NOO JURDICA DE FAMLIA 1.

Noo jurdica de Famlia A famlia em sentido jurdico, constituda pelas pessoas que se encontram ligadas pelo casamento, pelo parentesco, pela afinidade e pela adopo (art. 1576 CC). A famlia uma comunidade particularmente propcia realizao pessoal de certas pessoas (os cnjuges, os parentes, os afins), mas no uma entidade diferente destes e muito menos superior ou soberana. 2. As relaes Familiares A relao matrimonial A relao matrimonial a que se estabelece entre os cnjuges consequncia do casamento. O art. 1577 CC define casamento como um contrato entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir famlia. Unio de facto A unio de facto no casamento; mas assume algumas das suas caractersticas. uma relao entre um homem e uma mulher. De outro modo, no pode pretender ser semelhante ao casamento e obter algum do estatuto deste. necessrio que seja uma relao prolongada e estvel. E que haja uma comunho de vida traduzida, ao menos, por uma coabitao notria. Como elementos subjectivos, a vontade dos concubinos. No sentido de que, enquanto o casamento assenta numa vontade inicial, num contrato, o concubinato s existe enquanto se mantiver o consenso dos concubinos. A unio de facto no , em Direito portugus, relao familiar. No regulada de modo semelhante ao casamento, embora produza alguns efeitos de Direito. Nem considerada um outro vnculo jurdico familiar. Produz, contudo, alguns efeitos jurdicos. Assim, os arts. 953 e 2196 CC limitam as liberalidades entre os concubinos; o art. 1871/1-c, estabelece uma presuno de paternidade em relao ao concubino; o art. 2020 concede a qualquer dos concubinos, por morte do outro, um direito a alimentos sobre a herana do falecido. Por aplicao analgica do art. 1691-b, a dvida contrada por um dos concubinos para fazer face aos encargos do casal, tambm responsabiliza o outro; tanto nas relaes internas como nas relaes com terceiros, por no ser exigvel a estes o conhecimento da inexistncia de casamento por detrs da sua aparncia. Entre o casamento e a unio de facto h extremas marcadas que impedem que se fale de analogia jurdica. Enquanto o casamento um contrato, determinante, por si mesmo, de efeitos jurdicos que se impe, aos cnjuges; a unio de facto um estado, cujo contedo e durao est dependente da vontade dos concubinos de cada um deles. Os nicos efeitos jurdicos a retirar da unio de facto sero a tutela da colaborao econmica entre os concubinos e a proteco dos filhos nascidos dessa unio, imputando-os a ambos os concubinos. Ou seja: retirar-se-o os efeitos jurdicos naturais, dessa relao natural. 3. Parentesco.

O parentesco uma relao de sangue: so parentes as pessoas que descendem umas das outras (parentesco em linha recta ou directa), ou descendem de progenitor comum (parentesco em linha transversal ou colateral). A linha recta de parentesco pode ser ascendente (de filhos para pais, por exemplo) ou descendente (de filhos para netos, por exemplo); tanto a linha recta como a transversal podem ser materna ou paterna. Neste mbito, h que distinguir tambm os irmos germanos (parentes nas linhas paterna e materna), dos consanguneos (parentes s na linha recta) e dos uterinos (parentes s na linha materna). O clculo dos graus de parentesco feito nos termos do art. 1581 CC: a linha recta, h tantos graus quantas as pessoas que formam a linha de parentesco, excludo o progenitor; na linha colateral, os graus contam-se do mesmo modo, ascendendo por um dos ramos e descendendo por outro, sem contar o progenitor comum. Os efeitos do parentesco produzem-se, em qualquer grau, em linha recta, embora quase no ultrapassem o sexto grau na colateral (art. 1582 CC). A afinidade o vnculo que liga um dos cnjuges aos parentes (que no aos afins) do outro cnjuge (art. 1584 CC). A fonte da afinidade , assim, o casamento. No cessando, porm, com a dissoluo deste (art. 1585 CC). A afinidade conta-se em por linhas e graus, em termos idnticos aos do parentesco. Os efeitos da afinidade no passam, normalmente, na linha colateral, do segundo grau. Assim, no havendo direitos sucessrios entre os afins, a obrigao de alimentos est limitada, em certos termos, ao padrasto ou madrasta (art. 2009/1-f). Por fora dos arts. 1981/1 e 1952/1, a obrigao de exercer a tutela ou fazer parte do conselho de famlia pode recair sobre os afins. A afinidade em linha recta impedimento dirimente celebrao do casamento (art. 1602-c CC), etc. 4. A adopo A adopo (art. 1586 CC) o vnculo que, semelhana da filiao natural mas independentemente dos laos de sangue, se estabelece legalmente entre duas pessoas. A adopo um vnculo de parentesco legal, moldado nos termos jurdicos da filiao natural, embora com esta no se possa confundir, nem haja qualquer fico legal a faz-lo. So admitidas duas modalidades de adopo: a plena e a restrita (art. 1977/1 CC). A adopo restrita pode converter-se, a todo o tempo e a requerimento do adoptante, em adopo plena, mediante a verificao de um certo nmero de condies (n. 2). A adopo plena, tal como a restrita, constitui-se mediante sentena judicial (art. 1973/1 CC). Para que a adopo seja decretada, necessrio preencherem-se os requisitos do art. 1974 CC: apresentar reais vantagens para o adoptando; fundar-se em motivos legtimos; no envolver sacrifcio injusto para os outros filhos do adoptante; e ser razovel supor que entre o adoptante e o adoptando se estabelea um vnculo semelhante ao da filiao; e o adoptando ter estado ao cuidado do adoptante durante prazo suficiente para se poder avaliar da convenincia da constituio do vnculo. A adopo plena pode ser feita por duas pessoas casadas h mais de quatro anos e no separadas judicialmente de pessoas e bens ou de facto, se

