTRATUAL (MOMENTO E LOCAL) DE ACORDO COM O NOVO CDIGO CIVIL A definio do momento e do local de constituio do contrato tem relevncia para o Direito, na medida em que so determinantes para a verificao da existncia da relao jurdica, das obrigaes constitudas, dos prazos prescricionais e decadenciais, da legislao aplicvel e do foro competente para processar a julgar eventuais feitos entre as partes. Quando entre presentes, por deduo lgica, o contrato se forma no local em que se encontram os contratantes. J em relao ao momento da formao, este ocorre no instante em que se d a aceitao, ou seja, quando o oblato aceita a proposta a ele dirigida. A fico legal de que considerado entre presentes o contrato celebrado por telefone conseqncia do fato de que, embora haja uma distncia fsica entre os contratantes, existe a possibilidade de troca imediata de declaraes de vontade. Lopes, Arranz e Castro lecionam a respeito do tema, com simplicidade e clareza: Analizando, en primer lugar, los conceptos de declaracin de voluntad entre presentes y ausentes, hay que decir que sobre este punto hay varias teoras: unas que utilizan como determinante el criterio de la distancia fsica entre los contratantes; otras el de la distancia fsica y el medio utilizado para exteriorizar la voluntad; e por ltimo, la que se basean en la distancia jurdica. Frente a esta diversidad de teoras, consideramos que es independiente el criterio utilizado para la determinacin de la ausencia o presencia de los contratantes, dado que es la falta de intercambio inmediato de declaraciones de voluntad, la que determina la ausencia en la contratacin18. Quando entre ausentes, o contrato se forma no local onde foi proposto (art. 435 do novo Cdigo Civil, 1.087 do antigo). A norma guarda pertinncia com os preceitos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que no caput do art. 9 consigna que reger as obrigaes a lei do pas em que

Embora o novo Cdigo Civil no tenha inserido expressamente a forma eletrnica de contratao em nosso ordenamento jurdico, f-lo de maneira indireta, envolvendo as situaes em que as partes esto presentes, assim como aquelas em que esto ausentes. Tais modificaes (...) representam um grande avano, servindo como um calmante para a inquietao do operador do Direito, que certamente diminuiu, acaso no se haja dissipado inteiramente.

o. Assim que o novo Cdigo Civil diz expressamente que os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao seja expedida (art. 434), seguindo a mesma orientao da norma anterior (art. 1.086), inclusive quanto s excees (se antes da aceitao ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante; se este houver se comprometido a esperar resposta; ou se esta no chegar no prazo convencionado). 7 EXAME PERFUNCTRIO DA CONTRATAO NO BOJO DO PROJETO DE LEI DO COMRCIO ELETRNICO O objetivo do presente trabalho no examinar profundamente o Projeto em referncia, mas apenas de um exame perfunctrio quanto aspectos que digam respeito contratao no comrcio eletrnico. No esto inseridos neste contexto a criptografia com par de chaves assimtricas e a assinatura digital, nem tampouco a certificao digital. O legislador ordinrio no se preocupou em regulamentar a contratao no comrcio eletrnico, deixando para o legislador extravagante as especificidades decorrentes da utilizao das novas tecnologias. O Projeto de Lei do Comrcio Eletrnico hoje uma compilao do PL da Cmara n. 1.483/99, do PLC n. 4.906/2001 (PL de Senado n. 672/99) e do PLC n. 1.589/1999, hoje apensados. So todos eles baseados na Lei Modelo da UNCITRAL, organismo das Naes Unidas para o comrcio internacional. A Lei Modelo uma referncia, fornece diretrizes, no uma lei propriamente dita. Na ementa do projeto consta expressamente: dispe sobre a validade jurdica e o valor probante do documento eletrnico e da assinatura digital, regula a certificao digital, institui normas para as transaes de comrcio eletrnico e d outras providncias. Aqui interessam particularmente as normas para as transaes de comrcio eletrnico, pois estas tm sido mantidas e dificilmente sofrero modificao. Parece no haver controvrsia doutrinria sobre as mesmas. O objetivo aqui comentar ligeiramente o Captulo I do Ttulo V do Projeto, que cuida da contratao em si. A oferta de bens, servios e informaes no est sujeita a qualquer tipo de autorizao prvia pelo simples fato de ser realizada por meio eletrnico (art. 25). Isso bom, em
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se constiturem e, no 2 do mesmo dispositivo que a obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente. As duas teorias mais aceitas entre as que buscam estabelecer o momento exato em que se d a formao contratual so a teoria da expedio e a teoria da recepo. De acordo com esta ltima, o contrato se forma no instante em que o aceite chega esfera de conhecimento do proponente ( caixa de correspondncia do prdio onde reside ou sua caixa postal de correio eletrnico). No significa dizer que o proponente deva ter necessariamente lido o teor resposta, mas que ele esteja apto a faz-lo. Diversamente, a teoria do conhecimento ou da cognio aquela que considera formado o vnculo contratual somente aps o conhecimento da aceitao; para a primeira o contrato considerado formado com a expedio da resposta, no bastando a simples inteno em enviar a resposta, mas efetivamente faz-lo. A teoria da vontade, por sua vez, admite que a formao contratual ocorre quando o oblato aceita a proposta, antes mesmo de manifest-la ao proponente. Nosso ordenamento acolheu como regra geral a teoria da expedi-

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parte, porque legitima o que, na prtica, j est operando normalmente. O contrrio resultaria em inexplicvel cerceio da atividade mercantil. , contudo, ruim em parte, porque admite que os spammers entupam nossas caixas de correio. No se diga que o spam equivale s malas-diretas tradicionais que recebemos em nossas casas ou escritrios, porque estas custam para o marqueteiro infinitamente mais do que o spam que lota as caixas de entrada de nossos correios eletrnicos. Aquelas malas-diretas custam o papel, a impresso e a postagem; esta custa quase nada... Muito dificilmente algum receberia malas-diretas em mesma quantidade e freqncia com que se recebe spams19. A lei posterior e especfica revoga a lei geral naquilo em que conflitam. Para a definio do momento da formao contratual, uma espcie de teoria da mista foi adotada pelo projeto. De acordo com o projeto, mas sem prejuzo das disposies do Cdigo Civil, a manifestao de vontade das partes, nos contratos celebrados por meio eletrnico, dar-se- no momento em que o destinatrio da oferta enviar documento eletrnico manifestando, de forma inequvoca, a sua aceitao das condies ofertadas e o ofertante transmitir resposta eletrnica transcrevendo as informaes enviadas pelo destinatrio e confirmando seu recebimento (art. 26). Se a contratao se der mediante a troca de e-mails, em que ser necessria a interveno (humana) do ofertante, ainda que a oferta tenha ocorrido atravs de uma pgina eletrnica, a teoria adotada a do conhecimento, ou seja, no a expedio da aceitao (teoria da expedio) nem o simples ingresso da resposta na esfera de conhecimento do proponente (teoria da recepo) que definir o momento da formao contratual. O proponente tem de enviar uma reposta ao oblato, dandolhe cincia de que recebeu sua resposta de aceitao. Parece uma teoria da expedio s avessas... Por outro lado se trata de proposta colocada disposio em pgina eletrnica interativa, que emite confirmao automtica, no ser necessrio que o proponente saiba que a aceitao chegou sua esfera de conhecimento, portanto no necessrio que tenha sequer sabido da sua existncia, bastando apenas que a aceitao tenha ingressado em sua
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esfera de conhecimento para que seu programa de operao de comrcio eletrnico dispare uma resposta automtica de confirmao dirigida ao aceitante ou oblato. Essa situao parece abraar a teoria da recepo... O dispositivo confuso porque, se valem os preceitos do Cdigo Civil, ento foi mantida a teoria da expedio. Vale dizer, se no h prejuzo das disposies do Cdigo Civil, ento o contrato se forma quando a aceitao expedida. regra de hermenutica jurdica que a lei no contenha palavras inteis. Nesse passo, no toa que o caput do art. 26 diz expressamente que sem prejuzo das disposies do Cdigo Civil, a manifestao de vontade das partes contratantes, nos contratos celebrados por meio eletrnico, dar-se- no momento em que for expedida a aceitao e o ofertante transmitir a confirmao, contendo os dados preenchidos pelo aceitante. Feitas essas ponderaes, a meu ver, continua em vigor a teoria da expedio, sendo necessria a confirmao pelo proponente automtica ou no , com a finalidade de estabelecer uma segurana jurdica na transao, para que as parte fiquem devidamente documentadas, no para revolucionar a teoria contratual. Da mesma forma, a proposta vinculante, obrigando o proponente quando enviada por ele ou por sistema automtico por ele programado (art. 26, 1). Por proposta h de se considerar a proposta sria, e no um mero gracejo ou brincadeira. Vale salientar que o projeto diz expressa e induvidosamente que se aplicam ao comrcio eletrnico as normas de defesa e proteo do consumidor vigentes no Pas (art. 30). Nesse mesmo diapaso, o dispositivo seguinte impe ao comrcio eletrnico o funcionamento em ambiente seguro, devidamente certificado, e com claras e inequvocas informaes sobre a perfeita identificao e localizao do ofertante bem como sobre os meios e endereos para contato, sua poltica de tratamento e armazenamento do contrato e das informaes fornecidas pelo cliente, instrues para arquivamento do contrato eletrnico pelo aceitante e para sua recuperao, os de segurana empregados na operao e ainda a identificao do seu provedor de hospedagem (art. 31, I a VIII). O fato de uma oferta em desacordo com os preceitos da norma no desobrigar as partes quanto ao res-

