Revista TCE 04-2009

revista do tribunal de contas do estado de minas gerais
outubro | novembro | dezembro 2009 | v. 73 n. 4 ano XXvii
entrevista

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FICHA CATALOGRFICA
issn 0102-1052
Publicao do tribunal de contas do estado de minas gerais av. raja gabaglia, 1.315 luxemburgo belo Horizonte mg ceP: 30380-435 revista: edifcio anexo (0xx31) 3348-2142 endereo eletrnico: <revista@tce.mg.gov.br> site: <www.tce.mg.gov.br> as matrias assinadas so de inteira responsabilidade de seus autores. solicita-se permuta. Pidese canje. man bittet um austausch. exchange is invited. on demande lchange. si richiede lo scambio.
FicHa catalogrFica revista do tribunal de contas do estado de minas gerais. ano 1, n. 1 (dez. 1983- ). belo Horizonte: tribunal de contas do estado de minas gerais, 1983 Periodicidade irregular Publicao interrompida Periodicidade trimestral issn 0102-1052 1. tribunal de contas minas gerais Peridicos 2. minas gerais tribunal de contas Peridicos. cdu 336.126.55(815.1)(05) (1983-87) (1988-92) (1993- )
Projeto grfico: alysson lisboa neves mtb/0177-mg emaildoalysson@gmail.com Capa, contracapa e diagramao: Fazenda comunicao & marketing Foto da capa: detalhe do complexo da mina de brucutu so gonalo do rio abaixo-mg (divulgao) Foto da primeira folha: detalhe do painel da artista mineira Yara tupinamb, no auditrio vivaldi moreira, no edifcio anexo do tcemg. Impresso e acabamento:
tribunal de contas do estado de minas gerais
CONSELHO
Wanderley geraldo de vila Presidente antnio carlos doorgal de andrada vice-Presidente adriene barbosa de Faria andrade corregedora eduardo carone costa conselheiro elmo braz soares conselheiro sebastio Helvecio ramos de castro conselheiro gilberto diniz conselheiro em exerccio
AUDITORIA
edson antnio arger gilberto diniz licurgo Joseph mouro de oliveira Hamilton antnio coelho
MINISTRIO PbLICO jUNTO AO TRIbUNAL DE CONTAS

maria ceclia mendes borges cludio couto terro glaydson santo soprani massaria
tribunal de contas do estado de minas gerais
CORPO INSTRUTIVO
DIRETORIA-GERAL cristina mrcia de oliveira mendona Fone: (31) 3348-2101 DIRETORIA DA SECRETARIA-GERAL marconi augusto F. castro braga Fone: (31) 3348-2204 DIRETORIA DE ANLISE DE ATOS DE ADMISSO, APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO Janana de souza maia Fone: (31) 3348-2250 DIRETORIA DE ANLISE FORMAL DE CONTAS conceio aparecida ramalho Frana Fone: (31) 3348-2255 DIRETORIA DE AUDITORIA ExTERNA valquria de sousa Pinheiro Fone: (31) 3348-2223 DIRETORIA ADMINISTRATIVA Flvia maria gontijo da rocha Fone: (31) 3348-2120 DIRETORIA DE PLANEjAMENTO isaura victor de Pinho oliveira Fone: (31) 3348-2146 DIRETORIA DE FINANAS isabel rainha guimares Junqueira Fone: (31) 3348-2220 DIRETORIA DE INFORMTICA armando de Jesus grandioso Fone: (31) 3348-2390 DIRETORIA DA ESCOLA DE CONTAS renata machado da silveira van damme Fone: (31) 3348-2321 DIRETORIA MDICO-ODONTOLGICA Herculano F. Ferreira Kelles Fone: (31) 3348-2143 GAbINETE DA PRESIDNCIA Ftima corra de tvora chefe de gabinete Fone: (31) 3348-2481 antnio rodrigues alves Jnior assessor Fone: (31) 3348-2312
COMPOSIO DO PLENO*
Conselheiro Wanderley Geraldo de vila Presidente Conselheiro Antnio Carlos Doorgal de Andrada Vice-Presidente Conselheira Adriene Barbosa de Faria Andrade Corregedora Conselheiro Eduardo Carone Costa Conselheiro Elmo Braz Soares Conselheiro Sebastio Helvecio Ramos de Castro Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz *As reunies do Tribunal Pleno ocorrem s quartas-feiras, 14h. Diretor da Secretaria-Geral: Marconi Augusto Fernandes de Castro Braga Fones: (31) 3348-2204 [Diretoria] (31) 3348-2128 [Apoio]
COMPOSIO DA PRIMEIRA CMARA*

Conselheiro Antnio Carlos Doorgal de Andrada Presidente Conselheira Adriene Barbosa de Faria Andrade Conselheiro em exerccio Gilberto Diniz Auditor Relator Edson Antnio Arger Auditor Relator Licurgo Joseph Mouro de Oliveira *As reunies da Primeira Cmara ocorrem s teras-feiras, 14h30. Diretora da Secretaria: Joeny Oliveira Souza Furtado Fones: (31) 3348-2585 [Diretoria] (31) 3348-2281 [Apoio]
COMPOSIO DA SEGUNDA CMARA*

Conselheiro Eduardo Carone Costa Presidente Conselheiro Elmo Braz Soares Conselheiro Sebastio Helvecio Ramos de Catsro Auditor Relator Gilberto Diniz Auditor Relator Hamilton Antnio Coelho *As reunies da Segunda Cmara ocorrem s quintas-feiras, 10h. Diretora da Secretaria: Ana Maria Veloso Horta Fones: (31) 3348-2415 [Diretoria] (31) 3348-2189 [Apoio]
Revista do
Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais
DIRETOR
conselHeiro antnio carlos doorgal de andrada
VICE-DIRETOR
auditor licurgo JosePH mouro de oliveira
SECRETRIA
maria tereza valadares costa
REDAO E REVISO*
leonor duarte Fadini maria lcia teiXeira de melo *colaborao das servidoras caroline lima Paz e regina rezende de oliveira
ELAbORAO DE EMENTAS*
*
eliana sancHes engler colaborao da comisso de JurisPrudncia e smula
ASSISTNCIA ADMINISTRATIVA
regina cssia nunes da silva
DIGITAO
aline toledo silva lvia maria barbosa salgado
PESQUISA
Hildegard gouva

Sobre Brucutu e o processo de criao

Bruno Reis de Oliveira1
mineral a linha do horizonte, nossos nomes, essas coisas feitas de palavras.
trecho de Psicologia da composio Joo cabral de melo neto
so gonalo do rio abaixo, regio do conhecido Quadriltero Ferrfero de minas gerais. sobre o solo ferruginoso do campo rupestre tpico, a maior explorao de minrio de ferro em capacidade inicial de produo do mundo se instala sob a alcunha de brucutu, em outubro de 2006. com reservas em torno de setecentos e trinta e sete milhes de toneladas do mineral em alto teor, estima-se sua expectativa de vida em torno de trinta anos quase a mesma idade do prprio Municpio que a acolhe como bom anfitrio. eis renascidas em recente investida as apostas de novo vasto perodo de riqueza como tantos outros j se mostraram pelas janelas do incessante trem da fortuna na terra da liberdade. Brucutu representa o resgate do sonho desfrutado, a esperana em confiana jamais trada e j nascera, de ofcio, encarregada por repensar toda a estrutura socioeconmica da jovem e pequena cidade, impactando a rotina vindoura de cada um de seus moradores mais humildes. como no poderia deixar de ser, o cho frtil de riqueza sustenta a realizao de um patrimnio peculiar! mais uma vez, em minas a brotar da terra notcia nova de grande valor, marcas idiossincrticas de uma histria particular de tanto brilho a ditar progresso, de tanto desenvolvimento a contar histria... recordo aos leitores da revista que, no obstante brucutu, j tiveram espao no verbo assimilado de tais pginas outras, muitos causos e realizaes, no decorrer de todo esse 2009.
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administrador pblico, escritor e colaborador da revista do tribunal de contas do estado de minas gerais.
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em carter inaugural, a mineiridade constituda pelas razes do ouro, com base numa tradio crist e secular, a expressar o paradoxo de uma vida provinciana e cosmopolita propiciada pela concentrao do interesse nacional sobre essas terras. No momento seguinte, as reflexes e investidas adentro da Passagem, mina de vultoso valor histrico e inclassificvel beleza, que segue gloriosa por j ter sido a maior e a primeira a conciliar a mquina em seu processo de explorao no Brasil. Enfim, o lendrio Chico Rei que tambm concedeu sua posse mineral nome e patronmio de nobre, ainda que desfrutasse de uma condio escravocrata, pouco tempo antes, dentro dos limites brasileiros. Fato que realizar em prosa a histria de grandiosidade das minas em minas gerais no foi tarefa fcil. Palavra matria bruta! at a linha do horizonte diz-se mineral, quando em condio de palavra prevenira Joo cabral, ainda em epgrafe, de modo a alertar as intenes mais audaciosas. e se a matria bruta e o contedo que preenche a prpria palavra, visto que mineral em assunto de mina , no menos o , cabe to somente cultivar de bom grado o caf ao forno e as histrias de tradio, como forma de tecer argumentos em torno da amena sensao de se fazer parte. a cadncia do texto, ento, vai se desfazendo em sutilezas, triturando a metalinguagem da rocha, despropositando o mais rgido que a sintaxe capaz de determinar. a, ento, o verso se torna possvel. a Histria se mostra urea. o etreo do tempo se inverte em profundidade de registro. Quando o ouro se afirma reluz, toda a mineiridade tambm se torna bvia, pressuposta, e linda... Fica, enfim, a sensao de que vale a pena. Romper o silncio em responsabilidade carregada de herana gesto de coragem a promover o impressionante. desencadeado o processo, quer por pretrita dinamite, quer por aparatos de modernidade, entre o pedregulho fica a disponibilidade biogrfica de um passado a ser organizado pelos olhos do leitor, constantemente reinventado segundo o desejo de escultura do porta-voz da palavra exata a compor cada momento nessa Histria.
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SUMRIO
Entrevista desembargador srgio resende Presidente do tJmg Notcias tribunal homenageia personalidades brasileiras TCE tem novo sistema de fiscalizao corte mineira participa do 25 congresso dos tribunais de contas TCEMG e TCU so parceiros no combate corrupo tce de minas recebe prmio internacional Doutrina a imprescindibilidade da assinatura eletrnica, da assinatura mecnica e da certificao digital para a administrao pblica brasileira licurgo mouro gustavo terra elias diogo ribeiro Ferreira as ouvidorias Pblicas no contexto de um novo modelo de governana gustavo costa nassif Prolegmenos tica Ocidental mari brochado levando o direito ao lazer a srio bernardo augusto Ferreira duarte Pareceres e decises realizao e custeio de obra de iluminao pblica por municpio em rodovia estadual consulta n. 777.729 relator: conselheiro eduardo carone costa 21 22 23 23 24 13
27 43 59 73
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vedao de pagamento direto, pela administrao pblica, a empregados de entidade subvencionada. recursos repassados aos municpios pela mP n. 462/2009 no se confundem com as receitas recebidas por meio do Fundo de Participao dos municpios FPm consulta n. 793.773 relator: conselheiro eduardo carone costa 108 irregularidades em edital ensejam suspenso de concurso pblico edital de concurso Pblico n. 801.606 relator: conselheiro elmo braz suspenso de concurso pblico por irregularidades no edital edital de concurso Pblico n. 806.676 relator: conselheiro elmo braz
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Impossibilidade de fixao de subsdios diferenciados para vereadores componentes de mesa diretora consulta n. 747.263 relator: conselheiro antnio carlos andrada 123 servidores ocupantes de cargos em comisso: direitos e vantagens consulta n. 780.445 relator: conselheiro antnio carlos andrada
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necessidade de cadastro nacional de Pessoa Jurdica (cnPJ) para os Fundos municipais de sade e desnecessidade para os conselhos municipais de sade consulta n. 775.537 relatora: conselheira adriene andrade 139 revogao da suspenso do concurso pblico para provimento de cargos da defensoria Pblica do estado de minas ante a ausncia de prejuzo na avaliao da disciplina direito constitucional representao n. 804.549 relatora: conselheira adriene andrade 143 suspenso de concurso pblico edital de concurso pblico n. 803.696 relator: conselheiro sebastio Helvecio
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sociedade de economia mista transformada em autarquia: possibilidade de cmputo do tempo de servio para fins de aposentadoria voluntria consulta n. 753.447 relator: conselheiro em exerccio gilberto diniz 162 interpretao de dispositivos normativos sobre o envio, ao tribunal de contas, de informaes sobre cargos em comisso, e sobre atribuies do sistema de controle interno do municpio consulta n. 769.940 relator: conselheiro em exerccio gilberto diniz 167 contratao por dispensa ou inexigibilidade de licitao: necessidade de comprovao de regularidade fiscal consulta n. 786.537 relator: conselheiro em exerccio licurgo mouro 179 impossibilidade de acumulao de trs cargos pblicos consulta n. 796.542 relator: conselheiro em exerccio licurgo mouro
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Obstruo s atividades de controle externo e sonegao de informaes e documentos ensejam presuno de inexistncia de licitao e aplicao de multas Processo administrativo n. 702.635 relator: auditor Hamilton coelho 188 Irregularidades verificadas em Fundo Previdencirio Municipal Procurador glaydson santo soprani massaria Comentando a Jurisprudncia Estudo Tcnico
194 211 245

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EnTREvisTa
DESEMBARGADOR SRGIO RESENDE PRESIDENTE DO TJMG

Presidente do tribunal de Justia de minas gerais, desembargador srgio resende, ao conceder entrevista a este peridico abordou relevantes assuntos do Judicirio. Exps as dificuldades e privaes das comarcas mineiras, manifestou-se sobre formas alternativas de resoluo de conflitos e, a respeito de conciliao, destacou: todas essas iniciativas no sentido da conciliao, inclusive os Juizados Especiais, so de grande valia em um pas carente como o nosso, pois possibilitam maior acesso justia. discorreu sobre atuao do Tribunal de Justia do Estado ressaltando, a respeito da Meta 2 fixada pelo CNJ, que minas se antecipou pois, antes da edio da referida resoluo, o tribunal mineiro j previa essa iniciativa em seu planejamento estratgico. opinou, ainda, sobre atuao do cnJ, sistema carcerrio, ensino nas faculdades de direito, poltica de pessoal do Judicirio e sobre as decises dos tribunais de contas. o desembargador srgio resende, ingressou na magistratura em 1966, atuou como juiz nas comarcas de Poo Fundo, nova Ponte, cssia, so sebastio do Paraso, divinpolis e belo Horizonte at ser promovido para o antigo tribunal de alada em 1944. entre 2004 e 2006 foi vice-Presidente do tribunal de Justia e superintendente da escola Judicial desembargador edsio Fernandes ejef. professor de Direito Processual Civil na Faculdade de Direito Milton Campos e professor de Direito Processual civil e Prtica Processual Penal na Faculdade de direito do oeste de minas Fadom. REVISTA DO TCE No discurso de posse como Presidente do TJMG e em entrevistas recentes, V. Exa. fala em priorizar os investimentos para criao e aparelhamento de comarcas no interior do Estado. A que se deve essa iniciativa e quais os resultados j alcanados? PRESIDENTE DO TJMG neste mandato, j foram instaladas, ao todo, 18 varas judiciais. vrias reformas esto sendo feitas em diferentes fruns do interior. onze novos prdios se encontram em construo ou em processo de licitao para o incio das obras. isso somente pde ser realizado porque abrimos mo da construo do prdio onde ficaria a sede do Tribunal. Desse modo, os recursos referentes a essa obra foram deslocados para o interior e, mesmo assim, no conseguimos atender nem 10% do nosso universo. entrevista 15

Essa iniciativa deve-se observao de prioridades j existentes, no fui eu quem as elegeu. os projetos j estavam em andamento, mas se encontravam estagnados. REVISTA DO TCE Sabemos da importncia da comunicao para a busca de melhores resultados na gesto pblica. V. Exa. tem viajado pelo Estado promovendo encontros administrativos regionais em comarcas do interior de Minas, com o intuito de aproximar aqueles que militam no dia a dia do Judicirio e conhecer melhor as demandas e dificuldades das comarcas mineiras. Esses encontros tm se revelado exitosos na busca por solues para essas dificuldades? PRESIDENTE DO TJMG o Judicirio de minas, como um todo, tem grandes dimenses: so 295 comarcas, 120 desembargadores, 871 juzes e mais de 20 mil servidores, incluindo efetivos e terceirizados, para uma populao de cerca de 20 milhes de habitantes em todo o estado. a proporo de 23 mil habitantes para cada juiz. a dimenso territorial tambm chama ateno, com ndices de desenvolvimento diversificados. Esto em andamento, segundo as estatsticas de agosto de 2009, cerca de 4 milhes de processos na 1a instncia e nos Juizados especiais. sendo assim, as carncias so muitas: quadro de magistrados e servidores insuficiente, necessidade de novas varas judiciais, falta de equipamentos, necessidade de reformas e construes de novos prdios. A maioria das queixas est relacionada s questes estruturais. na verdade, os encontros tm possibilitado uma viso perto da realidade. alm de ouvir as demandas, estamos tambm esclarecendo as pessoas sobre as diversas reas do tJmg, bem como sobre as questes oramentrias. esta semana faremos o 9 encontro, depois, o 10 em Juiz de Fora e, assim, encerro minha peregrinao. em cada encontro reunimos os juzes e os chefes de cartrios da regio. o responsvel por cada setor do tribunal tem 15 minutos para falar, apresentar um vdeo e explicar o seu trabalho. depois abrimos espao para perguntas. conscientizamos cada um das necessidades de economizar recursos e tentamos mostrar o Poder Judicirio na sua totalidade. importante que as pessoas entendam que a atitude delas tem reflexo no todo. REVISTA DO TCE Em um Estado Democrtico de Direito, importante que a sociedade tenha acesso a informaes sobre seus direitos e tenha fcil acesso ao Poder Judicirio. Quais so as dificuldades do TJMG na busca por essa aproximao? PRESIDENTE DO TJMG na verdade, pode-se perceber, nos ltimos anos, uma grande abertura do Poder Judicirio para a sociedade. a criao dos Juizados Especiais significou uma revoluo no acesso Justia. Hoje, existem portais do Judicirio, com esclarecimentos para o cidado, alm 16 entrevista
(...) pode-se perceber, nos ltimos anos, uma grande abertura do Poder Judicirio para a sociedade. a criao dos Juizados Especiais significou uma revoluo no acesso Justia. Hoje, existem portais do Judicirio, com esclarecimentos para o cidado, alm da tv Justia e da rdio Justia.

da tv Justia e da rdio Justia. a mdia, de um modo geral, tambm tem desempenhado um papel fundamental para divulgar os servios e orientar os cidados sobre seus direitos. As maiores dificuldades esto relacionadas s questes estruturais (muita demanda para uma estrutura deficitria e uma legislao processual que clama por modernizao), fazendo com que a populao sinta certa insegurana. alm disso, como no h verba publicitria, torna-se difcil fazer campanhas educativas de grande alcance, relacionadas Justia. REVISTA DO TCE O desperdcio uma caracterstica marcante da sociedade consumista e isso se reflete nos rgos pblicos, gerando enormes perdas na execuo oramentria. Nesse contexto, o TJMG lanou, recentemente, o programa Sustentabilidade Legal, que visa insero do Tribunal em iniciativas sustentveis. Quais so as metas desse programa e como fazer para controlar efetivamente o desperdcio? PRESIDENTE DO TJMG o tJmg tem desenvolvido campanhas bemsucedidas para a reduo do uso de energia eltrica, gua, correios e telefone. Passou-se, por exemplo, a adotar o sistema voiP, que reduz os custos de telefonia. Para evitar o desperdcio, podemos tomar atitudes como usar carta com aviso de recebimento somente quando a lei exigir ou substituir, quando possvel, o telefonema por e-mail. nos encontros administrativos, um dos temas abordados a necessidade de ateno para reduo de despesas e, assim, obter recursos para futuros investimentos. REVISTA DO TCE O Direito contemporneo busca formas alternativas de resoluo de conflitos. Uma delas a arbitragem, que foi discutida recentemente no IX Congresso Internacional de Arbitragem, com o tema Arbitragem e Crise. No entanto, a arbitragem ainda no se mostra bem assimilada pela comunidade jurdica brasileira. V. Exa. entende a arbitragem como modo eficiente e adequado para soluo de conflitos? PRESIDENTE DO TJMG a arbitragem no novidade. desde 1973 j existia o juzo arbitral, mas tinha se tornado letra morta. creio que a sociedade precisa encontrar alternativas para a soluo dos conflitos, mesmo porque a estrutura do Judicirio no consegue atender s inmeras e crescentes demandas. Nesse sentido, a arbitragem uma sada. O problema est relacionado aos custos, s consequentes dificuldades de acesso a esse mecanismo pelas classes menos favorecidas.
creio que a
sociedade precisa encontrar alternativas para a soluo dos conflitos, mesmo porque a estrutura do Judicirio no consegue atender s inmeras e crescentes demandas. nesse sentido, a arbitragem uma sada.
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REVISTA DO TCE A conciliao outra forma alternativa de resoluo de conflitos, que pode ocorrer tanto na fase processual como na fase pr-processual. Pelo quarto ano consecutivo, Minas Gerais adere Semana Nacional pela Conciliao, que um marco anual das atuaes do Conselho Nacional de Justia para tornar a Justia mais rpida e efetiva. Que iniciativas o TJMG vem promovendo para expandir a cultura do dilogo e tornar a conciliao mais efetiva? PRESIDENTE DO TJMG desde o incio do ano 2000, muito antes da campanha do cnJ, o Judicirio de minas j vinha investindo em conciliao, tanto dentro do prprio Judicirio, como extrajudicialmente. existem iniciativas j consolidadas. os Juizados de conciliao, cujo objetivo evitar novas aes na Justia, so informais, gratuitos e buscam o acordo nas prprias comunidades, por meio da atuao dos voluntrios. alm disso, as centrais de conciliao, em funcionamento desde 2002, representam um caminho rpido para solucionar causas que j deram entrada no Judicirio, atravs de sesses prvias de conciliao. atualmente, das 295 comarcas do estado, 250 tm central de conciliao instalada. tambm temos a central de conciliao de Precatrios que, desde 2003, vem agilizando o pagamento de precatrios, por meio do acordo. isso representa um verdadeiro alvio para os credores que, regra geral, aguardam por anos a fio o recebimento de seus crditos junto ao Poder Pblico. todas essas iniciativas no sentido da conciliao, inclusive os Juizados especiais, so de grande valia em um pas carente como o nosso, pois possibilitam maior acesso do cidado Justia. REVISTA DO TCE Em discurso recente, V. Exa. divulgou que a distribuio de novos processos cresce 10% e o acervo, 14%, anualmente. Qual o melhor modo de resolver esse problema? A Meta 2, fixada na Resoluo n. 70/2009 do CNJ, que prev o julgamento, ainda este ano, de todos os processos distribudos at 31 de dezembro de 2005, um caminho eficiente? Visando quantidade, no h sacrifcio da qualidade? PRESIDENTE DO TJMG preciso destacar que o Tribunal de Justia de minas, antes da edio da referida resoluo do cnJ, j havia estabelecido, em seu planejamento estratgico, que deveriam ser priorizadas as aes judiciais mais antigas. J havia tambm a meta de julgamento em 90 dias, para os processos da 2a instncia, e em trs anos, para a 1a instncia. acredito que a meta 2 do cnJ s vem reforar, em nvel nacional, a importncia do julgamento de processos antigos, de forma a atender ao cidado que est h mais tempo esperando pela deciso. mesmo diante da presso por quantidade, os juzes no podem perder de
desde o incio do ano

2000, muito antes da campanha do cnJ, o Judicirio de minas j vinha investindo em conciliao, tanto dentro do prprio Judicirio, como extrajudicialmente. existem iniciativas j consolidadas.
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vista a qualidade das decises. importante ressaltar que tudo exige um esforo redobrado de magistrados, que j se encontram sobrecarregados. Penso que preciso rever a cultura da judicializao dos conflitos, por um lado, e, por outro, investir em processo eletrnico, como alternativa para desafogar a Justia. o grande problema est relacionado a questes estruturais que dificultam a respectiva agilizao. REVISTA DO TCE Em uma anlise em perspectiva, quais so as contribuies significativas oferecidas pelo CNJ, at agora, para a melhoria da atuao do Poder Judicirio, em especial o mineiro? PRESIDENTE DO TJMG a sociedade, ao que parece, aprova a atuao do cnJ. o problema que, na maioria das vezes, as aes so impositivas, como se costuma dizer. a grande questo a interferncia na autonomia dos estados, bem como a criao de regras que geram custos, sem saber se h condies de arcar com as despesas geradas. preciso entender que o nosso pas continental e com desigualdades de toda sorte. no se pode, num passe de mgica, igualar os desiguais. o constante desrespeito ao regime federativo causa s pessoas de bom senso uma constante preocupao. REVISTA DO TCE O Estado de Minas Gerais vem apresentando diversos problemas referentes situao carcerria, como a superlotao, falta de assistncia jurdica, nmero desproporcional de presos provisrios, falta de capacitao profissional nos presdios e ausncia de separao de presos nos diferentes regimes. Como V. Exa. pensa ser possvel resolver os problemas carcerrios no Estado? Iniciativas como as Associaes de Proteo e Assistncia aos Condenados (Apacs) so alternativas eficazes? PRESIDENTE DO TJMG o executivo estadual tem investido no sistema penitencirio e tentado amenizar a situao. no se pode esquecer de que se trata de um problema antigo e de todo o pas, cuja soluo demanda recursos e tempo. as apacs no so a soluo do problema carcerrio. Elas so uma alternativa, mas no atendem, de imediato, dimenso da populao carcerria. trata-se de uma parceria bem-sucedida entre o Judicirio e o governo de minas, criando uma nova cultura na execuo penal. o sucesso das apacs depende do envolvimento da comunidade, dos familiares, do poder pblico, para se obter a verdadeira recuperao do apenado e sua (re)insero social. muitos, na verdade, nunca tinham sido includos na sociedade. REVISTA DO TCE A Resoluo n. 88 do CNJ, de 08 de setembro de 2009, que determinou aos TJs a majorao da jornada de trabalho de 6 para 8 horas dirias, causou grande polmica entre os servidores. Qual a opinio de V. Exa. sobre essa Resoluo? Como o entrevista 19
as apacs no so a soluo do problema carcerrio. elas so uma alternativa, mas no atendem, de imediato, dimenso da populao carcerria. tratase de uma parceria bem-sucedida entre o Judicirio e o governo de minas, criando uma nova cultura na execuo penal.

aumento da jornada de trabalho pode refletir na qualidade do trabalho desenvolvido? PRESIDENTE DO TJMG o aumento da carga horria dos servidores tem vrias implicaes, como necessidade de ampliao de espaos e consequente aumento de custos. em algumas comarcas, j est difcil disponibilizar equipamentos e mobilirio para o quadro de servidores no regime de seis horas dirias. Alm disso, reafirmo que se trata de uma interferncia indevida na autonomia dos estados. embora as 8 horas dirias sejam a jornada mais adotada, o aumento da carga horria, por si s, no representa melhoria da qualidade, alm de onerar o nosso sofrido oramento. alis, o cnJ poderia promover aes no sentido de aumentar o percentual devido ao Poder Judicirio... REVISTA DO TCE Pontes de Miranda, em Comentrios Constituio de 1946, afirma que quando o Juiz despreza o julgamento do Tribunal de Contas, infringindo-o ou modificando-o, ou tendo-o por desnecessrio, usurpa funes do Tribunal de Contas em proveito dos acusados ou contra estes. Tendo em vista o carter tcnico das decises dos Tribunais de Contas, como harmonizar a atuao das Cortes Judicirias e das Cortes de Contas de forma a trazer benefcios sociedade no controle dos gastos pblicos? PRESIDENTE DO TJMG cada instituio deve atuar com autonomia, respeitados os limites impostos pela legislao vigente e os princpios ticos da administrao pblica. o respeito entre as instituies essencial ao fortalecimento do estado democrtico de direito. as crticas e os debates pblicos servem para o constante aprimoramento institucional. no creio que juzes dotados de bom-senso tenham as decises das cortes de contas como desnecessrias. REVISTA DO TCE V. Exa. professor universitrio desde 1974 e continua lecionando mesmo aps a aposentadoria. Qual a sua opinio sobre o ensino jurdico brasileiro, mais especificamente o mineiro? Os alunos esto sendo formados para atuar de modo coerente com os valores constitucionais, como, e.g., a justia social (art. 3, III, da CR/88)? PRESIDENTE DO TJMG a grande difuso de escolas de direito, sem o devido controle da qualidade, vem prejudicando o ensino e a formao dos profissionais para o mercado de trabalho. A eficcia de uma escola pode ser medida no s pela competncia do estabelecimento de ensino, mas tambm pela dedicao e empenho do aluno. contudo, o grande problema das faculdades de direito no o corpo discente, mas sim o corpo docente, pois um bom corpo docente no se faz da noite para o dia. 20
as crticas e os debates pblicos servem para o constante aprimoramento institucional. no creio que juzes dotados de bom-senso tenham as decises das cortes de contas como desnecessrias.
Por: Clarice Costa Calixto, Hildegard Gouva e Maria Tereza Valadares Costa
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Tribunal homenageia personalidades brasileiras
o tribunal de contas do estado de minas gerais agraciou 18 personalidades com o Colar do Mrito da Corte de Contas Ministro Jos Maria de Alkmim. a solenidade, realizada no dia 26 de novembro, foi presidida pelo conselheiro Wanderley vila que ressaltou o valor dos homenageados. so pessoas que, pelo seu trabalho, conquistaram seu espao, seu lugar na sociedade e estabeleceram marcos, na busca do bem comum, amparadas por arraigado sentimento de cidadania. representando os agraciados, o Presidente do tribunal regional eleitoral do estado, desembargador Jos tarczio de almeida melo, em seu discurso, destacou que a condecorao um gesto de reconhecimento que nos enleva e nos incentiva a continuar no caminho certo e a aumentar nossas energias para progresso do Pas. o orador tambm enfatizou o papel
ASSCOM TCEMG ASSCOM TCEMG
AUTORIDADES PRESTIGIAM CERIMNIA NO TCEMG
CONSELHEIRO PRESIDENTE DO TCE, WANDERLEy VILA
pedaggico e orientador que o tribunal de contas assume, tornando-se parceiro da sociedade. dentre as inmeras autoridades que prestigiaram a cerimnia, estavam presentes mesa de honra o secretrio de governo danilo de castro, representando o governador acio neves; Presidente da assembleia legislativa de minas gerais, deputado alberto Pinto coelho; Presidente do tribunal de Justia de minas gerais, desembargador srgio resende; Prefeito de belo Horizonte, marcio lacerda; Procurador de Justia epaminondas Fulgncio, representando o Procurador-geral de Justia do estado; Presidente do tribunal regional eleitoral, desembargador Jos tarczio de almeida melo; Presidente do tribunal de contas do estado de tocantis, conselheiro severiano Jos costandrade de aguiar, representando o
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Presidente da atricon; e a auditora-geral do estado, maria celeste morais guimares. o colar do mrito, homenagem ao primeiro Presidente do tcemg, Jos maria de alkmim, conferido anualmente a personalidades que prestaram relevantes servios ao Pas, a minas gerais e ao sistema tribunais de contas. J foram agraciadas com a comenda 356 personalidades, desde sua criao no ano de 1995.
PRESIDENTE DO TRE, DESEMbARGADOR jOS TARCzIO DE ALMEIDA MELO, DISCURSA EM NOME DOS AGRACIADOS
Deputado Braulio Jos Tanus Braz
assembleia legislativa do estado de minas gerais
Desembargador Jos Marcos Rodrigues Vieira

tribunal de Justia do estado de minas gerais tribunal de Justia do estado de minas gerais
Desembargador Caetano Levi Lopes Deputado Carlos Pimenta
tribunal de Justia do estado de minas gerais assembleia legislativa do estado de minas gerais
Desembargador Jos Nepomuceno da Silva Desembargador do TJMG Jos Tarczio de Almeida Melo Mrcio Fagundes Oliveira
Jornalista
Presidente do tribunal regional eleitoral de minas gerais
Desembargadora Cludia Regina Guedes Maia

tribunal de Justia do estado de minas gerais
Juiz Dcio de Carvalho Mitre
tribunal de Justia militar do estado de minas gerais
Marcio Lacerda
Prefeito municipal de belo Horizonte
Doutor Dcio Fulgncio Alves da Cunha

Professor e advogado
Conselheiro Reinaldo Moura Ferreira Roberta Zampetti

Jornalista
Presidente do tribunal de contas do estado de sergipe
Desembargadora Electra Maria de Almeida Benevides

tribunal de Justia do estado de minas gerais
Doutor Jos Francisco Milagres Primo

advogado
Conselheiro Severiano Jos Costandrade de Aguiar

Presidente do tribunal de contas do estado de tocatins
Deputado Jos Henrique Lisboa Rosa
assembleia legislativa do estado de minas gerais
Conselheiro Walter Jos Rodrigues
Presidente do tribunal de contas dos municpios de gois
TCE tem novo sistema de fiscalizao

o tribunal de contas de minas gerais alterou a sistemtica de fiscalizao dos atos concessrios de aposentadoria, reforma e penso; complementao de aposentadoria e penso; e de cancelamento desses atos. desde o dia 17 de novembro, os processos dessas naturezas so recebidos por meio eletrnico, na pgina www.tce.mg.gov.br. o novo sistema 24 de Fiscalizao de atos de Pessoal FiscaP uma ferramenta que facilita o envio de informaes e confere maior celeridade anlise dos processos na casa. a corte mineira promoveu um encontro de apresentao e treinamento do FiscaP, que reuniu mais de 800 representantes de jurisdicionados de todo o estado. notcias
ASSCOM TCEMG