ambas tiverem mais de 25 anos; tambm pode adoptar, a ttulo singular, plenamente quem tiver mais de 30 anos ou, se o adoptando for filho do cnjuge do adoptante, mais de 25. S pode adoptar plenamente quem no tive mais de 50 anos data em que o menor lhe tiver sido confiado, salvo se adoptando for filho do cnjuge do adoptante (art. 1979 CC). A capacidade do adoptante, para alm das regras indicadas, est submetidas aos princpios gerais do Cdigo Civil (art. 295 CC). Podem ser adoptados plenamente os menores filhos do cnjuge do adoptante e aqueles que tenham sido confiados, judicial ou administrativamente, ao adoptante. O adoptado deve ter menos de 15 anos de idade data da petio judicial de adopo; poder, no entanto, ser adoptado quem, a essa data, tenha menos de 18 anos e no se encontre emancipado, quando, desde idade no superior a 15 anos, tenha sido confiado aos adoptantes ou a um deles ou quando for filho do cnjuge do adoptante (art. 1980 CC). Embora se constitua por sentena judicial, a adopo pressupe o consentimento do adoptando de mais de 14 anos, do cnjuge do adoptante no separado judicialmente de pessoas e bens, dos pais do adoptando, ainda que menores e mesmo que no exeram o poder paternal, desde que no tenha havido confiana judicial (art. 1981/1 CC). Existem algumas derrogaes a esta norma contidas no art. 1981/2 a 4 CC. Nos termos do art. 1986/1, pela adopo plena o adoptado adquire a situao de filho do adoptante e integra-se com os seus descendentes na famlia deste, extinguindo-se as relaes familiares entre o adoptado e os seus descendentes e colaterais naturais. A adopo plena irrevogvel, mesmo por acordo entre o adoptante e o adoptado (art. 1989 CC), embora a sentena que tenha decretado a aco possa ser revista nas hipteses previstas no art. 1990/1 CC. adopo restrita, prevista nos arts. 1992 e segs. CC, so aplicadas, em princpio, as normas constantes dos artigos que regulam a adopo plena. H contudo, algumas alteraes. Uma delas a de que qualquer pessoa pode adoptar restritamente, desde que tenha mais de 25 anos e no mais de 50 anos. A outra a de que a adopo restrita tem efeitos limitados, descritos na lei: o adoptado restritamente no adquire a situao de filho do adoptante, nem se integra com os seus descendentes na famlia deste. Mantm, em relao sua famlia natural, todos os direitos e deveres (art. 1994 CC). No perde os seus apelidos de origem, como no caso da adopo plena. Pode ser estabelecida a filiao natural do adoptado, embora estes efeitos no prejudiquem os efeitos da adopo (art. 2001 CC). H aqui, pois, uma ligao do adoptado, no s sua famlia de origem, como tambm sua nova famlia adoptiva. Quanto aos efeitos sucessrios da adopo restrita (art. 1999 CC), o adoptado no herdeiro legitimrio do adoptante, nem este daquele. Mas o adoptado , por direito de representao, os seus descendentes so chamados sucesso, como herdeiros legtimos do adoptante, na falta de cnjuge, descendentes ou ascendentes. O adoptante chamado sucesso como herdeiro legtimo do adoptado ou seus descendentes, ascendentes, irmos e sobrinhos do falecido.

O poder paternal em relao a adoptado passa para o adoptante (art. 1997 CC), embora haja aqui algumas alteraes quanto ao exerccio normal do poder paternal. O vnculo de adopo restrita gera um impedimento matrimonial (art. 1604e, 1607 CC), embora seja simplesmente impediente e dispensvel (art. 1609/1-c CC). O DIREITO DA FAMLIA E DAS SUCESSES 5. O Direito da Famlia e as suas divises. O Direito no civil da famlia O Direito da Famlia compreende duas divises fundamentais: o Direito matrimonial, referente ao casamento como acto (como contrato) e como estado, compreendendo as relaes pessoais e patrimoniais dos cnjuges; e o Direito da filiao. Tambm este incluindo uma face patrimonial e outra pessoal. Alm do Direito Civil da famlia, existe tambm um Direito no civil da famlia; o Direito constitucional, o Direito financeiro, o Direito tributrio, o Direito da segurana social, etc., contm normas, em quantidade crescente, que se referem famlia. A importncia do Direito no civil da famlia crescente, tendo vindo a acentuar-se muito nos ltimos anos. Este crescimento deriva da transferncia mais acentuada nos ltimos decnios, de numerosas funes da famlia para a sociedade e para o Estado. O Direito das Sucesses, regula o fenmeno sucessrio, um processo mais ou menos longo integrado por um conjunto de actos, atravs do qual os bens so transferidos do anterior titular para os seus sucessores. A FAMLIA E O CASAMENTO COMO INSTITUIES DE INTERESSE PBLICO: O DIREITO PBLICO DA FAMLIA

6.