pectivo cumprimento. O direito no pode estar alheio aos fatos. Se algum consumidor decide aceitar uma oferta de um fornecedor que no se identifica adequadamente, que se esconde atrs do anonimato que a Rede ainda possibilita, correr srio risco de no ver a obrigao contratual adimplida, mas no est ao desamparo do ordenamento jurdico, desde que se trata de um negcio lcito, como, por exemplo, uma compra de um objeto de artesanato. Ao revs, o inadimplemento quanto entrega, pelo ofertante, de CDs piratas, em afronta ao Direito Autoral, no autoriza o adquirente a buscar abrigo na lei. Ademais, no ser negado valor probante ao documento eletrnico, pelo simples fato de esta no se basear no Projeto de Lei do Comrcio Eletrnico, conforme previso do seu art. 5, pargrafo nico. Parece que o prprio mercado j opera uma espcie de processo de seleo natural, separando o joio do trigo, os maus dos bons comerciantes. Por certo, o advento da Lei do Comrcio Eletrnico dar nfase a esse processo. No mais, simplesmente lamentvel que o substitutivo haja olvidado interessantes regras de hermenutica existentes no Projeto de Lei n. 1.589/99 da Cmara (projeto da OAB), alm de haver recepcionado preceito da Medida Provisria n. 2.200/2001 que, em afronta ao art. 236, 1o da Carta Magna20 e ao art. 1o da Lei n. 8.935/9421 (Lei de Registros Pblicos), reveste de autoridade a pessoa, fsica ou jurdica, que adere Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil, mediante instituto denominado credenciamento em detrimento da natureza jurdica do interessado e sem a observncia de qualquer das formas de delegao pelo Poder Pblico. lamentvel, mas certamente deve haver alguma boa explicao. 8 OS CONTRATOS ELETRNICOS 8.1 DEFINIO DE CONTRATO ELETRNICO Na esteira da positivao de entendimentos da melhor doutrina, o Cdigo Civil novo incorporou expressamente princpios contratuais tais como os da funo social do contrato e da boa f objetiva, bem como outros, por influncia do contexto social em que se inseriu o direito das relaes de consumo, como os princpios da interpretao mais favorvel ao

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aderente e da nulidade das clusulas que estipulam a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. A propsito da funo social do contrato, Arnold Wald assevera que a mesma no deve afastar a sua funo individual, cabendo conciliar os interesses das partes e da sociedade. Assim, os direitos contratuais, embora exercendo uma funo social, constituem direitos adquiridos (art. 5, XXXVI) e gozam, nos termos da CF, da proteo do devido processo legal substantivo (art. 5, LIV), em virtude do qual ningum pode ser privado dos seus bens e dos seus direitos que tambm se incluem entre os bens sem o devido processo legal22. Para ele, essa a nica interpretao aceitvel em nosso regime constitucional, e considera que a inovao no pe em risco a sobrevivncia do contrato. Apesar dessas importantes inovaes, o novo Cdigo Civil, assim, como o antigo, no definiu o que seja um contrato, deixando essa tarefa para a doutrina. Um contrato decorre de um acordo de vontades, que resulta da coincidncia entre duas declaraes receptcias de vontade oferta e a aceitao , objetivando a produo de efeitos no mundo jurdico, com a constituio, modificao, conservao ou extino de direitos, obrigando as partes ao seu cumprimento. Em termos genricos, o contrato eletrnico aquele avenado ou executado pela via eletrnica. O contrato celebrado mediante meios eletrnicos, ou seja, eletrnico na sua formao, pode ser considerado mais eletrnico do que um contrato avenado por modo tradicional, mas com execuo eletrnica. Assim, pode-se afirmar que o contrato celebrado eletronicamente eletrnico stricto sensu, enquanto o contrato simplesmente executado eletronicamente o lato sensu. Portanto, as duas categorias esto compreendidas dentro do escopo dos contratos eletrnicos. Diante dessas consideraes, contrato eletrnico o acordo de vontades, celebrado ou executado por via eletrnica, que visa constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos, obrigando os respectivos acordantes. 8.2 ADOO DO TERMO ELETRNICO, EM DETRIMENTO DE OUTROS. Primeiramente, h de se ter em mira que os contratos considerados

eletrnicos so os celebrados ou executados atravs dos meios eletrnicos23, ou seja, eletrnica a forma de celebrao ou execuo contratual, e no o objeto em si, que pode tambm ser eletrnico. Mas este no define necessariamente a forma, integrando, ao contrrio, seu contedo. Assim, seria razovel denominarem-se eletrnicos os contratos que fossem celebrados ou, em algum momento, ainda que parcialmente, executados em meio eletrnico. Em contraponto, so ora propostas as seguintes denominaes: contratos informticos; contratos virtuais; e contratos artificiaiscibernticos. Segundo Lopes, Arranz e Castro24, informticos so os contratos que tm por objeto os bens produzidos pela informtica, tais como os contratos de licena de uso de software, de desenvolvimento de software, de locao de equipamentos, de leasing de mquinas, de manuteno de equipamentos, de manuteno de bases de dados etc. Tem-se da que, nos contratos informticos, a informtica fornece os bens por eles tutelados, mas no exatamente os meios de celebrao ou execuo. Por exemplo, quando se entra numa loja, na Avenida Sete de Setembro, na Cidade de Salvador, e se ob-

O contrato celebrado mediante meios eletrnicos, ou seja, eletrnico na sua formao, pode ser considerado mais eletrnico do que um contrato avenado por modo tradicional, mas com execuo eletrnica. Assim, pode-se afirmar que o contrato celebrado eletronicamente eletrnico stricto sensu, enquanto o contrato simplesmente executado eletronicamente o lato sensu.

tm na prateleira um software produzido em srie, est-se a celebrar por adeso um contrato de licena de uso de software, na forma da Lei n. 9.609/98. Por outro lado, num exame superficial do termo no lxico, e sem pretender adentrar em discusso de cunho filosfico, que pode ser bem explicitada por Pierre Lvy25, o filsofo da Cibercultura, virtual o que no existe como realidade, mas como potncia ou faculdade; que equivale a outro, podendo fazer as vezes deste, em virtude ou atividade; potencial; que no tem efeito atual; possvel 26. Um contrato celebrado em meio eletrnico pode ser executado at mesmo logo em seguida, a exemplo de um download que se d logo em seguida ao fornecimento de um nmero do carto de crdito. Os contratos eletrnicos srios como qualquer outro contrato srio so reais, verdadeiros, sinceros, no meramente potenciais. medida que o comrcio eletrnico se expande na sociedade moderna, tais contratos devem impor confiabilidade, para que no haja descrdito e subseqente desuso. Imagine-se que, por hiptese e amor ao debate, fossem considerados virtuais os contratos celebrados ou executados atravs dos meios eletrnicos. Isso tornaria muito fcil burlar a legislao consumerista, deixando de fornecer um produto que j teve seu preo pago pelo consumidor, ao argumento de que no haveria obrigao a ser cumprida por tratar-se de um contrato meramente virtual, que no constituiria obrigaes reais, mas mera faculdade do proponente em obrigar-se proposta. Por isso, parece imprprio denominar tais contratos como "virtuais"27. Com relao denominao de contrato artificial-ciberntico, ou simplesmente artificial, j foi transcrita anteriormente lio do Professor Alexandre Freire Pimentel, na qual deixa demonstrada claramente a inteno de Vittorio Frosini em contrapor semanticamente o termo artificial ao natural. A explicao por si s bastaria para encerrar a discusso. Mas se se considerar artificiais os contratos celebrados eletronicamente, apenas por argumentar, terse-ia que, semelhana dos contratos virtuais, estes no seriam reais. E pior do que isso, a possibilidade de tornar-se reais ficaria submetida ao talante dos contratantes (proponente e aceitante), em afronta ao princpio do pacta sunt servanda, como se proR. CEJ, Braslia, n. 19, p. 62-77, out./dez. 2002