25 Congresso dos Tribunais de Contas

membros e servidores do tcemg participaram do 25 congresso dos tribunais de contas do brasil, realizado em curitiba, no ltimo ms de novembro. o evento proporcionou maior integrao e interao entre as cortes de contas, que debateram, entre outros temas, sobre inovaes nos mtodos e procedimentos do controle externo; atuao das corregedorias e ouvidorias; busca de maior aproximao com a sociedade e criao do conselho nacional dos tribunais de contas. durante o congresso, foram eleitas as novas diretorias da associao dos membros dos tribunais de contas do brasil atricon e do instituto rui barbosa irb para o binio 2010-2011. o Presidente do tce de minas, conselheiro Wanderley vila, foi eleito para o conselho Fiscal da atricon e o vice-Presidente, conselheiro antnio carlos andrada, foi eleito secretrio do irb, rgo de estudos e pesquisas da atricon. no encerramento, foi aprovada por unanimidade a carta de curitiba documento que rene as principais concluses do evento , defendendo, entre outras medidas, a criao do conselho nacional dos tribunais de contas. O documento reafirma ainda que os rgos de controle externo so instituies essenciais democracia.
Corte mineira participa do
TCEMG e TCU
so parceiros no combate corrupo

o Presidente do tce, conselheiro Wanderley vila, assinou, durante o i Frum rede de controle em minas gerais, um acordo de cooperao tcnica que visa a desenvolver aes de fiscalizao, combate corrupo, incentivo ao controle social e intercmbio de experincias. a iniciativa nacional, idealizada pelo Presidente do tcu, ministro ubiratan aguiar, foi lanada em maro de 2009, com o propsito de no s fortalecer a integrao entre rgos que atuam no controle da administrao pblica, mas tambm criar instrumentos de conscientizao e estmulo da sociedade para o exerccio do controle social, como forma de colaborao no combate corrupo. Outras 16 entidades mineiras tambm aderiram Rede de Controle da Gesto Pblica. a articulao desse movimento foi feita durante todo o ano e teve a adeso do estado de minas gerais, com a assinatura do acordo, no ms de novembro.
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TCE de Minas recebe prmio internacional

em contas municipais e de que forma essas poderiam impactar na efetividade da entidade de Fiscalizao superior eFs estudada. o levantamento das ocorrncias foi realizado atravs da tcnica de auditoria de amostragem probabilstica, acerca dos processos de contas apreciados pelo tribunal de contas de minas gerais em 2008. dessa forma, a consolidao da matriz de risco direcionar os esforos de fiscalizao das matrias de maior relevncia e dos jurisdicionados com maior movimentao de recursos pblicos. o auditor licurgo mouro ressaltou, em seu discurso, que o trabalho aponta para uma alternativa que visa ao equacionamento do problema dos elevados estoques de processos de prestaes de contas nas eFs do brasil, atravs da ferramenta de auditoria denominada matriz de risco. o paradigma crtico da intempestividade nas anlises desses processos deve ser combatido atravs de sinergias que busquem a celeridade processual e evitem prejuzos potenciais ao devido processo legal e combatam a sensao de impunidade que incentiva a corrupo. a utilizao de uma matriz de risco ir nortear o gerenciamento dos riscos da entidade, como meio de garantir que o exerccio do controle seja efetivo. realizado anualmente, o concurso conta com uma banca de jurados internacionais responsveis por selecionar e premiar estudos acadmicos com potencial para diagnosticar e apresentar solues inovadoras para o desenvolvimento da efetividade e da excelncia no controle pblico mundial. o trabalho premiado com o primeiro lugar, juntamente com o da contralora general de la repblica dominicana, concorreu com 26 trabalhos apresentados por 12 pases, entre eles: colmbia, cuba, equador, espanha, Panam, Peru e venezuela.
ASSCOM TCEMG
Pela primeira vez na sua histria, a organizacin latino americana y del caribe de entidades Fiscalizadoras superiores olaceFs agraciou uma corte de contas estadual brasileira com o primeiro lugar no XII Concurso Anual de Investigao Omar Lynch. de autoria do auditor do tcemg licurgo mouro e do inspetor do tcemg glzio Filho, Matriz de Risco, Seletividade e Materialidade: Paradigmas Qualitativos para a Efetividade das Entidades de Fiscalizao Superiores foi o trabalho tcnico-cientfico premiado, reconhecendo a excelncia tcnica da corte de contas mineira e sua relevante contribuio para o fortalecimento, em todo o mundo, do controle governamental. o trabalho foi produzido a partir de dados do projeto de otimizao das aes referentes anlise e processamento das prestaes de contas anuais, implantado na gesto do conselheiro Wanderley vila, por meio da resoluo tcemg n. 04/2009. segundo os autores a montagem da matriz de risco foi concebida atravs do estudo das frequncias de irregularidades
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entrevista
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A imprescindibilidade da assinatura eletrnica, da assinatura mecnica e da certificao digital para a administrao pblica brasileira
Licurgo Mouro* auditor e conselheiro substituto do tribunal de contas de minas gerais. Palestrante e conferencista. mestre em direito econmico. Gustavo Terra Elias advogado. tcnico de controle externo do tribunal de contas de minas gerais. Ps-graduando em controle externo da gesto Pblica contempornea pelo instituto da educao continuada Puc minas. Diogo Ribeiro Ferreira tcnico de controle externo do tribunal de contas de minas gerais. mestrando em direito pela uFmg. especialista em direito Pblico, com nfase em direito constitucional. especialista em direito Privado. Professor.
A informtica e o desenvolvimento tecnolgico em geral j se agregaram s rotinas de trabalho do setor pblico e privado de modo permanente. dessa maneira, revela-se pertinente adentrar em um tema indubitavelmente contemporneo, qual seja, a possibilidade de a administrao pblica, em especial a brasileira, adotar a assinatura eletrnica e chancela eletrnica de documentos, com as cautelas que confiram segurana e restrio no manuseio das assinaturas, no armazenamento das informaes em banco de dados e no controle de acesso ao sistema.
auditor e conselheiro substituto do tribunal de contas de minas gerais. Palestrante e conferencista. mestre em direito econmico. Ps-graduado em contabilidade Pblica, controladoria governamental e em direito administrativo. bacharel em direito e em administrao de empresas. ex-advogado. ex-auditor das contas pblicas. ex-auditor tributrio. ex-professor da universidade Federal de Pernambuco uFPe, nas cadeiras de oramento e Finanas Pblicas e contabilidade e auditoria do setor Pblico. Professor em cursos de capacitao e de ps-graduao nas universidades de Pernambuco uPe, e centro integrado de ensino superior da amaznia ciesa, nas reas de direito administrativo, Financeiro e econmico, controle externo, responsabilidade Fiscal, contabilidade Pblica e auditoria governamental e controle gerencial. instrutor da escola de administrao Fazendria esaF do ministrio da Fazenda, do ministrio do Planejamento, oramento e gesto e da escola de contas Pblicas. ex-membro do instituto Transparncia Brasil, associado Transparency International America Latina y Caribe.
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noutro giro, discute-se se seria possvel a adoo de chancela das autoridades competentes, consistente na reproduo da assinatura em carimbo de relevo, para ser aposta em documentos que requeiram assinatura, cuja utilizao seja igualmente precedida de adoo de meios que assegurem segurana e controle de uso. ressalte-se que a disseminao dos recursos da tecnologia informatizada nas relaes sociais e de trabalho permite salutares progressos, especialmente no que tange racionalizao, facilidade e celeridade que imprimem s rotinas de trabalho. sensvel a referidos avanos, os rgos governamentais de todas as esferas de Poder, em escala mundial, a partir principalmente da presente dcada, vm consolidando em suas atividades a adoo de inovaes tecnolgicas trazidas pela informtica. Tm sido correntes as iniciativas visando substituio de documentos manuscritos por documentos confeccionados, arquivados, impressos e enviados eletronicamente, acompanhados pela subscrio, atravs de chancela eletrnica, que cada vez mais ocupa o espao da tradicional assinatura manuscrita. essa busca por excelncia na prestao de servios pblicos encontra respaldo na insero do princpio da eficincia como elemento norteador de toda ao estatal, a teor da Emenda constitucional n. 19/98 que o elevou ao patamar de princpio constitucional explcito, insculpido no caput do artigo 37 da constituio Federal de 1988. No sem surpresa, ainda hoje se verifica que h uma preponderncia do rgo estatal frente aos interesses dos cidados, em razo de processos e fluxos ntimos tendentes a atender muito mais a necessidade de um rgido controle que, efetivamente, a necessidade do cidado que ao estado se dirige. A simplificao dos processos administrativos, atravs da insero de ferramentas advindas da tecnologia da informao, proporciona a discusso acerca das bases tericas da propalada administrao gerencial e dos reflexos da evoluo estatal brasileira. Nesse sentido, a lio de luiz carlos bresser-Pereira,1 verbis:
O Estado brasileiro, no incio do sculo XX, era um Estado oligrquico e patrimonial, no seio de uma economia agrcola mercantil e de uma sociedade de classes mal sada do escravismo. Cem anos depois, hoje um Estado democrtico, entre burocrtico e gerencial, presidindo sobre uma economia capitalista globalizada e uma sociedade que no mais principalmente de classes mas de estratos: uma sociedade ps-industrial. A transio do Estado Patrimonial para o Estado Gerencial, ou, usando um critrio diferente de classificao, do Estado Autoritrio para o Estado Democrtico, foi, portanto,
1
bresser-Pereira, luiz carlos. Do Estado patrimonial ao gerencial. Disponvel em: <http://www.gp.usp.br/files/gespub_estado. pdf>. p. 1-2. acesso em: 22/09/2009.
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imensa, mas plena de contradies. A poltica deixou de ser uma mera poltica de elites para comear a ser uma democracia de sociedade civil, em que a opinio pblica tem importncia crescente, embora os traos elitistas e a baixa representatividade dos governantes continuassem presentes. A economia passou por intenso processo de industrializao, mas nem por isso se tornou desenvolvida, j que os pases ricos cresceram a taxas por habitante maiores e aumentaram a sua distncia econmica e tecnolgica em relao ao Brasil. A sociedade no mais uma Sociedade Senhorial, de senhores e escravos, mas no se transformou em uma Sociedade Capitalista clssica, de burgueses e trabalhadores; foi alm e assume caractersticas crescentes de uma Sociedade Ps-Industrial, na medida em que o pequeno estamento burocrtico estatal deu lugar a uma imensa nova classe mdia burocrtica ou tecnoburocrtica pblica e privada, cujos estratos mais elevados passaram a dividir com a alta burguesia no apenas o poder mas tambm o excedente econmico. (...) Em sntese, no plano poltico transitamos do Estado oligrquico ao Estado democrtico (de elites); no administrativo, do Estado patrimonial ao Estado gerencial; no plano social, da Sociedade Senhorial para a Sociedade PsIndustrial. O Estado autoritrio-modernizador, o Estado burocrtico, e a sociedade capitalista, que nesses trs planos duraram um longo tempo na Europa, foram aqui transies rpidas, prprias de um pas que salta etapas mas permanece subdesenvolvido, que se moderniza mas permanece atrasado porque dual e injusto.
Entre diversos aspectos que influenciam o incremento da relao cidado-Estado est a razovel durao dos processos, sejam judiciais, sejam administrativos, a impactar sobremaneira a qualidade direta de vida dos interessados nas relaes que estabelecem com o poder pblico. Nesse sentido, uma maior eficincia administrativa traduzir-se- em um novo paradigma, qual seja, o de assegurar, nos processos administrativos, a aplicao efetiva dos princpios da segurana jurdica, da economicidade consubstanciado na equao custo-benefcio , da eficincia e, notadamente, o da celeridade, estampado no art. 5, LXXVIII, da Constituio da repblica de 1988, acrescentado pela emenda constitucional n. 45, de 08/12/04, que dispe: a todos no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Essa ideia de Estado voltado para uma postura heterorreferente que agrega s suas preocupaes aquelas individuais de cada cidado o que tem buscado a sociedade e o governo com o novo paradigma econmico que induz a permanentes reformas do estado, com as consequentes tenses ideolgicas que a implementao do modelo proporciona. traz-se a lume a lio de di Pietro,2 verbis:
A expresso Reforma do Estado designa a tendncia, hoje praticamente universal, de reformar o aparelhamento do Estado, em especial, o aparelhamento adminis2
di Pietro, maria sylvia zanella. Parcerias na Administrao Pblica concesso, permisso, franquia, terceirizaes e outras formas. 4. ed. rev e ampl. so Paulo: atlas, 2002. p. 41.
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trativo, representado pela Administrao Pblica em sentido amplo, abrangendo todos os rgos, dos trs Poderes, que exercem a funo administrativa, bem como as entidades da Administrao indireta. No Brasil, os objetivos da reforma ficaram expressos no Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado MARE e aprovado em 21/09/95 pela Cmara da Reforma do Estado, composta pelos ministros da Administrao e Reforma do Estado, do Trabalho, da Fazenda e do Planejamento e Oramento, e pelo ministro chefe do Estado-Maior das Foras Armadas. Faz-se ali uma distino entre Reforma do Estado e Reforma do Aparelho do Estado. A primeira um projeto amplo que diz respeito s vrias reas do governo e, ainda, ao conjunto da sociedade brasileira, enquanto a segunda tem um escopo mais restrito: est orientada para tornar a administrao pblica mais eficiente e mais voltada para a cidadania; nesse segundo sentido que o assunto tratado no Plano. E fica expresso que o Plano Diretor focaliza sua ateno na Administrao Pblica federal, mas muitas de suas diretrizes e propostas podem tambm ser aplicadas no nvel estadual e municipal (grifos nossos).
necessrio relembrar que em 1995 iniciou-se o movimento reformista estatal brasileiro para fazer frente crise fiscal e social do Estado, impactada por uma Constituio farta na ampliao dos benefcios sociais e na expanso do gasto pblico, sem necessariamente garantir as indispensveis fontes de financiamento. Mais uma vez, encontra-se o ensinamento elucidativo de luiz carlos bresser-Pereira,3 verbis:
A transio democrtica foi uma grande conquista, mas teve um preo. No plano poltico-administrativo, a descentralizao para os estados e municpios, ainda que necessria e inevitvel, foi longe demais ao permitir que estes incorressem em crise financeira ao mesmo tempo que mantinha a Unio responsvel ltima pelas suas dvidas. Autonomia s pode ser concedida com responsabilidade correspondente. No plano econmico a democratizao foi acompanhada, como j acontecera em 1945, por um ciclo populista que teve na execuo do Plano Cruzado, em 1986, seu auge. Os dois partidos que comandaram a transio eram partidos democrticos mas populistas. No tinham, como a sociedade brasileira tambm no tinha, a noo da gravidade da crise fiscal mais do que isto, da crise do Estado que o pas estava atravessando desde que se desencadeara a crise da dvida externa. Havia, ainda, uma espcie de euforia democrtico-populista. Uma ideia de que seria possvel voltar aos anos dourados da democracia e do desenvolvimento brasileiro, que foram os anos 50 (grifos nossos).
aliado ao movimento reformista, o constituinte derivado editou a emenda constitucional n. 19/98, propiciando a insero do modelo gerencial na administrao pblica dentre as preocupaes do gestor pblico brasileiro, uma vez que o constituinte originrio de 1988 no logrou xito em tal mister. da crtica elaborada por luiz carlos bresser-Pereira4 extrai-se, verbis:
3 4
bresser-Pereira. Do Estado patrimonial ao gerencial, p. 17. bresser-Pereira. op.cit. p. 19-20.
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O retrocesso burocrtico, ocorrido em 1988 resultou da crena equivocada de que a desconcentrao e a flexibilizao da administrao pblica que o Decreto-Lei 200 teria promovido estavam na origem da crise do Estado, quando esta derivava, antes de mais nada da crise fiscal a que levou a estratgia desenvolvimentista. Embora alguns abusos tenham sido cometidos em seu nome, a reforma de 1967 havia se constitudo em um avano pioneiro da histria da administrao pblica brasileira. Em segundo lugar, resultou do ressentimento da velha burocracia situada nos cargos da administrao direta contra a forma pela qual seus membros haviam sido tratados no regime militar, frequentemente preteridos em relao aos administradores das empresas estatais. Em terceiro lugar, foi a consequncia da perda, pela burocracia, em conjunto com seu aliado tradicional, a burguesia industrial, de um projeto nacional comum para o pas. Esse projeto, que fora o do desenvolvimento industrial via substituio de importaes, estava esgotado, e nada viera para substitu-lo a no ser para alguns grupos no Ministrio da Fazenda e no Banco Central, a ideia correta mas apenas negativa de que era necessrio proceder o ajuste fiscal e a reduo do tamanho do Estado. Ora, quando um grupo social perde objetivos nacionais e, adicionalmente, se sente ameaado, natural que recorra poltica do salve-se quem puder. Em quarto lugar, decorreu do fato de que a burguesia industrial haver aderido, sem restries, campanha pela desestatizao que acompanhou toda a transio democrtica pelo lado da direita: esta campanha levou os constituintes a aumentar os controles burocrticos sobre as empresas estatais, que haviam ganhado grande autonomia graas ao Decreto-Lei 200. (...) Em sntese, o retrocesso burocrtico ocorrido no pas entre 1985 e 1989 foi uma reao ao clientelismo que dominou o pas naqueles anos, mas tambm foi uma afirmao de privilgios corporativistas e patrimonialistas incompatveis com o ethos burocrtico. Foi, alm disso, uma consequncia de uma atitude defensiva da alta burocracia, que, sentindo-se acuada, injustamente acusada, defendeu-se de forma irracional. O resultado foi o desprestgio da administrao pblica brasileira, no obstante o fato de que esta seja majoritariamente formada por profissionais competentes, honestos e dotados de esprito pblico (grifos nossos).
na busca desse mister, no se pode olvidar a necessidade de mudanas profundas no modus operandi pblico, impactado pelo surgimento de novas formas organizacionais e agregao de novas tecnologias, notadamente de tecnologia da informao, na gesto dos servios pblicos, cujo controle venha a ser institudo por uma instncia legtima da sociedade. essa mudana de paradigma envolve, no sem embates e incompreenses, a mudana do paradigma de atuao de gestores e de servidores, como bem nos alerta antonio anastasia,5 verbis:
O ideal de um aparato pblico funcionando com plena eficincia, apresentando resultados positivos e, por consequncia, sendo reconhecido como adequado pela respectiva comunidade a meta de todo administrador bem intencionado. (...) Todavia, entre a inteno e a realidade existe um grande espao, onde
5
vilHena, renata. et al. O choque de gesto em Minas Gerais. belo Horizonte: uFmg, 2006. p. 269.
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se inserem frustraes e fracassos. Assim, qualquer iniciativa orquestrada de reforma da Administrao Pblica deve sopesar, de forma muito objetiva, todos os elementos que se vinculam ao que se prope, sob pena de mais uma desiluso, somando-se srie histrica de reformas institucionais no exitosas tentadas em nosso pas. (...) Ao conceber o programa de Governo, o ora Governador do Estado, ento candidato, contou com o concurso de um grupo de tcnicos de diversas reas do conhecimento e com vasta experincia no trato da coisa pblica, sob nossa coordenao. Das reunies deste grupo com o ento candidato percebeu-se, em todos os segmentos, que havia um srio problema de gesto na Administrao Pblica, ou seja, no somente enfrentvamos uma crise fiscal, como tambm a forma de funcionamento do Estado estava obsoleta e bolorenta, sem condio de responder s necessidades da populao, em todos os setores relevantes. Destarte, percebeu-se que de nada valeria recuperar a capacidade de investimento do Poder Pblico se no se modificasse o seu modus operandi, sob pena de continuarmos com indicadores deficientes nas polticas pblicas estaduais (grifos nossos).
o fortalecimento do estado e das suas instituies encontra fortes resistncias em razo de se buscar lanar luzes sobre sentimentos e comportamentos arraigados que grassam no servio pblico. nesse sentido, encontram-se mudanas que viabilizaram a reforma administrativa e a implantao de um modelo evoludo em relao ao modelo burocrtico. eis o testemunho de luiz carlos bresser-Pereira,6 verbis:
Eu j tinha algumas poucas ideias da nova administrao pblica (que eu chamaria um pouco adiante de gerencial) atravs da leitura do livro de Osborne e Gaebler, Reinventando o Governo. Mas precisava conhecer muito mais a respeito. Para isto viajei para a Inglaterra logo no incio do governo e comecei a tomar conhecimento da bibliografia que recentemente havia se desenvolvido, principalmente naquele pas, a respeito do assunto, sob o ttulo geral de Nova Gesto Pblica. O resultado foi elaborar, ainda no primeiro semestre de 1995, o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado e a emenda constitucional da reforma administrativa, tomando como base as experincias recentes em pases da OCDE, principalmente o Reino Unido, onde se implantava a segunda grande reforma administrativa da histria do capitalismo: depois da reforma burocrtica do sculo passado, a reforma gerencial do final deste sculo. As novas ideias estavam em plena formao; surgia no Reino Unido uma nova disciplina, a new public management, que, embora influenciada por ideias neoliberais, de fato no podia ser confundida com as ideias da direita; muitos pases social-democratas estavam na Europa envolvidos no processo de reforma e de implantao de novas prticas administrativas. O Brasil tinha a oportunidade de participar desse grande movimento de reforma, e constituirse no primeiro pas em desenvolvimento a faz-lo. Quando as ideias foram
6
bresser-Pereira. Do Estado patrimonial ao gerencial, p. 22-23.
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inicialmente apresentadas, em janeiro de 1995, a resistncia a elas foi muito grande. Tratei, entretanto, de enfrentar essa resistncia da forma mais direta e aberta possvel, usando a mdia como instrumento de comunicao. O tema era novo e complexo para a opinio pblica, e a imprensa tinha dificuldades em dar ao debate uma viso completa e fidedigna. No obstante, a imprensa serviu como um maravilhoso instrumento para o debate das ideias. Minha estratgia principal era a de atacar a administrao pblica burocrtica, ao mesmo tempo que defendia as carreiras de Estado e o fortalecimento da capacidade gerencial do Estado. Dessa forma confundia meus crticos, que afirmavam que eu agia contra os administradores pblicos ou burocratas, quando eu procurava fortalec-los, torn-los mais autnomos e responsveis. Em pouco tempo, um tema que no estava na agenda do pas assumiu o carter de um grande debate nacional. Os apoios polticos e intelectuais no tardaram, e afinal quando a reforma constitucional foi promulgada, em abril de 1998, formara-se um quase-consenso sobre a importncia para o pas da reforma, agora fortemente apoiada pela opinio pblica, pelas elites formadoras de opinio, e em particular pelos administradores pblicos (grifos nossos).
Sendo assim, a busca da eficincia dos servios pblicos depender de uma viso mais flexvel da gesto pblica, notadamente no que toca a maior celeridade e segurana na gesto de documentos pblicos, da adoo de uma soluo integrada que agregue os avanos da tecnologia, entre elas as da assinatura e chancelas eletrnicas e da certificao digital. no se olvide tambm que a governana eletrnica um processo inarredvel para a melhor prestao dos servios pblicos. na lio de marconi martins de laia,7 verbis:
(...) as aes de governo eletrnico so instrumentos efetivos para modernizao e transparncia do Estado, por meio do uso intensivo das novas tecnologias da informao e comunicao e, principalmente, para a efetiva gesto das informaes governamentais, condio essencial para o fortalecimento da cidadania e democratizao do Estado brasileiro (grifos nossos).
nesse prisma, o procedimento licitatrio na modalidade prego eletrnico, regulamentado no mbito do estado de minas gerais pelo decreto n. 44.786/08, uma experincia de sucesso nas compras governamentais, assim como a informatizao da atividade tributria em todos os nveis de governo. nesse passo, sabido ser corrente, h anos, na rotina das atividades de procuradorias tributrias, a subscrio eletrnica de certides de dvida ativa e de peties encaminhadas para autos de processos judiciais. o cenrio descrito evidencia que os avanos tecnolgicos da informtica trouxeram incremento de produtividade s entidades que investiram na informatizao de suas atividades, sem que isto tenha implicado aumento de risco para a segurana dos procedimentos informatizados.
7
vilHena. O choque de gesto em Minas Gerais, p. 269.
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ademais, o superior tribunal de Justia, em lio lapidar, verbis:

RECURSO ESPECIAL ALNEA A EXECUO FISCAL CERTIDO DE DVIDA ATIVA SUBSCRITA POR MEIO DE CHANCELA ELETRNICA POSSIBILIDADE ART. 25 DA LEI N. 10.522/02. A teor do disposto no artigo 25 da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002, fruto da converso da Medida Provisria n. 2.095-76/01, no h impeo a que a petio inicial da execuo fiscal, que a prpria certido de dvida ativa, seja subscrita por procedimento eletrnico. Os procedimentos utilizados pelas autoridades administrativas no podem ficar margem dos avanos tecnolgicos que contribuem para maior celeridade do sistema de cobrana dos dbitos fiscais, o que no implica no desrespeito aos requisitos formais exigidos para a formao do ttulo executivo. (...) (STJ, REsp 576.676/SC, Relator: Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/06/2004, dJ 18/10/2004 p. 235, REPDJ 07/06/2006 p. 218) (grifos nossos).
nesse sentido, o processo judicial eletrnico, disciplinado pela lei n. 11.419/06, j realidade em diversos rgos do sistema judicirio brasileiro, inclusive com a adoo da assinatura eletrnica por juzes e advogados, protegidas por certificao digital. A propsito, a referida lei acrescentou o pargrafo nico ao art. 164 do cdigo de Processo civil, dispondo que a assinatura dos juzes, em todos os graus de jurisdio, pode ser feita eletronicamente, na forma da lei. ademais, o art. 169, 2, do cdigo de Processo civil passou a prever, aps o advento da lei n. 11.419/06, o processo judicial totalmente eletrnico. o adjetivo digital ou eletrnico, alis, no retira a essncia do vocbulo assinatura, do vernculo. ensina aurlio buarque de Holanda Ferreira8 que o verbo assinar vem do latim assignare. segundo este autor, tem-se o conceito, segundo o qual: Assinar (do latim assignare): 1. Firmar com seu nome ou sinal (carta, documento, obra, etc). 1s. Subscrever o prprio sinal ou nome em documento. tambm, assim a conceituam as lies de antnio Houaiss e mauro de salles villar:9
Assinar: 2.1.t.d.: e pron. escrever o prprio nome (ou sinal) no final de (documento etc.), a fim de assumir a autoria e a responsabilidade pelo que ele contm; apor firma, firmar; 2.2.t.d.: escrever seu nome em, para evidenciar sua autoria; 2.3.t.d.: assumir a autoria de. Assinatura: 2. nome ou marca firmada na parte inferior de um escrito, designando autoria ou aprovao de seu contedo (grifos nossos).
a etimologia remete ao consentimento, enquanto expresso de vontade, sendo portanto interessante trazer as noes de caio mrio da silva Pereira,10 ao tratar do ato jurdico voluntrio:
No campo dos fatos humanos, h os que so voluntrios e os que independem do querer individual. Os primeiros, caracterizando-se por serem aes resultantes
8 9
Ferreira, aurlio buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed. curitiba: Positivo, 2004. p. 212. Houaiss, antnio; villar, mauro de salles. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. rio de janeiro: objetiva, 2001. p. 322. Pereira, caio mrio da silva. Instituies de Direito Civil. rio de janeiro: Forense, 2006. p. 475.
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da vontade, vo constituir a classe dos atos jurdicos, quando revestirem certas condies impostas pelo direito positivo. No so todas as aes humanas que constituem atos jurdicos, porm apenas as que traduzem conformidades com a ordem jurdica, uma vez que as contravenientes s determinaes legais vo integrar a categoria dos atos ilcitos (...) (grifos nossos).
Neste ponto, necessrio aquilatar o conceito de assinatura frente s expresses assinatura eletrnica e chancela eletrnica, que so distintos. atravs da lei n. 11.419, de 19/12/2006, encontra-se o conceito de assinatura eletrnica, verbis:
Art. 1 O uso de meio eletrnico na tramitao de processos judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais ser admitido nos termos desta Lei. (...) 2 Para o disposto nesta Lei, considera-se: (...) III assinatura eletrnica as seguintes formas de identificao inequvoca do signatrio: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei especfica; b) mediante cadastro de usurio no Poder Judicirio, conforme disciplinado pelos rgos respectivos (grifos nossos).
J o conceito de chancela eletrnica pode ser encontrado na resoluo do stF n. 293, de 19/08/2004, que assim a definiu, verbis:
Art. 1 Os documentos editados no Mdulo de Tratamento Textual, observadas as normas de segurana e controle de uso, podero ser subscritos por chancela eletrnica, a critrio de cada Ministro. Pargrafo nico. Chancela eletrnica a reproduo exata da assinatura ou da rubrica de prprio punho, com descrio do nome do Ministro, resguardada por caractersticas tcnicas, mediante o emprego de recursos prprios de informtica (grifos nossos).
Ainda, interessante observar o significado da tecnologia certificao digital, segundo o instituto nacional de tecnologia da informao (iti):11
Os computadores e a Internet so largamente utilizados para o processamento de dados e para a troca de mensagens e documentos entre cidados, governo e empresas. No entanto, estas transaes eletrnicas necessitam da adoo de mecanismos de segurana capazes de garantir autenticidade, confidencialidade e integridade s informaes eletrnicas. A certificao digital a tecnologia que prov estes mecanismos.
11 brasil. instituto nacional de tecnologia da informao. Certificao digital. disponvel em: <http://www.iti.gov.br/twiki/pub/ Certificacao/CartilhasCd/brochura01.pdf>. Acesso em: 11/09/2009.
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No cerne da certificao digital est o certificado digital, um documento eletrnico que contm o nome, um nmero pblico exclusivo denominado chave pblica e muitos outros dados que mostram quem somos para as pessoas e para os sistemas de informao. A chave pblica serve para validar uma assinatura realizada em documentos eletrnicos. A certificao digital tem trazido inmeros benefcios para os cidados e para as instituies que a adotam. Com a certificao digital possvel utilizar a Internet como meio de comunicao alternativo para a disponibilizao de diversos servios com uma maior agilidade, facilidade de acesso e substancial reduo de custos. A tecnologia da certificao digital foi desenvolvida graas aos avanos da criptografia nos ltimos 30 anos (grifos nossos).
Conforme se verifica, portanto, a certificao digital constitui recurso necessrio para se garantir a autenticidade, tanto da assinatura eletrnica, quanto da chancela eletrnica. assim, quanto ao primeiro questionamento, a utilizao de assinatura eletrnica em documentos goza de fundamento jurdico previsto na medida Provisria n. 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, que instituiu a infraestrutura de chaves Pblicas brasileiras icP-brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica, das aplicaes de suporte e das aplicaes que utilizem certificados digitais. a validade da assinatura digital reconhecida pelo art. 10 da referida medida Provisria, que assim dispe: Consideram-se documentos pblicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrnicos de que trata esta Medida Provisria. A autenticidade dos documentos firmados eletronicamente foi assegurada pelo 1 do art. 10 da medida Provisria n. 2.200-2/01, segundo o qual, verbis:
(...) as declaraes constantes dos documentos em forma eletrnica produzidos com a utilizao de processos de certificao disponibilizados pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relao aos signatrios, na forma do art. 131 da Lei n. 3.071, de 1 de janeiro de 1916 Cdigo Civil (Art. 219 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
da mesma forma, no estado de minas gerais, o decreto n. 43.888/04 dispe sobre a utilizao de certificao digital no mbito da administrao pblica estadual para a realizao de transaes eletrnicas seguras, bem como para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurdica de documentos em forma eletrnica. assim, considerando que a assinatura digital um facilitador no caso de grande volume de documentos e visando a evitar formalismos exacerbados que venham a atrasar e prejudicar o bom andamento dos servios pblicos, entende-se que tal procedimento possa ser adotado pela administrao pblica, mediante prvia regulamentao que reconhea a certificao digital
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como mecanismo de garantia de segurana da autenticidade das assinaturas, alm de previso de responsabilizao administrativa para o agente pblico que der causa a uso indevido da assinatura eletrnica. Outro ponto controverso diz respeito possibilidade de utilizao de uma assinatura reproduzida mediante carimbo de relevo, referindo-se chancela mecnica, tambm conhecida como carimbo de relevo seco ou carimbo marca dgua. no mbito federal, tal procedimento encontra respaldo na lei n. 10.522, de 19/07/2002, que em seu art. 25 assim disciplina, verbis:
Art. 25. O termo de inscrio em Dvida Ativa da Unio, bem como o das autarquias e fundaes pblicas federais, a Certido de Dvida Ativa dele extrada e a petio inicial em processo de execuo fiscal podero ser subscritos manualmente, ou por chancela mecnica ou eletrnica, observadas as disposies legais. (Redao dada pela Medida Provisria n. 449, de 2008). Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se, tambm, inscrio em Dvida Ativa e cobrana judicial da contribuio, multas e demais encargos previstos na legislao respectiva, relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio (grifos nossos).
J a Portaria n. 471, de 21/08/1997, da Procuradoria geral da Fazenda nacional PgFn, dispondo sobre a segurana e o controle do uso da chancela mecnica ou eletrnica, estabelece, em seu art. 1:
Art. 1 O termo de inscrio em Dvida Ativa da Unio, a Certido de Dvida Ativa dele extrada e a petio inicial da execuo fiscal, observadas as normas de segurana e controle de uso dispostos nesta Portaria, podero ser subscritos por chancela mecnica ou eletrnica. 1 A chancela mecnica, tambm denominada assinatura ou autenticao mecnica, dever ser a reproduo exata de assinatura de prprio punho e descrio do cargo de Procurador da Fazenda Nacional, resguardada por caractersticas tcnicas obtidas por impresso de segurana ou por mquinas especialmente destinadas a esse fim, mediante processo de compresso (grifos nossos).
no mesmo sentido, a Portaria n. 737, de 09/08/2001, da advocacia-geral da unio, que dispe, em seu art. 1:
Art. 1 Fica autorizada, no mbito da Advocacia-Geral da Unio, na expedio de documentos em srie ou de emisso repetitiva, o uso de chancela mecnica mediante reproduo exata, por mquina a esse fim destinada, das assinaturas, firmas ou rubricas das autoridades competentes, observadas as normas de segurana e controle de uso dispostas a esta Portaria. (...)
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3 A chancela mecnica, tambm denominada assinatura ou autenticao mecnica, dever ser a reproduo exata de assinatura de prprio punho, acima do nome e da denominao do cargo ocupado, resguardada por caractersticas tcnicas obtidas por impresso de segurana ou por mquinas especialmente destinadas a esse fim, mediante processo de compresso (grifos nossos).
Finalmente, o prprio supremo tribunal Federal, conforme normatizao prpria (resolues n. 287/04, n. 293/04 e n. 350/07, dentre outras), vem decidindo pedidos encaminhados atravs de petio eletrnica, conforme se observa dos seguintes precedentes, verbis:
Petio/STF n. 1.610/2009 DECISO: PREFERNCIA DEFERIMENTO. 1. Juntem. 2. Eis as informaes prestadas pelo Gabinete: Jaerdil Oliveira Dutra e outros, em petio eletrnica com certificao digital da assinatura de advogado regularmente constitudo, requerem preferncia na apreciao do agravo de instrumento acima identificado, em razo da existncia de agravado portador de deficincia, nos termos da Lei n. 10.048/00, e da jurisprudncia pacfica desta Corte. Apresentam atestado mdico e transcrevem precedentes. Os autos esto no Gabinete. 3. Defiro o pedido de preferncia. 4. Publiquem. Braslia, 16 de fevereiro de 2009. Ministro MARCO AURLIO Relator (STF, AI 739866, Relator(a): Ministro MARCO AURLIO, julgado em 16/02/2009, publicado em dJe051 DIVULG 17/03/2009 PUBLIC 18/03/2009) (grifos nossos).12 Referente petio n. 95.353/08. 1. Em 27 de maio de 2008 exarei despacho negando seguimento aos pedidos formulados pela requerente (fls. 2/19) e julguei prejudicado o requerimento de liminar. 2. Inconformada, a empresa Petrleo Brasileiro S/A PETROBRS enviou agravo regimental por meio eletrnico a esta Corte em 09/06/08 (protocolo n. CPI-STF 81668/08), nos termos da Resoluo STF 287/04 (fl. 325). Aps o quinqudio previsto nos artigos 2, caput, da Lei n. 9.800/99 e 5, caput, da referida Resoluo, sem a apresentao dos originais do recurso, foi certificado o trnsito em julgado da deciso agravada (fl. 326). 3. Na data de 02/07/08 a agravante protocola a presente petio, na qual requer o cancelamento da anotao do trnsito em julgado e posterior anlise do seu agravo regimental, uma vez que o recurso enviado eletronicamente est amparado pela Resoluo STF n 350/08, que dispe sobre o recebimento de Petio Eletrnica com Certificao Digital no mbito desta Corte. A requerente sustenta que a Lei n 11.419/06 no exige a apresentao dos originais do recurso. 4. Diante do alegado pela peticionria, solicitei informaes Secretaria que as prestou fl. 333, e cujo teor transcrevo: 1. Em ateno ao r. despacho de fls. 327, informamos a Vossa Excelncia que hoje, no mbito do Supremo Tribunal Federal, encontramse disponveis ao usurio duas formas de peticionamento eletrnico, uma disciplinada pela Resoluo n 287/04, em ateno aos termos da Lei n 9.800/99, e a outra pela Resoluo n 350/07, em consonncia com a Lei n 11.419/06, sendo que qualquer dessas formas de envio eletrnico um servio
12
suPremo tribunal Federal. Agravo de Instrumento n 739.866. relator: ministro marco aurlio. Julgado em 16/02/2009. disponvel em: <www.stf.jus.br>. acesso em: 09/09/2009.
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e uso facultativo e exige cadastro prvio do usurio no sistema e-STF disponvel , no portal do Supremo Tribunal Federal na internet. 2. Assim, esclarecemos que o procedimento utilizado para ambas as formas de peticionamento o mesmo. A diferena, todavia, consiste no fato de que, na petio eletrnica com certificao digital, o usurio deve possuir um carto com certificado digital ligado sua mquina no momento do envio da petio, o que garantir a assinatura dos arquivos e, portanto, a dispensa da apresentao dos originais. 3. Ressaltamos ainda que, conforme disposto na Resoluo n 350/07, esse certificado deve ser obtido perante Autoridade Certificadora credenciada junto Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira ICP-Brasil. (...) Ministra Ellen Gracie Relatora (STF , Pet 3658, Relator(a): Ministra ELLEN GRACIE, julgado em 24/11/2008, publicado em dJe229 DIVULG 01/12/2008 PUBLIC 02/12/2008) (grifos nossos).13
assim, ressalte-se que a chancela mecnica tambm um facilitador no caso de grande volume de documentos, podendo tal procedimento ser adotado pela administrao pblica, da mesma forma, mediante prvia regulamentao que adote a certificao como mecanismo de garantia de segurana da autenticidade das assinaturas, alm de previso de responsabilizao administrativa para o agente pblico que der causa a uso indevido da chancela. Como se viu, as assinaturas digitais e mecnicas cumprem a mesma funo dada assinatura manuscrita, ou seja, correlacionar o contedo do documento ao autor da assinatura. por isso que a assinatura eletrnica merecer redobrada ateno quanto vontade administrativa, visto que, considerando-se a equivalncia entre a assinatura ou chancela eletrnica, mecnica ou manuscrita, os efeitos dos atos vincularo igualmente a autoridade subscritora. A autenticidade da autoria da assinatura eletrnica goza de confiabilidade, sendo indispensvel seu processamento com base em certificado digital emitido pela ICP-Brasil. Com essas cautelas, improvvel obter-se sua falsificao, pois a assinatura aposta num documento intransfervel, no podendo ser renovada em outro documento. isso impede, a priori, que o documento seja modificado depois de assinado. esto, portanto, as assinaturas eletrnicas e digitais aptas a chancelarem juridicamente a vontade administrativa, desde que, repita-se, acompanhadas de mecanismo de pertinente certificao digital. Acrescente-se ainda que a possibilidade de uso de assinatura eletrnica no altera a necessidade de observncia dos requisitos de validade para a prtica de atos administrativos, em especial o elemento competncia que descrito por celso antnio bandeira de mello,14 como o crculo compreensivo de um plexo de deveres pblicos a serem satisfeitos mediante o exerccio de correlatos e demarcados poderes instrumentais, legalmente conferidos para a satisfao de interesses pblicos.
13 suPremo tribunal Federal. Petio n. 3658. relatora: ministra ellen gracie. Julgado em: 24/11/2008. disponvel em: <www. stf.jus.br>. acesso em: 09/09/2009. 14
mello, celso antnio bandeira de. curso de direito administrativo. 15 ed. so Paulo: malheiros, 2003. p. 134
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Pelo exposto, nada obsta a adoo da assinatura eletrnica, desde que acompanhada de certificao digital, e mecnica, por parte de rgos governamentais. todavia, em que pese a assinatura digital no ser menos segura que a assinatura manuscrita, por precauo, no se deve menosprezar a possibilidade de sua utilizao fraudulenta. logo, consigne-se ser necessria a regulamentao da adoo da assinatura eletrnica e mecnica, dispensando-se especial ateno certificao digital, que constitui meio adequado para conferir segurana em seu manuseio, no armazenamento das informaes em banco de dados e no controle do acesso aos sistemas eletrnicos que gerenciam os procedimentos que se valem da tecnologia da informtica. Faz-se necessrio ainda dispor a respeito da responsabilizao administrativa dos agentes pblicos (autoridades e servidores) que, eventualmente, derem causa ou fizerem mau uso de referidas assinaturas, sem prejuzo da responsabilizao civil e penal, nos termos da legislao aplicvel, conforme o caso. desse modo, conclui-se ser possvel a adoo da assinatura eletrnica, assim como a reproduo da assinatura em carimbo de relevo pela administrao pblica, desde que precedida de regulamentao na qual esteja prevista, no caso da utilizao de meio eletrnico, a necessria certificao digital, de modo a garantir segurana nos procedimentos que se valem da tecnologia informatizada, devendo ainda constar da regulamentao a previso de responsabilizao do agente pblico que der causa ao uso indevido de tais meios.
Referncias
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judicial; altera a Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 cdigo de Processo civil; e d outras providncias. disponvel em: <www.presidencia.gov.br/legislacao>. acesso em: 09/09/2009. brasil. medida Provisria n. 2.200-2, de 24 de agosto de 2001. Institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira icP-brasil, transforma o instituto nacional de tecnologia da informao em autarquia, e d outras providncias. disponvel em: <www.presidencia.gov.br/ legislacao>. acesso em: 09/09/2009. brasil. Portaria n. 471, de 21 de agosto de 1997, da Procuradoria geral da Fazenda nacional PgFn. Dispe sobre a segurana e o controle do uso da chancela mecnica ou eletrnica. disponvel em: <www.pgfn.fazenda.gov.br>. acesso em: 02/09/2009. brasil. Portaria n. 737, de 09 de agosto de 2001, da advocacia-geral da unio. Fica autorizada, no mbito da Advocacia-Geral da Unio, na expedio de documentos em srie ou de emisso repetitiva, o uso de chancela mecnica. disponvel em <www.agu.gov.br>. acesso em: 03/09/2009. bresser-Pereira, luiz carlos. Do Estado patrimonial ao gerencial. disponvel em: <http:// www.gp.usp.br/files/gespub_estado.pdf>. Acesso em: 22/09/2009. carvalHo, andr borges de. as vicissitudes da reforma gerencial no brasil: uma abordagem analtica. Revista Jurdica Administrao Municipal, ano iv, n. 2. salvador: Jurdica, fev./1999. di Pietro, maria sylvia zanella. Parcerias na Administrao Pblica concesso, permisso, franquia, terceirizaes e outras formas. 4 ed. revista e ampliada. so Paulo: atlas, 2002. Ferreira, aurlio buarque de Holanda. Novo dicionrio Aurlio da lngua portuguesa. 3. ed. curitiba: Positivo, 2004. Houaiss, antnio; villar, mauro de salles. Dicionrio Houaiss da lngua portuguesa. rio de janeiro: objetiva, 2001. instituto brasileiro de governana corporativa. Governana corporativa. disponvel em: <http:// www.ibgc.org.br/secao.aspx?codsecao=17>. acesso em: 02/07/2009. mello, celso antnio bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15 ed. so Paulo: malheiros, 2003. minas gerais. decreto n. 43.888, de 2004. Dispe sobre a utilizao de certificao digital no mbito da Administrao Pblica Estadual. disponvel em: <www.almg.gov.br>. acesso em: 08/09/2009. minas gerais. decreto n. 44.786, de 2008. Dispe sobre a utilizao de prego eletrnico no mbito da Administrao Pblica Estadual. disponvel em: <www.almg.gov.br>. acesso em: 08/09/2009.
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moreira neto, diogo de Figueiredo. Mutaes no Direito Administrativo. rio de Janeiro: renovar, 2000. Pereira, caio mrio da silva. Instituies de direito civil. rio de janeiro: Forense, 2006. suPerior tribunal de Justia. Recurso Especial n. 576.676/SC. relator: ministro Franciulli netto, julgado em 17/06/2004. disponvel em: <www.stj.jus.br>. acesso em: 09/09/2009. suPremo tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 739.866. relator: ministro marco aurlio. Julgado em 16/02/2009. disponvel em: <www.stf.jus.br>. acesso em: 09/09/2009. suPremo tribunal Federal. Petio n. 3.658. relatora: ministra ellen gracie. Julgado em 24/11/2008. disponvel em: <www.stf.jus.br>. acesso em: 09/09/2009. suPremo tribunal Federal. Petio n. 3.658. relatora: ministra ellen gracie. Julgado em 24/11/2008. disponvel em: <www.stf.jus.br>. acesso em: 09/09/2009. suPremo tribunal Federal. Resoluo do STF n. 293, de 2004. disponvel em: <www.stf.jus. br>. acesso em: 09/09/2009. suPremo tribunal Federal. Resoluo do STF n. 350, de 2007. disponvel em: <www.stf.jus. br>. acesso em: 09/09/2009. vilHena, renata; et al. O choque de gesto em Minas Gerais. belo Horizonte: uFmg, 2006.
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As Ouvidorias Pblicas no contexto de um novo modelo de governana
Gustavo Costa Nassif ouvidor de Fazenda, Patrimnio e licitaes Pblicas do estado de minas gerais. doutorando e mestre em direito Pblico (Puc/mg). coordenador adjunto e Professor do curso de direito do centro universitrio newton Paiva.
1 Introduo
nesta primeira dcada do milnio, o homem depara-se com uma realidade muito estranha dos tempos modernos. as transformaes e acontecimentos genunos ocorridos no mundo nos ltimos 50 anos foram de grandes revelaes. De um lado, as conquistas cientficas e tecnolgicas levaram o homem ao esplendor. surgem as possibilidades de soluo dos problemas que afetam a humanidade. Por outro lado, as inmeras patologias criadas pelo chamado progresso humano. Fenmenos como a globalizao, a internet, a internacionalizao de mercados, a manipulao gentica, guerras, epidemias e a fragilizao do meio ambiente vm trazendo grandes impactos para todos os estados.1 o desenvolvimento humano ainda no foi capaz de solucionar questes bsicas como a erradicao da misria, da fome e da pobreza, especialmente nos pases subdesenvolvidos. o continente africano, por exemplo, padece de todas as chagas e mazelas. outros continentes investem oramentos bilionrios em guerras sob o pretexto da instaurao da democracia. a farsa tamanha que execues e decapitaes ocorrem diante das cmeras de televiso2 e no mais provocam qualquer manifestao de repulsa ou mesmo sensibilidade ao mundo espectador.
1 Alm disso, as organizaes internacionais enfraquecem ou alteram a soberania dos Estados; as interdependncias do mercado mundial e das decises polticas se acentuam; as presses da mdia exercem-se com frenesi sobre o poder. Afora o laxismo generalizado que se instala, o fenmeno de degenerescncia tem razes to profundas que a juricidade do direito adulterada por uma mistura inslita dos parmetros e dos gneros: a fora obrigatria da lei parlamentar alterada, o chamado princpio da separao dos poderes est ameaado, a jurisprudncia vai de encontro lei, o Estado de direito erodido pela hipertrofia administrativa (Fabre, 2003, p. 318). 2
Embora os homens sempre tenham sido capazes de destruir tudo o que fosse produzido por mos humanas e, hoje, sejam capazes at de destruir aquilo que o homem no criou a Terra e a natureza da Terra nunca foram e jamais sero capazes de desfazer ou sequer controlar com segurana os processos que desencadeiam atravs da ao () E essa incapacidade de desfazer o que foi feito igualada pela outra incapacidade, quase to completa, de prever as consequncias de um ato e at de conhecer com segurana os seus motivos (arendt, 2003, p. 244).
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os direitos Humanos3 4 se positivaram em virtude de muito sacrifcio dos povos. em muitos lugares eles sequer encontram guarida. deve-se supor que esses direitos foram conquistados para a proteo dos homens. entretanto nem todos os homens possuem condies vitais para reivindicar, j que concentram o pouco de suas energias para se manterem vivos. os pases pobres sofrem com os impactos dessa realidade e reivindicam ajustes e reformas estruturais nas instituies para sua correspondente repercusso na sociedade. busca-se uma espcie de antdoto para os males da ingovernabilidade, da corrupo, da ganncia e da impunidade como remdio para erradicar as desigualdades. as sociedades contemporneas padecem da carncia dos direitos Fundamentais. Essa crise de efetividade dos direitos fundamentais s poder ser solucionada medida que sejam criados instrumentos capazes de institucionalizar o discurso para garantir a todos os atores sociais o direito de participar, de tomar decises e de construir o direito do qual eles sero tambm os destinatrios. trata-se da reconstruo de um projeto de vida digna no qual todos possam coexistir, livres e em igualdade de condies.
2 Para um novo modelo de governana uma nova proposta de democracia