A famlia e a ordem A famlia considerada no tempo organiza um circuito de transmisso dos bens opostos ao carcter unifuncional da troca. Mas tambm constitui uma estrutura de deteno e fruio, consumo e assistncia, em termos de o voto de Carbonnier de no ser escala do homem, mas da famlia, que se construa a propriedade, ainda hoje real consagrao, embora seguramente inferior de pocas passadas. A famlia fundada no casamento , em Portugal um espelho no qual a sociedade e cada um se reconhecem. No de estranhar, pois, que em todos os tempos tenha havido a preocupao de regular juridicamente a famlia, pelo menos naqueles aspectos de maior relevncia social. 7. O enquadramento scio-poltico da famlia Portanto, na poca em que os clrigos impem sociedade a sua instituio matrimonial, o casamento deixa de ser um problema do foro ntimo de cada um, um problema interno da Igreja, um problema da moral colectiva: representado como o elemento central da sociedade, como uma instituio da ordem jurdica social. Esta institucionalizao (pblica) da famlia contempornea de profundas alteraes sociais.

Na doutrina da Igreja Catlica encontra-se claramente, desde o Nova Testamento, e passando pelos primeiros sculos, a definio do casamento como um vnculo indissolvel, monogmico, heterossexual e de carcter sacramental. Nos scs. XI e XII a Igreja est em condies de reivindicar para si a jurisdio sobre o casamento e a famlia. Aplicando, deste modo, as suas normas sobre a matria que se transformam em normas de Direito do Estado ou, pelo menos, aplicadas por este. Todos os problemas da famlia so considerados problemas normativos, assuntos de interesse pblico e, como tal, regulados pelo Direito. A FAMLIA TRADICIONAL: FAMLIA ALARGADA OU FAMLIA CONJUGAL 10. A famlia tradicional: famlia alargada ou famlia conjugal? O modelo tradicional era preocupado sobretudo no campo, em contraste com os meios urbanos que eram considerados particularmente nocivos famlia. No foi a industrializao que determinou a evoluo, ou, pelo menos no a determinou imediatamente. A reduo do nmero de membros da famlia s se verifica no sc. XX, coincidindo sobretudo com a diminuio da taxa de natalidade. Por outro lado, em certas zonas, a dimenso da famlia chegou a aumentar no decurso da industrializao. A diferena no se deve estabelecer entre perodos pr e ps-industrial, mas entre o campo e a cidade, no tendo havido, nesta ltima, evoluo significativa. Certas condies demogrficas dificultaram, na poca pr-industrial, a coexistncia de trs geraes da mesma famlia. Tais condies eram: a esperana de vida; a diferena de idade entre a pessoa que transmitia e a que recebia a propriedade determinada pela idade elevada do casamento; e os grandes intervalos entre o nascimento dos filhos sobrevivos. 11. Funes da famlia Reconhece-se o significado cada vez menor da famlia como forma de realizao social: vai perdendo as suas funes tradicionais, que so transferidas para a sociedade ou para o Estado. A famlia, ao mesmo tempo que perde a sua autonomia religiosa, se sacraliza mas integrada no conjunto mais vasto da Igreja, da qual uma simples clula subordinada. O carcter sacramental do casamento transformava-o numa instituio religiosa. Ao marido assistia o dever cristmente com a mulher, conduzindo-a salvao. A ambos esposos, sobretudo ao marido at ao sc. XIX, competia a educao religiosa dos filhos. A famlia transformara-se, assim, na clula bsica da Igreja. Ela prpria Igreja em miniatura, com a sua hierarquia, com o seu local afectado ao culto, a sua hierarquia chefiada pelo pai. Veiculando, pela prpria natureza das coisas, a doutrina da Igreja; submetida, atravs da autoridade do pai, hierarquia eclesistica. A partir de fins do sc. XVIII, com a crescente desagregao da famlia como unidade de produo e consequentemente sada do pai da casa da famlia para se assalariar, as funes religiosas deslocaram-se para a me. A famlia, atravs da destruio do carcter religioso e sacramental, perde uma boa parte da funo de controlo social, na medida em que os seus