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posta e aceitao no gerassem nenhum efeito jurdico. Portanto, tais contratos, seja porque praticamente inexistentes, seja em razo do simples potencial que representam, no interessam ao mundo jurdico. Ainda que se impute ao contrato verbal uma certa dificuldade quanto produo de prova em juzo, testemunhas (as "prostitutas" das provas)28 podem depor com a finalidade de comprovar sua existncia. A um contrato escrito, ainda que por instrumento particular, difcil a prova contrria de sua existncia, em razo de sua materialidade. Se consideramos que num contrato celebrado eletronicamente a prova pode ser produzida por meio de percia tcnica, costumeiramente mais, digamos, isenta, que a prova testemunhal, e se consideramos na vida atual, que contratos avenados verbalmente, quando conhecidos por terceiros, so objeto de controle social, chamar-se de artificial um contrato celebrado eletronicamente seria negar a existncia do contrato (a realidade do contrato) e da prpria percia que comprovou sua existncia, o que seria uma afirmao tautolgica, sem aplicao de natureza prtica. H de se falar em contratos eletrnicos e no em contratos informticos, virtuais ou artificiais, porque os celebrados e os executados eletronicamente versam sobre quaisquer assuntos, tm objeto diversificado, no apenas os bens da informtica, e, salvo em caso de participao de um ou outro aventureiro eletrnico, devem ser verdadeiros, reais, bem como partir da oferta de gente sria e comprometida com o respeito que merece a atividade mercantil. 8.3 CLASSIFICAO DOS CONTRATOS ELETRNICOS Aqui proposta uma classificao sistemtica, de modo a propiciar uma melhor compreenso do fenmeno contratual eletrnico. Trata-se de uma classificao de cunho essencialmente prtico, e, certamente por isso mesmo, sem o rigor cientfico dos doutos. Mas como se trata de anlise de situao nova, h de se correr o risco da crtica. Dado o cunho prtico acima mencionado, sero citados exemplos, que no so taxativos, mas meramente ilustrativos, que servem para visualizar o cenrio que interessa. Mostra-se importante a classificao dos contratos eletrnicos porR. CEJ, Braslia, n. 19, p. 62-77, out./dez. 2002

que, a depender do respectivo enquadramento, ter-se- respondido acerca: a) do local de formao contratual, para definio da legislao aplicvel ao contrato objeto de exame e, a depender da situao especfica, do foro competente para processar e julgar feitos que cuidem sobre as controvrsias entre as partes, que decorram da inexecuo contratual etc.; b) do momento da formao contratual, instante em que passa a existir a relao jurdica, obrigaes so constitudas, passam a ser contados os prazos prescricionais e decadenciais. Os contratos eletrnicos classificam-se quanto: ao grau de eletronizao; natureza da relao tutelada; ao grau de interao homem/mquina; simultaneidade proposta/ aceitao; e subforma. 8.3.1 QUANTO AO GRAU DE ELETRONIZAO Os contratos eletrnicos podem ser classificados de acordo com o maior ou menor grau de eletronizao29. Esta classificao ajuda a compreender melhor as demais classificaes que se seguem, bem como a afastar os mitos eventualmente existentes acerca do tema. As caractersticas de tempo (momento e durao) em que o emprego das novas tecnologias influem na formao ou na execuo contratual ditam o grau de eletronizao do contrato. Em outras palavras: um contrato que necessitou do emprego de meios tecnolgicos para que pudesse se formar um contrato mais eletrnico do que outro apenas executado por esses meios. O primeiro tecnolgico na sua raiz, na sua formao. 8.3.1.1 CONTRATOS EXECUTADOS ELETRONICAMENTE Os meios eletrnicos dos contratos so aqueles apenas executados eletronicamente, sendo celebrados em meio fsico. Podem ser subdivididos em parcial ou integralmente executados em meios eletrnicos. Ambos so tradicionais na sua formao, celebrados fisicamente. Geralmente so formas de execuo de contratos-me ou contratos-guardachuva celebrados que agasalham obrigaes com prestao diferida no tempo.

8.3.1.1.1. CONTRATOS PARCIALMENTE EXECUTADOS ELETRONICAMENTE Hoje comum o credenciamento de fabricantes de determinados produtos, junto indstria automobilstica e aos grandes varejistas, para que tais produtos sejam fornecidos a estes, quando o controle de estoque da montadora de automveis ou do supermercado acusar uma baixa. Os fornecedores celebram previamente um contrato escrito com seus clientes comerciais, aps habituais negociaes. Os computadores dos contratantes so ento programados para formular as requisies eletrnicas, visando execuo contratual, ou seja, mquinas so previamente programadas para atender aos interesses dos contratantes. A maior ou menor demanda pelo mercado consumerista determinar, em conseqncia, o volume de componentes ou partes (lanternas, lmpadas, pneus, baterias, volantes, parafusos etc.) a serem adquiridos pela montadora, bem como de produtos (sabo em p, biscoito, vinho etc.) a serem comprados pelo supermercado. Os produtos acima mencionados so bens tangveis, fsicos, que podem ser vistos e tocados. Eles sero objeto de recebimento fsico pelo adquirente. Com isso, apenas uma parte da execuo se d de forma eletrnica. Nesses contratos, por terem sido celebrados por via tradicional, no haver dificuldade em se identificar o momento e o local de sua formao. 8.3.1.1.2. CONTRATOS INTEGRALMENTE EXECUTADOS ELETRONICAMENTE H situaes outras em que o contrato pode ser celebrado fisicamente, e integralmente executado eletronicamente. Servem como exemplos os contratos de carto de crdito e de manuteno de banco de dados. Quanto aos primeiros, vale citar aqui a hiptese em que a utilizao do carto ocorre somente por intermdio de maquinetas eletrnicas e o pagamento se d atravs de meio eletrnico, a fim de evitar controvrsias a respeito do grau de eletronizao dos mesmos. Os contratos de carto de crdito prevem a concesso de um certo limite de crdito pela empresa administradora do carto, bem como o pagamento corres-

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pondente ao valor utilizado, alm das taxas de anuidades e encargos de parcelamento e financiamento das despesas, e encargos de mora, quando aplicveis. Ainda que o titular do direito de uso do carto de crdito, com estes, adquira bens tangveis mediante contrato de compra e venda destes, e os pague com o carto, h de se notar que (o contrato de compra e venda) se trata de outro contrato distinto daquele (o contrato de carto de crdito). Os contratos de manuteno de banco de dados so habitualmente celebrados em meio fsico, mas executados eletronicamente. As mquinas onde esto instalados os bancos de dados podem fisicamente se encontrar no ambiente fsico da empresa proprietria do referido banco ou fora (mas nesta situao, haveria um outro contrato para o armazenamento do banco de dados). A manuteno pode ser efetuada no prprio local onde estiverem as mquinas ou em outro, mediante o acesso telemtico. A execuo desse contrato dar-se- de forma inteiramente eletrnica, pois seu objeto eletrnico o banco de dados e sua manuteno no implica materializao do objeto. O contrato do provimento de hospedagem, desde que oriundo de uma celebrao por meio tradicional, pode-se enquadrar nesta categoria. Tambm nesses contratos, assim como nos anteriores, parcialmente executados eletronicamente, mas celebrados por via tradicional, no haver dificuldade quanto identificao do momento e do local de sua formao. 8.3.1.2 CONTRATOS CELEBRADOS POR MEIOS ELETRNICOS E EXECUTADOS FISICAMENTE Aqui se fala em contratos eletrnicos propriamente ditos ou contratos eletrnicos stricto sensu. So contratos inseridos no cenrio mundial das novas tecnologias. Neles, as manifestaes de vontade dos contratantes oferta e aceitao se do por meio de transmisso eletrnica de dados, enquanto o registro das respectivas transaes ocorre em meio virtual. Essa espcie de contrato pode ser considerada mais eletrnica que as anteriores porque o contrato eletrnico desde sua formao, em seu nascedouro. Para sua celebrao impe-se o emprego de recursos

H de se falar em contratos eletrnicos e no em contratos informticos, virtuais ou artificiais, porque os celebrados e os executados eletronicamente versam sobre quaisquer assuntos, (...) e, salvo em caso de participao de um ou outro aventureiro eletrnico, devem ser verdadeiros, reais, bem como partir da oferta de gente sria e comprometida com o respeito que merece a atividade mercantil.