Para este projeto inacabado e em permanente construo e reconstruo, a proposta procedimental da democracia de J. Habermas traz importantes contribuies. os pressupostos desse projeto democrtico iniciam-se com o reconhecimento de que no mais se convive com verdades absolutas5 e que necessrio um exame retrospectivo das nossas experincias,6 pois
3 Os direitos humanos so histricos e logo polticos. A naturalizao dos direitos humanos sempre foi um perigo, pois coloca na boca do poder quem pode dizer o que natural e o que natureza humana. Se os direitos humanos no so histricos e sim direitos naturais, quem capaz de dizer o que o natural humano em termos de direito? Se afirmarmos os direitos humanos como histricos, estamos reconhecendo que ns somos autores da histria e, logo, o contedo destes direitos construdo pelas lutas sociais, pelo dilogo aberto no qual todos possam fazer parte (magalHes, 2006c, p. 33). 4
importante a diferena dada por marcelo galuppo entre direitos Humanos e direitos Fundamentais a ttulo de esclarecimento: Os Direitos Humanos transformam-se em Direitos Fundamentais somente no momento em que o Princpio do Discurso se transforma em Princpio Democrtico, ou seja, quando a argumentao prtica dos discursos morais se converte em argumentao jurdica limitada pela faticidade do direito, que implica sua positividade e coercibilidade, sem, no entanto, abrir mo de sua pretenso de validade. Isso significa, antes de qualquer coisa, que os Direitos Fundamentais representam a constitucionalizao daqueles Direitos Humanos que gozaram de alto grau de justificao ao longo da histria dos discursos morais, que so, por isso, reconhecidos como condies para a construo e o exerccio dos demais direitos. (...) os Direitos Fundamentais no devem ser entendidos como verdades morais, mas como construes sujeitas tambm a reviso (...) so os direitos que os cidados precisam reciprocamente reconhecer uns aos outros, em dado momento histrico, se quiserem que o direito por eles produzido seja legtimo, ou seja, democrtico (samPaio, 2003, p. 233). diariamente repetimos palavras, gestos, rituais, trabalhamos, sonhamos, muitas vezes sonhos que no nos pertencem. a repetio interminvel de rituais de trabalho, de vida social e privada nos leva automao (...) A automao nos impede de pensar. Repetimos e simplesmente repetimos. no h tempo para pensar. no h por que pensar. tudo j foi posto e at o sonho j est pronto. basta sonh-lo. basta repetir o script previamente posto e repetido pela maioria. tem poder quem capaz de construir o senso comum. tem poder quem capaz de construir certezas e, logo, preconceitos. se eu tenho certeza, no h discusso. o preconceito surge da simplificao e da certeza (MAGALHES, 2006c, p. 31).
6 conforme assevera Jean cassien billier e agla maryoli: a interpretao da histria jurdica passada se d ao mesmo tempo que sua reconstruo (crtica) de forma que, como observa Dworkin, chega-se a mostr-la sob a luz bem melhor que a anteriormente. A interpretao construtiva da histria jurdica passada ilustrada por Dworkin pela metfora de um romance escrito por diversos atores, no qual cada romancista parcial, participando de um trabalho em cadeia, acrescenta um novo captulo ao romance j comeado por todos antes dele. O princpio da unidade do direito, escreve Dworkin, como princpio de deciso se dirige aos juzes e s outras autoridades encarregadas de aplicar as normas pblicas de comportamento de uma comunidade poltica. Esse princpio prescreve que eles leiam e compreendam essas normas em toda a extenso do possvel, como se fosse a obra de um nico autor, a comunidade
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a partir de uma avaliao dos erros cometidos no passado que emerge o re-construir do mundo em que todos os atores envolvidos tenham a oportunidade de participar desse processo discursivo. da incerteza dos tempos modernos que nasce a guia para a liberdade, pois a certeza inimiga da liberdade de pensamento e da democracia enquanto exerccio permanente do dilogo (magalHes, 2006c, p. 32). Importante se torna a verificao da participao popular ao longo da histria. Nota-se que nesses 25 sculos as sociedades foram se desenvolvendo e se transformando. as formas de participao dos homens nas solues dos problemas e na construo da sociedade nunca ocorreram pacificamente. Em tempos mais recentes, inmeras foram as crises da democracia. a democracia liberal,7 fruto da arquitetura burguesa em que participava apenas a melhor sociedade, convencionalmente estabelecida pelo requisito de renda mnima para o exerccio do voto, no logrou xito para a soluo dos problemas dos indivduos. a democracia social,8 dando um passo adiante, possibilitou, ainda que de forma gradativa, a incluso da cidadania no convvio com o capitalismo, mas tambm no foi capaz de responder a todos os anseios do homem.9 A insuficincia da democracia representativa, corrompida pelos interesses das elites, pela falta de fidelidade partidria e por todas as formas de corrupo, faz com que seja repensado o modelo de democracia hodiernamente. a democracia representativa, assolada pela crise de legitimidade, deve ser repensada buscando uma aproximao com o novo paradigma de democracia procedimental no qual a participao do cidado se traduz como algo fundamental para a garantia dos direitos Fundamentais. Para assegurar a participao, faz- se necessria a criao de instrumentos que possibilitem a cada membro da sociedade ser coautor e parceiro na construo do direito.10 Jos luiz Quadros de magalhes a respeito do tema fez os seguintes comentrios:
Partindo de um conceito de democracia participativa e dialgica, podemos ir percebendo outros impasses contemporneos. Um desafio muito claro est
personificada, exprimindo uma concepo coerente de justia e de equidade (billier; marYoli, 2001, p. 423).
7 O Professor Luciano Ferraz elucida a edificao do Direito Administrativo sob as bases liberais: Contudo, essa liberdade perante a lei corolrio do princpio da legalidade sobre o qual se edificou o Direito Administrativo novecentista estava longe de se afirmar como instrumento efetivo de garantia da cidadania imaginada pelos tericos iluministas. que o poder poltico dos liberais instaurou-se como prerrogativa associada posse de bens materiais, no restando aos destitudos (s mulheres da mesma forma) direito de se fazer representar em um dos trs poderes: a cidadania liberal foi, pois, uma cidadania excludente, diferenciadora de cidados ativos e cidados passivos, cidados com posses e cidados sem posses (Ferraz, 2006, p. 261). 8 Neste momento, o campo de incidncia do Direito Administrativo se alastra aos domnios econmico e social, mas o instrumento de suas atenes continua a ser o princpio da legalidade, afinal so instrumentos legislativos a exemplo das leis securitrias de Bismarck , que garantem pautas mnimas de direitos sociais. Ser cidado significa, a essa altura, alm de participar do processo eleitoral, ter direito educao, ao trabalho, ao salrio justo, sade, a uma velhice sossegada (Ferraz, 2006, p. 262). 9 goyard Fabre: Ora, diz J. Habermas, as aporias da filosofia da conscincia, desenvolvida, segundo ele, por Hobbes, Kant e mesmo Hegel, so as causas da patologia sociojurdica do mundo contemporneo; esta se manifesta na iluso dos direitos do homem de primeira gerao, na mistificao liberal, na disfuno do Estado de direito e mesmo nas vertigens do Estado, providncia que, em definitivo, trabalha para a maximizao das oportunidades pessoais. Numa palavra, a dominao do paradigma individualista exaltado pelo racionalismo dos modernos acusada de ter engendrado a crise do direito (Fabre, 2003, p. 320). 10 Da que o Direito Administrativo contemporneo tende ao abandono da vertente autoritria para valorizar a participao dos seus destinatrios finais quanto formao da conduta administrativa. O Direito Administrativo de mo nica monolgico caminha para modelos de colaborao: gesto associada, democrtica e participativa (Ferraz, 2006, p. 263).
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na necessidade de democratizar o que no senso comum ainda aceito como democracia, ou seja, desenvolver mecanismos que possam fazer com que a democracia representativa, vtima do marketing, da concentrao econmica e da opinio pblica, possa ser mais democrtica do que ela conseguiu ser no passado. Os exemplos do comprometimento e da necessidade de adaptar esta democracia representativa de forma que ela possa ser democratizada esto claros a nossa volta, pois se acentua nos momentos de graves conflitos de interesses, como no caso da segunda guerra do golfo (magalHes, 2006a, t. 3, p. 22).
em virtude da crise de legitimidade dos paradigmas liberal e social, decorrente dos impactos sofridos pelo pluralismo na sociedade, que se persegue um novo modelo acerca de vida digna. E a filosofia poltica contempornea trouxe algumas propostas alternativas sobre qual modelo de democracia seria capaz de garantir a liberdade, a igualdade e a dignidade humana no mundo contemporneo. a teoria de Jrgen Habermas a que melhor se adapta a esse novo modelo. segundo essa teoria, o pluralismo nas sociedades modernas dotado de uma diversidade de entendimentos individuais acerca do bem, exaltando o indivduo na escolha de sua trajetria para a felicidade, e tambm de uma diversidade de essncias sociais, de vrias culturas, etnias e religies nelas compartilhados para a trajetria da felicidade de seus membros, como caracterstica das sociedades modernas. A democracia proposta pelo filsofo alemo sustenta-se nas condies de comunicao a fim de alcanar resultados racionais pela busca da estabilizao dos diversos interesses conflitantes com vistas ao consenso. O procedimento adotado para o acordo que confere legitimidade s decises. o direito legitima-se pela participao dos interessados/afetados nas tomadas de deciso e, ao mesmo tempo, pela garantia dos direitos Fundamentais, que permitem a autonomia privada de cada indivduo que compe a sociedade civil. a democracia ser construda mediante a participao de todos os envolvidos, a partir da cooriginalidade entre autonomia pblica e autonomia privada. Para isso, faz-se necessrio desenvolver mecanismos capazes de permitir a participao da sociedade, como artifcio para descolonizao do mundo da vida11 criado artificialmente como assevera magalhes:
A partir do momento em que a matrix cria um mundo artificial de mentiras, propositalmente, para que no enxerguemos o real, podemos dizer que o real existe e pode ser alcanado. (...) O real se constitui nas relaes de interpretao
11 uma explicao clara e sucinta de mundo da vida pode ser encontrada bem orquestrada na obra do professor Hudson couto Ferreira de Freitas: Todas as relaes intersubjetivas, ademais, ocorrem em um mundo da vida, que a realidade histrica e social em que vivemos, ou seja, as tradies, crenas, cultura e conhecimento que criam os horizontes de cada indivduo e de cada grupo dentro da sociedade, permitindo e capacitando o exerccio da razo e da linguagem, bem como o entendimento mtuo acerca dos proferimentos (Freitas, 2006, p. 114).
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e de comunicao fundada em uma base de honestidade, de compromisso de busca de uma comunicao que parta de pressupostos de honestidade. A matrix se constri sobre a construo proposital da mentira com fins de manipulao, de dominao e de pacificao pela completa alienao das condies reais de vida, das reais relaes de poder. Algum propositalmente me faz acreditar em suas mentiras como sendo verdades. Nas relaes construdas como sendo reais (magalHes, 2006a, p. 36).
a democracia construda a partir da participao dos interessados/afetados permite a depurao da racionalidade instrumental e do agir estratgico,12 ocasio em que o homem utilizado como meio e no como fim em si, retomando o vocabulrio kantiano. Isso quer dizer que, quando a ao essencialmente determinada pelo poder e pelo dinheiro, o mundo da vida se constri propositalmente por diversas frmulas estratgicas, com fins de manipulao e/ou dominao, que impedem o agir comunicativo.13 Entretanto, nas sociedades modernas, as normas jurdicas precisam ser justificadas por intermdio dos procedimentos de uma argumentao prtica a qual exige que todo indivduo interessado possa tomar parte de maneira livre e igual, visando integrao social. Logo, os direitos polticos dos cidados no se realizaro se as liberdades clssicas que asseguram a autonomia privada das pessoas no forem garantidas14 e vice-versa. na democracia procedimental, a atividade comunicativa que constri a sociedade e o direito, encontrado na identidade do indivduo, capaz de formar juzos e criticar as regras do jogo. sua essncia encontra supedneo na intersubjetividade15 dos atores sociais. a democracia que se concretiza perenemente acontece porque sua validez est na possibilidade de acordos extrados do debate prtico dos diversos membros sociais, pois a deliberao pblica capaz de provocar o efeito da legitimao. esse um conceito processual do sistema democrtico em que a discusso argumentada deve prevalecer sobre as decises individuais e voluntrias do poder.
12 No agir estratgico, uma pessoa instrumentaliza outra pessoa, usando-a como meio para realizar determinado fim. Isso ocorre quando, por exemplo, algum no sincero ao expor suas razes. Por isso o agir estratgico s funciona sob o pressuposto de que o outro desconhea a inteno real escondida sobre si, o que torna as possibilidades de o agir estratgico realizar de forma duradoura a integrao social remotas, pois pressupe que o outro desconhea sempre a real inteno do agente (galuPPo, 2003, p. 229). 13 No agir comunicativo, ou, mais precisamente, no discurso, que a ao na qual um sujeito-falante pretende convencer o outro da validade das pretenses contidas em seu discurso. Assim, quando a pretenso criticada por um falante, o discurso se instaura para produzir um consenso capaz de realizar a integrao social. Ao participarem desse discurso, os falantes concordam implicitamente, se no quiserem abrir mo de sua prpria racionalidade, em acatar ao melhor argumento. Por melhor argumento, aqui, devemos entender apenas aquele que, naquela circunstncia, resiste melhor crtica contrria. Ou seja, todo discurso implica o pressuposto de acatar o argumento mais razovel que performativamente aceito por quem daquele participa. (...) Assim, performativamente, quando algum participa de um discurso, ele no apenas levanta argumentos racionais para fundamentar suas pretenses, como tambm aceita implicitamente as regras e condies inerentes ao discurso (galuPPo, 2003, p. 229). 14
segundo souza cruz, o elemento essencial da integrao da sociedade e do Estado est na esfera pblica, entendida como elemento depurador da poltica deliberativa, que permitiria ao cidado, atravs da noo de moralidade ps-convencional e de universalidade normativa, se sentir verdadeiro participante da construo do ordenamento jurdico (cruz, 2003, p. 33).
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as relaes interpessoais passam a ter prioridade sobre a individualidade. o paradigma do sujeito substitudo pelo paradigma da intersubjetividade, que tambm , de maneira concreta e pragmtica, interao e intercompreenso.
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Resumamos a posio de J. Habermas: as figuras do pensamento jurdico ps-metafsico no tm o que fazer com a idealidade transcendente e a universalidade abstrata de seus conceitos. A validade das normas jurdicas depende de seu acordo com o mundo cotidiano vivido, o que o prprio tlos do agir comunicacional: preciso ter uma discusso prtica real para que as normas do direito estejam habilitadas a governar, o que deve ser feito. Em outras palavras, o novo paradigma hoje necessrio, depois da queda dos princpios do pensamento moderno, para a refundao e a reconstruo do direito, o recurso razo processual de uma poltica democrtica deliberativa animada pela atividade comunicacional (Fabre, 2003, p. 324).
isso quer dizer que o princpio do discurso, ao ganhar forma jurdica, se converte em princpio da democracia, com a preservao dos espaos pblicos dotados de autonomia, participao popular, domesticao dos meios de comunicao, unidos a procedimentos plebiscitrios, como referendum e iniciativa popular, e com as Ouvidorias Pblicas, que possibilitam o exerccio da democracia participativa. Esse espao onde se manifestam as diversas formas de opinio, como afirma Habermas, convertese em poder comunicacional exercendo simultaneamente um efeito de autorizao sobre o legislador e no caso das Ouvidorias Pblicas nos moldes brasileiros, um efeito de autorizao sobre o administrador pblico, que legitima suas aes. Portanto, nessa viso, o dilema das decises da administrao pblica se agrava, pois suas aes estratgicas subsidiadas pelo princpio genrico necessitam de instrumentos comunicacionais capazes de filtrar suas diversas decises para que alcancem a legitimidade invocada pelo Estado de direito.16
3 As Ouvidorias Pblicas: instrumento para um novo modelo de governana e de democracia

O novo paradigma desqualificou os antigos modelos de gesto pblica de carter autoritrio, para inserir novas formas de governana que sugerem a cooperao e participao da sociedade civil na elaborao e execuo de polticas pblicas. as entidades estatais e no estatais passam a se relacionar de maneira que as fronteiras entre o pblico e o privado so descaracterizadas, mudando a relao at ento existente entre estado e sociedade. as sociedades contemporneas, dada sua pluralidade e complexidade, passam a exigir dos poderes constitudos um novo modelo de governana que seja capaz de ouvir os indivduos e os
16 Fabrcio motta cita alegretti: Pressuposto de que o carter democrtico de um Estado, assim declarado na Constituio, dever influir sobre a concepo de Administrao e esta, por sua vez, incidir positiva ou negativamente sobre o carter democrtico do ordenamento; os princpios da democracia no podem limitar-se a reger a funo legislativa, e a jurisdicional, mas devem informar tambm a funo administrativa; inexiste democracia sem democracia da Administrao; ao se implantar nova Constituio, ao se estabelecer novo nvel de liberdade de relevo considerar a Administrao como fator fundamental de inovao (alegretti, 2004, p. 306).
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grupos sociais. esses atores sociais assumem o papel de guardies do bem pblico, procurando fortalecer-se pelos meios comunicacionais de participao para assumir uma posio ativa e de interveno na construo de uma nova estrutura governamental que lhes permita edificar a gesto pblica e dela beneficiar-se. Essa nova posio assumida pelos afetados tambm os coloca como guardies dos direitos Fundamentais. a procedimentalizao da administrao pblica funcionaria como um dos antdotos contra suas regulamentaes constitudas de alta discricionariedade, limitadas apenas por princpios genricos, dogmticos, que ainda esto arraigados no modelo ultrapassado de gesto, permeada pela burocracia, pelo engessamento e pelo favorecimento de grupos dominantes, como amplamente divulgado pela mdia. essa atuao sempre representou um srio problema para a legitimidade do direito e para a democracia, pois funciona perniciosamente como justificativa para arbitrariedades estatais. Permanecendo a administrao introspectiva e mope diante da tenso entre fatos e normas, no deter a legitimidade evocada para os tempos modernos. sua estrutura administrativa fechada em si mesma dever ser rompida, uma vez que o direito no pode se curvar sua forma singular de estabelecer e implementar polticas pblicas. ao contrrio, deve estar aberta para ser capaz de atender aos interesses de todos os membros da sociedade. a administrao pblica instrumentalizada com canais de comunicao permanentes cria a possibilidade, ao receber da sociedade suas diversas tendncias ou preferncias, de angariar juzo confivel para lastrear suas decises.
Superada a doutrina que entendia haver processo somente no exerccio da funo jurisdicional, admite-se que a processualizao das atividades administrativas, por possibilitar um maior conhecimento do modo de atuar e tambm a dialtica com o cidado, tendncia que acompanha a consolidao do princpio democrtico. Nestes termos, o ato administrativo passa a ser estudado dentro do contexto procedimental, formado pelas fases e formalidades que precedem sua edio e que devem ser permeadas, obrigatoriamente, pelos princpios administrativos. (...) A ascenso do processo administrativo marca o triunfo da consensualidade sobre a imperatividade e traz consigo a garantia de controle no s da manifestao da vontade da Administrao, mas tambm de seu iter de formao (alegretti, 2004, p. 307).
a consensualidade na administrao a diferena entre o modelo de democracia burguesa consubstanciada exclusivamente no exerccio da escolha dos governantes e o modelo de democracia participativa voltada escolha de como se quer ser governado, como se deduz das lies de diogo de Figueiredo moreira neto:
A participao e a consensualidade tornam-se decisivas para as democracias contemporneas, pois contribuem para aprimorar a governabilidade (eficincia);
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propiciam mais freios contra o abuso (legalidade); garantem ateno a todos os interesses (justia); proporcionam deciso mais sbia e prudente (legitimidade); desenvolvem a responsabilidade das pessoas (civismo); e tornam os comandos estatais mais aceitveis e facilmente obedecidos (ordem) (moreira neto, 2001, p. 41).
inevitvel a abertura da administrao a qualquer interessado e a criao de instrumentos de administrao consensual dotados de processualidade administrativa como indispensvel garantia dos afetados em relao ao exerccio do poder.17 dos instrumentos voltados para a consensualidade na administrao pblica, as Ouvidorias Pblicas merecem um especial destaque, pois o instituto possibilita o amadurecimento das relaes entre o cidado e o estado, aprimora a democracia participativa e legitima as decises uma vez que os envolvidos participam do processo decisrio da administrao, permitindo uma controlabilidade difusa realizada por uma sociedade civil atuante. o instituto das Ouvidorias Pblicas constitui-se em processo administrativo de participao aberto a qualquer indivduo ou grupos sociais determinados, com vista ao aperfeioamento da prestao de servios pblicos e legitimao das decises da administrao pblica. Em face do princpio constitucional do controle, a fiscalizao por intermdio do administrado conduz o poder pblico s melhores decises a respeito dos interesses pessoais e coletivos. o nascimento das Ouvidorias Pblicas no brasil se deu em virtude da abertura democrtica e da insatisfao dos usurios de servios pblicos quanto ao sistema de garantias oferecido pela administrao pblica. durante os anos 80, o interesse pelo instituto foi-se ampliando, pois indicava eficincia na conciliao de formas pblicas de controle por intermdio de rgos ligados aos Poderes executivos, com as solicitaes dos atores sociais no resguardo de seus direitos. a pluralidade e complexidade das sociedades modernas com frequentes manifestaes populares de movimentos dos mais variados segmentos como o feminista, dos negros, dos homossexuais, dos sem-terra, o ecolgico, dentre outros demonstram que os canais de comunicao entre sociedade e Estado destinados participao do cidado so insuficientes para sua autodeterminao.18 a decadncia dos partidos polticos (e dos prprios polticos), que deveriam funcionar como catalizadores dos impulsos sociais, agravou ainda mais a situao em relao inoperncia dos
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Em institucionalizando a participao da sociedade, imperioso criar instncias que articulem a relao entre os diversos atores sociais, como conselhos de desenvolvimento municipal, de feio consultiva, e associaes representativas de segmentos da sociedade, na congregao de toda a coletividade a envolver-nos nos processos participativos, em colaborao ao exerccio da democracia representativa (castro, 2004, p. 395).
18 souza cruz assinala que essa forma especial de comunicao o discurso permitir a instalao de um novo consenso que se expressar na institucionalizao de norma de conduta, sendo o primeiro deles o direito a iguais liberdades subjetivas. essa idia de consenso que nos permite negar as formas de intolerncia e de arbtrio estatais, como visto anteriormente. E esse novo consenso que impede a maioria de impor limites a projetos de vida minoritrios aos quais ela (maioria) no estaria disposta a se submeter (cruz, 2003, p. 72).
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mecanismos institucionalmente existentes. as consequncias do afastamento dos cidados do processo decisrio que os afetava culminou numa profunda ampliao do dficit de cidadania. o desempenho das aes governamentais outro ponto crtico. com o distanciamento do cidado das atividades da administrao pblica, esta passou a padecer de uma sria crise de confiana. Desde meados do sculo passado e contemporaneamente, essa crise vem sendo superada pela criao de alguns mecanismos que permitem administrao ouvir as demandas dos administrados, com respostas rpidas aos seus questionamentos. as transformaes que vm sofrendo as sociedades com os processos miditicos conduzem o cidado a uma postura mais atenta e ativa em relao aos problemas sociais. Por isso, devido aos influxos da vida moderna e da pluralidade social, a presso pela criao de instrumentos de participao e de controle dos atos da administrao foi inevitvel, sendo absorvida pela ordem constitucional democrtica. nesse cenrio, um dos instrumentos importantes para a efetivao do novo modelo de governana so as Ouvidorias Pblicas. como assevera luciano Ferraz, o ordenamento jurdico brasileiro apresentou o antdoto para o dficit de participao popular:
Em suma, o ordenamento jurdico brasileiro consagra uma pletora de instrumentos que preconizam a participao de diversos segmentos da sociedade, tudo na busca da legitimidade no exerccio do poder, em face da descrena generalizada nos meios de exerccio da democracia representativa (Ferraz, 2006, p. 264).
as relaes entre o estado e a sociedade passaram a depender da vitalidade dos atores sociais, que oferecem meios legitimadores como a mediao, a persuaso e a consensualidade. Por isso as Ouvidorias Pblicas foram incorporadas em pases com tendncia democrtica, em especial no ordenamento jurdico brasileiro, como complemento aos institutos de proteo do cidado e de controle da administrao pblica. as Ouvidorias Pblicas estariam contribuindo para a integrao social, abalada pela influncia dos sistemas burocrtico e econmico. o Professor Jos nilo de castro assevera que:
A estratgia das mudanas a de audincias, a de ouvir sempre, a de consultar, a de se disponibilizar para os debates, sabendo-se que a energia de nossos esforos aumenta sempre em razo de maior participao na coletividade. O povo partcipe, exigente, cobrador, controlador, e por que no julgador? Administrar de perto a mxima hoje, administrar com participao, pela fora da sociedade civil, que hoje o terceiro poder (castro, 2004, p. 395).
a produo do bem-estar da sociedade, com a possibilidade de participao de todos os seus membros nas tomadas de deciso, promove uma reviravolta no papel do controle da administrao pblica, pois todos os atores sociais passam a assumir um papel de corresponsveis na fiscalizao da coisa pblica e na soluo dos problemas que os afetam. doutrina 53