membros, desaparecida a justificao religiosa da dominao, fogem autoridade do pai ou da me. A famlia exerceu uma importante funo de defesa dos membros contra agresses vindas do exterior, e no castigo dessas agresses, na poca em que o poder poltico era fraco. A funo assistencial da famlia tem diminudo, atendendo no s ao nmero crescente de pessoas a que a famlia concede proteco, mas tambm diminuio das ocasies e da intensidade em que tal assistncia exigida. No passado pr-industrial, famlia e trabalho eram indissociveis. certo que a famlia vir a perder no decurso dos tempos uma parte importante das suas funes econmicas, medida que se foi acentuando a diviso social do trabalho. Contudo, a perda mais significativa realizou-se no decurso da revoluo industrial, em que a famlia deixou de constituir a frmula bsica da organizao produtiva, tendo perdido pouco a pouco a maioria das suas funes produtivas PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DA FAMLIA 17. Direito celebrao do casamento Este princpio est expresso no art. 36/1, 2 parte da CRP ( em condies de plena igualdade). Deve ser entendido nos termos do art. 16/1 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, que atribui aos nubentes o direito de casar e de constituir famlia sem restrio alguma de raa, nacionalidade ou religio. No impede a norma constitucional que se estabeleam impedimentos fundados em interesses pblicos fundamentais, como o faz a lei ordinria portuguesa, em matria de idade, por exemplo. 18. Direito de constituir famlia Esta norma, consagrada no art. 36/1, 1 parte (Todos tm o direito de constituir famlia), tem sido objecto de algum debate quanto sua interpretao. Considerada em si mesma, a afirmao do Direito a constituir famlia significaria to s, e j muito, que qualquer pessoa tem o Direito de procriar. este o sentido anglo-sxonico de constituir famlia; tambm corrente em diversas zonas de Portugal, na linguagem popular. O art. 12 da Conveno Europeia dos Direitos do Homem e o art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, ao estabelecerem o direito de casar e de constituir famlia, invertem os termos do art. 36/1 CRP. 19. Competncia da lei civil para regular os requisitos e os efeitos do casamento e a sua dissoluo, independentemente da forma de celebrao A norma consagrada no art. 36/2 (a lei regula os requisitos e os efeitos do casamento e da sua dissoluo, por morte ou divrcio, independentemente da forma de celebrao) CRP visa, sobretudo, retirar ao Direito cannico a competncia para regular as matrias a previstas. Integra-se nesta seco Direitos de ser humano, na medida em que o seu objectivo de princpio assegurar a igualdade de todos os cidados perante a lei, implicando-lhes o mesmo estatuto, necessariamente o Direito civil.

Algumas dvidas tem levantado o art. 1625 CC (o conhecimento das causas respeitantes nulidade do casamento catlico e dispensa do casamento rato e no consumado reservado aos tribunais e s reparties eclesisticas competentes) quanto sua constitucionalidade, na medida em que reserva para o Direito cannico os problemas relativos ao consentimento (divergncias entre a vontade e a declarao, vcios de vontade etc.), que passam, portanto, a ser apreciados pelos Tribunais eclesisticos. Contudo, a doutrina tem-se inclinado maioritariamente no sentido da constitucionalidade do art. 1625 CC. 20. Admissibilidade do divrcio para quaisquer casamentos O art. 36/2 CRP, ao estabelecer que a lei regula os requisitos e os efeitos da dissoluo do casamento por divrcio, independentemente da forma de celebrao, tem um duplo sentido. O primeiro o de garantir a igualdade de todos os cidados, independentemente da forma de celebrao do casamento, quanto ao divrcio. Seria inconstitucional uma norma que exclusse o divrcio para uma qualquer modalidade de casamento, inclusive o catlico, como sucedia at ao Protocolo Adicional de 1975 Concordata de 1940. O outro sentido o da admissibilidade do divrcio para qualquer casamento. Consagra-se aqui um verdadeiro direito ao divrcio dos cnjuges. O art. 36/3 (os cnjuges tm iguais direitos e deveres quanto capacidade civil e poltica e manuteno e educao dos filhos) CRP, consagra a igualdade de direitos e deveres dos cnjuges quanto sua capacidade civil e poltica e manuteno e educao dos filhos. Vem na esteira do princpio da igualdade estabelecido no art. 13 CRP. 21. Atribuio aos pais do poder-dever de educao dos filhos e inseparabilidade dos filhos dos seus progenitores A atribuio dos pais do poder-dever de educao dos filhos vem consagrado no art. 36/5 CRP (Os pais tm o direito e o dever de educao e manuteno dos filhos). Tambm a vem prevista a inseparabilidade dos filhos dos seus progenitores. Trata-se de dois princpios que tem de ser compreendidos em ntima conexo, por se completarem um ao outro. Deles resulta que a educao dos filhos e por educao compreende-se a usa manuteno fsica, a sua educao espiritual, a transmisso dos conhecimentos e tcnicas, a coabitao com os pais pertena dos pais. Este poder-dever dos pais s lhes pode ser retirado por deciso judicial, sempre que se verifiquem as condies previstas no art. 1915/1 CC (a requerimento do Ministrio Pblico, de qualquer parente do menor ou de pessoa a cuja guarda ele esteja confiado, de facto ou de direito, pode o tribunal decretar a inibio do exerccio do poder paternal quando qualquer dos pais infrinja culposamente os deveres para com os filhos, com grave prejuzo destes, ou quando, por inexperincia, enfermidade, ausncia ou outras razes, no se mostre em condies de cumprir aqueles deveres). Direito das Sucesses mais antigos princpios constitucionais do Direito da Famlia que se deve considerar Direito Natural. 22. No discriminao entre filhos nascidos no casamento e fora do casamento