matrio, emite inequvoca declarao receptcia da vontade de contratar, isso aps preencher um cadastro que o identifique individualmente e escolher os produtos que pretende adquirir. H situaes que diferem do que foi visto acima, e, por isso mesmo, merecedoras de tratamento diverso. Tais hipteses sero examinadas no tpico que versa sobre a classificao quanto ao grau de interao homem/mquina. 8.3.1.3 CONTRATOS FIRMADOS E EXECUTADOS ELETRONICAMENTE So estes tipicamente inseridos no mundo virtualizado31, intangvel. Tais contratos no so apenas celebrados eletronicamente como tambm so executados dessa forma, por isso, so os contemplados com um maior grau de eletronizao em relao s categorias anteriores. paulatinamente crescente a quantidade de produtos e servios enquadrados na hiptese, da qual so interessantes exemplos a prestao de servios de informao (por e-mail, pager e telefone celular), os contratos de licena de uso de software (quando estes so baixados diretamente do comerciante que o fornece, mediante download, sem a necessidade de utilizao de outros dispositivos fsicos alm do prprio computador do adquirente da licena) e a compra de crditos de celular pr-pago via internet. O tratamento dispensado categoria anterior, no que tange ao momento e ao local da formao do contrato ser igualmente aplicado presente. 8.3.2 QUANTO NATUREZA JURDICA DA RELAO TUTELADA o mesmo que classificar o contrato quanto natureza jurdica do direito material envolvido ou faz-lo quanto qualidade das partes envolvidas. A doutrina nacional recepcionista de estrangeirismos adotou denominar os contratos que versam sobre relaes comerciais de B2B, ou business to business, para expressar que se trata de um contrato entre dois empresrios ou duas empresas. Na mesma linha, B2C, ou business to consumer, diz respeito a uma relao consumerista, entre uma empresa fornecedora e uma empresa. Mas como no comrcio eletrnico esto todas as formas de tranR. CEJ, Braslia, n. 19, p. 62-77, out./dez. 2002

tecnolgicos, muito embora a execuo se d da forma tradicional. A compra e venda de bens, durveis ou no, por intermdio de pginas eletrnicas na internet, o melhor e mais tpico exemplo da hiptese. Os servios prestados fisicamente podem tambm ser enquadrados nesta categoria. grande a quantidade de homepages conhecidas do internauta que ofertam bens durveis (discos, livros, equipamentos eletrnicos, eletrodomsticos etc.) e perecveis (pizza, lanches em geral, compras de supermercados etc.). Umas so genuinamente digitais, oriundas do novo cenrio mundial, nasceram eletrnicas, enquanto outras so empresas tradicionais que se digitalizaram a fim de manter-se na vanguarda das relaes comerciais no mundo digital desmaterializado30, de no perder o rumo da histria. Geralmente so pginas hospedadas em computadores previamente programados, nas quais a oferta est disposio do pblico, e, de maneira dedutiva, quase automaticamente, o destinatrio da oferta interage com o computador do ofertante. Nesses casos, a formao contratual se d no instante em que o aceitante, mediante um clique confir-

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saes comerciais, consumeristas, civis e at de Direito pblico (administrativo) bem como as comunicaes eletrnicas em geral, h de se denominar comrcio eletrnico lato sensu o gnero que engloba todas essas transaes, quer de Direito pblico ou privado, em contraposio espcie comrcio eletrnico stricto sensu, que versa somente sobre as relaes B2B e B2C. Diante disso, e para no fugir regra adotada genericamente por todos, no resta outra alternativa a no utilizar o C2C (j referido na doutrina), e lanar aqui as denominaes G2C, o B2G e o G2G32, at porque, na prtica, eles j existem. C2C ou P2P dizem respeito s relaes civis ou pessoais (no me limitando s pessoas fsicas), fora do mbito do comrcio propriamente dito. Tais relaes no esto excludas dos meios eletrnicos. perfeitamente vivel o perfazimento de uma avena entre duas pessoas como, por exemplo, a compra e venda de um carro usado, mediante troca de email ou de mensagens eletrnicas por telefones celulares. No difere destas a natureza jurdica da relao entre as pessoas que colocam disposio de eventuais interessados os seus bens em pginas de terceiros, ainda que haja dvida quanto relao dos interessados em face do terceiro, que se autodenomina leiloeiro virtual. O G2C e o B2G representam relaes entre o particular e a administrao pblica. Estas integram o comrcio eletrnico em sentido amplo, embora isso no ocorra no sentido restrito. O cidado hoje beneficirio da prestao de servios pblicos por meio da internet. A obteno de certides digitais junto a diversos rgo pblicos, nas diversas esferas de poder, pela internet, uma realidade do G2C, o Governo Eletrnico33. O Governo Federal e os de alguns Estados do Brasil j possuem ou esto implantando o portal Comprasnet. No mbito do Governo Federal, Comprasnet o stio 34 na internet que presta servios e divulga informaes sobre licitaes, e no qual os fornecedores podem tomar conhecimento das licitaes em andamento. No mbito do Governo do Estado da Bahia, Comprasnet o canal de compras on-line do Estado, tendo como principal objetivo ampliar a divulgao de seus servios35. Pelo referido portal do Poder Executivo
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baiano j possui, em pleno funcionamento, empresas previamente cadastradas e em situao regular (conforme exigncias das leis federal e estadual sobre licitaes pblicas) habilitam-se a fornecer o objeto dos respectivos editais. Ganha a administrao pblica, por simplificar, acelerar e baratear os processos licitatrios, ganham os licitantes, com a transparncia no procedimento, que resulta em maior equilbrio entre eles. A economia operada pela administrao gera para os administrados em geral, a comunidade, uma maior possibilidade de investimento na rea social. A hiptese (licitao) no exatamente a de um contrato eletrnico (celebrao ou execuo eletrnicas), mas refere-se a atos preliminares no mbito da administrao pblica, inseridos no contexto das transaes eletrnicas em geral, ou do comrcio eletrnico lato sensu. Por fim, as transaes eletrnicas envolvem as relaes G2G, ou restritas ao mbito da administrao pblica. Tambm aqui no h falarse em contratao, mas em atos administrativos praticados dentro de uma esfera de abrangncia. O repertrio legal existente no Pas contempla o Decreto n. 3.996/2001, que dispe sobre a prestao de servios de certificao digital no mbito da Administrao Pblica Federal, alm de haver revogado o Decreto n. 3.587/ 2000 que instituiu e estabeleceu normas para a ICP-Gov, a Infra-estrutura de Chaves Pblicas do Poder Executivo Federal Brasileiro. 8.3.3 QUANTO AO GRAU DE INTERAO HOMEM/MQUINA Essa classificao foi proposta por Mariza Delapieve Rossi e adotada por rica Brandini Barbagalo36. Outros autores propuseram classificaes assemelhadas presente, mas no exatamente iguais aqui mencionada37. Embora esta classificao aqui incorporada no seja inovadora, a denominao o . De acordo com tal classificao, os contratos podem ser interpessoais, interativos ou intersistmicos. 8.3.3.1 CONTRATOS INTERPESSOAIS Os interpessoais so aqueles em que as mensagens eletrnicas so trocadas entre pessoas (pessoapessoa), como ocorre, por exemplo, em contratao por e-mail, em um chat 3 8 ou numa videoconferncia. A

compra e venda via homepage pode ser enquadrada nesta hiptese quando a pgina eletrnica no oferecer recursos para aceitao automtica da oferta, dispondo, contudo, de um email para contato. Como as pginas de comrcio eletrnico mais conhecidas, mais famosas so interativas, ou seja, o consumidor interage com a mquina, o intrprete levado a pensar que todas as pginas eletrnicas nas quais h ofertas ao pblico funcionariam da mesma forma. Ledo engano. Embora seja crescente o nmero de pginas interativas, no basta a existncia de oferta ao pblico. Se oferecido um e-mail para que o aceitante possa manifestar sua vontade, no possvel a troca imediata de declaraes de vontade e, por isso mesmo, o contrato, embora eletrnico na sua formao, ora classificado como interpessoal, e celebrado entre ausentes. A formao darse- no instante em que o aceitante expedir o e-mail que contm sua declarao de vontade. 8.3.3.2 CONTRATOS INTERATIVOS Os contratos interativos so aqueles que permitem a interao de uma pessoa com uma mquina, como ocorre nas pginas eletrnicas mais modernas, em que o internauta seleciona os produtos que deseja adquirir, e aps esse processo, declara sua vontade de aceitar a oferta mediante um clique confirmatrio. Com esse ato, d-se a formao do contrato. Portanto, no basta que a homepage do empresrio virtual contenha simplesmente um telefone para contato, nem o seu endereo de e-mail. Para que a hiptese esteja contemplada, impe-se que seja possvel o intercmbio imediato de vontades. A contratao no entre homem e mquina. A mquina previamente programada, em conformidade com a vontade do comerciante. Quando algum alcana uma pgina de um fornecedor de discos musicais, o primeiro elemento constitutivo do contrato, a oferta, j est disposio de possveis interessados. Desse modo, a aceitao suficiente para dar lugar ao consenso formador do contrato. No objetivo deste trabalho adentrar na seara dos contratos de adeso, que imperam universalmente, dentro e fora das reas onde as novas tecnologias so empregadas, porque eles fazem parte da vida moderna, na qual a dimenso tempo