o controle exercido pelo cidado,19 por intermdio das Ouvidorias Pblicas, permite a sua aproximao com as questes de relevncia administrativa pela interferncia, sobretudo naquelas em que no seja possvel alcanar justia mediante os meios oferecidos pelo ordenamento jurdico, como nas omisses e eventuais prejuzos originados das disfunes administrativas. essa nova postura da gesto pblica preocupa-se com a satisfao das necessidades dos usurios dos servios pblicos e, por isso, cria canais de interlocuo, ouve todos os interessados/afetados e com eles dialoga permanentemente, utiliza das informaes para o aprimoramento de suas atividades, alm de lanar mo de procedimentos de avaliao dos resultados. ao estimular a parceria com a iniciativa privada e com o terceiro setor, garante-se a legitimidade necessria tnica dos novos tempos. que no atual estgio de evoluo do Direito Administrativo o direito administrativo participativo no me afigura possvel que decises de instncias interlocutoras da sociedade possam simplesmente ser ignoradas no processo decisrio (Ferraz, 2006, p. 267). a descentralizao de procedimentos para tomada de decises, ao deslocarem-se do centro para a periferia, aproxima os interessados/afetados, permite um maior controle da sociedade sobre as aes da administrao pblica e de seus servidores, afastando as velhas prticas corporativas, ineficientes e burocratizantes. O controle social confere vida nova s atividades dos agentes pblicos, que passam a comprometer-se com os resultados de suas aes, pois os destinatrios dos servios pblicos esto a postos, observando perenemente seu desempenho, e cobrando providncias efetivas para a soluo de problemas. as Ouvidorias Pblicas concebidas no direito brasileiro podem ser consideradas um instituto de direito administrativo de natureza no contenciosa, autnoma20 e independente. todavia devem prestar contas de suas atividades ao Poder executivo, ao legislativo21 ou ao Judicirio, quando for o caso. esto voltadas para a defesa dos direitos fundamentais facilitando o acesso
19 o Professor Jos nilo de castro fez um importante comentrio a respeito do papel do cidado no sculo XXi: O papel do cidado o de gestor do espao urbano. Gestor agente, e hoje agente de transformao, que pe em marcha e em execuo os seguintes passos: o aprendizado (cvico, poltico e social), a convico (acredita-se e tem-se f e compromisso), a determinao (a vontade), a ao (atitude positiva ativa) e o esforo (busca-se empenho e desempenho de qualidade) (castro, 2004, p. 394). 20
O primeiro requisito para a autonomia do ouvidor de carter poltico. Quer dizer, diz respeito relao de poder entre o titular desse rgos e a instituio que fiscaliza. Relao que se expressa, como vimos, na atribuio de mandato certo e escolha do ouvidor por um colegiado independente. (...) necessrio que o ato normativo que rege a ouvidoria garanta a obrigao do dirigente da instituio em que atua o ouvidor de responder, em prazo curto, interpelao do ouvidor, sob pena de responsabilidade (...) Outro requisito essencial para autonomia da ouvidoria diz respeito ao sigilo que deve ser assegurado aos usurios do rgo, que podem, eventualmente, sofrer prejuzos se identificados pelo reclamado (...) tambm imprescindvel que as ouvidorias (todas as suas modalidades, sem exceo) possam ter acesso s informaes de que necessitam para encaminhamento de suas demandas, devendo tais informaes, sempre que possvel, lhe ser fornecidas, em carter prioritrio e em regime de urgncia. (...) Uma outra questo diz respeito autonomia financeira, com oramento e gesto prpria de recursos necessrios ao seu funcionamento (lYra, 2006, p. 7).
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A autonomia dos ombudsman, no exerccio de suas atividades, no pode ser confundida com a responsabilidade desses ombudsman perante os respectivos Parlamentos, na maioria dos pases onde j se encontram institudos. Sua gesto periodicamente examinada por uma Comisso Parlamentar, ou por qualquer membro do Parlamento, que apresenta uma anlise crtica da atuao do titular no perodo considerado, apontando falhas de procedimento e/ou omisses (braz, 1991, p. 73).
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e ampliando o ponto de contato da populao com a administrao pblica, valendo-se da mediao e de outras formas no convencionais de atuao. as Ouvidorias Pblicas assumem funes de mediao e vigilncia a fim de assegurar no s o cumprimento das leis e dos princpios constitucionais por parte da administrao pblica, mas tambm dos direitos fundamentais de todos os atores sociais.22 a funcionalidade do controle exercido pela ouvidoria est na converso de um discurso social informal em um discurso social formal e institucionalizado. a institucionalizao dos impulsos sociais pelas Ouvidorias Pblicas, na interlocuo sociedade/poder pblico, assegura uma sociedade aberta de intrpretes da constituio:23
(...) no processo de interpretao constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais, todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de intrpretes da Constituio. Interpretao constitucional tem sido, at agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam parte apenas os intrpretes jurdicos vinculados s corporaes (znftmssige interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A interpretao constitucional , em realidade, mais um elemento da sociedade aberta. Todas as potncias pblicas, participantes materiais do processo social, esto nela envolvidas, sendo ela, a um s tempo, elemento constituinte da sociedade. (...) Os critrios de interpretao constitucional ho ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade (Hrbele, 1997).
as Ouvidorias Pblicas so, portanto, rgo controlador de carter democrtico, possibilitando ao cidado influir diretamente no centro de tomada de decises. A noo de democracia participativa indissocivel da figura das Ouvidorias Pblicas, em virtude do tratamento constitucional dado aos direitos e garantias fundamentais dos interessados/afetados. as decises das Ouvidorias Pblicas possuem um carter informativo e persuasivo para induzir a correo de falhas, omisses e ilegalidades cometidas pela administrao pblica. vedado intrometer-se em outras formas de controle existentes ou mesmo imiscuir-se em questes de natureza poltica.
22 Trata-se, pois, de figura de ouvidor e defensor dos direitos e interesses da populao, com atuao que no se reduz ao controle da legalidade e constitucionalidade, mas efetivamente ao controle democrtico, evitando que os poderes eleitos se distanciem da vontade de seus representados. A funo do ombudsman municipal de extrema importncia para o desenvolvimento da democracia (magalHes, 1997, p. 141). 23 o Professor inocncio mrtires coelho sobre o assunto destaca: o conceito de interpretao reclama um esclarecimento que pode ser assim formulado: quem vive a norma acaba por interpret-la ou pelo menos por cointerpret-la; toda atualizao da Constituio, por meio da atuao de qualquer indivduo, constitui, ainda que parcialmente, uma interpretao constitucional. (...) cidado e grupos, rgos estatais, o sistema pblico e a opinio (...) pblica representam foras produtivas de interpretao (...) impensvel uma interpretao sem o cidado ativo e sem as potncias pblicas mencionadas. (...) Hberle afirma que devem ser reconhecidos como igualmente legitimados a interpretar a Constituio os seguintes indivduos e grupos sociais: (...) c) os rgos e entidades estatais, assim como os funcionrios pblicos, agentes polticos ou no, na suas esferas de deciso; (...) 7) os grupos de presso organizados; 8) os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de carter participativo; (...) 10) opinio pblica democrtica e pluralista, e o processo poltico; (...) 12) as escolas da comunidade e as associaes de pais; 13) as igrejas e as organizaes religiosas; 14) os jornalistas, professores, cientistas e artistas (coelHo, 2001).
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conforme aduz norberto bobbio:

(...) as ocasies em que as pessoas privadas podem provocar a sua interferncia sero sobretudo aquelas em que no seja possvel alcanar justia usando dos remdios oferecidos pelos vrios ordenamentos, mediante o controle jurisdicional exercido sobre as pessoas e sobre seus atos, isto , em casos eventuais de prejuzos, originados por desservios e disfunes administrativas, e nos de injustia substancial (bobbio, 1983, p. 838).
as funes exercidas pelas Ouvidorias Pblicas assumem um carter administrativo, com poder de iniciativa nos processos de indagao, encaminhando e cobrando dos rgos da administrao pblica as providncias sobre suas queixas, reclamaes e denncias, sem, contudo, arrogar-se suas competncias. Seus poderes constituem-se naqueles de persuaso e influncia em relao s autoridades administrativas, devendo aconselhar os dirigentes de rgos da administrao pblica a propor aes jurisdicionais, legislativas e/ou correicionais. Verificada sua inrcia, as Ouvidorias Pblicas podero provocar os superiores hierrquicos dos rgos da prpria administrao, ou o Poder legislativo, ou, ainda, os demais rgos de controle, como os tribunais de contas e o ministrio Pblico, a tomar as providncias a fim de corrigirem as disfunes administrativas. manoel eduardo alves camargos e gomes assevera que:
Dessa forma e frente aos meios tradicionais de controle da administrao, o ombudsman surge como um importantssimo sistema interorgnico de defesa dos direitos individuais e coletivos ameaados pelo Estado. A fiscalizao exercida pelo ombudsman recai, em regra, sobre todos os rgos e agentes da administrao direta e indireta. (...) O exerccio desse controle tem, em muitos casos, extrapolado da seara da legalidade dos atos administrativos. Atingindo o campo denominado pela doutrina francesa de m administrao, sua atuao tem alcanado os atos injustos (parciais, discriminatrios, ferindo os princpios da equidade (...), concludos pela administrao em prejuzo dos administrados (gomes, 1987, p. 3).
a concretizao dos direitos dos interessados/afetados passa pela ouvidoria, que canaliza o processo interpretativo possibilitando o exerccio da autonomia pblica no mbito da administrao,24 conferindo legitimidade s decises dela emanadas, pela ao participativa do indivduo destinatrio dos servios pblicos. a ampliao das formas de participao no processo decisrio significa o fortalecimento do princpio da democracia. Logo, o que permite a concretizao de tal princpio a natureza consensual, persuasiva e aberta da ouvidoria.
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importante destacar o que dispe rafael caiado amaral: Constata-se (...) que no s o Estado e seus rgos estatais mas tambm a sociedade formam a esfera pblica, ou seja, representam um pedao da publicidade e da realidade da Constituio. No representa a sociedade, portanto, um elemento bruto alheio Constituio, mas sim parte integrante desta. Logo, a sociedade pluralista se desloca de objeto da Constituio para complet-la como verdadeiro sujeito constitucional (coelHo, 2001, p. 133).
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4 Consideraes finais
o presente artigo analisou se o instituto das Ouvidorias Pblicas permite aos interessados/afetados se manifestarem sobre o mau funcionamento da coisa pblica por intermdio de um dilogo permanente. buscou uma resposta sobre a efetividade do instituto como um dos instrumentos capazes de viabilizar a construo de uma ordem jurdica legtima e democrtica, com ampla participao social no centro de tomada de decises. a proposta que oferece melhores subsdios a procedimental, representada pelo pensamento de Jrgen Habermas. essa no desconsidera os postulados que caracterizam a vertente liberal e comunitria. entretanto apresenta uma terceira viso que pressupe tanto a autonomia privada, quanto a autonomia pblica, pois aduz que os interesses pessoais e os valores compartilhados no so possveis um sem o outro. essa nova proposta est focada no estabelecimento de processos e pressupostos comunicacionais indispensveis ao alcance de resultados racionais. o caminho que se constri para se alcanar um projeto de vida digna o ponto central da proposio. Parte do pressuposto de que, ao se assegurar a todos os interessados/afetados a oportunidade de participao democrtica, garantem-se, a um s tempo, os direitos fundamentais e a legitimidade da ordem jurdica. nesta viso, as Ouvidorias Pblicas instrumentalizam a conexo entre soberania popular e direitos fundamentais, pois a um s tempo viabilizam o discurso e a efetividade desses direitos. Os interessados/afetados, ao recorrerem s Ouvidorias Pblicas, estaro ao mesmo tempo exercendo a soberania popular e buscando a efetivao dos direitos fundamentais. ainda assim, indaga-se: as Ouvidorias Pblicas agiriam como um dos instrumentos de descolonizao do mundo da vida e possibilitariam a construo de uma democracia participativa efetiva? muitas so as dvidas acerca da afetao do instituto pelos problemas trazidos por uma sociedade complexa e plural de um lado e pelos agires estratgicos da administrao pblica de outro. a maturidade poltica de uma sociedade est amparada pela ideia de falibilidade de seus institutos democrticos. resta claro que o rgo em aluso tem amplas possibilidades de atuar como mecanismo de aprimoramento da democracia participativa e de defesa dos direitos fundamentais, mas merece a ateno da sociedade e dos poderes constitudos. o desconhecimento social sobre as ouvidorias e o desprezo da administrao pblica por esse instituto ainda so grandes. este descaso, em especial, dos agentes polticos reduz as Ouvidorias Pblicas a rgos secundrios, cujas funes se limitam a receber as lamentaes sociais sem produzir qualquer resultado prtico. muito mais que para ouvir para se fazer calar.
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Porm, muito se tem feito, como a criao e implantao de ouvidorias na administrao pblica direta e indireta das esferas estaduais e municipais, e tambm nas empresas privadas, nas instituies financeiras, dentre outros. Vrios so os congressos, seminrios e cursos de curta durao voltados para o debate do instituto. a nova experincia que se constri determinar o futuro das ouvidorias no brasil.
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Prolegmenos tica Ocidental
Mari Brochado Especialista, Mestre e Doutora em Filosofia do Direito pela Faculdade de direito da uFmg. Professora dos cursos de graduao e Ps-graduao da Faculdade de direito da uFmg. Professora dos cursos de Ps-graduao da Puc/mg (iec), da escola Judicial desembargador edsio Fernandes (tJ/mg). coordenadora do ncleo de estudos Paidia Jurdica da FduFmg.
Uma exposio sobre tica corre sempre o risco de ser lacunosa ou superficial, dada a extenso e profundidade do tema, um dos mais complexos e desafiadores de toda a histria da Filosofia ocidental. optamos, assim, pela abordagem didtica e objetiva dos principais sistemas de pensamento da Filosofia Prtica ocidental, que se tornaram referncias para as amplas anlises da experincia tica humana, de modo a ofertar ao leitor um panorama da tica desde sua origem, como reflexo sobre hbitos e costumes transmitidos espontaneamente pela tradio e consolidados nas diversas culturas. Para tanto, deixamo-nos guiar pelo sistema tico que consideramos o mais autntico e completo entre as obras em lngua portuguesa: as ticas Histrica e Sistemtica do filsofo mineiro Henrique Cludio de Lima Vaz. Alm da razo apontada, que se impe por sua evidncia, no podemos deixar de registrar a profunda influncia que sua obra, inclusiva de uma Filosofia Prtica, exerce sobre geraes de filsofos brasileiros, e particularmente a indelvel presena deste gigante do pensamento ocidental na definio dos rumos intelectuais e convices morais da autora desse artigo. Mais que uma justificao, a referncia constante ao pensamento de Lima Vaz nesse trabalho um saudoso agradecimento. Passemos ao desenvolvimento do tema. A inteligncia humana conduzida segundo dois fins bsicos: conhecer e agir; portanto, apresenta-se sob duas formas, denominadas pela Filosofia razo terica e razo prtica. esta
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ltima, que nos interessa especialmente nesse texto, guia a praxis humana e a especifica como praxis razovel, sensata (prudente), ou seja, acompanhada da razo. e ao fazer uso dessa razo, seja para guiar suas aes no sentido em que ela aponta, seja para se afastar do indicado por ela como insensato, o ser humano torna-se ser moral ou indivduo tico. ela a responsvel pela insero do indivduo na tradio tica qual est necessariamente vinculado, sendo que a primeira premissa apontada pela razo prtica justamente a impossibilidade de uma vida tica construda e atualizada por um indivduo solitrio (nico), o que nos impe a necessidade de uma comunho de propsitos, expressa na tradio cultural.1 nesse contexto que nos referimos a expresses como: tica, moral, moral individual, tica social, tica (grafada com inicial maiscula), alm de algumas outras adjetivaes da palavra tica, tais como tica profissional, tica de situao, tica do discurso etc. Passemos anlise etimolgica desta palavra vetorial de amplas adaptaes no jargo vulgar e semasiolgico: tica. o termo tica tem origem na cultura grega, encontrada na obra aristotlica como um adjetivo (ethike), que qualifica uma forma de saber que conduz o exerccio perene das virtudes morais, e, ainda, a reflexo metdica sobre os costumes (que recebe grafia diferenciada: ethea). tais adjetivaes derivam do substantivo ethos, que tambm receber grafias diferenciadas em virtude da designao de dois vieses complementares de uma mesma manifestao da conduta humana.2 numa primeira acepo, ethos com eta inicial (o) significa a morada do homem e de qualquer animal, como um lugar de estada permanente, como um abrigo protetor.3 dessa primeira denotao que o termo passa a expressar o rol de costumes que regem a vida do grupo social. nesse sentido que se distingue o ethos do animal, que o restringe aos limites de seu ecossistema fechado e condicionado pelas leis naturais (dando origem ao estudo do comportamento animal a Etologia); e o ethos do homem, que rompe o necessitarismo imposto pela natureza (physis), construindo livremente seus regramentos e conduzindo autonomamente suas aes.4 A segunda acepo aponta para uma matriz complementar primeira. Trata-se do ethos com psilon (o), que se refere ao comportamento constante dos indivduos que pertencem ao grupo social, sendo, portanto, tal comportamento regido pelo ethos-costume.5 esse hbito consolida-se como disposio permanente para agir de acordo com as exigncias de realizao do bem ou do melhor (ethos-hexis).6 consideremos nesse ponto o uso diferenciado no jargo moderno das expresses tica e moral. na verdade, no haveria distino a se mencionar entre ambas. a palavra moral deriva do adjetivo latino moralis, de raiz substantiva mos, guardando similitude com a etimologia de tica-ethos no grego, como visto acima. apesar de que, mos mais rica em sentidos que ethos,
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lima vaz, Henrique cludio de. Escritos de filosofia V. Introduo tica filosfica 2. So Paulo: Loyola, 2000, p. 141. lima vaz, Henrique cludio de. Escritos de filosofia IV. Introduo tica filosfica 1. So Paulo: Loyola, 1999, p. 12-13. lima vaz, Henrique cludio. Escritos de filosofia II. tica e cultura. So Paulo: Loyola, 1993, p. 13. lima vaz, Escritos de filosofia II, p. 12-13. salgado, Joaquim carlos. A ideia de justia em Hegel. so Paulo: loyola, 1996, p. 318. lima vaz, Escritos de filosofia II, p. 15.
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e tal polissemia se manifesta progressivamente como: vontade, desejo; conduta (seja como costume, uso, hbito, seja como comportamento e atitude); modo de ser, estado, natureza; e ainda como lei, preceito, regra.7 sendo palavras sinonmicas, no haveria razo para distinguilas. no entanto, faz parte das incurses tericas atuais a distino. ento vejamos. lima vaz esclarece que no jargo aristotlico passava-se da tica individual tica poltica sem qualquer confronto entre o indivduo e o meio social. J na filosofia moderna, prpria de uma sociedade complexa, tal confronto pressuposto de modo a estabelecer-se uma distino e at uma oposio entre as motivaes que regem o agir do indivduo, impelido por necessidades e interesses, e os objetivos da sociedade poltica, estabelecidos segundo o imperativo de sua ordenao, conservao, fortalecimento e progresso.8 de modo que Moral refere-se ao campo da moralidade interior (Moralitt em Kant), privilegiando a subjetividade do agir, ao passo que tica vem designar preferencialmente a realidade histrica e social dos costumes (Sittlichkeit em Hegel),9 como referncia objetiva ao agir. No jargo filosfico contemporneo temos que moral reduz-se ao campo da praxis individual, e, portanto, uma reflexo terica sobre tal manifestao objetivo de um campo da filosofia, a Filosofia Moral. Por outro lado, o termo tica amplia-se para a referncia a todos os aspectos da prxis social, tendo como especificaes epistmicas a Etnologia, enquanto cincia humana voltada para a anlise das formas histricas empricas da praxis social, e a tica, enquanto reflexo terica a propsito desta prxis, como campo de saber filosfico, denominado simplesmente tica (grafada com inicial maiscula, ou ainda Filosofia Prtica). nada obstante, a distino terminolgica no pacfica. Padre Vaz aponta, por exemplo, a distino estabelecida pelo Dictionnaire dthique et de Philosophie morale, publicado pela editora francesa PuF (2001), com traduo brasileira da Unissinos (2003), no qual consta que tica refere-se aos aspectos mais concretos da reflexo moral tendo em vista a vida boa, enquanto que a expresso Filosofia Moral denomina preferencialmente a dimenso histrica e conceitual da tica. V-se, portanto, que no h rigorosa e universal distino no emprego dos termos. Yves de la taille, por exemplo, toma por critrio outro tipo de distino: a conveno mais adotada para diferenciar o sentido de moral do de tica reservar o primeiro conceito para o fenmeno social, e o segundo para a reflexo filosfica cientfica sobre ele. 10 O autor denuncia ainda que a inflao no uso da palavra tica, hoje, e a reduzida referncia ao termo moral decorre do fato de que moral lembra moralismo ou moralista, o que remete a normatizao excessiva, normatizador e vigia contumaz da vida alheia etc., sendo que o moralista em acepo original (nada pejorativa) significa apenas algum preocupado com questes morais. ocorre que a preferncia pela palavra tica (tica na poltica, tica profissional, tica na famlia, comits de tica etc.) nenhuma novidade trouxe como substituto moral. Pelo contrrio, conclui La Taille: a palavra moral
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calongHi, F apud lima vaz, Escritos de filosofia IV, op. cit., p. 14. lima vaz, Escritos de filosofia IV, 1999, p. 15. Id. Ibidem, 1999, p. 12 e 15. la taille, Yves de. Moral e tica. dimenses intelectuais e afetivas. Porto alegre: artmed, 2006, p. 26.
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suspeita porque fala em normas: ora, as atuais referncias tica so to normativas quanto aquelas associadas moral. e ainda levanta a questo de que, se essa demanda normatizadora atual, no seria, no fundo, um misto de desconfiana na conscincia moral (espontnea) dos indivduos, acompanhada de uma tentativa de retomada do fundamentalismo moral, sofisticado pelas reflexes cientifico-filosficas que moldam e aprofundam a experincia moral, tornando-a algo intelectualizado, mais sofisticado que sua manifestao espontnea.11 Feitas essas consideraes de ordem filolgica, procedamos catalogao das manifestaes da tica, enquanto reflexo sobre a normatividade da vida em coletividade, produzida por qualquer cultura, desde a antiguidade clssica at os dias atuais. A apario da tica enquanto reflexo intelectual sobre o saber tico praticado espontaneamente pelos povos atribuda a scrates, por volta do sculo v a.c., momento em que se verifica uma intensa crise nas estruturas ticas daquela comunidade, que vinha se sustentando sobre formas simples de transmisso e ratificao de seu ethos. nesse momento impe-se a necessidade de tratar o problema da praxis humana com o mesmo rigor que a racionalidade humana empreendia para explicar os fenmenos da natureza (physis), e que marcava a tradio da Escola de Mileto, desde o sculo VII a.C., e a filosofia cosmolgica que se desenvolvia durante a fase pr-socrtica da histria da Filosofia grega. A Cincia da tica, inaugurada por Scrates, prope-se a ocupar o lugar das parbolas, lendas, sabedoria de vida, crenas e ritos religiosos, na tentativa de justificar de maneira totalmente inusitada a vocao tica do homem ao bem, o que equivale dizer: o saber tico (tradicional e vulgar) se substitui ao discurso de persuaso socrtico, que pretende demonstrar a necessidade da virtude na vida humana, a partir da compreenso da essncia desta e daquela. concluindo com lima vaz, o ethos verdadeiro deixa de ser a expresso do consenso ou da opinio da multido e passa a ser o que est de acordo com a razo.12 A tica grega se desenvolve sob o primado do intelecto (dito intelectualismo moral), ficando a vontade, de certa forma, reduzida no processo de conhecimento e prtica do bem, pois toda a realidade se impe inteligncia, que a recebe passivamente (marca da chamada filosofia do objeto). Da a afirmao clssica: o bem se impe liberdade como o ser ao intelecto. aqui no aparece a noo de culpa, porque a no realizao do bem no implica posterior responsabilizao, visto que o mal decorre da ignorncia ou da falta de educao da inteligncia (apaideusia). ao sujeito no atribuvel um mal voluntrio, mas um obscurecimento da realidade (do bem), um falso conhecimento na ordem prtica, pois no se admite vontade versus conhecimento, que seria uma enorme contradio dentro do gnero racional humano. o homem mau aquele que padece da doena da ignorncia quanto ao que seja o bem.13 os injustos so enfermos, e a lei jurdica tem carter teraputico, sendo a pena o remdio para os mesmos, como ensinara Plato.14
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Id. Ibidem, 2006, p. 28-29. lima vaz, Escritos de filosofia II, 1993, p. 45. brocHado, mari. Conscincia moral e conscincia jurdica. belo Horizonte: mandamentos, 2002, p. 77. del veccHio, giorgio. Lies de filosofia do direito. 5. ed. coimbra: armnio amado, 1979, p. 42.
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dentro do cristianismo, a partir de suas origens bblicas, o ato moral estar centrado principalmente na vontade. nessa concepo,
o que interessa no o que entra no corao do homem, mas o que sai dele. Deus inscreve sua Lei no corao de cada ser humano, e este, a partir do livre arbtrio que tambm dado por Deus, cede ou no aos seus apelos.15
essa concepo tica marcar todo o medievo e encontrar na obra de santo toms de aquino sua expresso mais acabada: a fundao da tica calcada na noo de livre arbtrio, liberdade prpria do homem, na qual reside a raiz do mal, compreendido este como carncia. Porque possui esta essncia livre, que a direo do homem a seus fins no se d como a de uma flecha para um alvo. sendo um ser capaz de conhecer, h nele um habitus natural de captar os princpios do conhecimento, bem como uma disposio ou habitus natural para compreender os princpios que guiam as boas aes (sindrese). no entanto, na doutrina tomsica, compreender no equivale a agir, justamente porque ela se desenvolve a partir da noo de livre arbtrio, sendo a sede do pecado a liberdade de escolha entre agir ou no de acordo com as leis universais que a razo lhe d a conhecer e com a lei que deus lhe revela. Peca, porque infringe deliberadamente tais leis.16 Na tradio marcadamente religiosa do perodo medieval que se formula o sistema filosficoprtico conhecido por voluntarismo moral, pressupondo-se que no s haver de se conhecer a lei (ou o prprio deus), mas am-lo incondicionalmente. afasta-se do intelectualismo clssico, porque a verdade moral (ou religiosa) no se impe ao homem como a verdade terica. na contramo do sistema intelectualista, conclui-se que o homem pode conhecer o verdadeiro e optar pelo contrrio, precisamente porque dotado de livre arbtrio para contrariar sua prpria inteligncia (contrariando a deus, em ltima instncia). em suas Confisses, santo Agostinho atesta que o conhecimento no suficiente ao homem, como tanto enfatizaram os gregos, mas sim o amor, entendido sobretudo como o amor a deus. Para ele, o que decorria do amor a deus era a obedincia aos mandamentos divinos, que se tornavam acessveis pela luz da razo e pelas sagradas escrituras.17 A partir de Rene Descartes, a filosofia ocidental desenvolve-se como uma filosofia da conscincia, em que esta passa a ocupar o centro de toda a realidade, pois todo o real determinado pelo sujeito. Filosofia do sujeito equivalente a filosofia da conscincia. Immanuel Kant, inspirado na proposta dubitativa ensaiada por descartes, inaugura uma tica calcada na ideia de vontade apriorstica, marca indelvel da tica moderna. sua proposta desenvolver uma tica autnoma, ao contrrio do caminho traado pela filosofia clssica no sentido de uma tica heternoma. o fenmeno tico para os clssicos compreendido em dois momentos: um interior, no qual se experimenta o agir moral no plano subjetivo, e outro exterior, no qual
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lima vaz, Henrique cludio. A conscincia moral, categoria fundamental da tica. Palestra: anotaes da autora. belo Horizonte: centro loyola, 25/09/97. reale, giovanni; antiseri, dario. Histria da filosofia. antiguidade e idade mdia, vol i. 4. ed. so Paulo: Paulus, 1990, p. 567. sPaemann, robert. Felicidade e benevolncia. ensaio sobre tica. so Paulo: loyola, 1996, p. 190.
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se encontra o referencial objetivo desse agir, tais como o bem (na tica platnico-aristotlica) ou deus (na tica crist). em funo de esse elemento constitutivo (o objetivo) do fenmeno se encontrar fora e acima (transcendncia) de cada ser dotado de razo (mas que ao mesmo tempo dele participa, em funo dessa sua racionalidade), que esse sistema tico recebe a denominao de heternomo, pois que a norma objetiva obriga o sujeito tico de fora para dentro. Kant traa nova compreenso do problema tico. Para ele, o bem no reside fora da vontade, mas ela mesma, enquanto vontade boa; e a vontade boa a prpria legislao moral. e define vontade como a faculdade de se determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representao de certas leis,18 fenmeno encontrado em seres dotados de razo. o que serve de princpio objetivo dessa autodeterminao o fim, que dado exclusivamente pela razo, e, como tal, devendo ser vlido para todos os seres racionais.19 e mais: segundo ele, toda empreitada de anlise do fenmeno tico sugerida pelos sistemas de filosofia prtica anteriores restou falida exatamente porque buscara o princpio da moralidade fora do sujeito moral, pois que a lei determinante da ao moral era posta fora do sujeito, no derivada da sua prpria faculdade racional. em funo dessa heteronomia, a ao sempre se deixava determinar por interesses, visto que no submetida a sua prpria legislao.20 O sistema tico kantiano ficou conhecido por sua natureza deontolgica: apesar de sua essncia estar situada na vontade, no se trata de um mero voluntarismo, visto que a vontade deve ser conduzida pela razo (a dita vontade boa). o valor da vontade boa no reside, segundo Kant, no mero querer, mas num querer que no pode ser mau.
y esa condicin slo puede imprimirla en el querer la razn, de cuya mano est hacer que las mximas o disposiciones de este querer no se contradigan en s mismas y puedan, as, ser vlidas igualmente, como blasones de la imparcialidad en la moral para el resto de los sujetos que quieren y razonan tambin.21
diz-se tratar-se de uma tica deontolgica porque intenta excluir a norma objetiva da exterioridade da razo e traz-la para dentro de cada indivduo dotado de razo, como dever ser de sua conduta. a autonomia da vontade entendida como uma propriedade desta, graas a qual ela para si mesma a sua lei, independente da natureza dos objetos (mbiles) do querer.22 ao contrrio da tica clssica eudaimonista, a ao boa a ao devida conforme os ditames da razo e no aquela que visa felicidade (como auto-realizao na razo, segundo a definio aristotlica de eudaimonia). da a concluso clebre de Kant: ao homem no cabe apenas buscar sua felicidade, mas tornar-se digno dela. o modelo tico Kantiano tem como categorias
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Kant, immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes. Textos filosficos. Lisboa: Edies 70, 1997, p. 67. Id. Ibidem. Id. Ibidem, 1997, p. 74-75. bilbenY, norbert. Kant y el tribunal de la conciencia. barcelona: gedisa, 1994, p. 35. Kant, 1997, p. 86.
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fundamentais a boa vontade, o dever ou obrigao moral e a lei moral, produto da razo. O filsofo de Knigsberg impe ao homem a capacidade de ser o autor de sua prpria legislao, dada a sua liberdade e racionalidade. ele nem simplesmente conhece o bem, nem o conhece e tambm o quer: ele o seu prprio nascedouro, j que todo ser dotado de razo capaz de erigir uma legislao universal (vlida para todos dessa espcie). nada obstante, o contedo da vontade boa no precisado por Kant, o que levou as reflexes filosficas posteriores a consider-la uma tica formalista. os imperativos categricos formulados como mandos apodticos da vontade boa no trazem contedo especfico, mas apenas frmulas gerais retoras do agir (a mais conhecida : age de tal modo que a mxima de tua ao se devesse tornar em lei universal da natureza). esta lacuna no sistema tico kantiano ser pensada na forma de propostas materiais, especialmente de uma tica de valores, j no perodo contemporneo. Para o ltimo grande sistematizador da histria da filosofia ocidental, e o maior representante do idealismo alemo, g. W. F. Hegel, a conscincia humana que conhece a mesma que age, no estando separadas no ser humano as experincias terica e tica. todo o processo dialtico experimentado por este para saber da sua liberdade, que engloba implicadamente o terico e o prtico: conhecer tornar-se cada vez mais livre. Kant j havia concebido o tico como a realizao da liberdade; no entanto, no colocou o problema do saber da liberdade. a experincia para Hegel a forma pela qual a conscincia humana caminha na histria (seu lugar) para o seu desenvolver-se. a conscincia absoluta no sentido de que jamais se autodesenvolveria se no j tivesse possibilidade para tal. o seu desenvolver-se tem necessariamente de passar por si mesma. se a conscincia se desenvolvesse a partir de algo ou de uma vontade que no fosse ela mesma, no seria conscincia, pois no chegaria nunca a saber desse seu desenvolvimento, o que implicaria impossibilidade do prprio conhecimento de si mesma. seria determinada por algo de exterior a ela mesma, no seria livre; portanto, no seria conscincia. Hegel no separa radicalmente a atividade da razo, especificada segundo o conhecer e o agir, termos em que compreende a experincia tica (seja individual, seja social) como um dos momentos da experincia da conscincia em sua progressiva caminhada rumo ao autodescobrirse. na verdade, ao contrrio de Kant, Hegel percebera que o entendimento reflexivo separa, divide, classifica, enquanto a razo compreende a totalidade no abstratamente. neste sistema de pensamento, busca-se superar a contradio deixada pela filosofia moderna entre a moralidade interna e a legalidade externa: a autonomia da liberdade subjetiva referida por Kant s se efetiva na experincia histrica, enquanto se faz mundo,23 e as manifestaes da experincia humana no mundo so manifestaes do Esprito, sejam elas de natureza cognitiva ou tica. o pensamento de Friedrich nietzsche apresenta-se como totalmente inusitado ao visar a
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oliveira, manfredo arajo de. tica e sociabilidade. so Paulo: loyola, 1993, p. 218-219.
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denunciar os verdadeiros motivos que esto na base da criao dos valores, e que decorrem, antes de tudo, da por ele denominada vontade de poder, que a fora motriz de todas as construes axiolgicas. a moralidade nada mais que decorrncia do ressentimento que impulsiona a fora reativa dos fracos para dominar, atravs do discurso da moralidade, a fora criativa dos fortes. Prope nietzsche, como procedimento de suspeita dirigido s bases da filosofia tradicional, a absoluta inverso de todos os valores que foram construdos pela razo, devendo eles sucumbir ao instinto ou fora da vida nativa, para assim construir-se uma nova moral de afirmao da vida, em substituio ao moralismo platnico-cristo que uma negao da vida.24 Para nietzsche da essncia do forte querer subjugar, dominar, vencer, ter sede de resistncias e triunfos, e o fraco e oprimido exorta os semelhantes, sob o pretexto de serem bons, e no maus, como os fortes, ao exercerem seus mpetos. esta bondade prudente nada mais que um no fazer nada para o qual no se forte o bastante. e esta impotncia passou a ser tomada como virtude, na verdade uma mentira para si mesmo, que falseia a renncia, a espera, o silncio, prprios do fraco, e que se mascaram na forma de liberdade do agir conforme a razo, que o tempo todo negada pela vida. Eis uma sntese apertada da proposta central da Filosofia moral desconstrutivista de nietzsche, e que pode ser registrada na seguinte passagem:
Por um instinto de autoconservao, de autoafirmao (...) essa espcie de homem necessita crer no sujeito indiferente e livre para escolher. O sujeito (ou falando de modo mais popular, a alma) foi at o momento o mais slido artigo de f sobre a terra, talvez por haver possibilitado grande maioria dos mortais, aos fracos e oprimidos de toda espcie, enganar a si mesmos com a sublime falcia de interpretar a fraqueza como liberdade, e o seu ser-assim como mrito.25
a tentativa mais expressiva de se formular uma tica material aps o advento do pensamento kantiano pode ser encontrada na obra do filsofo alemo Max Scheller, o maior representante e sistematizador da dita tica de valores. scheller prope um apriorismo moral material, deflagrando a impossibilidade de estabelecerem-se regras efetivas do agir dentro de imperativos vazios e abstratos (legados pela tica formalista kantiana).26 aponta objetivamente tbuas de valores que possam guiar o sujeito moral em suas decises concretas, considerando que a tica kantiana uma tica do ressentimento enquanto tenso entre o desejo e a impotncia, e que em nome do dever bloqueia a plenitude da vida.27 empreende ento a tarefa de discriminar e hierarquizar as vrias classes de valores, que devem se distinguir dos bens, visto que bens so coisas (fatos) que tm valor. valores so essncias, enquanto aquelas qualidades pelas quais os bens so coisas boas28 (o valor da mquina que um bem a sua utilidade; a pintura um bem
24 25 26 27 28
lima vaz, Escritos IV, 1999, p. 412-413. nietzscHe, Friedrich. Genealogia da moral uma polmica. so Paulo: companhia das letras, 1998, p. 37. mora, J. Ferrater. Dicionrio de filosofia. tomo ii. so Paulo: loyola, 2001, p. 934. reale, giovanni; antiseri, dario. Histria da filosofia. vol iii. do romantismo at nossos dias. 3. ed. so Paulo: Paulus, 1994, p. 567-568. Id. Ibidem, p. 568.
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pelo valor da beleza; a lei um bem pelo valor da justia). assim, as proposies ticas so a um s tempo apriorsticas, universais e materiais. so apriorsticas pois que sua existncia independe do conhecimento pelo homem, tais como os nmeros: estes existem de per se; so absolutos, pois apenas o nosso conhecimento sobre eles que pode variar; e so imutveis, pois que no se alteram em razo das modificaes ocorridas em seus depositrios. Em termos tais, o valor da amizade sempre subsistir s sucessivas e reincidentes traies possveis entre amigos.29 a tica de valores prope algo mais que meras frmulas abstratas para o agir, como empreendera Kant em seu formalismo moral. Por outro lado, no se dissolve em observaes empricas (nesse sentido, nega, tal como o fez Kant, as anlises relativistas do comportamento humano). e pretende-se material porque as matrias sobre as quais elas versam so contedos (e no fatos bens ), so essncias, isto : valores (materiais nesse sentido). Para finalizar, Scheller elenca como elementos constitutivos da noo de valor a sua transcendncia (coloca-se acima do sujeito em sua imanncia), a sua dialtica (ao invocarse um valor, exclui-se o seu contravalor), e a sua hierarquia (relao de precedncia numa escala de valores). a sucesso hierrquica basilar indicada por ele estabelece-se na seguinte escala de valores: os sensoriais (alegria/tristeza, prazer/dor); os da civilizao (til/danoso); os vitais (nobre/vulgar); os culturais ou espirituais (que se subdividem em: estticos belo/ feio; tico-jurdicos justo/injusto; e especulativos: verdadeiro/falso); e, por fim, os valores religiosos (sagrado/profano).30 entre as propostas ticas contemporneas h de se destacar as formulaes construdas por max Weber a propsito das aes polticas, que, por sua prpria ecceidade, demandam senso moral diferenciado das aes individuais. Para o autor, dois so os tipos de fundamentao tica que distinguem as boas e as ms razes dos atores polticos: o de natureza principiolgica prestabelecida (como os so os dez mandamentos) e o do tipo que visa a resultados (a educao do maior nmero de pessoas, por exemplo). Weber chama a primeira de tica de convico (correspondente tica de deveres), e a segunda de tica de fins, que d legitimidade a, por ele denominada, tica de responsabilidade, a tica prpria e adequada poltica, pois que no pautada no valor consagrado no princpio, e sim, na racionalidade segundo o fim. enquanto tal, essa tica funda-se na adequao dos meios aos fins pretendidos, o que exige, do juzo sobre a ao boa, algo mais que a prudncia: exige uma tcnica de atuao que leve em considerao as consequncias da deciso, tal como uma relao de causa e efeito. situao em que se verifica uma tal postura, seria a do mdico que mente para o paciente para poupar-lhe do sofrimento: trata-se de uma mentira caridosa. 31
29
magalHes, Felipe bambirra. Axiologia e direito. Para uma compreenso do impacto da filosofia dos valores na contemporaneidade jurdica. Monografia conclusiva do curso de Bacharelado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de minas gerais. belo Horizonte, FduFmg, 2008, p. 61. reale, 1994, p. 569. laFer, celso, in: tica. vrios autores. org. adauto novaes. so Paulo: companhia das letras, 2007, p. 324-326.
30 31
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H que se abordar ainda as empreitadas da tica do discurso ou da discusso, representada pelos chamados comunitaristas, que tm como o maior expoente o pensamento do filsofo da Escola de Frankfurt, Jrgen Habermas. Pretende esse novel sistema tico apresentar chaves hermenuticas que substituam o primado da razo prtica pela razo comunicativa, pressupondo um mdium lingustico, atravs do qual as interaes sociais se interligam e as formas de vida so estruturadas, possibilitando e limitando a compreenso e a ao dos indivduos no tempo.32 O fim de tais interaes o consenso, que se torna possvel sob trs condies ideais, de um discurso que possa ser validado racionalmente: que sejam estabelecidas regras de consistncia semntica necessrias para cada tipo de argumentao; que se estabeleam organizacionais da conversao; e, principalmente, que existam regras que assegurem a participao livre e igual de todos, sendo que esta ltima representa a esperana de um consenso sem coao e racionalmente motivado.33 No podemos olvidar nesse brevirio o trabalho notvel em tica ocidental no Brasil, desenvolvido pelo filsofo mineiro Henrique Cludio de Lima Vaz. O mago de sua tica clssicodialetizada, estrutura-se em trades expressivas dos desdobramentos da razo prtica, que encontra seu termo no ato da conscincia moral. Por ser imanente ao indivduo, apontando para a necessria relao com o outro, e, decorrendo desta relao a objetividade (transcendente) da tradio, a estrutura da razo prtica se movimenta em trs dimenses, segundo as quais o indivduo se manifesta agindo eticamente, que se constituem como momentos da sua experincia tica, e que esto dialeticamente relacionados. so eles: o momento subjetivo, o intersubjetivo e o objetivo do agir moral. o momento subjetivo experimentado pelo indivduo consigo mesmo, refletindo sobre seus propsitos, o que quer para si, independentemente da insero na relao com o outro. o momento intersubjetivo a experincia do outro invadindo a nossa individualidade, negada como absoluta num primeiro momento e afirmada em seguida, ao se confirmar que o eu s o diante de outro eu. os indivduos na sociedade no se chocam como pedras rolando, mas se encontram, estabelecem propsitos recprocos, valores, realizando o chamado encontro pessoal. desse encontro passamos ao momento objetivo, que a experincia da realidade objetiva que se impe diante do indivduo, comum ao seu semelhante, formada por leis, princpios, regras, expressos no ethos e que no se modificam (ou no podem ser modificados) pelo arbtrio de cada um.34 Estes dados objetivos s tm significao
se postos numa comunidade, onde sujeitos se encontram enquanto tais, encontro que s existe se os protagonistas dessa relao so indivduos dotados de razo, e capazes, enquanto tais, de estabelecerem o convvio e as normas objetivas que o permeiam,35 a partir do reconhecimento recproco de cada um.36
32 33
brocHado, mari. Direito e tica. a eticidade do fenmeno jurdico. so Paulo: landy, p. 82-84.
Habermas apud gntHer, Klaus. uma concepo normativa de coerncia para uma teoria discursiva da argumentao jurdica. Cadernos de filosofia alem. n. 06. So Paulo: Publicao do Departamento de Filosofia da Universidade de So Paulo, 2000, p. 86-87.
34 35 36
lima vaz apud brocHado, mari. Conscincia moral e conscincia jurdica, 2002, p. 32. brocHado, Conscincia moral e conscincia jurdica, 2002, p. 33. brocHado, mari. Direito e tica. a eticidade do fenmeno Jurdico. so Paulo: landy, 2006, p. 75.
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analisando o movimento ao contrrio, os dados objetivos (valores, normas, instituies) s tm sentido se postos numa comunidade, onde sujeitos se encontram enquanto tais, encontro que s existe se os protagonistas dessa relao so indivduos dotados de razo, e capazes, enquanto tais, de estabelecerem o convvio e as normas objetivas que o permeiam. Poderamos ainda comear a anlise pelo momento inter-subjetivo e inverter a ordem de relaes, formando vrios crculos de implicaes mtuas, dialticos, portanto. da Padre vaz consider-los momentos dialticos de um mesmo agir: o agir tico. O agir tico pode ser entendido como um fenmeno verificado na experincia humana, no sentido de se praticarem sucessivos atos dessa natureza, ou seja, a vivncia prtica, que constituda por cada ato em si mesmo, formando a totalidade do agir. o ato o que h de concreto ou a realizao do agir moral, que define a razo prtica. Assim, o ato moral tambm se compe de trs elementos fundamentais na tica de Lima Vaz: conhecimento (da Lei), liberdade (de escolha), deciso (sntese dos dois outros no ato concreto). o momento do conhecimento da norma moral essencialmente intelectivo e acompanhado pelo momento da liberdade, no sentido de tornar esta norma um valor para si; e como sntese do conhecimento que sabe da norma e da liberdade que se auto-impe norma, temos a conscincia moral, que a norma subjetiva ltima do ato moral (concreto). no sistema tico de lima vaz, este ato de racionalidade/liberdade se realiza tambm em outra trade de momentos dialeticamente inseparveis: o universal, o particular e o singular, segundo o modelo legado por Hegel, e que so componentes do silogismo prtico. no momento universal est a primeira manifestao da razo prtica, como conhecimento do princpio moral a ser realizado ( bom praticar o bem). este conhecimento indiferente, visto que ao mesmo tempo em que acessvel a todos, no pertence a ningum, no vincula a ningum, no pode ser atribudo a um indivduo especificamente. Quando, no entanto, o tomamos como objetivo prprio, devemos viabilizar os meios necessrios a esta realizao, o que s se determina diante das situaes particulares ( bom para mim praticar o bem).37 o momento particular a interiorizao subjetiva do universal, em que o indivduo torna a norma universal a sua norma. a passagem do princpio mxima. e, por derradeiro, o momento singular o universal j interiorizado e que diz respeito prtica de uma ao moral numa situao concreta, situada no tempo e no espao. o chamado universal-concreto. enquanto terceiro momento, apenas uma acoplagem do universal se movimentando no particular e vice-versa. a identidade do universal diferenciada pelo particular ( bom para mim praticar o bem aqui, agora, nesta situao nica e irrepetvel). concluindo, no intumos diretamente o universal e no h possibilidade de a ao praticada singularmente no se referir a ele. todo ato de racionalidade dialtico e ato de racionalidade implica liberdade: no h conhecimento no livre, e nem liberdade desconhecida, o que Padre
37 lima vaz, Henrique cludio. Notas do curso de tica sistemtica. ministrado por lima vaz no instituto santo incio de loyola, em belo Horizonte, no ano de 1997. (anotaes da autora em 29/08/97). e ainda Escritos de filosofia V, 2000, p. 5-6.
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Vaz resume na seguinte afirmao: liberdade sem conhecimento seria mero instinto; razo sem liberdade, conhecimento estranho.38 como sntese do conhecimento e da liberdade morais temos a conscincia moral. Padre vaz a situa no momento da singularidade do ato, quando o indivduo pondera, diante das circunstncias de fato, se deve ou no aplicar o dispositivo tico eleito como regra particular de comportamento. da denomin-la o ato terminal da razo prtica. o conhecimento da norma, a liberdade de se autodeterminar diante dela, e a conscincia moral formada a partir desses momentos compem, segundo Padre vaz, a identidade tica de cada sujeito moral, que se desenvolve no seio do ethos, e que d os critrios objetivos para a autoavaliao (subjetiva) que cada indivduo, inserido historicamente nele, faz de seu comportamento tico, para saber se est realizando mais ou menos a sua perfeio de ser. Reservamos para o final desse texto um espao para breve exposio sobre propostas ticas de reinterpretao atual do direito, enquanto fenmeno de ndole tica mais complexo e mais consistente que o legado pelo movimento positivista Cincia do Direito. Trata-se de formas alternativas e contestadoras das verses positivistas do direito, to amplamente divulgadas e assimiladas em nossa cultura at os dia atuais, apesar da exuberncia tica das declaraes de direitos e do status poltico sofisticadssimo do Estado Democrtico de Direito, em especial na sua forma de estado social, conquistas da histria e crescimento da cultura ocidental. Referimo-nos primeiramente Doutrina do Direito como maximum tico, do jusfilsofo mineiro Joaquim carlos salgado, catedrtico da Faculdade de direito da uFmg. Para o autor, o direito o realizador mximo dos valores ocidentais, e no um mnimo tico que garante quantitativamente a estabilidade social, como fora sugerido na tese do filsofo e Jurista alemo georg Jellinek, no sculo passado. assim concebido, o direito o ponto de chegada de todo o processo e progresso do movimento do ethos, de modo a ser a expresso mais bem acabada da vida tica, pois que universal-concreto objetivo.39 nesse sentido que a doutrina do mximo tico se distingue qualitativamente da tese conhecida do mnimo tico, representada esta por crculos concntricos que simbolizam moral e direito em interceco, mas jamais em interao axiolgica, como supe a tese atual do Professor salgado. Por fim, registro a tese por mim defendida sobre uma concepo tica de direito que no o considere apenas um arcabouo normativo-coercivo que se impe na forma emprica de direito positivo, imposto pela autoridade estatal. o direito se manifesta, antes e fundamentalmente, como uma tendncia espontnea da razo prtica a exigir universal e objetivamente o estabelecimento prvio e proporcional de direitos (exigveis), atribuveis igualmente a todos e garantidos pelo aparato da coero. Nesse sentido, opomo-nos s propostas coercivistas, por entendermos que a coero no marca essencial do direito, mas mero instrumento de garantia de sua essncia legtima (atributividade/exigibilidade), que eleva o sujeito moral condio/qualidade de sujeito de direito(s).
38 39
lima vaz, Notas do curso de tica sistemtica, 1997 (anotaes da autora no dia 27/08/97).
salgado, Joaquim carlos. A ideia de justia no mundo contemporneo. Fundamentao e aplicao do direito como maximum tico. belo Horizonte: del rey, 2007, p. 9-10.
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Assim compreendido o fenmeno jurdico, caminha-se em trilha oposta s de inspirao coercitivista/coercibilista, pois que a coero (seja potencial, seja atualizada) no pode ser o fim e muito menos a razo de ser do direito. ela apenas instrumento de garantia de sua essncia legtima, a atributividade/exigibilidade, que s o direito possibilita enquanto normatividade que realiza ao nvel mais elevado e satisfatrio a dignidade da pessoa humana enquanto sujeito de direito(s) que . Hegel j havia entendido que jurdico e tico se confundiam e implicavam uma estrita correlao entre o dever moral que o direito da vontade subjetiva e o direito da vontade objetiva que se efetiva como dever objetivo nos costumes ou no ethos. mais: compreendera o direito no apenas como realidade jurdica (emprica), mas como o existir abrangente de todas as determinaes da liberdade.40 acrescemos a tais argumentos a indicao histrica de que a vida jurdica no seio do Estado Democrtico de Direito hoje nos permite afirmar que a Declarao de Direitos Humanos (e Fundamentais) prova inconteste de que o direito desde sempre tico em si mesmo, sob pena de no termos jamais conquistado tais garantias (que so as mais sofisticadas e satisfatrias que a experincia tica ocidental construiu). O passo seguinte educar, formar os cidados num sentido mais amplo de Paidia,41 que inclua nos projetos pedaggicos contemporneos o ensino dos direitos e garantias fundamentais segundo essa concepo tica de direito, ressaltando a verso diceolgica do direito e no apenas seus esquematismos deontolgicos impositivos e no justificados. H que se propugnar pela explicitao dos reais valores jurdicos que fundamentam e inspiram as leis, ou como teria dito Plato: h que se educar o cidado no esprito das melhores leis.
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40 41
lima vaz, Escritos de filosofia IV, 1999, p. 390.
brocHado, mari. Pedagogia jurdica para o cidado: formao da conscincia jurdica a partir de uma compreenso tica do direito. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais. n. 48. bH: jan/jun. 2006, p. 159-188.
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Levando o direito ao lazer a srio
Bernardo Augusto Ferreira Duarte advogado, graduado em direito pela Puc minas. especialista em direito constitucional pelo instituto de educao continuada Puc minas. mestrando em direito Pblico pela Puc minas.
Introduo
Descrito no rol dos direitos fundamentais, especificamente nos arts. 6, 7, inciso IV, 217, 3, e 227, caput, todos da constituio da repblica de 1988, o lazer atingiu, contemporaneamente, uma importncia nunca antes imaginada. apesar de amplamente explorado pelos estudiosos da medicina, da sociologia e da Psicologia, nsia possivelmente provocada pelo elevado grau de abrangncia social, econmica e cultural desse direito, poucas so, no mbito do direito (cincia), as contribuies capazes de solucionar os problemas inerentes sua compreenso, eficcia e aplicabilidade. No Brasil, por exemplo, o que existem so exploraes rasteiras e pouco refletidas acerca do tema, marcadas seja por um aspecto meramente descritivo, seja, como ocorre na maior parte das vezes, por uma tentativa de enquadramento do lazer em classificaes pautadas, ainda, em critrios semnticos das normas. Outra caracterstica marcante a despreocupao quanto compreenso, tanto no plano filosfico como no pragmtico, dos bices impostos sua efetividade. no plano dos discursos de aplicao exercidos pelo executivo exsurge, ainda, outro problema: a reduo das diversas possibilidades de contedo que o lazer pode alcanar, fenmeno que decorre da delimitao das polticas desenvolvidas pela administrao Pblica em torno de programas de incentivo prtica desportiva e/ou ao turismo. O problema que tratar o lazer como mero direito prtica desportiva ou, ainda, como simples direito decorrente de doutrina 75