O art. 36/4 CRP (os filhos nascidos fora do casamento no podem, por esse motivo, ser objecto de qualquer discriminao e a lei ou as reparties oficiais no podem usar designaes discriminatrias relativas filiao), probe a discriminao em relao aos filhos nascidos fora do casamento. Na sua vertente formal, o princpio probe o uso de designaes discriminatrias, como as de filho ilegtimo, natural, etc., ou quaisquer outras que no se limitem a mencionar o puro facto do nascimento fora do casamento dos progenitores. Sob o ponto de vista material, tambm se no permite qualquer discriminao: no poder criar-se para os filhos nascidos fora do casamento um estatuto de inferioridade em relao aos outros que no decorra de insuperveis motivos derivados do prprio facto do nascimento fora do casamento. A norma constitucional levou, nomeadamente, revogao das regras de direito civil que atribuam melhores direitos sucessrios aos filhos legtimos em relao aos ilegtimos, ou que limitavam o reconhecimento de certas categorias de filhos ilegtimos. 23. Direitos dos membros da famlia perante o Estado: proteco da adopo Esta norma foi introduzida pela reviso de 1982 que acrescentou ao art. 36 CRP o actual n. 7 (A adopo regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas cleres para a respectiva tramitao). Impedir alteraes da legislao ordinria que diminurem, sem invocar um interesse pblico fundamental, os Direitos dos adoptados, os deveres dos adoptantes, ou restringiria demasiadamente, tambm sem justificao bastante, os requisitos da adopo. Por maioria de razo, essa norma proibir o desaparecimento do instituto da adopo do Direito Civil portugus. 24. Proteco da famlia A norma do art. 67 CRP compreende no s a famlia conjugal, como a natural e a adoptiva. A famlia natural constituda pelos filhos e pelo progenitor biolgico. uma famlia unilinear. Esta norma est integrada, tal como os seguintes princpios, no Captulo II (Direitos e Deveres Sociais), Ttulo III (Direitos Econmicos, Sociais e Culturais) da Parte I (Direitos e Deveres Fundamentais) da Constituio. No tem pois a fora jurdica que o art. 18, confere aos preceitos respeitantes aos Direitos Liberdades e Garantias (em sentido tradicional), no sendo de aplicao imediata. Tem um carcter programtico, com tudo o que isto significa. 25. Proteco da paternidade e da maternidade O art. 68 CRP (os pais e as mes tm direito proteco da sociedade e do Estado na realizao da sua insubstituvel aco em relao aos filhos, nomeadamente quanto sua educao, com garantia de realizao profissional e de participao na vida cvica do pas), ao considerar a paternidade e a maternidade valores sociais eminentes, concede aos pais e s mes, sejam ou no unidos pelo matrimnio, um direito proteco da sociedade e do Estado na realizao da sua aco em relao aos filhos,

nomeadamente quanto educao destes, garantindo-lhes a realizao profissional e a participao na vida cvica do pas. As mulheres trabalhadoras tm Direito a especial proteco durante a gravidez e aps o parto, incluindo a dispensa de trabalho por perodo adequado, sem perda da retribuio ou de quaisquer regalias. Os pais e mes desempenham, no momento da gerao e da educao dos filhos, uma tarefa do mais profundo interesse social. O art. 68 CRP, garante-lhes por parte do Estado uma particular proteco. Atribuindo, desde logo, s mulheres trabalhadoras dispensa do trabalho pelo perodo adequado durante a gravidez e aps o parto, sem perda de retribuio ou de quaisquer regalias. Na esteira destes princpios, o art. 69 CRP, atribui s crianas um Direito proteco da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral. O n. 2 (O Estado assegura especial proteco s crianas rfs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal) concede-lhes uma especial proteco da sociedade e do Estado contra todas as formas de opresso e contra o exerccio abusivo da autoridade da famlia e demais instituies.

FONTES DO DIREITO DA FAMLIA

26. A Lei: a Constituio da Repblica Portuguesa A Constituio, bem como as constituies das generalidades dos pases que podem servir de exemplo, contm abundante e, por vezes, minuciosa regulamentao pertinente ao Direito da Famlia. Este interesse do legislador constitucional resulta de diversas razes. A primeira, estar nas funes do maior interesse pblico, vitais para a colectividade, que a famlia contnua a exercer. Abandonando o Direito Pblico da famlia, a favor do Direito Civil da famlia, de carcter privado e contratualistico, certos princpios fundamentais transitaram para Direito Constitucional que passou a ser o refgio das normas imperativas em matria de criao e funcionamento das relaes familiares. Por outro lado, o legislador constitucional quis assegurar a formao de um novo Direito da Famlia. Enquanto que, tradicionalmente, a famlia era dominada por princpios de hierarquia e tradio, hoje considerada um espao diferente particularmente apto a promover a realizao de certos aspectos da personalidade humana; mas em que os direitos da pessoa, nomeadamente o direito igualdade, o direito liberdade, etc., devem ser assegurados. Diversos princpios da Constituio visam precisamente assegurar que, no seio da famlia, sejam respeitados e promovidos os direitos da pessoa de cada um dos seus membros. Note-se que na Constituio no se encontram unicamente normas referentes ao Direito Civil da famlia. Tambm esto presentes normas de maior significado no Direito no civil da famlia, nomeadamente em matria de Direito Fiscal. 27. Convenes internacionais