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parece ser cada vez menor. Em contraposio aos males criados por esse cenrio, em que muitas vezes a parte mais fraca (no somente o consumidor39) obrigada a aceitar as clusulas em pacotes, mediante esquemas uniformes, no dizer de Alberto do Amaral Jnior 40, sem chance de discuti-las, o novo Cdigo Civil preceitua acertadamente que, nos contratos de adeso, as clusulas ambguas ou contraditrias devem ser interpretadas de forma mais favorvel ao aderente (art. 423), estabelecendo, ainda, a nulidade das clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio (art. 424), o que significa um avano social. 8.3.3.3 CONTRATOS INTERSISTMICOS Dizem-se intersistmicos os contratos operados entre mquina e mquina, em que os empresrios programam previamente suas mquinas, de modo a executar o que foi antes avenado. A meno operao dse pelo simples fato de que, embora no esteja descartada a hiptese de uma celebrao intersistmica, parece de pouco alcance prtico. So basicamente aqueles mesmos contratos menos eletrnicos, em que comerciantes que programam previamente suas mquinas, para que possam executar parcialmente na forma eletrnica um contrato de fornecimento de componentes para a indstria automotiva ou de produtos para os supermercados. J que foi ligeiramente mencionada a celebrao de contratos de maneira intersistmica, imagina-se que, com a evoluo da tecnologia, talvez torne-se possvel ao ser humano, futuramente, valer-se dos mesmos. Atualmente a hiptese parece improvvel. Todavia, em razo da confiabilidade que merecer cada comerciante que eventualmente disponibilizar ofertas ao pblico (o que somente pode ser aferido, percebido, pela experincia humana), seria temerrio para um consumidor valer-se da contratao intersistmica. Por isso, a referncia e o exemplo tm cunho meramente acadmico. Assim seria seu funcionamento: o consumidor interessado em adquirir determinado produto muniria sua mquina de informaes acerca do produto (um vinho, por exemplo) como o tipo da uva, a safra, o pas, a regio e o produtor de origem, transporte desejado para a remessa, seus

dados pessoais bsicos, inclusive endereo para entrega do produto e o nmero do carto de crdito. Tendo o consumidor fornecido informaes essenciais para a realizao do negcio, poderia deixar seu computador operar automaticamente, varrendo a rede em busca da oferta mais em conta (preo e frete). Se todos aqueles que disponibilizam ofertas na internet fossem merecedores da mesma confiana, o consumidor poderia ir tranqilo para o cinema ou para a praia. Como h na internet quem utilize fachadas comerciais com o nico intuito de se apropriar de nmeros e de cdigos

porque os fornecedores de componentes contrataram previamente com a indstria, sendo desta conhecidos. 8.3.4 QUANTO SIMULTANEIDADE PROPOSTA/ACEITAO A classificao dos contratos quanto simultaneidade proposta/ aceitao no apresenta dificuldades. Podem ser classificados em simultneos ou no-simultneos. Simultneos ou on-line so os que possibilitam a troca imediata, instantnea, de declaraes de vontade. Por isso so considerados como celebrados entre presentes. Se no Cdigo Civil antigo era necessrio recorrer analogia, para equiparar a contratao eletrnica simultnea quela por telefone, de que trata o disposto no art. 1.081, inc. I, 2 parte, que reputa entre presentes os contratos celebrados desta forma, agora esse recurso dispensvel, em razo da redao abrangente do dispositivo correspondente na nova lei, que diz expressamente, no art. 428, inc., I, que a contratao por quaisquer outros meios de comunicao que ao telefone se assemelhem ser tida como entre presentes. De forma no-taxativa, enquadram-se na hiptese a contratao em chats, por videoconferncia, ICQ, MS Messeger e por homepages, nos casos em que esta ltima for completamente interativa, conforme descrito anteriormente. No-simultneos ou off-line so os contratos em que as manifestaes de vontade ocorrem de forma diferida no tempo. So alguns exemplos desta hiptese a contratao por e-mail, por fax, e homepages, nos casos em que esta ltima no for completamente interativa, possibilitando a contratao apenas conforme descrito no tpico que trata de contratos interpessoais. Equivaliam aos contratos por correspondncia epistolar objeto do disposto no caput do art. 1.086 do Cdigo antigo, dispositivo agora trasladado para o caput do art. 434 do novo, que cuida de contratos entre ausentes. A presente classificao no comporta contratos com menor grau de eletronizao, os contratos intersistmicos. 8.3.5 QUANTO SUBFORMA A forma contratual diz respeito ao modo da declarao da vontade, sendo, assim, verbal, escrita, solene ou eletrnica.
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A contratao no entre homem e mquina. A mquina previamente programada, em conformidade com a vontade do comerciante. Quando algum alcana uma pgina de um fornecedor de discos musicais, o primeiro elemento constitutivo do contrato, a oferta, j est disposio de possveis interessados.

de segurana de cartes de crdito, a frmula acima sugerida invivel no cenrio atual, pois exige uma certa dose de sensibilidade e de experincia do consumidor para que no se deixe levar por falsas promessas de comerciantes pouco confiveis. O exemplo do vinho deve-se a mero devaneio, no a qualquer experincia malsucedida. Ao contrrio da contratao intersistmica, a execuo intersistmica plausvel, ainda que no se saiba previamente de qual dos fornecedores determinado produto ser adquirido (quando o computador da empresa adquirente fizer uma varredura entre fornecedores), justamente

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As maneiras pelas quais a declarao de vontade manifestada eletronicamente pode-se expressar so as subformas. A presente classificao quanto subforma imprecisa e necessita ser melhor discutida. imprecisa porque ora contempla o protocolo de transmisso, ora a forma pela qual se mostram perceptveis aos sentidos humanos as manifestaes de vontade, mas como se trata de fruto da constatao (emprica) serve, na pior das hipteses, para um melhor desenvolvimento da idia pela comunidade cientfica e acadmica. A fala no se materializa em papel, embora numa sala de batepapo o texto digitado pelas partes possa ser gravado como documento eletrnico, ou impresso, materializando-se como cpia. Subforma aqui diz respeito subforma original, no transformao nem cpia. A subforma EDI ou IED (intercmbio eletrnico de dados) um protocolo eletrnico de comunicao adotado comercialmente, que difundiu-se com a ampla utilizao de cartes de crdito com tarjetas magnticas. Miriam Junqueira41 leciona haver dois tipos bsicos: o europeu e o americano. Ainda na dcada de 1980, convergiram para um nico padro internacional. Por questo de segurana, as empresas utilizam variantes dos mesmos tipos, a fim de dificultar a interveno indesejvel de piratas eletrnicos. A subforma videoconferncia, que pode ocorrer mediante o aluguel de um sistema especfico (equipamentos profissionais) ou mesmo com a utilizao de cmaras e microfones acoplados a computadores pessoais (portanto, no to profissionais quanto aqueles equipamentos dedicados), invariavelmente externa-se de maneira multimdia. Atravs do TCP-IP (protocolo de controle de transferncia protocolo de internet), usual nas comunicaes na internet, vrias subformas se expressam: e-mail, bate-papo e mensagens interativas. Os exemplos citados contm em si a prpria classificao. A relao descrita meramente exemplificativa. A lista crescente, em conformidade com o avano da tecnologia. 8.4 LOCAL DE FORMAO Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. a regra do art. 1.087 do Cdigo antiR. CEJ, Braslia, n. 19, p. 62-77, out./dez. 2002

go transposta para o art. 435 do novo. Independentemente do enquadramento de um contrato no rol classificatrio visto acima, quando celebrado entre ausentes, considerar-se formado no local onde foi proposto. Quando se tratar de Direito interno, i.e., quando proponente e aceitante residirem no Brasil, a norma aplicvel a nacional. Contudo, em se tratando de Direito Internacional, obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente, regendo as obrigaes a lei do pas em que se constiturem, a teor do disposto no art. 9o e 2o da LICC. H uma tendncia recente, contraposta ao entendimento aqui esposado, no sentido de se considerar formado o contrato onde tem domiclio o destinatrio da oferta. Conforme essa corrente de pensamento, o contrato seria formado no Brasil, se uma proposta feita no exterior, mas em lngua portuguesa, possibilitando a brasileiros a contratao de determinado produto ou servio42. Em conformidade com o nosso regramento jurdico, os contratos eletrnicos so formados no local onde tem domiclio o proponente. Os locais onde esto seus servidores, ou onde est o provedor de hospedagem, ou o pas onde foi registrado o domnio virtual da homepage do comerciante, bem como o fato de a proposta dirigir-se s pessoas indeterminadas, independentemente de sua nacionalidade, so, data venia, irrelevantes para a definio da lei que reger as obrigaes contratuais. 8.5 MOMENTO DE FORMAO No Direito brasileiro, que adotou a teoria da expedio como regra geral, o momento da formao do contrato aquele em que o oblato emite a respectiva declarao receptcia da vontade, qual seja, a aceitao. Em se tratando de proposta feita sem prazo a uma pessoa presente, o momento da aceitao dever ser imediatamente posterior ao da oferta, sob pena de, no sendo imediatamente aceita, deixar de ser obrigatria a proposta. Parece no haver maior dificuldade para definio do momento da formao dos contratos simultneos ou on-line: aquele imediatamente posterior ao da oferta. Para os contratos eletrnicos off-line, ser formado o contrato quando da expedio da aceitao.