atividades vinculadas ao turismo significa, inequivocamente, alm da negao de um semnmero de dimenses conteudsticas que esse direito pode vir a ter, negligncia em relao imprescindibilidade da participao intersubjetiva na construo desses contedos. Esse problema, alis, se deve principalmente a uma compreenso clientelista do direito ao lazer, cuja implementao confundida com a mera concesso estatal. como se no bastasse, as polticas pblicas destinadas efetivao desse direito, alm de meramente assistencialistas, esto estritamente vinculadas a uma determinada gesto administrativa, o que dificulta a sua implementao continuada, mormente quando da sucesso eleitoral. em vista dessa realidade, existe uma necessidade premente de se repensar o direito ao lazer, no apenas no plano filosfico, mas tambm no plano dos discursos de aplicao. certo que em outro artigo cientfico1 destinado ao tema, algumas questes de suma importncia em relao ao direito ao lazer j foram extensivamente discutidas, tais como, a ttulo de exemplo, os ganhos trazidos pelo giro lingustico-pragmtico para a sua correta compreenso e aplicao luz do paradigma democrtico. Faltam, no entanto, muitas questes que carecem de uma explorao mais cuidadosa. a bem da verdade, como ressaltou o notvel professor rodolfo viana Pereira,2 falta um melhor esclarecimento acerca do que seja, afinal, o direito ao lazer luz do paradigma democrtico. Falta, ainda, uma explicao mais minuciosa acerca de como a administrao Pblica deve se portar para decidir corretamente as questes afetas implementao do direito ao lazer. Finalmente, falta uma explorao mais contundente acerca das reais repercusses que essa mudana de perspectiva (em relao ao estudo e aplicao do lazer) pode trazer para a (re)construo de uma cidadania ativa e efetiva no brasil, a qual condiga com uma noo de cidadania prpria ao paradigma do Estado Democrtico de Direito. o que, adiante, tentar-se- desenvolver.
1 O direito ao lazer: preparatrio para uma nova abordagem

se um dos fundamentos da repblica Federativa do brasil a cidadania, conforme disposto no art. 1, ii, da constituio da repblica de 1988, no h como negar que a construo desta ltima perpassa, luz do paradigma3 do estado democrtico de direito, pela implementao e efetivao de todos os direitos fundamentais descritos na constituio de 1988, entre eles o lazer.
trata-se do artigo intitulado O direito ao lazer sob a tica ps-positivista: uma proposta dialgica de compreenso e implementao, apresentado no Xvii congresso nacional de Pesquisa e Ps-graduao em direito intitulado XX anos da constituio da repblica do Brasil: reconstruo, perspectivas e desafios (DUARTE, 2008, p. 3313-3344). Disponvel em: <http://www.conpedi.org/ manaus/arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>.
1 2 3
Professor doutor pela universidade de coimbra, por quem fui orientado para a elaborao deste artigo.
o termo paradigma foi cunhado por Thomas Kuhn para o mbito das pesquisas cientficas, como o conjunto de realizaes (cientficas), universalmente reconhecidas, que fornecem problemas e solues modelares para uma comunidade de praticantes de uma cincia (KuHn, 1994, p. 6). aqui, trabalha-se com a ideia de paradigma jurdico, no sentido de um conjunto de vises (contextualizadas) de uma dada sociedade, ou, ainda, o conjunto de imagens implcitas que se tem da prpria sociedade, um conhecimento de fundo, um background, que confere s prticas de fazer (e de aplicar o direito) uma perspectiva, orientando o projeto de realizao de uma comunidade jurdica (cattoni, 2002, p. 54).
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levar o lazer a srio, nesse contexto, consider-lo no apenas um direito social, tal como descrito no art. 6, caput, da constituio da repblica de 1988, mas tambm encarar a realidade de que, sob o paradigma democrtico, esse direito condio e consequncia do exerccio de uma cidadania ativa e efetiva. entender que considerar a sua importncia enquanto direito, e direito fundamental, no apenas contribui para a inteleco de uma noo de cidadania condigna ao paradigma democrtico, mas tambm constitui elemento imprescindvel para a construo dessa concepo de cidadania. bem verdade que, at hoje, poucas foram as abordagens especficas da doutrina jurdica brasileira acerca do direito ao lazer. um dos poucos a se aventurar nessa empreitada foi Jos Afonso da Silva, mesmo assim, de maneira superficial, no seu Curso de Direito Constitucional Positivo. em sntese, aps constatar que o art. 6 da constituio da repblica de 1988 menciona o lazer entre os direitos sociais, afonso da silva assevera:
Lazer e recreao so funes urbansticas, da porque so manifestaes do direito urbanstico. Sua natureza social decorre do fato de constiturem prestaes estatais que interferem com as condies de trabalho e com a qualidade de vida, donde sua relao com o direito ao meio ambiente sadio e equilibrado. Lazer a entrega ociosidade repousante. Recreao entrega ao divertimento, ao esporte, ao brinquedo. Ambos se destinam a refazer as foras depois da labuta diria e semanal. Ambos requerem lugares apropriados, tranquilos num, repletos de folguedos e alegrias em outro (2001, p. 318).
evidente, conforme descrito no artigo intitulado O direito ao lazer sob a tica ps-positivista: uma proposta dialgica de compreenso e implementao, que a abordagem de afonso da silva possui um sem-nmero de problemas. em primeiro lugar, ela parte de uma ciso que no existe na constituio da repblica, a saber, a diviso entre lazer e recreao. alm disso, a abordagem de afonso da silva tenta encerrar nela mesma toda a dimenso conteudstica4 do direito ao lazer, passando ao largo de toda uma gama de conhecimentos produzidos psreviravolta lingustico-pragmtica.5 como se no bastasse, tal abordagem parte da premissa de que a natureza social do direito ao lazer decorre do fato de ele constituir-se em uma prestao estatal, desconsiderando no apenas a possibilidade de horizontalizao6 desse
4 o tema ser tratado no tpico 2 deste artigo. sugere-se, para a compreenso da problemtica de uma antecipao da extenso total do contedo de um direito (in abstrato), a leitura de (souza cruz, 2007, p. 235-240) e (cattoni, 2002, p. 112). 5 a reviravolta lingustico-pragmtica, tambm chamada de giro lingustico-pragmtico, por meio da qual se operou a superao da Filosofia da Conscincia pela Hermenutica Filosfica, representou uma guinada na busca pela compreenso tanto das condies de possibilidade quanto das condies de validade para o conhecimento (compreenso). Por meio dela, que, para alguns, se iniciou com Wittgenstein e se desenvolveu por meio dos estudos de martin Heidegger e Hans georg gadamer, passou-se a entender que a linguagem seria um medium para o conhecimento/compreenso, ou, em outras palavras, condio para o conhecimento, que dar-se-ia, ele mesmo, na prpria linguagem e por intermdio da linguagem. J o giro pragmtico, mediante o qual operou-se a superao da Hermenutica Filosfica pela Filosofia da Linguagem, decorre de uma crtica primeira, no sentido de que ela no teria conseguido, satisfatoriamente, explicar as condies para a validade do conhecimento, por estar, ainda, muito presa s tradies. em resumo, o pragmatic turn v na intersubjetividade, isto , no consentimento possibilitado pelo discurso racional, a condio para a validade do conhecimento, ou seja, o meio pelo qual seria possvel chegar ao entendimento correto. acerca do tema, ver (DUARTE, 2008, p. 3313-3344. Disponvel em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>), (Habermas, 2003, p. 17-34, souza cruz, 2007: 75-110 e galluPo, 2002: 105-114). Para uma compreenso dos antecedentes do giro lingustico, ver (Pereira, 2001, p. 8-21). Para uma noo da metdica cartesiano-iluminista, ver (camargo: 2003, p. 65-80). 6
em outras palavras, oponvel tambm a particulares no mbito das relaes privadas.
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direito fundamental, mas tambm, o que mais grave, a realidade de que, aps a instaurao do paradigma democrtico no brasil, que se deu a partir da promulgao da constituio da repblica de 1988 (ver art. 1, caput), direitos no podem mais ser entendidos como simples prestaes estatais. direitos so trunfos, so elementos deontolgicos vinculantes.7 eles s so legtimos se aqueles a quem se dirigem, ou seja, os seus destinatrios, manifestarem o seu assentimento, ainda que de forma indireta, em relao ao seu contedo, a tal ponto que possam ser entendidos como coautores de seus prprios direitos. eis a a importncia da teoria discursiva8 de Habermas9 para a correta compreenso do direito fundamental ao lazer luz do paradigma democrtico. Outra impropriedade da abordagem de Afonso da Silva acerca do lazer est na afirmao de que esse direito consistiria na entrega ociosidade repousante. Aqui cabe uma explicao mais minuciosa. se certo que a palavra lazer, semanticamente, sinnima da palavra cio, tambm igualmente correto que, ps-giro lingustico-pragmtico, a compreenso de uma norma (e o lazer, descrito na constituio, deve ser entendido enquanto norma)10 s se opera validamente em vista da linguagem,11 que possibilita a inteleco, e da intersubjetividade (tambm possibilitada
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nesse sentido, ver (Habermas, 2003, p. 317-318). cumpre ressaltar, aqui, que mesmo os defensores das teorias das normas programticas, classificao majoritariamente utilizada por essa corrente para a classificao da norma definidora do direito ao lazer, entendem pela juridicidade dessas normas. Nesse sentido, confira (SILVA, 1999, p. 125-140) e (CANOTILHO, 1999, p. 1102). Para crticas s teorias das normas programticas, ver (DUARTE, 2008, p. 3313-3344. Disponvel em: <http://www.conpedi.org/manaus/ arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>).
em apertada sntese, a teoria do discurso, que obriga ao processo democrtico com conotaes mais fortemente normativas do que o modelo liberal, mas menos fortemente normativas do que o modelo republicano, assume por sua vez elementos de ambas as partes e os combina de uma maneira nova. Em consonncia com o republicanismo, ela reserva uma posio central para o processo poltico de formao da opinio e da vontade, sem no entanto entender a constituio jurdico-estatal como algo secundrio; mais que isso, a teoria do discurso concebe os direitos fundamentais e princpios do Estado de direito como uma resposta consequente pergunta sobre como institucionalizar as exigentes condies de comunicao do procedimento democrtico. A teoria do discurso no torna a efetivao de uma poltica deliberativa dependente de um conjunto de cidados coletivamente capazes de agir, mas sim da institucionalizao dos procedimentos que lhe dizem respeito. (...) Em face disso, a teoria do discurso conta com a intersubjetividade mais avanada presente em processos de entendimento mtuo que se cumprem, por um lado, na forma institucionalizada de aconselhamentos em corporaes parlamentares, bem como, por outro lado, na rede de comunicao formada pela opinio pblica de poltico. Essas comunicaes sem sujeito, internas e externas s corporaes polticas e programadas para tomar decises, formam arenas nas quais pode ocorrer a formao mais ou menos racional da opinio e da vontade acerca de temas relevantes para o todo social e sobre matrias carentes de regulamentao. A formao de opinio que se d de maneira informal desemboca em decises eletivas institucionalizadas e em resolues legislativas pelas quais o poder criado pela via comunicativa transformado em poder administrativamente aplicvel (Habermas, 2002, p. 280-281, grifo acrescido). o conceito de institucionalizao, por sua vez, refere-se diretamente a um comportamento esperado do ponto de vista normativo, de tal modo que os membros de uma coletividade social sabem qual comportamento eles podem estimular, em que circunstncias e quando (Habermas, 2003, p. 221).
9 importante destacar que a leitura discursiva dos direitos fundamentais, processada por Habermas, retira dos mesmos, numa fase pr-discursiva, sua dimenso subjetiva clssica. nesse momento, o sistema de direitos (...) deve conter os direitos que os cidados so obrigados a atribuir-se reciprocamente, caso queiram regular legitimamente a sua convivncia (...) (2003, p. 158). nesse sentido, so divididos (1) Direitos maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas, (2) Direitos ligados ao status de membro numa associao voluntria de parceiros, (3) direitos que resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente autnoma da proteo jurdica individual, (4) Direitos participao, em igualdade de chances, em processos de formao da opinio e da vontade, e (5) direitos a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento dos direitos elencados de (1) a (4) (Habermas, 2003, p. 159-160). 10
Acerca do tema discorrer-se- com mais detalhes no tpico 2. necessrio que se diga, a fim de evitar crticas quanto a essa assertiva, que a normatividade do lazer no se encerra no texto dos arts. 6, 7, inciso iv, 217, 3, e 227, caput, todos da cr/88. isso porque a normatividade do texto s se completa pela fuso de horizontes que se produz entre o intrprete e o texto. Para mais detalhes, ver (souza cruz, 2006a, p. 3) e (Pereira, 2001, p. 35-36).
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nas palavras de Pereira, o meio pelo qual ocorre a compreenso a linguagem. Tanto o pensamento como a comunicao s so realizados linguisticamente, eis que ela representa o nosso acesso aos fenmenos, a nossa possibilidade de conhecimento. a linguagem que nos abre o mundo, atravs dela que o vivenciamos e nada existe, para o homem, que a ela seja exterior. (...) alm de possibilitar o conhecimento dos fenmenos que nos cercam eis que sem linguagem no h comunicao , a ela pertencemos, como se pertence a um grupo ou pas; no a possumos, nela participamos (2001, p. 50-51).
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pela linguagem), que representa a condio de validade do conhecimento/compreenso dos objetos, por exemplo, os textos normativos. o processo de inteleco da norma no se opera sem que entre objeto (texto) e intrprete ocorra uma fuso de horizontes.12 o problema que se desvela aqui, e que, crtica e respeitosamente, busca-se superar, a tendncia (que se espalhou pelo mundo) consistente na tentativa de entender o sentido das normas com base, meramente, em critrios sintticos (Teorias Analticas) e semnticos (Teorias Semnticas).13 Esse consiste, at hoje, em um dos maiores entraves para o firmamento de uma compreenso constitucionalmente adequada acerca do direito ao lazer no brasil. o fato que tanto as teorias analticas quanto as semnticas desenvolvem-se ao largo de uma dimenso pragmtica, a qual tida, ps-giro lingustico-pragmtico, como condio de validade para o conhecimento. ao abrirem mo dessa dimenso, ambas falham no intento de alcanar seja a compreenso da validade da norma, seja o entendimento do sentido desta. a questo, que de fato complexa num primeiro momento, uma vez compreendida, salta aos olhos. O direito ao lazer no consiste apenas na entrega ociosidade repousante. Pelo contrrio, existe uma diversidade incontvel de dimenses conteudsticas que integram o sentido da(s) norma(s) que pode(m) ser construda(s) a partir do texto que define o direito ao lazer, a(s) qual(is) s se desvela(m) luz de uma realidade vivenciada.14 dizer que o lazer consiste na entrega ociosidade repousante significa negligenciar, por exemplo, a realidade de que esse direito pode relacionar-se diretamente com os direitos trabalhistas, a ponto no apenas de contribuir para construo da norma que se desvela, numa determinada situao vivenciada, a partir da interpretao do art. 7, IV, da Constituio da Repblica. Da mesma forma, significa negligenciar a realidade de que o lazer est to relacionado ao direito fundamental sade que a compreenso deste ltimo, de certa forma, no prescinde da considerao do primeiro.15 isso apenas para citar dois exemplos plenamente plausveis.
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a linguagem possibilita que em seu interior se processe o crculo hermenutico, uma espiral na busca pela compreenso, por meio do qual o sujeito, atravs de sua pr-compreenso, participa na construo do sentido do objeto (moldado por tais preconceitos), ao passo que o prprio objeto, no desenrolar do processo hermenutico, modifica a compreenso do intrprete (Pereira, 2001, p. 35). essa espiralidade da compreenso ocorre em funo de um encontro entre dois mundos/horizontes diversos: o horizonte daquele que compreende e o horizonte de que adveio o objeto (Pereira, 2001, p. 36). em sntese, as teorias analticas so aquelas que elegem como tema central de sua pesquisa a validade das normas jurdicas, entendida como a relao entre [essas] normas (galluPo, 2002, p. 109 grifo no original). J as teorias semnticas so classificadas por Gallupo (2002, p. 109) como Hermenuticas. Contudo, para que no se confunda a interpretao dessa teoria com aquela desenvolvida pela Hermenutica Filosfica, prefere-se adotar, aqui, a denominao Semnticas. As Teorias Semnticas so aquelas cuja preocupao est na compreenso do sentido das normas jurdicas, entendido como a relao entre a norma e o seu significado (galluPo, 2002, p. 109 grifo no original).
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ou, para usar uma expresso de Habermas, no interior de um mundo da vida, que corresponde a um pano de fundo intersubjetivamente compartilhado. segundo souza cruz, o conceito habermasiano de mundo da vida bastante complexo, pois envolve o horizonte de conscincia individual e da coletividade na qual esse indivduo se insere. Com o fundamento no pensamento husserliano, esse horizonte compreende a cultura, as tradies, sua percepo de pertencimento a um determinado grupo ou alguma instituio social, bem como a capacidade do indivduo de agir e se comunicar. O mundo da vida de algum incapaz de ler ou de escrever bastante diferente daquele versado nas letras, o que permite dizer que a linguagem define/circunscreve o mundo da vida individual. A dimenso transcendente de contexto do mundo da vida constitui um pano de fundo no qual a humanidade se insere de forma intersubjetivamente compartilhada, o que transforma aquele que participa de um discurso em algum que estenvolvido-numa-comunicao-lingustica-voltada-para-o-consenso (2006a, p. 94-95).
O que se pretende demonstrar aqui a correlao entre o direito sade e o direito ao lazer. J existem, inclusive, trabalhos acadmicos que demonstram ser, o lazer, um meio de promoo da sade. Apenas a ttulo de exemplo, confira-se a monografia intitulada Lazer e promoo da sade: um estudo com profissionais da rea da sade humana, apresentada como critrio para concluso da disciplina Seminrio de Monografia II, do Curso de Licenciatura em Educao Fsica da UFMG, de autoria de Gabriela baranowski Pinto, orientada por christianne luce gomes. disponvel em: <http://www.eeffto.ufmg.br/celar/_interface/main/ biblioteca/livros/11.pdf>. acesso em: 11 set. 2008.
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o problema da abordagem de afonso da silva, decorrente talvez dos objetivos generalistas de seu trabalho, a desconsiderao de que o direito ao lazer tambm poderia ser, seguindo a sua linha de raciocnio, que parte de uma compreenso pr-ordenante16 da constituio, o direito ao gozo efetivo da livre vontade, seja para repousar, divertir-se, recrear-se, entreterse, seja para desenvolver uma formao voltada para a participao social voluntria e para a livre capacidade criadora, tal como o define Joffre Dumazedier17 (dumazedier, 1980 apud oliveira, 2007). essa, alis, uma caracterstica de vrios estudiosos de outras reas que no a jurdica, os quais pautam seus estudos em dimenses substantivas do direito ao lazer, sem perceber que essas dimenses, ou extenses conteudsticas totais, podem (e necessariamente vo) variar de acordo com as circunstncias que compem o mundo da vida do cidado ou do conjunto de cidados.18 no estudo realizado por guilherme c. magnani, por exemplo, desvelamse caractersticas acerca do lazer que passaram despercebidas por afonso da silva:
(...) o lazer j no pensado apenas em sua referncia ao mundo do trabalho e, principalmente, no visto como um apndice a ele. Uma rpida enumerao das instituies, equipamentos, produtos e atividades em torno do lazer academias, clubes, rede de hotis, sistemas de excurses, vesturio, cadernos de turismo de grandes jornais mostra que as formas de ocupar o tempo livre so consideradas per se e constituem rentvel empreendimento. Esta desvinculao entre o lazer e o universo do trabalho tem a ver, nos pases desenvolvidos, com o que um autor contemporneo (LALIVE DPINAY, 1992) chama de mudana de ethos: a realizao pessoal no passa mais necessariamente pelo trabalho ao menos no pelo trabalho remunerado: Para muitas pessoas, o trabalho continua sendo uma necessidade, mas no como uma forma de auto-realizao (...) os direitos dos seres humanos no so apenas viver e trabalhar, mas viver e desenvolver-se, o que requer segurana no apenas material, mas emocional (p. 439). O autor, evidentemente, est falando de sociedades onde os problemas de base foram resolvidos em funo da poltica do bem-estar e onde a populao economicamente ativa entra cada vez mais tarde no mercado de trabalho e sai cada vez mais cedo. Neste caso, aumenta o tempo livre e o trabalho remunerado apenas uma das formas de atividade nem sempre gratificante ao lado de outras, como o trabalho domstico, assistencial, comunitrio (magnani, 2007).
16 a expresso constituio pr-ordenante foi criada por rodolfo viana Pereira em sua tese de doutoramento, que foi convertida, em parte, no livro Direito Constitucional Democrtico: controle e participao como elementos fundamentes e garantidores da constitucionalidade. em suas palavras, a constituio pr-ordenante impositiva, eis que sustentada sobre uma legitimao substancial, um ncleo tico-moral bem definido acerca dos valores fundamentais da sociedade e dos objetivos prioritrios do Estado (Pereira, 2008, p. 83). esse modelo se contrape, em suas palavras ao da constituio ps-ordenante, dialgica, eis que sustentada sobre uma legitimidade procedimental, um ncleo tico-discursivo aberto multiplicidade dos valores sociais e dos objetivos fundamentais (2008, p. 83). 17
Joffre dumazedier (taverny, 30/11/1915 25/12/2002) foi um socilogo francs pioneiro nos estudos do lazer e de formao. Informao disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Joffre_Dumazedier>.
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no que esse seja um equvoco, porquanto aos cientistas de outras reas o que importa, muitas vezes, so os aspectos substantivos do lazer.
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o problema da abordagem de magnani, alm da delimitao conteudstica do lazer a priori de uma prtica discursiva, est em que, a despeito de esse direito poder ser pensado para alm de sua referncia ao mundo do trabalho, e esse no um aspecto que se pretende negar, hoje, muito mais que antigamente, o lazer integra as relaes trabalhistas, constituindo o que domenico de masi, em entrevista a Palieri, chamou de cio criativo. Em introduo mencionada entrevista, que posteriormente virou um livro (O cio criativo), Palieri utilizou as seguintes palavras para apresentar o tema:
Antigamente as famlias aristocrticas escolhiam um lema para os seus brases. Hoje todos ns, cada um por conta prpria, podemos escolher o seu, mas em vez de esculpi-lo em pedra podemos deix-lo flutuando permanentemente na tela do computador. O homem que trabalha perde tempo precioso exatamente o lema que flutua, em espanhol, no computador do Professor Domenico De Masi. Isso significa que para ele trabalhar o menos possvel uma filosofia de vida? Ou a frase traduz a aspirao a uma virtude que lhe falta? Digamos com a fora paradoxal do humor que o lema sintetiza a teoria de De Masi: o futuro pertence a quem souber libertar-se da ideia tradicional do trabalho como obrigao ou dever e for capaz de apostar numa mistura de atividades, onde o trabalho se confundir com o tempo livre, com o estudo e com o jogo, enfim, com o cio criativo (de masi, 2000, p. 10).
nas palavras de de masi:

(...) entre as atividades que realizamos com o crebro, as mais apreciadas e mais valorizadas no mercado de trabalho so as atividades criativas. Porque mesmo as atividades intelectuais, como as manuais, quando so repetitivas, podem ser delegadas s mquinas. A principal caracterstica da atividade criativa que ela praticamente no se distingue do jogo e do aprendizado, ficando cada vez mais difcil separar estas trs dimenses que antes, em nossa vida, tinham sido separadas de maneira clara e artificial. Quando trabalho, estudo e jogo coincidem, estamos diante daquela sntese exaltante que eu chamo de cio criativo. Assim sendo, acredito que o foco desta nossa conversa deva ser esta trplice passagem da espcie humana: da atividade fsica para a intelectual, da atividade intelectual de tipo repetitivo atividade intelectual criativa, do trabalho-labuta nitidamente separado do tempo livre e do estudo ao cio criativo, no qual estudo, trabalho e jogo acabam coincidindo cada vez mais (de masi, 2000, p. 16).
evidente que a preocupao de De Masi no com o direito ao lazer em si; contudo, sua tese contribui para a criao/consolidao de uma nova viso acerca do direito ao lazer, a qual condiga com o paradigma do estado democrtico de direito. em primeiro lugar, sua tese
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de que o jogo cada vez mais integra a atividade intelectiva criativa e com ela se confunde (a ponto de com ela coincidir) demonstra, ainda que por via transversa, que de fato as dimenses conteudsticas do direito ao lazer variam de acordo com a situao vivenciada, ou melhor, de acordo com o mundo da vida que o constitui e no qual se insere o cidado. alm disso, a tese de de masi desvela, de forma bastante original, a proximidade muitas vezes negligenciada entre o lazer e a atividade criativa, o que corrobora a alegao de pertinncia e relevncia de uma nova abordagem jurdico-filosfica acerca desse direito. o que se pretende aqui construir uma teoria constitucional acerca do direito ao lazer, que considere seriamente a sua importncia enquanto direito fundamental e a sua imprescindibilidade para a formao de cidados ativos e efetivos na sociedade brasileira, os quais sejam capazes de participar de discursos argumentativos em igualdade de condies de fala, na busca pela criao de um direito legtimo, num mundo marcado pela pluralidade de concepes de vida boa. o presente estudo, portanto, no se pauta em um conceito acerca do que seja, substantivamente, o direito ao lazer. Funda-se, ao contrrio, na sua importncia enquanto direito fundamental, enquanto condio e consequncia de discursos argumentativos, enquanto direito que possui um carter deontolgico e, finalmente, enquanto direito passvel de horizontalizao, ou seja, oponvel a particulares no mbito das relaes privadas. Levar o lazer a srio no significa, no entanto, negar a igual importncia dos demais direitos fundamentais previstos na constituio da repblica de 1988. exatamente por isso, este trabalho no desconsidera que a efetivao de direitos fundamentais pode custar dinheiro, pelo que pretende analisar matrias como a reserva do possvel e o mnimo existencial, questes diretamente relacionadas implementao/efetivao do direito ao lazer, tanto no pano de fundo brasileiro como no internacional. a tese que se pretende construir busca compatibilizar o lazer com outros direitos fundamentais, na tentativa de construir uma alternativa que, levando em considerao a participao dos cidados, legitimamente seja capaz de superar a escassez de recursos econmicos e o esprito estratgico de pessoas oportunistas. essas so as questes que, adiante, sero tratadas em mincias.
2 As diversas facetas do direito ao lazer luz do paradigma democrtico: o que de fato interessa
diante das colocaes anteriormente ressaltadas, resta saber: em que consiste o direito ao lazer luz do paradigma democrtico?19 sob o pano de fundo do estado democrtico de direito, o lazer um direito fundamental que, concomitantemente, condio e consequncia de discursos argumentativo-deliberativos. como direito fundamental, ele possui um carter deontolgico,
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a compreenso que norteia a presente pesquisa desenvolvida por Jrgen Habermas, denominada procedimentalista, ou para alguns, crtico-delirativa. sobre isso, ver (souza cruz, 2007, p. 239).
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sendo, ainda, passvel de horizontalizao,20 sem que para tanto seja necessria a mediao do legislador privado. alm disso, assim como os demais direitos fundamentais, ele possui duas dimenses, uma positiva (que demanda um agir por parte do estado e/ou particulares) e outra negativa (que demanda uma absteno por parte do estado e/ou particulares), as quais variam de acordo com os casos especficos21 em que o lazer invocado. Finalmente, um direito que s desvela as suas dimenses conteudsticas ps-discurso, sempre no mbito de uma situao real/ vivenciada. Todas essas facetas acerca do direito ao lazer j foram, ainda que superficialmente, trabalhadas no artigo O direito ao lazer sob a tica ps-positivista: uma proposta dialgica de compreenso e implementao.22 Por isso, o que se pretende aqui no necessariamente relatar esses aspectos, mas aprofundar-lhes o estudo com foco no direito ao lazer, a fim de firmar o posicionamento defendido outrora. J foi dito que o direito ao lazer, sob um vis democrtico, no pode ser entendido como uma norma de cunho programtico, nem como um valor/comando otimizvel em coliso com os demais direitos no mbito da aplicao.23 Foi dito, ainda, que esse direito fundamental , ao mesmo tempo, condio e consequncia de discursos argumentativo-deliberativos. contudo, a dvida perdurou: o que, afinal de contas, significa essa ltima assertiva? Em primeiro lugar, essa afirmao exprime, entre outras coisas, que luz do paradigma democrtico os cidados assumem um papel fundamental na construo dos diversos contedos substantivos que o lazer pode vir a ter. E mais, significa que o lazer, conquanto despido de uma dimenso substantiva, condio sem a qual os cidados no podem ser entendidos como iguais, elemento contraftico (igualdade de condies de fala) que viabiliza o discurso. essa teoria carece de uma explicao mais detalhada. Foi com Habermas24 e, portanto, sob o vis da teoria do discurso, que os direitos fundamentais passaram a ser compreendidos como condio e consequncia de um procedimento discursivo. sua inteno sempre foi produzir uma teoria procedimental que possibilitasse aos cidados a criao legtima de seus prprios direitos. sua teoria, a despeito de no abrir mo de uma
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Acerca das diversas teorias relativas horizontalizao dos direitos fundamentais, ver Souza Cruz (2007, p. 342-355). A teoria que se adota no presente artigo a da eficcia direta, adotada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 201819/RJ, DJ de 27/10/2006, que aponta para desnecessidade de mediao do legislador privado para que os direitos fundamentais sejam eficazes no mbito das relaes privadas. disponvel em: <www.stf.gov.br>. acesso em: 04 fev. 2009.
21 o termo caso especfico no utilizado aqui, necessariamente, como sinnimo de caso concreto (levado a juzo). Significa, em verdade, uma srie de situaes vivenciadas, um mundo da vida, o qual pode, ou no, abranger um caso levado a juzo. 22 Tambm neste artigo, desenvolvi uma srie de crticas s teorias das normas programticas e jurisprudncia dos valores. aqui, os esforos sero despendidos para o aprofundamento das dimenses democrticas do direito ao lazer. apenas para rememorar, a partir da jurisprudncia do tribunal constitucional alemo, aps a promulgao da lei Fundamental de bonh (1949), e, portanto, ps-holocausto, que a confuso entre direitos e valores se inicia. essa a fase da to conhecida Jurisprudncia dos valores. acerca do tema, vide (Pereira, 2008, p. 83-85; camargo, 2003, p. 117-127 e Habermas, 2003, p. 314-315). segundo Pereira (2008, p. 83), a doutrina da tbua de valores e da ordem de valores origina-se concretamente em 15 de janeiro de 1958, no julgamento do caso lth. 23 ver (duarte, 2008, p. 3316-3320). disponvel em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>. Para uma abrangente compreenso da crtica de Habermas teoria da Jurisprudncia dos Valores e ao princpio da proporcionalidade desenvolvido por Alexy, bem como compreenso deste ltimo acerca dos direitos fundamentais, ver (HABERMAS, 2003, p. 317323), (cattoni, 1998, p. 139), (cattoni, 2000, p. 58-74), (souza cruz, 2004, p. 232-244), (souza cruz, 2007, p. 276). 24
ver Habermas (2002, p. 280) e (2003, p. 158-159).
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perspectiva conteudstica25 dos direitos fundamentais, no se centrou, num primeiro momento, no vis substancialista desses direitos. Dizer isso no significa defender que, sob o vis procedimentalista, os direitos fundamentais sejam vazios, sem substncia e contedo. essa abordagem dicotmica dos direitos fundamentais meramente explicativa, tendo em vista que ambas as conotaes (condio e consequncia) coexistem, ou seja, so simultneas. mesmo porque, bom que se diga, direitos so (re)construdos a todo momento, seja em procedimentos discursivos por intermdio de um agir comunicativo,26 seja em procedimentos judiciais, seja diuturnamente, nas relaes intersubjetivas. Portanto, a distino descrita alhures no desconsidera os ganhos trazidos pelo giro lingustico-pragmtico.27 o que Habermas quis, ao cindir os direitos fundamentais em condio e consequncia da prtica discursiva, foi to-somente enfatizar que, enquanto condies necessrias que possibilitam o exerccio da autonomia poltica, esses direitos no poderiam limitar o discurso.28 exatamente por isso no faria sentido, em uma fase pr-discursiva, enfatizar o carter substantivo, ou conteudstico, dos direitos fundamentais. dizer que o lazer condio da (para a) prtica discursiva entend-lo como uma das liberdades (cuja dimenso, positiva ou negativa, vai variar ps-discurso) descritas por Habermas como possibilitadoras do discurso. em outras palavras, entend-lo como que incluso entre os direitos fundamentais que resultam da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao (Habermas, 2003, p. 159) ou, ainda, entre os direitos fundamentais a condies de vida garantidas social, tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio para um aproveitamento, em igualdade de chances, (dos demais direitos que possibilitam o discurso) (HABERMAS, 2003, p. 159). Isso significa que, na fase pr-discursiva, o direito ao lazer despido de sua dimenso substantiva para transformarse em condio para que qualquer comunidade humana possa se fazer compreender e buscar consensos ou acordos sobre quaisquer questes, sejam elas morais, polticas, ticas, cientficas, estticas ou religiosas (souza cruz, 2006b, p. 78).
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A falta de conteudstica uma das crticas de Lenio Streck teoria do discurso. A resposta de Souza Cruz caminha no sentido de que metafsico pretender encarar um direito fundamental como algo meramente substantivo, buscando ressaltar como se v em grande parte de nossos manuais de Direito Constitucional seus aspectos conteudsticos. (...) Desse modo, cabe a pergunta: o exame dos direitos fundamentais pode ser empreendido desconsiderando uma de suas facetas, ou seja, seu contedo ou sua forma? Melhor dizendo: no mbito do giro lingustico-pragmtico possvel separ-los ou dizer que um mais relevante do que o outro? Em nossa opinio, no! E, de certo, Habermas deixa isso bem claro! (...) A pergunta simples: como entabular discursos sobre o que quer que seja sem um contedo? Esta a questo central daqueles que associam o procedimentalismo habermasiano a alguma coisa desligada de substncia: no percebem que a linguagem e o discurso so aparatos da espcie humana que lhe permite coeso social, e transmisso de informaes e ao. Ora, se o giro lingustico herdado de Heidegger traduz o mundo como linguagem, de que forma a mesma pode se abster de contedo? Dizer que os direitos fundamentais assumem a dupla contingncia de serem condio e consequncia do discurso expe claramente o fato de que os crtico-deliberativos no do as costas para o contedo do Direito (2007, p. 237-240). Confira-se (HABERMAS, 2003, p. 158), onde ele explica a sua ideia de autolegislao de cidados. Confira-se: (...) A gnese lgica desses direitos forma um processo circular, no qual o cdigo do Direito e o mecanismo para a produo do direito legtimo, portanto o princpio da democracia, se constituem de modo cooriginrio. O processo de apresentao vai do concreto ao abstrato sendo que a concreo acontece porque a perspectiva da representao, inicialmente trazida de fora, internalizada pelo sistema de Direitos, representado (Habermas, 2003, p. 158). nas palavras de Habermas, os direitos fundamentais so condies necessrias que apenas possibilitam o exerccio da autonomia poltica; como condies possibilitadoras, eles no podem circunscrever a soberania do legislador, mesmo que estejam sua disposio. Condies possibilitadoras no impem limitao quilo que constituem (2003, p. 165).
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eis o que diz souza cruz:

Mas quais os direitos fundamentais que realizam a configurao do medium argumentativo do princpio da democracia? Em outras palavras, quais so os direitos admissveis pelo filtro do princpio da moralidade? Eles so os direitos fundamentais universais, que Habermas divide em cinco categorias. Os primeiros seriam derivados da configurao politicamente autnoma do direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas de ao, que podem ser exemplificados tanto atravs de uma releitura discursiva dos direitos liberais clssicos ligados liberdade, vida, integridade fsica, propriedade, intimidade, quanto aos direitos sociais como o direito ao trabalho e dignidade humana (2006a, p. 169).
a tese que ora se defende de que tambm o lazer estaria incluso entre essas liberdades, tendo em vista que, nas palavras do prprio Habermas, nessa fase pr-discursiva haveriam de ser respeitados precisamente os direitos que os cidados so obrigados a atribuir-se reciprocamente, caso queiram regular legitimamente a sua convivncia com os meios do Direito Positivo (2003, p. 158-159). certo, no entanto, que ainda que a leitura acerca dos primeiros direitos condicionantes do discurso seja no sentido de entend-los como uma releitura discursiva dos direitos liberais clssicos, entende-se perfeitamente cabvel a compreenso do lazer como que incluso entre os direitos29 que, ao propiciarem condies de vida social, tcnica e ecolgica aos cidados, garante-lhes a possibilidade de fruio dos demais direitos descritos por Habermas como condicionantes/possibilitadores da prtica deliberativa. o importante, e isso que se pretende destacar neste momento, que na fase pr-discursiva o lazer no tido como direito prtica desportiva, leitura de um livro, possibilidade de fazer uma viagem, de assistir a um filme ou a uma pea teatral apenas para citar alguns exemplos de dimenses subjetivas que esse direito pode eventualmente assumir. ao contrrio, enquanto condio da prtica discursiva esse direito est, necessariamente, despido de uma dimenso substantiva, porquanto essa ltima, luz do paradigma democrtico, no prescinde da participao ativa dos cidados para ser construda. Poder-se-ia questionar, nesse ponto, se de fato o direito ao lazer condio sem a qual no poderia ocorrer a prtica discursiva. Uma anlise pouco refletida dessa questo tende a apontar para uma resposta negativa. a questo, contudo, mais complexa do que parece. conforme j se disse em outra oportunidade,30 a interligao entre os direitos fundamentais to evidente que a sua negativa significa, metaforicamente, fechar os olhos para se esconder do sol. No h como negar, por exemplo, que o usufruto de direitos como a vida, a sade e o trabalho (entre eles, o direito ao descanso semanal, ao salrio mnimo capaz de atender s necessidades vitais bsicas do indivduo e da famlia, s frias etc.) evidentemente subentende o usufruto do direito
29 30
nesse sentido, ver Habermas (2003, p. 160). ver (duarte, 2008, p. 3320-3323. disponvel em: <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>).
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ao lazer, da mesma forma que a fruio do direito vida subentende o gozo do direito sade, e vice-versa. no h vida sem sade, assim como no h sade sem lazer. da mesma forma, para a construo do sentido da norma que descreve as possibilidades conteudsticas do direito ao trabalho anteriormente destacadas, no h como desconsiderar o lazer. e se relacionados esto em uma fase ps-discursiva, em que os direitos assumem substncia, evidentemente essa interligao e correlao tambm est presente na fase pr-discursiva. mesmo porque, se certo que no h vida sem sade, e no h sade sem lazer, igualmente verdadeiro que algum que esteja de fato doente dificilmente disponibilizar-se- a participar de um discurso tal como proposto por Habermas (mesmo porque no ter condies para tanto). exatamente em virtude disso que o lazer assume o papel, juntamente com outros direitos fundamentais, de condio que possibilita a prtica discursivo-deliberativa. J em um segundo momento (ps-discursivo), esse direito assume sustncia, ou, nas palavras de cattoni (2002), contedo ou extenso total. a questo bastante simples: o direito ao lazer, agora produto de um procedimento deliberativo inscrito em um mundo da vida que o possibilita, assume densidade de contedo, (caracterizando-se) por (obter) substncia (souza cruz, 2006b, p. 79). em outras palavras, to logo os discursos legislativos e jurisdicionais tenham se concludo, a sim, os direitos fundamentais, (entre os quais est o lazer) assumem uma dimenso substantiva (souza cruz, 2006a, p. 168). a diferena, e nisso que a teoria discursiva contribui para a tese ora defendida, que, luz do paradigma democrtico, so os cidados que, discursivamente, definiro as dimenses conteudsticas do direito ao lazer. So eles que definiro as atividades que, individual ou coletivamente, representam o lazer num caso especfico e cujo exerccio representa o pleno gozo desse direito. Isso significa, em outras palavras, que o lazer s ser considerado como o direito prtica desportiva, por exemplo, quando os cidados afetados pela norma que regulamenta o desporto assim decidirem/ entenderem discursivamente. explique-se melhor essa assertiva. s faz sentido entender o dever do estado de fomentar prticas desportivas (art. 217 da constituio da repblica de 1988), como uma das formas de contribuir para a efetivao do direito ao lazer se, e apenas se, essa possibilidade conteudstica for intersubjetivamente construda, seja em discursos de justificao ou de aplicao, seja diuturnamente, no mbito das relaes interpessoais. No artigo intitulado Mandado de injuno e direito ao lazer: o renascimento de uma garantia constitucional e o alvejar de um direito fundamental h uma passagem que explica bem a questo acima descrita:
Em sede de mandado de injuno, toda e qualquer deciso que venha a regulamentar o caso concreto h de considerar, necessariamente, os argumentos trazidos ao processo pelas partes. Nesse sentido, a soluo do caso concreto no se d de modo solipsista, por um juiz afastado da realidade do caso e imerso nos limites de sua conscincia, mas encontra sentido na considerao dos argumentos trazidos ao processo, que contribuem determinantemente para a formao da resposta correta para aquela situao especfica. Isso se aplica, por bvio, tanto em demandas individuais quanto em demandas coletivas.
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Por outro lado, qualquer tipo de norma que venha a ser, eventualmente, criada para regulamentao do direito ao lazer h de considerar um processo deliberativo democrtico, protagonizado pela participao dos cidados, de tal forma que a norma atenda aos anseios da comunidade e seja, dessa forma, legtima. Portanto, tambm fora do processo judicial haver de ser respeitado o discurso, na tentativa de construo de normas que viabilizem o exerccio do direito ao lazer. Essa intersubjetividade, alis, interfere tambm na tomada autnoma de decises pelos cidados, os quais, em uma dada situao, resolvem escolher pelo livro bola, ou pela bola ao skate. Essa deciso, aparentemente individual, necessariamente tomada por um indivduo inserido em um mundo da vida intersubjetivamente compartilhado, o qual, inegavelmente, influencia na sua tomada de decises (duarte; ribeiro, 2008, p. 24).
o que se defende, portanto, no a imprescindibilidade de que todas as diversas possibilidades conteudsticas verificveis a partir da norma que define o direito ao lazer, necessariamente, recebam o assentimento de todos os cidados que integram a comunidade jurdica, em todos os momentos em que o lazer venha a ser invocado. um consenso nesse sentido impossvel em sociedades plurais31 como a atual. o que se est a propor que qualquer tipo de norma que venha a ser, eventualmente, criada para regulamentao do direito ao lazer, impregnando-o de uma srie de dimenses conteudsticas as quais, repita-se, no se encerram no texto da norma , h de considerar um processo deliberativo democrtico, protagonizado pela participao dos cidados, de tal forma que a norma atenda aos anseios da comunidade e seja, dessa forma, legtima. em outra parte do artigo supracitado, chegou-se a defender o seguinte:
(...) as eventuais normas elaboradas pelo Poder Legislativo com o intuito de regulamentar o direito ao lazer, ao contrrio do que possa parecer at o momento, no devem estar relacionadas com uma determinada espcie de lazer, cuja infinidade uma caracterstica marcante, porquanto, nesse caso, estar-se-ia criando uma srie de estatutos regulamentadores do lazer, tal como o estatuto do torcedor, descrito pela Lei n. 10.761/2003. Ao contrrio, o que o Poder Legislativo deveria fazer para, eficazmente, regulamentar o direito ao lazer seria criar leis que, em primeiro lugar, estivessem contextualizadas com os anseios da comunidade em relao ao lazer. Para isso, essas leis deveriam, necessariamente, ser discutidas com a comunidade, a fim de que fosse respeitado um processo democrtico de formao da vontade (caracterizado pelo discurso), que garantiria um assentimento intersubjetivo, de forma que os cidados (entendidos como coassociados livres e iguais perante o direito) pudessem ser considerados, ao final, como os seus prprios formadores. Essas normas, intimamente vinculadas a uma generalidade de anseios da comunidade em relao ao direito ao lazer, tenderiam a criar centros de
31
segundo lvaro ricardo, em sociedades profanizadas com as atuais (...) os projetos pessoais e as concepes do que seja vida boa so as mais distintas em termos de religio, tica, economia, opo sexual etc. (cruz, 2007, p. 279), o que torna impossvel a definio de um ethos jurdico dominante capaz de fornecer quais seriam os valores igualmente dominantes para fins de aplicao do direito.
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entretenimento (nas escolas, bairros, vilas, guetos, favelas etc.), onde esses anseios viessem a ser efetivamente postos em prtica (sua criao seria de competncia do Municpio, uma vez que a regulamentao do exerccio do direito ao lazer representaria, a priori, uma questo de interesse local art. 30, I, CR/88); ou, ainda, caracterizar-se-iam pela criao de formas de acesso a reas eventualmente existentes, embaraadas, por exemplo, pelo exerccio do direito propriedade privada (como, por exemplo, criando servides de trnsito a fim de possibilitar o acesso de turistas a cachoeiras localizadas em cidades histricas, ou praias, cravadas em propriedades privadas, tendo em vista serem os rios, mares, praias etc., bens de uso comum do povo (art. 99, I, CC/2002), (duarte; ribeiro, 2008, p. 440).
o problema que essa proposta, a despeito de considerar a imprescindibilidade da participao intersubjetiva na construo das diversas formas de implementao do lazer, no levou em conta a possibilidade de horizontalizao desse direito. alm disso, ela olvidou a importncia de uma articulao entre os trs entes da Federao na busca pela concretizao de direitos fundamentais.32 e, aqui, cabe inserir uma advertncia: aps o giro lingustico-pragmtico tornou-se patente que toda e qualquer tentativa de predefinio do contedo de um direito fora da anlise de um caso especfico est fadada ao reducionismo e, consequentemente, ao insucesso.33 Isso porque, como se sabe, toda e qualquer atribuio de significado h de ser procedida in concreto, sempre intersubjetivamente, seja dentro de um procedimento realizado em contraditrio, respeitadas as garantias constitucionais do processo, seja fora do processo, dentro de um pano de fundo intersubjetivamente compartilhado, que constitui e, ao mesmo tempo, localiza os cidados na sociedade. no que os discursos de fundamentao sejam despidos de contedo. a questo que a sua extenso total s pode ser depreendida a partir da interpretao do texto da norma, ou seja, da construo do sentido da norma, que se opera a partir do texto,34 mas s se desvela a partir de uma fuso de horizontes que se produz entre o intrprete e o texto. Isso torna evidente a deficincia da tentativa de predefinir o lazer como mero direito social, seja porque essa concepo encontra-se ainda aferrada a uma classificao meramente histrica desse direito fundamental, seja porque se pauta em uma leitura puramente semntica da constituio de 1988, seja porque pretende encerrar no texto da norma todas as suas possibilidades de extenso ou contedo. A bem da verdade, a distino entre direitos individuais, coletivos, sociais e difusos, luz do paradigma democrtico, s vlida se pautada no processo argumentativo de aplicao das normas que os consagram (CATTONI, 2002, p. 110-111). Isso significa um avano considervel
32
acerca do tema, vide reportagem intitulada O futuro dos direitos sociais, publicada pela unb-siindjus dF, em outubro de 2008, no caderno/jornal Constituio e Democracia.
33
Uma questo relacionada ao direito ao lazer de deficientes fsicos, que a princpio parece de interesse local, pode perfeitamente passar a ser de competncia comum da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal em vista da adequao da norma s especificidades de um caso concreto. Como exemplo, tem-se o caso hipottico em que o lazer dos deficientes tido como uma forma de combate marginalizao e promoo de integrao social (art. 23, inciso X, da CR/88). segundo vila, a matria bruta utilizada pelo intrprete o texto normativo ou dispositivo constitui uma mera possibilidade de Direito. A transformao dos textos normativos em normas jurdicas depende da construo de contedo de sentido pelo prprio intrprete (2003, p. 24). esse tambm o entendimento de souza cruz (2006b, p. 88).
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visto que abre ao direito ao lazer um sem-nmero de possibilidades de extenso e contedo, as quais so definidas a posteriori, de acordo com os argumentos traados em vista das especificidades de um determinado caso.
(...) Se partirmos de uma concepo procedimentalista do Direito, em que qualquer proposio jurdica fruto de interpretao, sob o pano de fundo de vises paradigmticas concorrentes, no se pode predefinir o contedo ou a extenso total de um dispositivo normativo, que ganha sentido em cada novo caso concreto, predeterminando-se materialmente a argumentao jurdica. necessrio, mais uma vez, romper com uma teoria material do Direito e dos direitos que estabelece um modelo padro, fixo, para sua efetivao, at mesmo porque a dinmica de uma sociedade democrtica e pluralista no se coaduna com vises privilegiadas e excessivamente concretas do que seja vida, liberdade, igualdade, segurana, trabalho ou at mesmo dignidade humana (cattoni, 2002, p. 112).
assim que, num determinado contexto, o lazer poder ser considerado como um direito individual de assistir a um filme ou a uma pea teatral, de praticar esportes, ou, ainda, de ler um livro, caso seja invocado individualmente e assim argumente aquele que pleiteia a adequao da norma ao fato. Por outro lado, poder ser tido como direito individual homogneo de fazer uma viagem sem custo na passagem, caso o pedido se funda, em vista das circunstncias do caso concreto, no art. 40 da lei n. 10.741/2003 (estatuto do idoso).35 Pode, ainda, ser tido como o direito difuso dos portadores de deficincia visual instalao/implantao em parques ou em centros de entretenimento de atrativos que lhes atendam o anseio pelo exerccio do lazer.36 ademais, pode ser compreendido como direito social dos cidados que integram a comunidade brasileira, como, por exemplo, aqueles que trabalham e recebem como contraprestao da relao empregatcia apenas um salrio mnimo, o qual, nos termos do art. 7, inciso iv, da constituio da repblica de 1988, deve ser capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social (grifo acrescido). isso demonstra, entre outras coisas, que, se o lazer fosse predeterminado como o direito social prtica desportiva do futebol, o resultado disso no seria apenas a reduo drstica do contedo desse direito, mas, sobretudo, a deslegitimao de uma possvel escolha individual, por exemplo, do livro ou da guitarra em detrimento da bola, quando se estivesse falando de lazer. em outras palavras, estar-se-ia impossibilitando que, argumentativamente, e de acordo com as especificidades de um caso, os cidados construssem a sua prpria concepo acerca do lazer (respeitadas, evidentemente, as limitaes textuais). da o porqu de o direito no poder ser tratado de uma forma gradual
35
Art. 40. No sistema de transporte coletivo interestadual observar-se-, nos termos da legislao especfica: I a reserva de duas vagas gratuitas por veculo para idosos com renda igual ou inferior a dois salrios-mnimos; II desconto de 50%, no mnimo, no valor das passagens, para os idosos que excederem as vagas gratuitas, com renda igual ou inferior a dois salrios-mnimos. Para efeito da lei n. 10.741/2003, considera-se idoso aquele que possui idade igual ou superior a 60 anos (art. 1, caput). acerca do tema, ver artigo intitulado O Direito ao Lazer do Deficiente Visual em reas Naturais Pblicas e Unidades de Conservao, disponvel em: <www.ivt-rj.net/sapis/pdf/danielleJuliao.pdf>, acesso em 14 abr. 07 e, ainda, as consideraes de duarte e ribeiro (2008, p. 24) acerca da possibilidade de impetrao de mandado de injuno como meio de soluo do problema.
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pelos tribunais, sob pena de se proclamar o que seja o direito-para-o-juiz. da o porqu de as decises judidicais no prescindirem da participao ativa das partes para sua formao.37 da o porqu de sob uma perspectiva democrtica, ser impossvel Administrao Pblica criar, legitimamente, polticas pblicas voltadas implementao do direito ao lazer sem considerar a participao dos cidados na sua construo.38 , portanto, a argumentao desenvolvida por aquele(s) que pleiteia(m) o exerccio do direito ao lazer, necessariamente voltada adequao da norma s especificidades fticas que circundam o caso real, que ser determinante para a qualificao, a posteriori, da natureza e extenso total desse direito fundamental. tambm no caso especfico que sero definidas a dimenso positiva ou negativa do direito ao lazer, bem como a extenso de sua eficcia, se horizontal ou vertical. expliquem-se melhor essas ltimas assertivas. ao contrrio do que se defendia h pouco tempo, todos os direitos39 fundamentais40 possuem uma face positiva e outra negativa. aquela, demanda um agir por parte do estado e/ou particulares, estes ltimos no caso de horizontalizao do direito fundamental ao lazer. esta, demanda do estado e/ou particulares apenas uma absteno para ser efetivada. no h como defender, portanto, que alguns direitos, por demandarem do estado um agir muitas vezes dispendioso, possuem aplicao diferida, sendo realizveis apenas nos limites da reserva do possvel. essa afirmao no pretende negar a realidade, ressaltada por Amaral (2001), de que a escassez inexorvel, repercutindo diretamente, e no de forma meramente aparente,41 na efetivao de direitos fundamentais. o que se pretende ressaltar, e essa a novidade, que o argumento utilizado contra os direitos sociais tambm se aplica aos demais direitos fundamentais. no h como distinguir direitos com base no critrio da dimenso positiva e/ou negativa. no caso do lazer, por exemplo, se por um lado o estado deve abster-se de determinar, principalmente a priori, o que seja ou no o lazer para o cidado (ou conjunto de cidados), por outro, deve proporcionar-lhe condies para o exerccio efetivo desse direito. certo que h um controle
37 defende-se, aqui, a possibilidade de as partes contriburem, no curso do processo, para a formao da sentena. isso porque, sob o paradigma democrtico, a soluo do caso concreto no se d de modo solipsista, por um juiz afastado da realidade do caso e imerso nos limites de sua conscincia. ao contrrio, encontra sentido na considerao dos argumentos trazidos ao processo, que contribuem para a formao da resposta correta para aquela situao especfica, tendo em vista que auxiliam a busca pela norma mais adequada aos fatos (cordeiro leal, 2002). 38 39
Essa afirmao ser melhor explicada no tpico 3 do presente trabalho.
em The cost of rigths: why liberty depends on taxes, stephen Holmes e cass r. sunstein desenvolvem a tese, bastante convincente por sinal, de que tambm as liberdades sob a proteo do Bill of Rigths (direitos liberais clssicos individuais e polticos) demandariam, para sua existncia, tanto uma absteno (refrain), quanto um agir (an act) do estado. esse livro rompeu com a clssica distino entre os direitos em liberdades negativas e direitos positivos. Para mais detalhes, vide (Holmes; sustein, 1999, p. 35-48, chapter one All rights are positive).
40 nas palavras de bonavides, os direitos sociais, por sua natureza, demandariam, prestaes materiais nem sempre resgatveis por exiguidade, carncia ou limitao essencial de meios e recursos (2007, p. 564). J os direitos individuais e polticos, segundo Ferreira Filho, correspodem [riam] a um dever de absteno, de no interferir por parte do Estado, [no reclamando, pois,] de modo geral, qualquer ao positiva por parte [deste] (2003, p. 246). apenas para esclarecer, assume-se como verdadeira, neste artigo, a concepo de souza cruz no sentido de que a classificao dos Direitos Fundamentais meramente acadmica, (...) [sua] ciso (...) fora da argumentao metafsica (2007, p. 187). 41 E nesse ponto, concorda-se com Carvalho Netto no sentido de que um dos grandes desafios postos na atualidade sabermos que se, por um lado, os direitos fundamentais promovem a incluso social, por outro e a um s tempo, produzem excluses fundamentais. A qualquer afirmao de direitos corresponde uma delimitao, ou seja, corresponde ao fechamento do corpo daqueles titulados a esses direitos, demarcao do campo invisvel dos excludos de tais direitos (2003, p. 145).
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por parte do Estado, porquanto a construo do sentido da norma que define o direito ao lazer exige o reconhecimento dos limites do texto constitucional, de sua supremacia, bem como de sua coerncia sistmica.42 no entanto, se um indivduo entender que descansar aos domingos representa substantivamente, dentro do mundo da vida no qual est inserido, o gozo efetivo do direito ao lazer, desde que, para isso, no viole os direitos de outros cidados, desejvel que o Estado apenas permita que ele assim proceda. o que ocorre tambm no mbito das relaes privadas. Se, por exemplo, um particular firma um contrato (sem vcios) com uma academia, certo que o lazer, por figurar inclusive como um dos objetos do negcio jurdico (ainda que no expresso), vincula a parte contratada no mbito daquilo que foi acordado. nesse caso, a menos que a academia, no contexto da prestao dos servios contratados, viole outros direitos fundamentais, no h que se falar em interferncia alguma (a no ser no sentido de fiscalizao) por parte do Estado. Portanto, no pode a reserva do possvel ser sempre a justificativa automtica para a no efetivao do exerccio do direito ao lazer, mesmo porque, enquanto condio e consequncia do exerccio de uma cidadania ativa e efetiva, ele contribui diretamente para a construo de uma noo de cidadania prpria ao paradigma do estado democrtico de direito. resta, pois, em vista disso, saber como superar a escassez no plano pragmtico, e como, afinal de contas, o lazer pode contribuir para a construo dessa noo to desenvolvida de cidadania. o que adiante ser discutido.
3 Uma proposta para a superao da escassez e do mero assistencialismo no tocante ao lazer