Das convenes internacionais em matria de Direito da Famlia a mais significativa a Concordata entre o Estado Portugus e a Santa S, a 7 de Maio de 1940, confirmada e ratificada em 1 de Junho e publicada no Dirio de Governo de 10 de Junho do mesmo ano. Esta concordata tem um Protocolo Adicional de 15 de Fevereiro de 1975, que modificou a redaco do art. 24. A Concordata ainda hoje do maior significado no Direito da Famlia portugus, reconhecendo-se por fora dela efeitos jurdicos, de Direito Civil, aos casamentos celebrados sob a forma cannica, e reservando-se aos Tribunais e reparties eclesisticas competncia exclusiva para apreciar da validade destes casamentos. Diversas convenes em matria de Direitos Humanos contm normas que dizem respeito ao Direito da Famlia. Fixando, sobretudo o Direito a contrair casamento e a constituir famlia, a igualdade dos cnjuges, a proteco dos filhos nascidos fora do casamento, etc. 28. O Cdigo Civil O Cdigo Civil merece destaque por constituir a principal fonte de Direito da Famlia (Direito Civil). O Livro IV arts. 1576 a 2020 CC, ocupa-se exclusivamente do Direito da Famlia. A redaco de 1966 foi alterada em alguns aspectos, nomeadamente na medida necessria para a pr de acordo com a Constituio de 1976, pela reforma de 1977 (DL 496/77, de 25 de Novembro, aprovado no uso da autorizao legislativa concedida a Governo pela Assembleia da Repblica Lei 53/77 de 26 de Junho). Das outras fontes do Direito da Famlia destaca-se o Cdigo de Registo civil, a Organizao Tutelar de Menores, e o Cdigo Penal que contem uma seco consagrada aos crimes contra a famlia; bem como o Cdigo de Processo Civil, onde numerosas disposies so de relevante interesse para o Direito da Famlia. 29. O Papel do juiz e do doutor Parece certo que a interveno do Juiz se deve limitar aos momentos de crise. O Direito da Famlia nos pases continentais, Direito legislado, prev as situaes de normalidade, e parte delas para as situaes de anormalidade, impossveis de prever em toda a sua rica complexidade. Portanto o Juiz intervm nas situaes de anormalidade, no para repor a normalidade, mas sim para desfazer os laos, resolver as situaes, dissolver os vnculos, amputar. Mas aqui que a sua funo pode ser, tem de ser, de extrema importncia. Perante a rpida evoluo social, que conduz a uma multiplicao de situaes imprevisveis escassos anos atrs, quando as leis foram elaboradas, ter de ser o Juiz a ir andando o Direito riqueza das situaes concretas. Os conceitos indeterminados que integram as normas de Direito da Famlia, e a dificuldade em um agente do Estado penetrar no seio da famlia, tm levado s maiores violncias, aos mais graves arbtrios, s mais gritantes desigualdades que a jurisprudncia de mltiplos Estados reflecte. Haver, aqui, nesta ordem de ideias, de subsistir o tradicional juiz togado por comisses de famlia espelhando melhor, na sua composio, a movente realidade social, e arbitrando, no impondo. O Doutor tem, em Direito da Famlia, um papel fundamental. O papel de actualizao das normas, no s as da normalidade, como tambm as de

crise, realizado pelo Doutor, atravs de uma funo fundamentalmente prospectiva, prevendo a evoluo, isolando os problemas normativos e criando as normas adequadas a esses problemas, recolhendo, corrigindo e sistematizando, se possvel, as decises da jurisprudncia. CONSTITUIO DA RELAO MATRIMONIAL (O CASAMENTO COMO ACTO) 40. O casamento catlico: o casamento catlico numa antropologia aberta O casamento catlico integra-se na tradio crist caracterizada por uma viso do ser humano que se situa no encontro entre a identidade de cada sujeito histrico e o seu limite transcendente, a diferena que o mede e transcende, na sempre redescoberta do Totalmente Outro, reconhecendo-se na infinita diferena qualifica entre Deus e o mundo. A antropologia que assim se descobre, ao mesmo tempo, uma tica fundamental, indicando como morada ltima do ser pessoal o mistrio da Trindade divina, e funda nesta o comportamento responsvel do sujeito histrico e o seu modo de agir, inseridos nas relaes com o Deus Vivo. Esta antropologia constitui o fundamento de um ethos plenamente responsvel e totalmente fruto da graa livre do Deus vivo. No Verbo, o Pai ama o mundo em que o filho encarna, e o Esprito, unindo Um ao Outro, une todos os seres humanos a Deus. Aqui se enquadra a pessoa, como sujeito das relaes que pertencem ao plano da natureza humana. Pessoa em si e para si, mas com uma natureza racional na perspectiva da intelectualidade, que d capacidade pessoa humana de se transcender relacionando-se com os outros e visando tendencialmente a totalidade do ser. Nesta ordem de ideias, a pessoa, para alm de ser em si e para si, relacionase com outros: sendo, tambm e do mesmo modo, ser para, numa coincidncia ontolgica a exemplo da Trindade. Enquanto na Trindade, a relao uma comunho ontolgica, na pessoa humana o indivduo que se abre s relaes com os outros e com o Outro, sem perder a sua singularidade, e superando a sua solido ontolgica em relao de amor. Relaes de reciprocidade ser com. Depara-se com uma antropologia aberta na qual se situa o outro, nomeadamente do (totalmente) outro que Deus; o desiderium naturale da viso de Deus: A criatura espiritual no tem o seu fim em si prprio, mas em Deus. A virtude aparece, com a fidelidade, a maneira de ser radical do sujeito, para consigo mesmo e enquanto cnjuge e pai. Nomeadamente na comunidade e a estabilidade do processo contnuo de realizao do eu e dos outros, do matrimnio. Cria-se um hbito como propenso estvel a agir como cnjuge e pai. E o seu torna-se protagonista consciente e responsvel da histria daquela famlia e, atravs daquela, de todas as outras. S neste quadro de uma antropologia aberta se pode compreender o casamento, maxim o casamento cristo. Com as suas caractersticas essenciais de comunho de vida adequada procriao e perpetuidade: ser para e com os outros; amor; fidelidade. 41. O direito do casamento catlico: fontes