E no se diga que, no caso dos contratos interativos, este poderia ser considerado off-line pelo simples fato de a oferta estar disponvel na internet, para quando o destinatrio desejar contratar (desde que a oferta ainda esteja disponvel), porque isso desnaturaria tal contrato. Para Cesar Viterbo43, o Direito brasileiro adotou sistema misto, com a aplicao da teoria da cognio em relao ao proponente, e da teoria da expedio quanto ao aceitante, com prevalncia para este ltimo. Partindo do fato de que, em se tratando de comunicaes eletrnicas, a transmisso uma certeza e a recepo uma dvida, a imposio de envio pelo proponente de uma confirmao do recebimento da aceitao, conforme prev o Projeto de Lei do Comrcio Eletrnico, aplicvel a todas as categorias contratuais eletrnicas, no tendo o condo de equiparar todos os contratos eletrnicos a contratos entre ausentes, e visa ao estabelecimento de uma segurana para as partes quanto eficcia do negcio, no quanto ao momento de formao contratual. 8.6 FORO COMPETENTE Em se tratando de Direito interno, a regra geral do Cdigo de Processo Civil de que o foro competente para composio das lides entre as partes o do domiclio do ru. Poder ser o foro do domiclio do autor se incerto ou desconhecido o domiclio do ru, quando este no tiver domiclio nem residncia no Brasil. Todavia, nas aes fundadas em direito real sobre imveis competente o foro da situao da coisa. As partes podem, alternativamente, convencionar o foro de eleio, desde que no tenha esta por objetivo o cerceio de defesa pela parte aderente (v. art. 94 e 95 do CPC; art. 423 e 424 do Cdigo Civil novo). Quando o Direito material versar sobre responsabilidade civil do fornecedor de produtos e servios (relao de consumo), competente tambm ser o juiz do foro do domiclio do consumidor, se este assim preferir, consoante preceito do art. 101, inc. I, do Cdigo de Defesa do Consumidor. O objetivo dar cumprimento ao princpio da facilitao de sua defesa em juzo, arrolado no inc. VIII do art. 6o da mesma norma. Quando, porm, versar a causa sobre um contrato internacional, impe-se o exame da situao luz do art. 12 da Lei de Introduo ao

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Cdigo Civil, que fixa a competncia da autoridade judiciria brasileira, quando for o ru domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigao. No se pode afastar o imperativo do art. 9o e seu 2o, da LICC, em relao ao direito material. O material aplicvel aquele ditado pelas leis do lugar em que for formado o contrato, em que residir o proponente, se de forma diversa no dispuserem as partes. Em contratos comerciais internacionais, as partes costumam eleger um tribunal arbitral para a soluo de eventuais contendas, bem como as leis aplicveis relao. Nos dias atuais, os grandes negcios so celebrados de forma tradicional, podendo ser parcialmente executados eletronicamente. Apresenta-se de maneira conflituosa a aplicao do art. 101, I, do CDC, em face do art. 12 da LICC, quando a causa versar sobre defeito de fornecimento no mbito das relaes de consumo. Qual seria o foro competente para processar e julgar uma ao movida pelo consumidor? O do art. 12 da LICC, se o ru for nacional? O do art. 101, I, do CDC se o autor for nacional? O ordenamento jurdico nacional pode conter aparentes conflitos, mas que so transponveis. O intrprete da lei h de examinar a situao sob dois pontos de vista: o do tempo da lei e o da especificidade desta. O 1 do art. 2o da LICC fornece os instrumentos adequados para a transposio do problema. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. So normas de ordem pblica tanto a LICC quanto o CDC. Hierarquicamente esto no mesmo nvel. A Lei de Introduo aplicvel, genericamente, a todo o ordenamento jurdico nacional, no apenas ao Cdigo Civil. J o CDC norma posterior LICC (quase 50 anos mais nova), alm de ser especfica sobre as relaes de consumo. O CDC introduziu princpios prprios dessa nova vertente do direito privado, dentre eles aquele da facilitao da defesa em juzo. Por isso, em se tratando de causa que envolva relao internacional de consumo, no se pode afastar o imprio do CDC, notadamente quanto competncia do foro do domiclio do consumidor. Supondo que uma empresa brasileira, por uma pgina inteiramen-

A insegurana que ainda impera na internet, quer em razo do anonimato, quer devido arquitetura da rede, possibilita simulaes e fraudes por aventureiros, sendo um empecilho ao desenvolvimento do comrcio eletrnico. Com o decorrer do tempo, as empresas srias e confiveis da nova economia acabaro se tornando conhecidas e passaro a gozar de boa reputao. (...) O mercado far sua prpria seleo natural.

te iterativa na internet, oferea artigos do artesanato nacional, ter como potencial cliente um aliengena, da Espanha por exemplo, que desejar adquirir uma panela de barro ou um cesto de palha. No caso de defeito no fornecimento, a competente ao poder ser proposta na Espanha. o que se depreende das normas retrocitadas. O contrato foi constitudo sob a tutela da lei brasileira, que privilegia o foro do domiclio do consumidor. Em outras situaes, mais complexas, ser necessrio confrontar as normas dos ordenamentos jurdicos possivelmente aplicveis relao contratual, caso a caso, para se definir o foro competente. 9 RECOMENDAES E CONCLUSO O advogado essencial administrao da Justia44, prestando, no seu ministrio privado, servio pblico45. importante que o advogado tenha conscincia de seu papel na sociedade, e que os membros desta procurem um advogado de confiana para assessor-los quando da elaborao de contratos em geral.

lamentvel que os membros da sociedade considerem de pouco ou de nenhum valor a questo formal do contrato. Carnelutti, com muita propriedade, alerta para o fato de que at os mais cultos dos homens de negcios, de um modo geral, sentem pouco a importncia que pode ter para eles o problema formal do contrato, e, por conseguinte, do pouca ateno necessidade de constituir tecnicamente estes instrumentos jurdicos, cujo mecanismo, de resto, no , para o sucesso de uma empresa, nem menos til, nem menos delicado que o das mquinas fsicas 4 6 . A insegurana que ainda impera na internet, quer em razo do anonimato, quer devido arquitetura da rede, possibilita simulaes e fraudes por aventureiros, sendo um empecilho ao desenvolvimento do comrcio eletrnico. Com o decorrer do tempo, as empresas srias e confiveis da nova economia acabaro se tornando conhecidas e passaro a gozar de boa reputao. As outras, ao contrrio, tornar-se-o perfumaria etrea. O mercado far sua prpria seleo natural. A verso em lei do projeto que tramita no Congresso Nacional que dispe sobre o documento eletrnico, a assinatura digital, a certificao digital e que institui normas para as transaes de comrcio eletrnico por certo dar uma outra feio a essas relaes em nosso Pas. As empresas comprometidas com a credibilidade e a evoluo do comrcio eletrnico tomam a dianteira no que diz respeito adoo de dispositivos de segurana, de perfeita incorporao dos princpios ditados pelo CDC s suas homepages. Afinal, quem sabe faz a hora, no espera acontecer 4 7 . Em outras palavras, o empresrio que deseja no apenas ser merecedor de confiana do pblico, mas tambm parecer merecedor dessa confiana, incorporar os dispositivos tecnolgicos de segurana mais avanados. Por outro lado, o homem inteligente e culto, empresrio ou cidado, que tem conscincia de sua ignorncia em relao ao direito, no estabelecer vnculos contratuais que tutelaro suas relaes sem antes, no mnimo, consultar a respeito um advogado. Nada justifica a corriqueira e aodada atitude do consumidor em simplesmente clicar, manifestando sua vontade em adquirir determinado bem, sem antes ler integralmente o contrato. Esse contratos geralmenR. CEJ, Braslia, n. 19, p. 62-77, out./dez. 2002