Feitas as consideraes anteriores, falta esclarecer como a administrao Pblica deve se portar para decidir corretamente as questes afetas implementao do direito ao lazer, num contexto de escassez de recursos e refluxo43 participativo. Alm disso, falta justificar por que essa releitura do direito ao lazer contribui para a construo de uma noo de cidadania adequada ao paradigma democrtico, expresso pela constituio da repblica de 1988. em primeiro lugar, ainda que se defenda uma concepo dialgica de atuao da administrao Pblica,44 sobretudo no que toca criao e implementao de polticas pblicas,45 entre
42
nas palavras de Pereira (2001), a constituio o locus hermenutico no direito. vale ressaltar que a compreenso de razoabilidade, no presente trabalho, est ligada exatamente garantia de coerncia lgica e interna do sistema jurdico. Nesse sentido, ver (souza cruz, 2007, p. 361).
43 o termo refluxo foi criado por norberto bobbio para designar uma categoria de eventos que inclui trs fenmenos particulares: o afastamento da poltica, a renncia poltica e a recusa da poltica (Pereira, 2008, p. 137). segundo Pereira, a face mais concreta desse refluxo o abstencionismo, o qual se caracteriza por uma profunda apatia e desinteresse pela poltica por parte de largos setores da sociedade (2008, p. 139). 44
Essa a concepo adotada neste trabalho. Para mais detalhes, confira-se (DUARTE, 2008, p. 3323-3328. Disponvel em: <http:// www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/brasilia/03_185.pdf>).
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nas palavras de dallari bucci, as polticas so instrumentos de ao dos governos o government by policies que desenvolve e aprimora o government by law (2006, p. 252). em suas palavras, uma poltica s pblica quando contempla interesses igualmente pblicos, isto , da coletividade. as polticas pblicas, a seu ver, devem ser a expresso de um processo pblico, no sentido de abertura participao de todos os interessados, diretos e indiretos, para manifestao clara e transparente das posies em jogo (DALLARI BUCCI, 2006, p. 269). Essa perspectiva j se afasta da concepo inicialmente cunhada para o termo luz do paradigma social. luz do paradigma democrtico, polticas pblicas no so simplesmente planos, nem meramente programas. elas so,
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elas as voltadas efetivao do exerccio do direito em estudo, seria implausvel defender a obrigatoriedade de abertura de audincias pblicas todas as vezes em que o estado se propusesse a decidir questes afetas ao lazer. Alm de ser inexequvel e contrria prpria ideia de governabilidade, uma proposta como essa desconsidera uma questo de suma importncia, a saber, a constatao de que nem tudo poltica, ou seja, de que a vida humana no se resolve integralmente no espao poltico, j que o homem comum, ausentes os grandes perodos de efervescncia poltica, refugia-se na sua vida privada (Pereira, 2008, p. 137). Quando se sustenta ser impossvel Administrao Pblica, sob uma perspectiva democrtica, criar legitimamente polticas pblicas voltadas implementao do direito ao lazer sem levar em conta a participao dos cidados, pretende-se enfatizar, em verdade, a importncia da existncia, no mbito da esfera pblica, de canais de comunicao46 que permitam a formao de consensos acerca dos melhores meios de efetivar esse direito. a funo dessas arenas pblicas, que integram e constituem a esfera pblica, possibilitar a formao de opinies e consensos acerca do lazer e dos melhores meios de efetivar esse direito, e no, necessariamente, vincular a atuao administrativa. Essas opinies influenciam, e devem obrigatoriamente ser levadas em conta pela administrao Pblica, em vista da coerncia e da racionalidade dos argumentos que as balizam. no entanto, elas s sero vinculantes se forem institucionalizadas na forma de leis. e isso mais que desejvel, porquanto transforma propostas de polticas pblicas (de governo) relativas ao lazer em polticas de estado.47 o grande problema, e a maior fonte de crticas teoria ora proposta, que se as opinies formadas dentro das diversas arenas de comunicao, incluindo as institucionalizadas pelo Poder Pblico (como o caso dos conselhos gestores), no vinculam o administrador pblico no concernente s polticas pblicas relativas ao lazer, elas, em verdade, de nada representariam no plano pragmtico. em outras palavras, elas informariam o administrador pblico, que, no entanto, continuaria a agir de acordo com sua discricionariedade, e o que pior, de forma assistencialista/clientelista. no bem assim. se essas opinies de fato forem levadas em conta, o esforo argumentativo a ser despendido pelo administrador e pelo seu staff para justificar uma poltica pblica outra que no aquela
em verdade, formas de agir do Poder Pblico; os atos e tambm as omisses cuja realizao deve dar-se dentro dos parmetros da legalidade e da constitucionalidade, o que implica que passem a ser reconhecidos pelo direito e a gerar efeitos jurdicos (dallari bucci, 2006, p. 255). elas no podem ser entendidas como pautas pblicas de vida boa impostas aos cidados por uma administrao Pblica garante de bens e servios. sua legitimidade no pode ser extrada simplesmente de um agir intervencionista da administrao Pblica, sob pena de resultar em mero assistencialismo, nem tampouco, advir puramente das imposies provenientes dos influxos do mercado. Elas devem sua correio, e possibilidade mesma de, democraticamente, obrigar a conduta humana, ao assentimento intersubjetivo dos cidados, obtido atravs do discurso. Isso significa que, sob a gide do paradigma democrtico, tanto na formulao, quanto na execuo de polticas pblicas, a administrao Pblica h de estar aberta e atenta participao popular, de forma que, direta ou indiretamente, a autonomia privada participe na construo do interesse pblico, atribuindo-lhe legitimidade pelo assentimento.
46
como j foi dito, esses canais de comunicao, que constituem a noo de esfera pblica desenvolvida por Habermas, no se limitam aos conselhos gestores, mas englobam toda uma gama de conselhos comunicativos, populares, fruns civis no governamentais, podendo se estender para dentro das faculdades, ou se expressar atravs da produo acadmica, ou, ainda, em sindicatos e partidos polticos, Igrejas, instituies pias e assistenciais, public interest groups formadoras do chamado terceiro setor, tais como as organizaes no governamentais, no trabalho da imprensa livre, nas diversas formas de expresso literria, artstica ou esttica difundidas pelos diversos mecanismos de comunicao de massa e at mesmo na comunicao difusa propiciada pela internet (souza cruz, 2006a, p. 117-118). ver bucci (2006, p. 18-20) e, mais uma vez, reportagem O futuro dos direitos sociais, publicada pela unb-siindjus dF, em outubro de 2008, no caderno/jornal Constituio e Democracia.
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que foi objeto de consenso no interior das arenas pblicas institucionalizadas ser muito maior. e aqui vale uma ressalva. luz do paradigma democrtico, a atuao do administrador pblico sempre vinculada Constituio, cujo texto est recheado de partes que enaltecem a importncia da participao popular. Portanto, ainda que soe como mera retrica, a influncia dessas opinies consensuais acerca do direito ao lazer e dos melhores meios de efetiv-lo sob o agir do administrador muito grande, quase que igual fora exercida pela norma que se produz a partir do texto constitucional. o problema real, portanto, no est em se a participao vincula ou apenas direciona as decises do administrador pblico. o que de fato problemtico, e que acaba sendo escancarado por toda essa discusso, o refluxo democrticoparticipativo que acomete a populao brasileira em geral.48 como resolver esse problema o dilema que deve ser respondido. a bem da verdade, para solucionar o refluxo democrtico-participativo, e, por conseguinte, o problema do assistencialismo inerente s polticas pblicas referentes ao direito ao lazer, seria necessrio, e isso que se prope aqui, investir na interligao entre o direito ao lazer e os outros direitos fundamentais, de tal forma que as escolhas acerca do primeiro se mostrassem possveis nas mais diversas reas e momentos da vida. a primeira possibilidade aumentar a carga horria nas escolas (educao infantil, ensino fundamental e ensino mdio), que passariam a funcionar em perodo integral e, num esquema de revezamento, permitiriam o exerccio de atividades relacionadas ao lazer, tudo com base no critrio eletivo-argumentativo protagonizado pelos alunos. as escolhas referentes ao lazer comeariam, portanto, na escola, ambiente que contribui para a construo de uma cultura poltica mais engajada.49 as propostas de entretenimento, nesse caso, poderiam ser colhidas anualmente de arenas internas, tais como os grmios estudantis. as reunies, voltadas para o engajamento de alunos de todas as idades num modelo de gesto educacional participativa, ainda permitiriam a discusso em torno das mais diversas formas substantivas de exerccio do lazer. o investimento para ampliao das escolas, com a construo de reas de entretenimento que possibilitassem uma adequao de tal monta, deveria partir tanto do setor pblico quanto do privado. Isso significa que tambm as escolas particulares deveriam participar, obrigatoriamente, da implementao de uma poltica pblica de estado50 como essa. a segunda possibilidade tambm se funda em uma proposta de correlao entre os direitos fundamentais, desta feita, entre o lazer e o trabalho. trata-se do incentivo a que, no mbito das relaes de emprego, comecem a surgir programas
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segundo Pereira, razoavelmente difcil traar o quadro preciso dos motivos que geram o desinteresse crescente pela poltica, eis que variam conforme referncias temticas, espaciais e temporais, mas a constatao pode ser tomada em seu sentido objetivo, isto , a absteno traduz tambm a incapacidade, segundo distintos graus de intensidade, da configurao atual dos regimes democrticos de estimularem o envolvimento pblico dos indivduos, a participao poltica dos cidados (2008, p. 139).
49 entende-se, aqui, que uma cultura poltica que venha em apoio do cidado, direcionando-o para a participao, importante para o desenvolvimento de uma poltica deliberativa. contudo, essa cultura pode ser desenvolvida por meio da institucionalizao de procedimentos como o que ora se prope, e que, necessariamente, precisa passar pelo crivo discursivo-deliberativo. Para detalhes acerca da evoluo do entendimento de Habermas acerca do tema, sugere-se a leitura de (Habermas, 1990, p. 111; 2002, p. 280) e (souza cruz, 2006b, p. 91-92). 50
observe-se o que diz o art. 205 da constituio da repblica de 1988: A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.
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que integrem trabalho e qualidade de vida. Aqui, mediante uma poltica de incentivo fiscal,51 o estado buscaria incentivar os mais diversos setores empresariais a investir em programas ligados ao exerccio do lazer. a diferena dessa proposta a obrigatoriedade (a ela inerente) de participao dos afetados pela aludida poltica de incentivo. essa participao dar-se-ia por meio dos sindicatos, bem como mediante a adeso dos empregados interessados. da que emergiriam as propostas substantivas (o qu) e materiais (como) relativas implementao do direito ao lazer nessa rea.52 essa proposta tambm busca incutir no trabalhador e nos empresrios uma cultura democrtico-participativa. a terceira proposta voltada aos cidados da terceira idade. ela se baseia na interligao entre possveis dimenses substantivas do direito de ir e vir, do direito cultura e do direito ao lazer. sua concretude est exatamente na ampliao de polticas pblicas que j existem, tais como a gratuidade de passagem em transportes coletivos e a meia-entrada em centros de entretenimento (espetculos desportivos, cinemas, teatros etc.). evidente que as propostas j descritas necessariamente devem passar pelo crivo discursivo-deliberativo, protagonizado pelos cidados por elas afetados, a fim de que se aperfeioem em densidade de contedo e ultrapassem o carter meramente assistencialista, assumindo um vis democrtico. a tese desenvolvida neste trabalho busca solucionar o problema da escassez de recursos econmicos mediante as possibilidades de horizontalizao do direito ao lazer e a intensificao de polticas pblicas que correlacionem dimenses substantivas dos diversos direitos fundamentais, as quais s so legtimas se construdas atravs da participao discursiva.53 alis, exatamente
51 algo parecido, mas muito mais participativo, e sem a limitao substancial desvelada pelo texto do art. 1, da lei n. 11.438/2006 (lei de incentivo ao esporte). nos termos desse artigo, a partir do ano-calendrio de 2007 e at o ano-calendrio de 2015, inclusive, podero ser deduzidos do imposto de renda devido, apurado na Declarao de Ajuste Anual pelas pessoas fsicas ou em cada perodo de apurao, trimestral ou anual, pela pessoa jurdica tributada com base no lucro real os valores despendidos a ttulo de patrocnio ou doao, no apoio direto a projetos desportivos e paradesportivos previamente aprovados pelo Ministrio do Esporte. 52 algo parecido vem sendo protagonizado pela sociedade empresria sul amrica seguros/ing, na cidade de belo Horizonte/mg. a poltica uma forma de benefcio aos funcionrios da empresa. s internamente h informaes acerca da poltica. 53
Confira-se, nesse sentido, o resultado de algumas decises comunitrias das cidades de Porto Alegre (RS) 1, Rio de Janeiro (RJ) 2 e belo Horizonte(mg) 3, que, ao mesmo tempo em que demonstram claramente o anseio da populao brasileira pelo direito ao lazer, desvelam opinies claras acerca de como, onde e porque as polticas pblicas municipais, destinadas implementao desse direito, devem ser realizadas: 1 reas de lazer smam. Podero ser demandados: urbanizao total, ou reformas de praas; recuperao de recantos em parques; implantao de equipamentos de lazer; esporte (canchas de bochas, pistas de skate etc.) e recreao em parques e praas administrados pela smam. o atendimento de implantao de equipamentos de esporte (canchas de bochas, pistas de skate etc.) e recreao em reas da SMAM fica condicionado anlise das dimenses da rea, sua topografia e da presena de equipamentos ou outro obstculo fsico. no sero atendidas demandas em reas particulares, estaduais e federais; Prioridades temticas das regies as obras, aes e servios da Prefeitura municipal abrangem 13 grandes temas. estas so as prioridades temticas do oramento Participativo. a populao estabelece uma ordem de prioridade para os investimentos anuais de acordo com estes temas e tambm classifica suas demandas nestas prioridades. reas de lazer (smam) a) urbanizao ou reforma de praas e parques nas reas administradas pela smam; b) recantos infantis nas reas administradas pela smam. esPorte e lazer (sme) a) campos de futebol nas reas pblicas municipais; b) equipamentos esportivos nas reas pblicas municipais;
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essa participao, voltada para a formao de consensos com base nos melhores argumentos, que possibilita a superao tambm do esprito estratgico de pessoas oportunistas.54 O mais importante, no entanto, que, se de fato o direito ao lazer afigura-se como condio e consequncia do exerccio de uma cidadania ativa e efetiva, o que j foi devidamente demonstrado, no h como negar a sua relevncia para a formao de uma noo de cidadania adequada ao paradigma democrtico. isso porque, sob a tica democrtica, cidado no mais aquele que recebe passivamente as benesses de um estado clientelista, tais como pautas de vida boa, definidas a partir de um critrio de convenincia do administrador pblico. O cidado, luz do paradigma democrtico, aquele que participa da construo das normas que vo reger o seu convvio social. por isso que a releitura que se props acerca do direito ao lazer contribui para a construo de uma noo de cidadania equivalente quela expressa como um dos fundamentos da repblica Federativa do brasil. e exatamente em virtude disso que esse direito h de ser garantido ainda que num patamar que represente o mnimo existencial,55 o qual deve ser fixado dentro de uma lgica de reciprocidade, no mbito dos discursos de fundamentao. isso levar o direito ao lazer verdadeiramente a srio.
Consideraes finais
diante de tudo o que foi delineado, resta devidamente comprovado que o direito ao lazer, luz do paradigma democrtico, afigura-se como direito fundamental imprescindvel para a formao de cidados ativos e efetivos na sociedade brasileira, devendo, exatamente por isso, ser levado a srio em toda a sua amplitude conteudstica. Para que isso fosse possvel, foi necessrio explorar algumas abordagens desenvolvidas
c) equipamentos de lazer nas reas pblicas municipais; d) reforma e ampliao dos centros comunitrios. (disponvel no site da Prefeitura de Porto alegre. <http://www1.prefpoa.com. br/op/default.php?p_secao=25>). acesso em: 11 fev. 2007. 2 Plano estratgico ii resultados Planos estratgicos regionais bangu oramento Participativo oP2004. concluso das obras da biblioteca popular de bangu e criao de bibliotecas (digitais e pblicas, com no mnimo 10 mil ttulos) na regio. criao de reas de esporte e lazer nas praas da regio (pista de skate, brinquedos, ciclovias, quadras): Praa abrolhos em Padre miguel, Praa charruas em realengo, entre outras. utilizao da rea externa da fbrica de cartuchos do exrcito para rea de lazer na extenso das ruas oliveira braga e gal. raposo at a rua gal. azeredo. (disponvel em: <http://www.rio.rj.gov. br/planoestrategico>). acesso em: 11 fev. 07. 3 lixo vira quadra de esportes com obras do oramento Participativo. a comunidade da vila leonina, regio oeste de belo Horizonte, ganhou um espao de esportes e lazer. onde antes, de acordo com os moradores da regio, era um lixo, no ltimo dia 10/11 a Prefeitura de belo Horizonte e a regional oeste inauguraram a Praa do ensino, obra aprovada no oramento Participativo 2003/2004. com custo total de r$316.847,47, houve a construo de uma rea de lazer com playground, rea com equipamento para ginstica, uma quadra poliesportiva e uma de vlei, alm da arquibancada. a iluminao da praa, urbanizao e via de acesso ao local tambm foram adequadas.
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Pessoas que, valendo-se do texto da Constituio que define o lazer entre os direitos fundamentais, camuflam meros caprichos em alegaes de dever do estado em proporcionar-lhes acesso ao lazer, fantasiando normas impregnadas de uma dimenso substantiva que, em verdade, extrapolam em muito as possibilidades semnticas do texto e a coerncia sistmica do ordenamento normativo constitucional.
55 Por mnimo existencial entende-se, com barcelos, ser exatamente o conjunto de circunstncias materiais mnimas a que todo o homem tem direito, o ncleo irredutvel da dignidade da pessoa humana. Aludido conceito deve ser desconectado da lei da coliso e de tcnicas de argumentao axiolgicas. Deve, portanto, levar em conta uma conotao de posio equitativa de oportunidades partindo-se da garantia de um conjunto bsico de atendimento das necessidades do indivduo (souza cruz, 2007, p. 365).
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no brasil acerca do direito ao lazer, desvelando-lhes suas inadequaes ao paradigma do estado democrtico de direito, bem como suas falhas decorrentes da desconsiderao dos ganhos trazidos pela reviravolta lingustico-pragmtica. demonstrou-se, nesse sentido, que o principal problema das abordagens analisadas estava na tentativa de delimitao do contedo substantivo do lazer a priori de uma prtica discursivo-deliberativa protagonizada pelos cidados destinatrios desse direito. Feito isso, props-se uma nova leitura em relao ao direito ao lazer, fundada no em um conceito acerca do que, substantivamente, esse direito representa, mas, ao contrrio, na sua importncia como direito fundamental que, concomitantemente, condio e consequncia de discursos argumentativo-deliberativos. nessa parte, ressaltou-se, ainda, que enquanto direito fundamental o lazer possui um carter deontolgico, sendo, inclusive, passvel de horizontalizao. demonstrou-se, tambm, que, assim como os demais direitos fundamentais, o lazer possui duas dimenses, uma positiva (que demanda um agir por parte do estado e/ ou particulares) e outra negativa (que demanda uma absteno por parte do estado e/ ou particulares), as quais variam de acordo com os casos especficos em que esse direito invocado. em seguida, esclareceu-se que o lazer s desvela as suas dimenses conteudsticas ps-discurso, sempre no mbito de uma situao real/vivenciada. Na parte final, esclareceu-se como a Administrao Pblica deveria se portar para decidir corretamente as questes afetas implementao do direito ao lazer num contexto de escassez de recursos e refluxo participativo para, enfim, justificar o porqu de a releitura proposta contribuir para a construo de uma noo de cidadania adequada ao paradigma democrtico, expresso pela constituio da repblica de 1988.
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Realizao e custeio de obra de iluminao pblica por Municpio em rodovia estadual

CONSULTA N. 777.729
EMENTA: Consulta Municpio Realizao e custeio de obra de iluminao pblica por Municpio em rodovia estadual Possibilidade Demonstrao de interesse pblico local Autorizao na Lei de Diretrizes Oramentrias e na Lei Oramentria Anual Formalizao de convnio Reciprocidade de diretos e obrigaes Elaborao de plano de trabalho Respeito s atribuies constitucionais de cada ente.
Desta feita, para que o Municpio assuma a obrigao de colaborar financeiramente para a realizao de obra em imvel pertencente a outro ente poltico, faz-se necessria a demonstrao de que a execuo de tal obra destina-se efetivamente satisfao do interesse dos muncipes. RELATOR: CONSELHEIRO EDUARDO CARONE COSTA
RELATRIO
em consulta sob o protocolo n. 777.729, o Prefeito municipal de vespasiano, carlos moura murta, informa que o municpio em tela celebrou acordo com a cemig em fevereiro de 2005 para realizao de obras de iluminao pblica da rodovia mg 010 com custo integral para o municpio, bem como informou que a atual gesto no tem efetuado pagamentos por entender que tal acordo exorbita as competncias municipais visto que impe ao errio municipal os nus de obra em bem imvel que no lhe pertence e, diante disso, indagou sobre a possibilidade de o municpio realizar e custear obra de iluminao pblica em rodovia estadual e quais os pressupostos para o ato. na oportunidade, juntou cpia do termo de acordo celebrado com a Cemig s fls. 03 a 07 e ofcio da Cemig endereado ao Municpio efetuando a cobrana dos dbitos pendentes, s fls. 08 e 09. no obstante o questionamento aparentar, em primeira anlise, exame de caso concreto, recebi a presente consulta considerando que seu deslinde tem evidente Pareceres e decises
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relevncia para todos os municpios do estado, alm de adequar-se ao disposto no artigo 76, IX, da Constituio do Estado de Minas Gerais, segundo o qual compete corte de contas emitir parecer em consulta sobre matria que tenha repercusso financeira, contbil, oramentria, operacional e patrimonial. nesse curso, entendi que, em tese, de todo pertinente que esta egrgia corte esclarea se constitui ato de gesto prprio de Prefeito municipal a execuo e/ou custeio de obras, atravs de convnio, em imveis que no pertenam prefeitura. Assim, encaminhei os autos douta Auditoria, que emitiu a manifestao s fls. 15 a 22. o relatrio.
PRELIMINAR
em preliminar, tomo conhecimento da consulta pelas razes que j expus.
MRITO
No mrito, respondo, em tese, s indagaes apresentadas, nos termos da manifestao do ilustre auditor licurgo mouro, que realizou acurado exame da matria proposta e se manifestou nos seguintes termos:
Inicialmente, insta observar que a CR/88, ao mesmo tempo em que definiu as competncias de cada ente federativo Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios , estabeleceu normas acerca da diviso de receitas entre tais entes. Dessa feita, em regra, cabe a cada ente poltico, valendo-se da autonomia poltica, administrativa e financeira asseguradas constitucionalmente, nos termos do art. 18 da CR/88, tomar as medidas necessrias a fim de viabilizar o satisfatrio exerccio das atribuies a eles impostas. Para o deslinde da questo ora examinada, faz-se necessria a anlise do disposto no art. 62 da Lei Complementar n. 101, de 04 de maio de 2000, in verbis: Art. 62. Os Municpios s contribuiro para o custeio de despesas de competncia de outros entes da Federao se houver: I autorizao na lei de diretrizes oramentrias e na lei oramentria anual; II convnio, acordo, ajuste ou congnere, conforme sua legislao. Trata-se de dispositivo que, fundamentado na preocupao com a responsabilidade na gesto fiscal, limita a possibilidade de os Municpios assumirem
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despesas de outros entes da Federao, visando a coibir eventual desequilbrio nas contas de tais entes polticos. Assim, para que eles possam contribuir para o custeio de despesas cuja competncia no lhes pertence, exige-se a autorizao na lei de diretrizes oramentrias e na lei oramentria anual, bem como o estabelecimento de uma relao jurdica por meio de convnio, acordo, ajuste ou congnere. A propsito, vale destacar a pertinente ponderao de Pedro Lino1 ao discorrer sobre o mencionado dispositivo, verbis: Tem sido muito comum os Municpios realizarem grande quantidade de despesas de atribuio constitucional de outros entes (...). Isso porque a qualidade e, por vezes, a prpria prestao dos servios depende dessa benesse, que, por outro lado, em muito compromete as finanas municipais. A LC n 101, portanto, vai diretamente enfrentar tal prtica, dando inclusive instrumental para que os Prefeitos possam reagir aos abusos oriundos de agentes pedintes, ao impor condies prvias para a realizao de despesas que tais, a saber: I autorizao na lei de diretrizes oramentrias e na lei oramentria anual; II convnio, acordo, ajuste ou congnere, conforme sua legislao. Dessa forma, alm da expressa autorizao legislativa que h de ser dupla (tanto na LDO quanto na LOA, ou seja, somente aps o prvio e integral controle poltico da sociedade), a despesa deve ter uma base obrigacional consubstanciada num convnio ou instrumento similar. Com isso, busca o legislador evitar a assuno, pelo errio municipal, de obrigao qual, a rigor, no deveria estar obrigado, ao menos no curso do exerccio (grifos nossos). Considerando que a presente consulta nos remete figura do convnio, faz-se mister proceder sua distino, em face dos contratos administrativos. A principal diferena se refere ao fato de que os contratos envolvem a conjugao de interesses opostos e recprocos, quais sejam, o interesse da administrao contratante na satisfao do interesse pblico que ensejou a avena e o interesse do particular em obter lucro, cuja previso se encontra nas clusulas econmico-financeiras e monetrias do contrato. Os convnios, por sua vez, combinam interesses comuns e coincidentes, visto que os partcipes, representados somente por entidades pblicas ou por entidades pblicas e privadas, almejam por meio deles satisfazer pretenses idnticas. Sobre esse tema, destaca-se a ilustrativa lio de Hely Lopes Meireles2, verbis:
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lino, Pedro. Comentrios Lei de Responsabilidade Fiscal. lei complementar n. 101/2000. so Paulo: atlas, 2001. p. 196. meirelles. Hely lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32 ed. so Paulo: malheiros, 2006, p. 407.
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Convnio acordo, mas no contrato. No contrato as partes tm interesses diversos e opostos; no convnio, os partcipes tm interesses comuns e coincidentes. Por outras palavras: no contrato h sempre duas partes (podendo ter mais de dois signatrios), uma que pretende o objeto do ajuste (a obra, o servio etc.), outra que pretende a contraprestao correspondente (o preo, ou qualquer outra vantagem), diversamente do que ocorre no convnio, em que no h partes, mas unicamente partcipes, com as mesmas pretenses. Por essa razo, no convnio a posio jurdica dos signatrios uma s, idntica para todos, podendo haver apenas diversificao na cooperao de cada um, segundo suas possibilidades, para a consecuo do objetivo comum, desejado por todos (grifos nossos). Vale ressaltar, ainda, o excerto da lavra de Maria Sylvia Zanella Di Pietro3, que estabelece alguns critrios de distino entre contrato e convnio, in verbis: a os entes conveniados tm objetos institucionais comuns e se renem, por meio do convnio, para alcan-los; por exemplo, uma universidade pblica cujo objetivo o ensino, a pesquisa e a prestao de servios comunidade celebra convnio com outra entidade, pblica ou privada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar servios de competncia comum a terceiros (...) tambm o que se verifica com os convnios firmados entre Estados, Municpios e Unio em matria tributria para coordenao dos programas de investimentos e servios pblicos, e mtua assistncia para fiscalizao dos tributos respectivos e permuta de informaes; b os partcipes do convnio tm competncias institucionais comuns; o resultado alcanado insere-se dentro das atribuies de cada qual; c no convnio, os partcipes objetivam a obteno de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurdico, um projeto, uma obra, um servio tcnico, uma inveno etc., que sero usufrudos por todos os partcipes; d no convnio, verifica-se a mtua colaborao, que pode assumir vrias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imveis, de know-how e outros; por isso mesmo, no convnio no se cogita de preo ou remunerao (grifos nossos). O art. 241 da CR/88 dispe a respeito dos convnios, incentivando sua formalizao, tendo em vista serem eles alternativa interessante para a satisfatria prestao dos servios pblicos, in verbis: Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios de cooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada de servios pblicos, bem
3 di Pietro, maria sylvia zanella. Parcerias na Administrao Pblica: concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas. 3 ed. so Paulo: atlas, 1999, p. 178.
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como a transferncia total ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos servios transferidos. (redao dada pela emenda constitucional n 19, de 1998) Reforando esse entendimento, cita-se trecho do voto do Ministro Ilmar Galvo na Ao Cvel Ordinria n. 453, julgada pelo Supremo Tribunal Federal em sesso plenria de 24 de maio de 2007, na qual foi examinado o convnio entre a Unio e o Estado do Paran para a construo de ferrovia entre dois Municpios localizados no referido Estado, in verbis: Na verdade, o trecho ferrovirio em referncia, porque compreendido nos limites estaduais (art. 8, XV, d, da EC n. 01/69), poderia perfeitamente ser explorado pelo prprio Estado, razo pela qual constitua obra estadual suscetvel, por isso, de ser construda pela prpria unidade federada, sem qualquer ajuda da Unio, havendo esta, entretanto, decidido colaborar, no apenas com ajuda financeira, mas tambm de ordem tcnica, para a realizao da importante via de transporte, obrigando-se a isso por meio do convnio de 23/07/1971, posto no haver prosperado, repita-se, ato da mesma natureza anteriormente celebrado, com o mesmo objetivo, em 28/10/1968 (grifos nossos). Insta observar que o convnio visa a satisfazer interesses comuns dos partcipes, em conformidade com as competncias constitucionais e legais de cada ente poltico. Assim, deve ser resguardado seu carter sinalagmtico e respeitadas as atribuies das pessoas polticas envolvidas, a fim de se evitar que o exerccio de determinada competncia constitucionalmente atribuda a uma delas seja indevidamente transferido a outra. Nesse sentido, vale transcrever trecho do voto do Conselheiro Eduardo Carone Costa, proferido na sesso plenria de 05/04/00, Consulta n. 618.964, formulada pela Prefeita Municipal de So Joo do Oriente, na qual foi examinada a legalidade de o Municpio celebrar convnio com a Polcia Militar do Estado de Minas Gerais PMMG, para pagamento de aluguel de moradia para policiais militares, bem como para fornecimento ao quartel e ao posto policial de materiais de consumo, verbis: Evidentemente, quando o legislador constituinte admite a realizao de convnios, tem sempre em vista, como no poderia ser de outra forma, os princpios jurdicos que informam as relaes bilaterais e consensuais e, mais do que tudo, os limites e restries constitucionais e legais que se impem observncia das partes, para que o avenado se transforme em lei para elas, sem que haja a mnima agresso ordem constitucional e legal. Ora, se os convnios celebrados entre pessoas jurdicas de direito pblico interno pressupem a bilateralidade de direitos e obrigaes entre as partes,
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data venia, no aceitvel que, sob a denominao de convnio ou outra qualquer, uma das pessoas jurdicas convenentes, de certa forma, imponha outra todas as obrigaes decorrentes exclusivamente do acordo firmado. De outra parte, indiscutvel que a faculdade de celebrar convnios tem como pressuposto a realizao de obras, servios ou atividades de interesse comum ou recproco das partes envolvidas. (...) a acepo jurdica de interesse comum na esfera do Direito Pblico, decorre da atribuio constitucional ou legal de cada uma das pessoas jurdicas e, por isso, o interesse ser comum na medida exata em que cada uma das referidas pessoas jurdicas tiver competncia para tratar ou dispor sobre aquela matria ou assunto objeto do convnio. necessrio que cada uma das partes, isoladamente, tenha atribuio constitucional para dispor, de per se, sobre a matria determinada, para que, legitimamente, possa compartilhar com outra pessoa em idnticas condies na execuo do programa comum. Assim que, nas reas de educao, transportes, saneamento, sade, obras, etc., perfeitamente possvel o estabelecimento de convnio entre a Unio e o Estado, entre o Estado e o Municpio ou mesmo entre a Unio e o Municpio, pois, nesses campos de atuao do Poder Pblico, todas as trs pessoas jurdicas apontadas tm competncia isolada para desenvolver e implementar as aludidas atividades. claro que o raciocnio desenvolvido no visa a excluir a colaborao que, saudavelmente, deve existir entre a Unio, o Estado e os Municpios, quando se trata de execuo de programa ou prerrogativa de uma s dessas pessoas jurdicas. Entretanto, indispensvel que se atente ao significado da expresso colaborar, que, data venia, tem o claro sentido de facilitar a ao da outra parte. Quando se trata de colaborar, no se pode impor parte que no detm a competncia para executar, por si s, a atividade o nus de custear os gastos ou parte deles, sem o correspondente ressarcimento (grifos nossos). Da anlise dos arts. 166, 170 e 181 da Constituio Estadual, verifica-se que o Municpio est autorizado a firmar convnio, comprometendo-se a colaborar financeiramente com outros entes federativos para a execuo de servios ou de obra. Desta feita, para que o Municpio assuma a obrigao de colaborar financeiramente para a realizao de obra em imvel pertencente a outro ente poltico, faz-se necessria a demonstrao de que a execuo de tal obra destina-se efetivamente satisfao do interesse dos muncipes.
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Exige-se, tambm, a autorizao na lei de diretrizes oramentrias e na lei oramentria anual, bem como a formalizao de convnio com o ente poltico ao qual pertena o imvel, nos termos do art. 62, I e II, da Lei Complementar n. 101/00. Ademais, dever ser elaborado o respectivo plano de trabalho, observando-se, em especial, as disposies insertas no 1 do art. 116 da Lei de Licitaes. Assim, em tese, no nos parece haver bice legal assuno por parte do gestor municipal da execuo de obra em imvel no pertencente ao Municpio, por meio de convnio, desde que presente o interesse pblico local e a dotao oramentria, respeitadas as competncias dos entes convenentes e preservado o carter sinalagmtico do pacto, ou seja, a reciprocidade de direitos e obrigaes. Reforando esse entendimento, importa destacar a Consulta n. 719.436, instruda com parecer deste Auditor e relatada pelo Conselheiro Antnio Carlos Andrada, em sesso plenria de 10/10/07, na qual, considerando a convenincia, a oportunidade, o interesse pblico local e a autorizao oramentria, esta Corte firmou posicionamento no sentido de que, apesar de a segurana pblica constituir dever atribudo prioritariamente ao Estado, possvel ao Municpio colaborar com o custeio da atividade-fim da Polcia Militar, mediante convnio, in litteris: Nota-se que o entendimento adotado por esta Corte tem sido no sentido de que, presentes a convenincia, a oportunidade, o interesse pblico local, a autorizao oramentria e o convnio, possvel ao Municpio custear despesas que objetivem a realizao da atividade-fim da Polcia Civil e/ou Militar. E no poderia ser diferente. E isso, uma vez que, no obstante ser prioritariamente dever do Estado a Segurana Pblica, , frise-se, responsabilidade e direito de todos, includos a os Municpios, conforme dispem o artigo 144 da Constituio da Repblica e o artigo 136 da Constituio do Estado de Minas Gerais. Ademais, dos comandos constantes nos artigos 166, 170 e 181 da Constituio do Estado de Minas Gerais, extrai-se que, havendo interesse local, o Municpio est autorizado a firmar convnio e, assim, colaborar financeiramente com outros entes federativos na execuo de servios e obras. Alm disso, o artigo 62 da Lei Complementar 101/00, conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, refora a ideia da possibilidade da referida colaborao por parte do Municpio, condicionando-a autorizao na lei de
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diretrizes oramentrias e na lei oramentria anual e realizao de convnio, acordo, ajuste ou congnere (grifos nossos). Em arremate, cumpre destacar o posicionamento desta Corte de Contas, ao apreciar a Consulta n. 657.444, relatada pelo Conselheiro Moura e Castro, em sesso plenria do dia 19/06/02, formulada pelo ento Presidente da Associao dos Municpios da rea Mineira da Sudene e Prefeito do Municpio de So Joo da Lagoa, na qual se indagou a respeito da possibilidade de o Municpio se comprometer a colaborar na construo de quartis da Polcia Militar do Estado de Minas Gerais, verbis: Como se depreende da leitura do texto da consulta formulada, duas so as questes que se oferecem apreciao da Corte de Contas: a responsabilidade pela segurana pblica e a construo de quartis da polcia militar. No tocante ao segundo questionamento, convm destacar que, nos termos do art. 241 da CF/88, combinado com o disposto no art. 181 da Constituio mineira, facultado ao municpio, mediante convnio, cooperar com o Estado na execuo de servios e obras de interesse para o desenvolvimento local, assunto esse exaustivamente estudado pelo Conselheiro Eduardo Carone na Consulta n 618.964. Assim, e em que pese incumbir ao Estado a construo de quartis e ou delegacias, bem como fornecer armamentos, veculos, combustveis, fardas etc, para as suas polcias, pode o Municpio colaborar financeiramente na manuteno de tais instalaes tcnicas e do referido servio, se assim reclamar o peculiar interesse de sua populao (grifos nossos). Concluso: em face de todo o exposto, no plano da anlise abstrata, opina esta Auditoria que se responda ao consulente nos seguintes termos: possvel que o gestor municipal assuma a execuo de obra em imvel no pertencente ao Municpio, devendo esse ato ser formalizado mediante convnio, desde que presentes a convenincia, a oportunidade, o interesse pblico local, a existncia de dotao oramentria, o estabelecimento da bilateralidade de direitos e obrigaes e presentes os requisitos do artigo 62 da Lei Complementar 101/00 e do art. 116, 1, da Lei 8.666/93.
nestes termos, entendo como sanadas as dvidas aventadas na inicial. na oportunidade, conforme art. 216 do regimento interno deste tribunal, friso que esse entendimento foi firmado no mesmo sentido das Consultas n. 618.964, 719.436, 657.444, 448.949 e 445.769.
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este meu voto. Em sendo aprovado, dever ter cpia encaminhada biblioteca desta Corte, responsvel pelo gerenciamento do banco de dados que disponibiliza a pesquisa das consultas, para as providncias cabveis.
a consulta em epgrafe foi respondida pelo tribunal Pleno na sesso do dia 09/09/09 presidida pelo conselheiro Wanderley vila; presentes o conselheiro elmo braz, conselheiro antnio carlos andrada, conselheiro substituto Hamilton coelho e conselheiro em exerccio gilberto diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator conselheiro eduardo carone costa. impedido o conselheiro em exerccio licurgo mouro.
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Vedao de pagamento direto, pela administrao pblica, a empregados de entidade subvencionada. Recursos repassados aos Municpios pela MP n. 462/2009 no se confundem com as receitas recebidas por meio do Fundo de Participao dos Municpios FPM
CONSULTA N. 793.773
EMENTA: Consulta Prefeitura municipal: I. Subveno. Pagamento direto pela administrao pblica dos salrios de empregados de entidade subvencionada. Impossibilidade. Ofensa ao princpio constitucional do concurso pblico. No caracterizao de despesas de pessoal e servios de terceiros. Classificao como Transferncias Correntes. Art. 12, 2, da Lei n. 4.320/64. II. Recursos repassados aos Municpios a ttulo de apoio financeiro (MP n. 462/2009). Regime diferenciado em relao s receitas provenientes do FPM. No composio da base de clculo para fins de apurao do mnimo constitucional aplicvel s aes e servios pblicos de sade e manuteno e desenvolvimento do ensino. Deduo do Pasep at segunda ordem.
(...) as bases de clculo para apurao da aplicao mnima na sade e na educao esto claramente definidas, e nelas no se enquadra a transferncia de recursos recebidos da Unio pelos Municpios a ttulo de apoio financeiro, prevista pela MP n. 462/2009. RELATOR: CONSELHEIRO EDUARDO CARONE COSTA
RELATRIO
trata-se de consulta formulada pelo Prefeito municipal de Piedade do rio grande, Jos Fernandes neto, na qual formula os seguintes questionamentos: 110 Pareceres e decises