O Direito matrimonial cannico substantivo tem como fonte principal o ttulo VII do IV livro do Cdigo de Direito Cannico, cnones 1055 a 1163. No ttulo I do VII livro, parte III, cnones 1671-1707 est contido o Direito processual. Para as Igrejas Orientais unidas a Roma vigoram outras normas. O Cdigo de direito Cannico uma das fontes de produo (fontes essendi). Existem tambm as fontes de conhecimento (fontes cognoscendi). As fontes de produo do Direito Cannico em geral, e do Direito matrimonial, so de quatro espcies: divinas, eclesisticas, concordatrias e civis. As fontes de carcter divino so as leis que Deus inseriu na natureza do homem (leis naturais) ou revelou. As fontes eclesisticas so leis emanadas da Igreja, atravs dos seus rgos competentes. As fontes concordatrias so leis acordadas bilateralmente entre a Igreja e o Estado. Referem-se normalmente ao reconhecimento de efeitos ao matrimnio cannico. As fontes civis so leis estaduais recebidas pela Igreja no seu ordenamento: a adopo, que est na base do impedimento por parentesco legal (can. 110 e 1049); a promessa de casamento (can. 1062, 1); etc. 42. O matrimnio Nos fins do matrimnio, distingue-se entre fins do matrimnio em si mesmo (fines operis) e fins dos nubentes (fines operantis). Estes ltimos variam conforme as situaes: vantagens sociais, econmicas, amor, beleza, etc. Os fins objectivos do matrimnio no constituem a sua essncia nem so suas propriedades essenciais. Mas so caracterizantes do matrimnio por definirem os direitos e os deveres dos cnjuges. So eles: o bem dos cnjuges e a procriao e educao da prole. 43. Propriedades essenciais As duas propriedades ou leis fundamentais do matrimnio so a unidade e a indissolubilidade. Ambas provenientes do Novo Testamento e sempre aceites pela Igreja, foram definidas dogmaticamente na XXIV Sesso do Conclio de Trento em 11 de Novembro de 1563. A unidade, consiste na unio de um s homem com uma s mulher (monogamia). A fidelidade (bonum fidee) est intimamente associada unidade. A indissolubilidade (bonum sacramenti) torna perptuo o vnculo matrimonial que s se desfaz por morte de um dos cnjuges. A dissoluo do casamento validamente celebrado s pode ser operada em casos excepcionais: por dispensa do Pontfice Romano, relativamente ao matrimnio rato e no consumado (can. 1142); atravs do privilgio pauliano (can. 1143); pelo privilgio petrino (can. 1148-1149). A unidade e a indissolubilidade so consideradas propriedades essenciais de qualquer matrimnio validamente celebrado, mesmo entre no baptizados. Mas, nos baptizados, tem particular solidez por fora do carcter sacramental do matrimnio que faz deste a expresso da unio mstica de Cristo e da Igreja.