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te dispem sobre a poltica de privacidade qual se submete. No raras vezes, ao concordar com todas as clusulas, o consumidor est permitindo ao fornecedor dispor livremente sobre informaes de carter pessoal, dados sensveis a seu respeito. O advento da Portaria SDE n. 05, de 28 de agosto de 2002, que ampliou o leque de clusulas abusivas do Regulamento do CDC, Decreto n. 2.181/97, limitou em parte a possibilidade de negociao, por provedores de internet, de dados referentes ao consumidor. Dita Portaria considera abusiva, nos termos do seu art. 1o, inc. II, a clusula que imponha ao consumidor, nos contratos de adeso, a obrigao de manifestarse contra a transferncia, onerosa ou no, para terceiros, dos dados cadastrais confiados ao fornecedor. Assim, dever ser expressa a concordncia do consumidor com a venda de cadastro com seus dados para terceiros. Os fornecedores devem buscar o auxlio de um advogado, para que seus contratos padronizados de adeso estejam em conformidade com o ordenamento jurdico. Por cautela, e a fim de afastar o risco de possveis discusses acerca da lei aplicvel ao contrato e do foro competente para julgamento das lides dele resultantes, o fornecedor de produtos e servios na internet deve criar obstculos que inviabilizem a formao dos contratos por aqueles com quem ele no deseja contratar. O consumidor deve ampararse na opinio de um advogado, para no ter, no futuro, de desgastar-se emocionalmente com pendengas judiciais. Um consumidor incauto geralmente o sempre, seja pessoalmente, seja distncia. As vtimas do tradicional golpe do vigrio so potenciais48 vtimas do mesmo, ainda quando este se apresentar na forma eletrnica. Uma recomendao bastante simples, de profunda repercusso, no mbito contratual, a adoo de uma lista de declaraes a serem emitidas pelo oblato, no caso de uma relao de consumo por meio de meios eletrnicos. Como que se tome, como rol mnimo, declaraes que digam respeito confirmao da leitura e da concordncia do consumidor quanto s disposies contratuais como um todo, bem como especificamente em relao s clusulas que permitem a veiculao de dados pessoais do
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consumidor e das que limitem direitos ou o exerccio deles. A existncia de tais declaraes deve estar mencionada em clusula contratual, e integrar o instrumento para todos os fins e efeitos. Com isso, e como imperativo tecnolgico, para que o contrato possa ser formalizado, i.e., expedida a resposta, necessrio o preenchimento das declaraes. de valor trazer baila a sbia concluso a que chegou Cesar Viterbo, de que o computador no traz novidade acerca da formao dos contratos e da eficcia probatria de seus instrumentos, embora introduza uma nova forma de compreenso do tema, de modo a merecer a ateno do direito49. Enfim, os contratos eletrnicos no apresentam nada de novo entre o cu e a Terra, a no ser novos desafios para o jurista, que deve procurar conhecer o fenmeno em si, j que a ele cabe a tarefa de propor e posicionar os problemas existentes para o direito, antes mesmo de solucion-los 5 0 . Impe-se a aprovao do Projeto de Lei do Comrcio Eletrnico, pois ele visa ao estabelecimento da contratao eletrnica de forma segura, mas enquanto isso no ocorrer, o ordenamento jurdico ptrio no deixa ao desamparo quem optar pela contratao por intermdio dos meios eletrnicos. Embora o Cdigo Civil de 2002 suscite inmeras confuses em outros campos por ele regulados, no mbito dos contratos eletrnicos ele representa um indubitvel avano. NOTAS BIBLIOGRFICAS
1 2 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. So Paulo: Lejus, 1999. p. 245. Traduo de: Antnio Carlos Ferreira. Idem. (p. 245 a 246). Disse o autor que a eletricidade no parecia ser objeto de furto, j que algo que no se toca, no se v, e nem parece ser coisa. Trouxe a lume duas posturas diante do novo: Tal a fora do hbito que, na Alemanha, para que tais fatos fossem punidos, foi necessrio promulgar uma lei especial. Sinal, certamente, da maior dutilidade da inteligncia latina que nossos magistrados tenham preferido inverter o silogismo, e, em vez de deduzir do fato de a eletricidade no ser uma coisa que esta no se pode roubar, terem deduzido da verificao de que pode ser roubada a concluso de que deve ser uma coisa. REZENDE, Pedro Antonio Dourado de. As possveis leis de assinatura digital no Brasil.

Disponvel em: <http://www.cic.unb.br/ docentes/pedro/trabs/leis.htm>. Acesso em: 14/set/2002. Uma destas discusses diz respeito adoo da assinatura digital com criptografia de par de chaves assimtricas. Um estudo srio sobre o assunto conduz compreenso de que a criptografia com par de chaves assimtricas conceito, bem explicado pelo Prof. Pedro Rezende da Unb, e no tecnologia, ou seja, criptografia no tecnologia, nem engessa a tecnologia. A respeito, vale transcrever o seguinte texto de sua lavra: Condeno, combato e repilo a classificao da criptografia assimtrica como sistema tecnolgico, j que conceito semitico. Criptografia assimtrica quer dizer literalmente escrita com ocultao no-simtrica. Os trs substantivos nesta definio lexical remetem respectivamente linguagem, cognio e geometria, perenidades que independem de qualquer ferramenta ou lei criada pelo homem, antecedendo e sobrevivendo a utilidade de nossos ordenamentos jurdicos e nossos sistemas tecnolgicos. Tal conceito tem parentesco com outros que j conhecemos da semitica, como o de escrita por alfabeto, o de escrita por ideograma, o de escrita numrica posicional com seus sistemas decimal e binrio, e o de escrita numrica no-posicional cujo sistema mais conhecido hoje o romano. Igualmente recomendvel o debate travado com o Prof. Augusto Tavares Rosa Marcacini, denominado Assinatura digital em debate com um professor do Direito Processual. Disponvel em: <http://www.cic.unb.br/ docentes/pedro/trabs/debatsindex.htm>. 4 Ressalve-se, aqui, normatizao da Bovespa/BMF, sobre validade jurdica dos contratos eletrnicos firmados em bolsa. 5 MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Direito e informtica: uma abordagem jurdica sobre criptografia. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 59-61. 6 A vigente Medida Provisria n. 2.200/2001 no trata da contratao eletrnica. Ela instituiu a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira, alm de fazer breve referncia a alguns institutos do Direito da Informtica que sero objeto de definio na futura Lei do Comrcio Eletrnico. 7 Art. 10. Consideram-se documentos pblicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrnicos de que trata esta Medida Provisria. 1 As declaraes constantes dos documentos em forma eletrnica produzidos com a utilizao de processo de certificao disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relao aos signatrios, na forma do art. 131 da Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916 - Cdigo Civil. 8 Disponvel em: <http://live.emarketer.com>. Acesso em: mar/2002. 9 Disponvel em: <http://www.sap.com>. 10 Disponvel em: <http://www.megasolutions. com.br>. 11 LIMA, Osmar Brina Correia. (sem ttulo). Belo Horizonte: Indito, 2002 (p. 4). A pgina eletrnica do Professor Doutor Osmar Brina Correia Lima est disponvel em: <http://www.obcl.com.br/>, mas no contm citado artigo.

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12 O Simpsio Internacional de Direito Comercial Eletrnico e Telecomunicaes foi realizado entre os dias 14 e 16 de agosto de 2002, em Belo Horizonte-MG, sob a coordenao cientfica do Professor Carlos Rohrmann, Doutor em Direito. 13 O artigo encontra-se publicado no site do IBDI, Instituto Brasileiro da Poltica e do Direito da Informtica. Disponvel em: <http://www.ibdi.hpg.ig.com.br/artigos/ alexandre_freire/001.html>. 14 GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 45-46. Para ele, requer o contrato, para valer, a conjuno de elementos extrnsecos e intrnsecos. A doutrina moderna distingue-os sob os nomes, respectivamente, de pressupostos e requisitos. Pressupostos so as condies sob as quais se desenvolve e pode desenvolverse o contrato (FERRARA). Agrupam-se em trs categorias, conforme digam respeito: 1o) aos sujeitos; 2o) ao objeto; 3o) situao dos sujeitos em relao ao objeto. Todo contrato pressupe: a) capacidade das partes; b) idoneidade do objeto; c) legitimao para realiz-lo. Esses pressupostos devem estar presentes no momento em que o contrato se realiza ou alcana vigor (B ETTI). So, portanto, extrnsecos, embora se integrem posteriormente na relao contratual. Mas, no bastam. A lei exige outras condies para o contrato cumprir sua funo econmicosocial tpica. So requisitos complementares, considerados elementos intrnsecos indispensveis validade de qualquer contrato: a) o consentimento; b) a causa; c) o objeto; d) a forma. Porque pressupostos e requisitos se completam, confundem-se, apesar de serem diversos. Por simplificao, diz-se que so requisitos essenciais validade do negcio jurdico: a capacidade do agente, a possibilidade do objeto e a forma, esta quando prescrita em lei. Sendo o contrato negcio jurdico bilateral, a vontade dos que o realizam requer exame parte, por ser particularizao que precisa ser acentuada. Assim, o acordo das partes adquire importncia especial entre os elementos essenciais dos negcios jurdicos bilaterais. , de resto, sua fora propulsora. 15 Carnelutti, op. cit., p. 444. 16 Idem, p. 444. 17 BARBAGALO, rica Brandini. Contratos eletrnicos. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 54. 18 LOPES, V. Carrascosa; ARRANZ, M a. A. Pozo; CASTRO, E. P. Rodrguez. La Contratacin informtica: el nuevo horizonte contractual. Gradana (Espanha): Comares, 1999. p. 25. 19 Para um exame mais aprofundado desse assunto, o spam, recomenda-se a leitura de SILVA NETO, Amaro de Moraes. Emails indesejados luz do direito. So Paulo: Quartier Latin, 2002. 20 Constituio Federal. Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1 Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio.