44. O casamento catlico O art. 1577 CC, define o casamento como o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir famlia mediante uma plena comunho de vida, nos termos das disposies deste Cdigo. A comunho de vida no um simples instrumento de constituio de famlia, mas deve entender-se como sendo o prprio ncleo do casamento. O estado de casado uma comunho de vida. A constituio da famlia produto dessa comunho de vida. Se entendermos por constituio de famlia, a procriao, como parece mais correcto, a definio de casamento no Cdigo Civil aproxima-se muito do Direito Cannico. H que notar, tambm, que o direito portugus no d relevo consumao do matrimnio, ao contrrio do que acontece no Direito Cannico, atravs da dispensa do casamento rato e no consumado. O conceito de comunho de vida preenchido por outras disposies do Cdigo Civil. Os cnjuges esto vinculados aos deveres de respeito, fidelidade, coabitao, cooperao e assistncia (art. 1672 CC). A comunho de vida exclusiva (art. 1601-c CC) e presumptivamente perptua (art. 1773 CC). O CASAMENTO CIVIL E O CASAMENTO CATLICO: OS SISTEMAS MATRIMONIAIS 45. Os sistemas matrimoniais No sistema do casamento religioso obrigatrio, a forma religiosa do casamento, segundo os ritos da Igreja reconhecida pelo Estado (Catlica, Ortodoxa ou Protestante) era a nica permitida (para efeitos civis). Segundo o sistema do casamento civil obrigatrio, o direito matrimonial do Estado obrigatrio para todos os cidados, independentemente da crena que professem. No reconhece, pois, o Estado Igreja o direito de disciplinar o casamento dos seus membros com eficcia na ordem civil. Contudo, e atento o princpio da liberdade religiosa, todos os cidados se podero casar segundo as normas da sua confisso religiosa, embora este casamento no produza quaisquer efeitos na ordem civil. O sistema do casamento civil obrigatrio vigora na generalidade dos pases. No sistema de casamento civil facultativo, os nubentes podem escolher livremente entre o casamento civil e o casamento religioso (catlico, protestante, etc.) atribuindo o Estado efeitos civis ao casamento seja qual for a forma da sua celebrao. Dentro deste sistema matrimonial, h que distinguir duas modalidades bastante diversas. Segundo uma, o Estado permite a celebrao do casamento sob qualquer forma, atribuindo a esta forma efeitos civis, mas sempre os mesmos. Segundo a outra modalidade do casamento civil facultativo, o Estado, ao admitir a forma de celebrao religiosa do casamento e ao conceder-lhe efeitos civis, atribui os efeitos previstos pelo Direito da Igreja a que pertencem os nubentes. Finalmente, h o sistema do casamento civil subsidirio. O Estado adopta o direito matrimonial religioso, impondo a celebrao segundo a forma religiosa, com os efeitos previstos no direito matrimonial religioso, a todos os que professem essa religio. O casamento civil previsto subsidiariamente, em termos de s o poderem celebrar aqueles que no professem a religio

seguida pelo Estado. Ou seja: todos os catlicos estariam obrigados face do Estado, por o estarem face da Igreja, a celebrarem o casamento catlico. 46. A Concordata entre a Santa S e a Repblica Portuguesa Com a Concordata entre a Santa S e a Repblica Portuguesa, assinada na Cidade do Vaticano em 7 de Maio de 1940, confirmada e ratificada em 1 de Junho, publicada no Dirio do Governo de 10 de Junho de 1940 e que entrou em vigor em 1 de Agosto de 1941, o sistema matrimonial da I Repblica foi profundamente alterado. Segundo o novo sistema, era admitido o casamento civil facultativo na segunda modalidade. O Estado reconhecia efeitos civis aos casamentos catlicos (art. 22 da Concordata); no permitia aos seus Tribunais aplicar o divrcio a casamentos catlicos (art. 24); reservava aos Tribunais Eclesisticos a apreciao da validade dos casamentos catlicos (art. 25). Contudo, o direito matrimonial civil prevalecia sobre o sistema de impedimentos do casamento catlico; era tambm o direito civil que regulava o processo preliminar e o registo; e os Tribunais Civis eram competentes para decretar a separao de pessoas e bens relativamente aos casamentos catlicos. 47. O protocolo adicional Concordata Em 15 de Fevereiro de 1975 foi assinado na Cidade do Vaticano, o Protocolo adicional Concordata de 7 de Maio de 1940. Este Protocolo deu nova redaco ao art. 24. Os Tribunais Civis passam a ser competentes para aplicar o divrcio a quaisquer casamentos com efeitos civis. Aqui includos os casamentos catlicos. Contudo, sublinha-se o grave dever dos cnjuges que celebraram o casamento catlico de no pedirem o divrcio. Trata-se, de um dever de conscincia que deve ser sopesado por cada um, de acordo com as circunstncias do caso, e cuja violao no implica consequncias de Direito Civil. Na sequncia do Protocolo Adicional, o DL 261/75, de 27 de Maio, revogou o art. 1790 CC que consagrava o princpio da indissolubilidade do casamento catlico pelo divrcio. um sistema de casamento civil facultativo. Facultativo para os catlicos que podem escolher entre a forma catlica e a forma civil de celebrao do matrimnio. O casamento civil obrigatrio para os restantes cidados, seja qual for a religio que professem. A lei civil no atribui quaisquer efeitos jurdicos respectiva cerimnia religiosa. O casamento catlico em Portugal no uma simples forma de celebrao, mas um instituto diferente, regulado, no s quanto forma mas tambm quanto ao fundo, por normas distintas das do Direito Civil. Certos aspectos do casamento catlico so regulados pelo Direito Civil. O Direito Civil exige capacidade civil para a celebrao do casamento catlico, aplicando a este casamento, em princpio, todo o sistema de impedimentos do casamento civil. certo que o casamento catlico estar sujeito antes de mais, ao sistema de impedimentos do Direito Cannico. Mas o sacerdote no poder celebrar um casamento catlico sem que lhe seja presente um certificado passado pelo conservador do registo civil, a declarar que os nubentes podem contrair casamento.

Por outro lado, e para se obter uma unificao do registo do casamento, o sacerdote tem obrigao de enviar Conservatria do Registo Civil competente o duplicado do assento paroquial, a fim de ser transcrito no livro de assentos de casamento. A transcrio do duplicado do assento paroquial nos livros de registo civil condio legal da eficcia civil do casamento, no podendo o casamento catlico ser invocado enquanto no for lavrado o assento respectivo.