21 Lei n. 8.935/94. Art. 1o. Servios notariais e de registro so os de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos. 22 WALD, Arnold. Um novo direito para a nova economia: a evoluo dos contratos e o Cdigo Civil. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil n. 12 jul/ago/2001. p. 39. 23 O Projeto de Lei n. 1.483/99 define como documento eletrnico a informao gerada, enviada, recebida, armazenada ou comunicada por meios eletrnicos, pticos, opto-eletrnicos ou similares. Isso porque os equipamentos eletrnicos e os meios de transmisso tidos como eletrnicos no se apresentam de forma eletrnica pura. Geralmente h participao efetiva de componentes pticos (cabos de fibra ptica, discos e leitoras pticas), optoeletrnicos (conversores, a exemplo do equipamento de linha ptica, que converte os sinais eltricos que trafegam nos circuitos eletrnicos dos equipamentos em sinais pticos aptos a trafegarem pelas transparentes fibras pticas de silcio ou germnio que integram os cabos pticos). Com a transmisso no espao livre (rdio e TV comerciais abertas, ou seja, noassinadas; transmisso por satlite) os sinais eltricos so modulados e trasladados para uma freqncia de transmisso compatvel com a do equipamento de recepo. As antenas transmissoras so conversores eletromagnticos que transformam os sinais eltricos em ondas eletromagnticas que viajam pelo espao e so atenuados com o aumento da distncia do local de recepo. As antenas de recepo fazem o processo inverso, captando sinais eletromagnticos e convertendo-os em sinais eltricos. 24 LOPES, ARRANZ e CASTRO, op. cit., p. 109. 25 LVY, Pierre. O que o virtual. Traduo de Paulo Neves. So Paulo: Ed. 34, 1996. 26 MICHAELIS: Moderno dicionrio da lngua portuguesa. So Paulo: Companhia Melhoramentos, 1998. p. 2.208. 27 Fao-o com todas as permisses dos autores que tratam de contratos virtuais. Como referncia, para eventual estudo acerca das justificativas que amparam as denominaes direito virtual e contrato virtual, indico o stio do culto e inteligente Professor Doutor Carlos Rohrmann, coordenador cientfico do Simpsio Internacional de Direito Comercial Eletrnico e Telecomunicaes, realizado entre os dias 14 e 16 de agosto de 2002, em Belo Horizonte, Minas Gerais, autor de diversos artigos sobre o tema. Disponvel em: <http:/ /home.earthlink.net/~lcgems/index.htm>. 28 Fao tal afirmao sem qualquer preconceito ou tom pejorativo s profissionais do sexo, mas por imperativo de esclarecer tratar-se de algum que satisfaa necessidades momentneas do interessado. O respeito prpria condio humana de luta pela sobrevivncia, da necessidade de integrao ao mercado de trabalho, para garantir a subsistncia, levou-me a escrever essa frase que geralmente se diz mas no se escreve. 29 Justia se faa, surgiu-me a idia de adotar esta classificao quando presenciava um

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debate entre os advogados Srgio Ricardo Marques Gonalves e Mauro Leonardo Cunha, na Conferncia Direito da Informtica, realizada em So Paulo, em agosto de 2000, quando este ltimo disse no haver contrato eletrnico puro. Da, pensei que poderia haver um escalonamento, uma gradao quanto pureza eletrnica do contrato. A internet, exemplo mais corriqueiro da situao enfocada, embora no seja o nico, no nem pode ser considerada ambiente fsico, mas um megacanal de comunicao. Mundo digital desmaterializado significa uma quebra de paradigma, em termos de canal de comunicao, do que se apresenta hoje em dia em relao ao que existia antes do emprego das novas tecnologias nas relaes entre as pessoas. A palavra virtual no est sendo empregada aqui em seu sentido tcnico, porque j foi antes explicitada a inadequao do termo virtual no mbito do Direito. Aqui ela utilizada em seu sentido vulgar, de algo inerente ao mundo da informtica, intangvel. Para fazer justia, inclui duas ltimas categorias por sugesto do Dr. Pedro Marcos Cardoso Ferreira, culto advogado baiano, ps-graduado em Direito Pblico. So exemplos de rgo que fornecem certides a Secretaria da Receita Federal. Disponvel em: <http://www.receita.fazenda. gov.br> e o Ministrio da Previdncia Social. Disponvel em: <http://www.mpas.gov.br/>. O stio de compras do Governo Federal est disponvel em: <http:// www.comprasnet.gov.br/>. O stio do Estado da Bahia, citado aqui como um exemplo, dentre outros stios estaduais, est disponvel em: <http:// www.comprasnet.ba.gov.br/>. ROSSI, Mariza Delapieve apud BARBAGALO, op. cit., p. 51. Na nota n. 91 de rodap, a autora faz referncia ao artigo Aspectos legais do comrcio eletrnico contratos de adeso, publicado nos Anais do XIX Seminrio Nacional de Propriedade Intelectual, promovido pela Associao Brasileira de Propriedade Intelectual. BARBAGALO, op. cit., p. 48 e 50. A autora referiu-se a Cesar Viterbo de Matos Santolim, Manoel Joaquim Pereira dos Santos e Joo Vicente Lavieri. Sala de bate-papo na internet, tambm conhecido como bate-papo virtual. So clusulas abusivas, na dico do art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, entre outras, as relativas ao fornecimento de produtos e servios que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renncia ou disposio de direitos, subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, transfiram responsabilidades a terceiros e as que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada. A relao do art. 51 do CDC meramente exemplificativa. Seu regulamento, o Decreto n. 2.181/97, traz uma relao extensa de clusulas abusivas, constantemente ampliada por Portarias da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia. AMARAL JR., Alberto do. Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor. Juarez

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de Oliveira (Coordenador). So Paulo: Saraiva, 1991. p. 204 205. Segundo o autor, que um dos co-autores do anteprojeto do CDC: Nos contratos de massa, as clusulas contratuais so predeterminadas, unilateralmente, mediante a elaborao de esquemas uniformes, que devero se repetir em todos os contratos celebrados pelo predisponente. Os contratos de massa suprimem todas as negociaes prvias, cabendo ao aderente aceitar ou recusar em bloco o regulamento uniforme que lhe apresentado. O trao essencial que os singulariza no tanto a diferena econmica entre as partes, mas o poder de estabelecer unilateralmente as clusulas que devero integrar o instrumento contratual. Enquanto os contratos individuais so precedidos pela ampla discusso das clusulas que compem o seu contedo, os contratos de massa so contratos por adeso para os clientes ou consumidores que, em regra, no discutem as suas clusulas, como sucederia nos contratos isolados. JUNQUEIRA, Miriam. Contratos eletrnicos. Rio de Janeiro: Mauad, 1997. p. 68. A autora explica que o EDI um padro internacional para intercmbio eletrnico de dados. Apresenta-se como origem da padronizao os seguintes acontecimentos: a) por volta de 1985, surgiram dois padres que tiveram larga aceitao: ANSI ASC X12 (American National Standards Institute Accredited Standards Committee Instituto Nacional Americano de Padres Comit Credenciado de Padres), na Amrica do Norte, GTDI (Guidelines for Trade Data Interchange Orientaes para Intercmbio de Dados Comerciais), na Europa. Embora atendessem necessidades domsticas, a existncia desses dois padres, significantes mas diferentes, criou dificuldades para o comrcio internacional; b) em 1986, a UN/ECE aprovou o UN/ EDIFACT, que significa Intercmbio Eletrnico de Dados para Administrao, Comrcio e Transporte. O conceito simples: um nico padro internacional para o EDI, suficientemente flexvel para atender s necessidades do governo e da indstria privada. BARBAGALO, op. cit., p. 72. SANTOLIM, Cesar Viterbo Matos. Formao e eficcia dos contratos por computador. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 15-17. Estabelece o art. 133 da Carta Magna que o advogado indispensvel administrao da Justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei n. 8.906/94, dispe, no 1o do art. 2o: No seu ministrio privado, o advogado presta servio pblico e exerce funo social. CARNELUTTI, op. cit., p. 168. VANDR, Geraldo. Excerto do refro da msica Para no dizer que no falei de flores, composta na poca da ditadura militar no Brasil. Pode-se dizer que essas so virtuais vtimas do golpe do vigrio, podendo tornarse reais vtimas, se o golpe for levado a termo.

49 SANTOLIM, op. cit., p. 41. 50 Idem, p. 41.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
CARVALHO, Ana Paula Gambogi. Contratos via Internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

ABSTRACT

The author discourses, in light of the Civil Code, on the introduction and proliferation of the electronic means on the current days, which makes possible the business fulfilment and the free circulation of the financial flows through the stock exchanges, acquisition of products and services, transfers of values, everything is done in a fast way and without any contact with the paper money. He defines the term electronic contract and promotes its classification in relation to the electronic level, to the nature of the tutored relation, to the man/machine interaction level, to the proposal/acceptance simultaneousity and to the subform. He emphasizes the importance of having a good advice, in order to value the formal question of the contract, as well as to guarantee the business success. Finally, he states that the insecurity still reigns within the internet, however, the natural selection occurred by the electronic commerce market will allow the survival of the serious and reliable enterprises and, therefore, will promote the others extinction. KEYWORDS Electronic contract; internet; Civil Code; electronic commerce; email.

Eurpedes Brito Cunha Jnior Advogado e Professor de Direito de Informtica da Universidade Catlica de Salvador.

R. CEJ, Braslia, n. 19, p. 62-77, out./dez. 2002

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