1 O Municpio ao contemplar uma instituio com uma subveno e, esta subveno, ao ser utilizada pela contemplada para pagamento de salrios de seus empregados ou por servios de terceiros, entraria no cmputo das despesas do Municpio com gastos de pessoal e servios de terceiros? 2 A receita de transferncia durante o exerccio de 2009, percebida a ttulo de apoio financeiro, de que trata a MP 462/2009, ter a mesma vinculao do FPM, compor ela a base de clculo para os recursos mnimos de sade e manuteno da educao, sobre esse repasse incidir a reteno do PASEP?
Diante dos questionamentos trazidos apreciao deste Tribunal, considerei que mereciam ser enfatizadas as repercusses de cunho oramentrio e financeiro presentes na segunda indagao formulada pelo consulente, razo pela qual determinei o envio dos autos Diretoria de Anlise Formal de Contas DAC para que se manifestasse acerca da matria, em face da pertinncia temtica da questo com as atribuies do referido rgo tcnico. Ato contnuo, a Diretoria competente pronunciou-se s fls. 06 a 09. Em seguida, os autos foram encaminhados Auditoria para que fosse emitido o parecer correspondente abordando os aspectos pertinentes aos dois questionamentos subscritos pelo consulente, o qual foi juntado s fls. 14 a 17 do processo. Por oportuno, nos termos do art. 214 do Regimento Interno, cientifico aos ilustres pares que este colegiado j emitiu pareceres sobre o assunto referente ao primeiro quesito nas consultas n. 685.317 e 716.238, tendo sido a primeira, relatada pelo conselheiro Wanderley vila, na sesso plenria de 07/12/2005 e a segunda, pelo conselheiro antnio carlos andrada, em 27/11/2008. o relatrio.
PRELIMINAR
Preliminarmente, voto pelo conhecimento da presente consulta, em face da legitimidade de parte e por ser afeta competncia do Tribunal os temas nela consubstanciados, com fundamento nos artigos 210, i, 211 e 212 da resoluo tc n. 12/2008.
MRITO
No mrito, respondo, em tese, s questes apresentadas pelo consulente, da seguinte forma: relativamente ao primeiro quesito, se os valores pagos por entidade subvencionada a ttulo de salrios e servios de terceiros entram no cmputo das despesas do Pareceres e decises 111

Municpio com gastos de pessoal e servios de terceiros, respondo considerando o posicionamento unnime deste Tribunal nas respostas s Consultas n. 685.317 e n. 716.238, aludidas no incluso relatrio, no sentido de que tais despesas no caracterizam despesas municipais de pessoal e servios de terceiros. com efeito, os empregados dessas entidades no se enquadram no conceito de servidores pblicos, conforme definio do art. 18 da Lei Complementar n. 101/2000, e no integram o quadro de servidores municipais; as subvenes so classificadas como transferncias correntes, a teor do 2 do art. 12 da lei n. 4.320/64. Portanto, no h que se computar tais repasses como despesas de Pessoal, tampouco como outras despesas de Pessoal, por no ser o caso de terceirizao de mo de obra. ademais, vale ressaltar a vedao aos municpios e demais rgos e entes estatais de efetuarem o pagamento direto dos empregados de entidade subvencionada, sob pena de se ver configurada verdadeira burla ao princpio constitucional do concurso pblico e caracterizada relao empregatcia, como alertado pelo conselheiro Antnio Carlos Andrada, na resposta citada Consulta n. 716.238. Quanto ao segundo quesito, se o apoio financeiro de que trata a MP n. 462/2009 compor a base de clculo para aplicao na sade e manuteno da educao, e, ainda, se sobre os repasses incidir a reteno do Pasep, a citada medida provisria instituiu a prestao de apoio financeiro pela Unio aos entes federados que recebem recursos do Fundo de Participao dos municpios FPm, que apurarem, no exerccio de 2009, variao negativa dos valores creditados a ttulo daquele Fundo, em relao ao exerccio anterior, com o objetivo, portanto, de superar dificuldades financeiras emergenciais. Por meio da nota tcnica n. 653/2009 que embasou o exame tcnico e o parecer da auditoria, a coordenadoria geral de contabilidade da secretaria do tesouro nacional ccont/stm se posicionou no sentido de que os recursos recebidos em razo da mP n. 462/2009 no integram as bases de clculo na apurao do mnimo constitucional para aplicao em aes e servios pblicos de sade e manuteno e desenvolvimento do ensino. O entendimento daquele rgo de contabilidade federal de que aquele apoio financeiro no se confunde com receita recebida por meio do FPm se fundamenta nos seguintes argumentos: a transferncia de recursos para o Fundo regular e prevista na constituio; o apoio financeiro eventual e temporrio e foi autorizado e regulamentado por medida provisria.
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a receita recebida por meio do FPm registrada na contabilidade municipal na natureza de receita 1721.01.02 Cota-Parte do FPM; o apoio financeiro recebido dever ser registrado pela contabilidade municipal na natureza de receita 1721.99.00 outras transferncias da unio. critrios, prazos e condies da transferncia do FPm esto previstos na constituio Federal, art. 159, i, b, e regulamentados na lei n. 5.172/66 (ctn), na lei complementar n. 62/89, no decreto-lei n. 1.881/81 e na deciso normativa n. 92/2008 do TCU. Critrios, prazos e condies do apoio financeiro esto previstos na medida Provisria n. 462/2009. a base de clculo dos recursos repassados ao FPm a arrecadao dos impostos sobre a renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados; e a base de clculo do apoio financeiro so os valores efetivamente repassados aos municpios, por meio do FPm, durante o exerccio de 2008. os critrios de distribuio dos recursos do FPm aos municpios esto estabelecidos na deciso normativa n. 92/2008 do tcu; e o critrio de distribuio dos recursos de apoio financeiro aos Municpios a variao nominal negativa entre os valores creditados ao FPm nos exerccios de 2008 e 2009. a composio da receita base de clculo da aplicao mnima em aes e servios pblicos de sade por parte dos municpios, estabelecida na constituio Federal, art. 198, 2, iii, est regulamentada na resoluo n. 322 do conselho nacional de sade, de 08/03/2003. a base de clculo da aplicao mnima na manuteno e desenvolvimento do ensino, prevista no art. 212 da constituio Federal, compe-se da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias. Por meio do Parecer n. 26, aprovado em 02/12/1997, o conselho nacional de educao esclarece que devem ser consideradas na base de clculo para apurao da aplicao mnima,
apenas as (transferncias) constitucionais, compreendendo: FPE, FPM, ICMS, IPIexportao, ITR, IOF-ouro, IPVA e a desonerao das exportaes (Lei Complementar n 87, de 1996). Assim, (...) para efeito do cumprimento dos percentuais mnimos antes referidos devem ser contabilizadas as transferncias constitucionais, mas no as voluntrias. Estas, mesmo se utilizadas para a manuteno e desenvolvimento do ensino pblico, no podem ser contabilizadas para tal fim.
como se conclui, as bases de clculo para apurao da aplicao mnima na sade e na educao esto claramente definidas, e nelas no se enquadra a transferncia de recursos recebidos da Unio pelos Municpios a ttulo de apoio financeiro, prevista pela mP n. 462/2009. Pareceres e decises 113

Em relao ao Pasep, o rgo Tcnico anexou fl. 10 a orientao da Confederao nacional de municpios cnm no sentido de que o recurso recebido por fora da mP n. 462/2009 sofre descontos apenas do Pasep e pode ser utilizado para as mesmas finalidades que o FPM. o auditor Hamilton coelho ressalva que essa orientao poder ser alterada, uma vez que a citada medida provisria est pendente de apreciao parlamentar e que ao texto original foram oferecidas 46 emendas ainda no discutidas, destacando a Emenda de n. 2/2009, fl. 18, que prope fazer constar expressamente do art. 1 da medida provisria que, dos valores repassados a ttulo de auxlio aos municpios, no devem ser descontados quaisquer valores, mesmo aqueles referentes ao Pasep. Por todas essas consideraes, respondo esse quesito no sentido de que os recursos de que trata a medida Provisria n. 462/2009 so passveis de deduo, at segunda ordem, apenas do Pasep, podem ser usados para as mesmas finalidades do FPM e no integram as bases de clculo para fins de aplicao mnima nas aes e servios pblicos de sade e manuteno e desenvolvimento do ensino. Nesses termos, respondo consulta.
a consulta em epgrafe foi respondida pelo tribunal Pleno na sesso do dia 19/08/09 presidida pelo conselheiro eduardo carone costa; presentes o conselheiro elmo braz, conselheira adriene andrade, conselheiro em exerccio gilberto diniz e conselheiro em exerccio licurgo mouro que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator conselheiro eduardo carone costa. impedido o conselheiro substituto Hamilton coelho.
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Irregularidades em edital ensejam suspenso de concurso pblico

EDITAL DE CONCURSO PBLICO N. 801.606
EMENTA: Edital de concurso pblico Departamento Municipal de gua e Esgoto Irregularidades Ausncia de comprovao de publicao do edital Vedao ilegal devoluo do valor da taxa de inscrio paga em duplicidade ou fora do prazo Inexistncia de previso de publicao das eventuais retificaes no edital Ausncia de vagas reservadas aos portadores de deficincia no Anexo I Determinao de reserva de vagas para deficientes em observncia tese da mxima efetividade da norma constitucional Suspenso cautelar.
(...) o entendimento da Segunda Cmara em relao reserva de vagas para portadores de deficincia vem se consolidando no sentido de aplicar a tese da mxima efetividade da norma constitucional e, em funo disso, determinar que haja reserva sempre que houver o oferecimento no certame de, pelo menos, duas vagas.
RELATOR: CONSELHEIRO ELMO BRAZ
RELATRIO
trago, para deliberao deste colegiado, os presentes autos que tratam do edital de concurso Pblico n. 01/2009, a ser realizado pelo departamento municipal de gua e esgoto de Poos de caldas dmae. aps examinar o instrumento convocatrio, constatei a existncia de irregularidades que comprometem a legalidade do certame, pelo que determinei sua suspenso, conforme despacho que agora trago para referendum.
Tratam os autos do Edital de Concurso Pblico n. 01/2009 a ser realizado pelo Departamento Municipal de gua e Esgoto de Poos de Caldas DMAE ,
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ASSCOM TCEMG

remetido tempestivamente a este Tribunal, por meio do Sistema Informatizado de Anlise de Atos de Admisso FISCAD, em cumprimento ao disposto no art. 5 da Instruo Normativa n. 05/2007, alterado pela Instruo Normativa n. 04/2008. O certame em tela destina-se ao preenchimento de cargos do seu quadro de pessoal, discriminados no Anexo I do edital, sob o regime celetista. A Diretoria Tcnica, ao proceder ao exame dos autos, verificou irregularidades no instrumento convocatrio, conforme relatrio s fls. 44 a 50. O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, em parecer s fls. 52 a 64, opinou pela intimao do Diretor do DMAE para enviar a prova de publicao do edital e para promover as alteraes no edital a seguir relacionadas: modificao do item 3.1.15, para determinar a devoluo do valor da taxa de inscrio em todos os casos de pagamento em duplicidade ou fora do prazo, em ateno vedao ao enriquecimento ilcito; alterao do item 10.4, incluindo prazo para o comparecimento do candidato no prprio aviso de convocao; excluso dos documentos exigidos nas letras l e o do item 10.7, por no haver respaldo legal para as citadas exigncias; excluso do item 3.1.5 ou a complementao deste, para que seja permitida a correo de informaes inexatas; incluso de possibilidade de entrega pessoal do laudo mdico, a que se refere o item 5.5; reformulao do item 11.17, devendo constar expressamente que as alteraes implementadas no edital sero publicadas no mesmo instrumento de convocao utilizado para a divulgao da abertura do certame; retificao da remisso a que se refere o item 2.2, uma vez que o correto alnea q do item 10.7 e no do item 10.10. O Ministrio Pblico verificou, ainda, equvoco no nmero de vagas para os cargos de Agente Comercial e Agente de Segurana do Trabalho, contido no Anexo IV do FISCAD e na Lei n. 5.796/1994, conforme fl. 31. Quanto s demais irregularidades apontadas pelo rgo Tcnico desta Casa, o douto procurador no acompanha o entendimento da unidade tcnica, pelas razes a seguir expostas: plenamente justificvel a vedao de ingresso daqueles candidatos que sofreram condenao criminal, prevista no item 2.5 do edital, caso a penalidade contemple o impedimento de posse em outro cargo, inclusive porque o
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procedimento tem em vista a seleo de servidores que melhor possam prestar as funes pblicas; a divulgao do aviso de convocao na forma prevista no item 10.3 do edital atende ao princpio da publicidade, j que selecionou mecanismos suficientes para conferir ampla divulgao ao ato; no se verifica a divergncia apontada quanto ao tempo de durao das provas, previsto nos itens 6.1 e 6.2, alm de que os citados itens disciplinam a aplicao do exame para cargos diferentes; com relao indicao de bibliografia, no se vislumbra a sua necessidade, uma vez que a existncia desta no instrumento convocatrio d-se apenas a ttulo de sugesto para estudo. O que constitui elemento imprescindvel e que, obrigatoriamente, deve constar no edital o contedo programtico; quanto violao ao princpio do contraditrio e da ampla defesa, esta no se confirma por fora do disposto no item 9.1.5. Esta disposio editalcia abarca, de forma genrica, que todas as decises ou resultados so passveis de recurso. o relatrio. MRITO Aps a anlise do presente edital, considerando o relatrio do rgo Tcnico e o parecer do Ministrio Pblico, foram constatadas as seguintes falhas: 1 ausncia de comprovao de publicao do edital, no obstante informado fl. 02 que tal publicao ocorreu em 30/07/2009; 2 divergncia entre a informao do Anexo IV do FISCAD e da Lei n. 5.796/1994, referente ao nmero de vagas criadas para os cargos de Agente Comercial e Agente de Segurana do Trabalho; 3 o subitem 2.2 faz remisso ao subitem 10.10, alnea q, quando o correto ao subitem 10.7, alnea q; 4 eliminao de candidato em face de constatao de irregularidades ou inexatido de informaes previstas nos subitens 3.1.2, 3.1.5 e 11.11, violando o princpio constitucional da razoabilidade, visto que a ocorrncia de uma informao inexata, mas passvel de correo, no justifica a eliminao do candidato; 5 o subitem 3.1.15 veda a devoluo do valor da taxa de inscrio em todos os casos de pagamento em duplicidade ou fora do prazo, contrariando o princpio jurdico que probe o enriquecimento ilcito;
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6 no h previso de possibilidade de entrega pessoal do laudo mdico, a que se refere o subitem 5.5; 7 divergncia em relao ao prazo de durao das provas, uma vez que os subitens 6.1 e 6.2 preveem a durao mxima de 2 horas, e o subitem 7.29 dispe que a prova ter durao de 3 horas; 8 os documentos exigidos no subitem 10.7, letra l, quando da convocao do candidato para a contratao, no podem restringir o direito de posse do mesmo; 9 no consta do subitem 11.17 que as eventuais atualizaes ou retificaes implementadas no edital devam ser publicadas no mesmo instrumento de convocao utilizado para a divulgao da abertura do certame. Verificou-se, ainda, que no consta no Anexo I do edital vagas reservadas para os portadores de deficincia. importante salientar que o entendimento da Segunda Cmara em relao reserva de vagas para portadores de deficincia vem se consolidando no sentido de aplicar a tese da mxima efetividade da norma constitucional e, em funo disso, determinar que haja reserva sempre que houver o oferecimento no certame de, pelo menos, duas vagas. Ressalta-se, ainda, que dever ser considerado o percentual editalcio, sem prejuzo da devida concretizao do comando constitucional insculpido no art. 37, VIII, da Constituio Federal de 88. No presente caso, o subitem 5.1 do edital prev a reserva de 5% das vagas oferecidas para as pessoas portadoras de deficincia. Assim, dever a administrao: reservar uma vaga para as pessoas portadoras de deficincia em todos os casos em que o nmero de vagas oferecidas para cada cargo estiver entre dois e dezenove; aplicar o percentual de 5% em todos os casos em que o nmero de vagas oferecidas para o cargo for superior a 20, afastada a possibilidade de arredondamento; excluir o subitem 5.3 do edital, para incluir uma clusula que disponha: caso surjam novas vagas no decorrer do prazo de validade do concurso pblico, 5% delas sero, igualmente, reservadas para candidatos portadores de deficincia; incluir clusula que estabelea a existncia de duas listas de aprovao: a primeira contendo todos os candidatos aprovados lista geral e a segunda, apenas os candidatos deficientes lista especial.
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DECISO Diante do exposto e considerando que as irregularidades constatadas no certame podem resultar em prejuzo aos candidatos, determino a suspenso cautelar do Concurso Pblico, Edital n. 01/2009, promovido pelo Departamento Municipal de gua e Esgoto de Poos de Caldas, com fulcro no inciso XXXI do artigo 3 c/c artigo 95 e inciso III do artigo 96 da Lei Complementar n. 102/2008. Intime-se, com urgncia, o responsvel por e-mail, fac-smile e AR, para que suspenda o certame na fase em que se encontra e encaminhe, no prazo de cinco dias, cpia da publicao da suspenso ora determinada, devendo o ofcio conter a advertncia de que o descumprimento desta deciso importar na aplicao de multa, nos termos do art. 85, inciso III, da Lei Complementar n. 102/2008. Fixo o prazo de dez dias para que o DMAE encaminhe prova da publicao do edital bem como da minuta retificatria com as devidas correes e, ainda, para que esclarea a divergncia entre a informao do Anexo IV do FISCAD e da Lei n. 5.796/1994, referente quantidade de vagas criadas para os cargos de Agente Comercial e Agente de Segurana do Trabalho. Havendo manifestao do DMAE de Poos de Caldas, junte-se a documentao apresentada e remeta-se ao DEAA para reexame no prazo de cinco dias. Em seguida, sejam os autos encaminhados ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal para sua manifestao, tambm no prazo de cinco dias. Determino Secretaria da Segunda Cmara que distribua cpia desta deciso aos demais Conselheiros integrantes do colegiado, bem assim ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal, uma vez que ser apreciado na prxima sesso, como matria extrapauta.
o edital de concurso pblico em epgrafe foi apreciado pela segunda cmara na sesso do dia 24/09/09; o conselheiro sebastio Helvecio e o conselheiro Presidente eduardo carone costa referendaram a deciso monocrtica exarada pelo relator conselheiro elmo braz.
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Suspenso de concurso pblico por irregularidades no edital

EMENTA: Edital de concurso pblico Prefeitura municipal Irregularidades No encaminhamento da lei criadora dos cargos a serem providos Preenchimento incorreto do Anexo IV da IN n. 05/2007 Ausncia de lei municipal regulamentando a admisso de estrangeiro Ausncia de hiptese permissiva de devoluo da taxa de inscrio Falta de previso de interposio de recurso Critrios de desempate em desateno ao que preceitua o Estatuto do Idoso Exigncia de documentao que no guarda relao com o direito de posse do candidato Previso de publicidade dos atos referentes ao certame insuficiente ao atendimento do princpio da ampla divulgao dos atos administrativos Determinaes acerca da reserva de vagas para deficientes Direito subjetivo nomeao dos candidatos dentro do nmero de vagas Suspenso cautelar.
A previso de publicidade dos atos referentes ao presente certame apenas no quadro de aviso da Secretaria Municipal de Sade, conforme consta do subitem 10.2, no atende ao princpio da ampla divulgao dos atos administrativos e restringe a acessibilidade dos candidatos. RELATOR: CONSELHEIRO ELMO BRAZ
RELATRIO
trago para deliberao deste colegiado os presentes autos que tratam do edital de concurso Pblico n. 02/2009, a ser realizado pela Prefeitura municipal de so Joo del-rei. aps examinar o instrumento convocatrio, constatei a existncia de irregularidades que comprometem a legalidade do certame, pelo que determinei sua suspenso, conforme despacho que agora trago para referendum.
Tratam os autos do Edital de Concurso Pblico n. 02/2009, a ser realizado pela Prefeitura Municipal de So Joo del-Rei, remetido tempestivamente a este
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Tribunal, por meio do Sistema Informatizado de Anlise de Atos de Admisso Fiscad, em cumprimento ao disposto no art. 5 da Instruo Normativa n. 05/2007, alterado pela Instruo Normativa n. 04/2008. O concurso pblico destina-se ao provimento efetivo de cargos de carreira (inicial) e a processo seletivo simplificado, visando a contrataes temporrias para o Municpio de So Joo del-Rei, nos termos e condies estipulados no presente edital. A Diretoria Tcnica, ao proceder ao exame dos autos, s fls. 51 a 57, verificou as seguintes falhas: no foi encaminhada a Lei n. 4.341, de 24/06/09, que cria os cargos/empregos pblicos de Agente Comunitrio de Sade e Mdico Radiologista do Viva Vida, impossibilitando a anlise dos respectivos cargos/empregos pblicos; preenchimento incorreto do Anexo IV da IN n. 05/2007, alterado pela IN n. 04/2008; foi previsto no edital cadastro de reserva para o cargo de Agente Comunitrio de Sade; no foi encaminhada a lei municipal que regulamenta a admisso de estrangeiro no quadro de pessoal da prefeitura, conforme previsto no subitem 3.2 do instrumento convocatrio; a disposio contida no subitem 4.1.2.2.8 somente ser vlida se as falhas ocorridas no forem de responsabilidade dos organizadores do concurso; a previso contida no subitem 4.3.4 de que em hiptese alguma, haver devoluo da taxa de inscrio j recolhida dever ser retificada, uma vez que, caso o concurso seja cancelado ou suspenso, a taxa de inscrio tem que ser devolvida, conforme dispe a Lei Estadual n. 13.801/2000; no h previso de interposio de recurso por parte do candidato nas situaes contidas nos subitens 4.3.7, 4.3.9, 10.5 e 10.6 do edital; nos subitens 7.1.4 e 7.2.1, referentes aos critrios de desempate, observouse engano na aplicao das normas do Estatuto do Idoso Lei Federal n. 10.471/03; a previso contida no subitem 9.2.2 de que a aprovao no concurso Pblico no cria direito nomeao contraria o entendimento do STJ, no sentido de que o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas no edital deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu e para o qual foi habilitado.
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O Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, em parecer fl. 59, opinou pela intimao da autoridade administrativa para que remeta a Lei n. 4.341/2009 e promova as alteraes necessrias no Anexo IV. o relatrio. MRITO Aps o exame do instrumento convocatrio e da legislao encaminhada, e considerando o relatrio do rgo Tcnico e o parecer do Ministrio Pblico, foram constatadas as seguintes falhas: 1 no foram encaminhadas as Leis n. 4.341, de 24/06/09, que cria os cargos/ empregos pblicos de Agente Comunitrio de Sade e Mdico Radiologista e n. 4.070, de 27/11/2006, citada no subitem 1.1 do edital, que trata da reserva de vagas aos portadores de necessidades especiais; 2 preenchimento incorreto do Anexo IV da Instruo Normativa deste Tribunal no que se refere s vagas disponveis; 3 no foi encaminhada a lei municipal que regulamenta a admisso de estrangeiro no quadro de pessoal da prefeitura, conforme previsto no subitem 3.2 do instrumento convocatrio; 4 foi previsto no edital cadastro de reserva para o cargo de Agente Comunitrio de Sade; 5 o no recebimento de solicitao das inscries, conforme previsto no subitem 4.1.2.2.8, somente ser vlido se as falhas verificadas no forem de responsabilidade dos organizadores do concurso; 6 o subitem 4.3.4 dispe que em hiptese alguma, haver devoluo da taxa de inscrio j recolhida; a referida clusula deve ser alterada de modo a prever a devoluo da taxa de inscrio nos casos de cancelamento ou anulao do concurso, em observncia ao princpio jurdico que probe o enriquecimento ilcito; 7 no h previso de interposio de recurso por parte do candidato nas situaes contidas nos subitens 4.3.7, 4.3.9, 10.5 e 10.6 do edital, em afronta aos princpios do contraditrio e da ampla defesa; 8 nos subitens 7.1.4 e 7.2.1, referentes aos critrios de desempate, observouse engano na aplicao das normas da Lei Federal n. 10.471/03, uma vez que o candidato enquadrado no conceito legal de idoso deve ter prevalncia no caso de empate, em atendimento ao disposto no art. 27, pargrafo nico, do citado diploma legal, sem prejuzo da aplicao de outros critrios que podem ser escolhidos discricionariamente pela administrao pblica;
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9 a previso contida nos subitens 9.1.2 e 9.2.2 de que a aprovao do candidato no lhe garante o direito nomeao est em desacordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justia e desta Corte de Contas, no sentido de que o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas no edital deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo nomeao para o cargo a que concorreu e para o qual foi habilitado; 10 a documentao exigida nos subitens 9.2.5.14, 9.2.5.15 e 9.2.5.16 do edital no guarda relao com o direito de posse do candidato; 11 a previso de publicidade dos atos referentes ao presente certame apenas no quadro de aviso da Secretaria Municipal de Sade, conforme consta do subitem 10.2, no atende ao princpio da ampla divulgao dos atos administrativos e restringe a acessibilidade dos candidatos. Quanto reserva de vagas para os portadores de deficincia, importante salientar que o entendimento deste Tribunal vem se consolidando no sentido de aplicar a tese da mxima efetividade da norma constitucional e, em funo disso, determinar que haja reserva sempre que houver o oferecimento no certame de pelo menos duas vagas. Ressalta-se que dever ser considerado o percentual editalcio, sem prejuzo de garantir a devida concretizao do comando constitucional insculpido no art. 37, VIII, da Constituio Federal de 1988. No presente caso, o edital prev que sero reservadas 10% das vagas providas em cada cargo para candidatos portadores de necessidades especiais, desprezadas fraes menores que um. Assim, dever a administrao: reservar uma vaga em todos os casos em que o nmero de vagas oferecidas para o cargo estiver entre dois e nove; aplicar o percentual de 10% em todos os casos em que o nmero de vagas oferecidas para o cargo for igual ou superior a 10, afastada a possibilidade de arredondamento; incluir uma clusula que disponha: caso surjam novas vagas no decorrer do prazo de validade do concurso pblico, 10% delas sero, igualmente, reservadas para candidatos portadores de deficincia. Diante do exposto e considerando que as irregularidades constatadas podem comprometer a legalidade do certame, determino a suspenso cautelar do concurso pblico, Edital n. 02/2009, promovido pela Prefeitura Municipal de So Joo del-Rei, com fulcro no inciso XXXI do artigo 3 c/c artigo 95 e inciso III do artigo 96 da Lei Complementar n. 102/2008.
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Intime-se, com urgncia, o responsvel, por e-mail, fac-smile e AR, para que suspenda o certame na fase em que se encontra, encaminhando a esta Corte, no prazo de cinco dias, cpia da publicao da suspenso ora determinada, devendo o ofcio conter a advertncia de que o descumprimento desta deciso importar na aplicao de multa, nos termos do art. 85 da Lei Complementar n. 102/2008. Fixo o prazo de 10 dias para que o Prefeito Municipal de So Joo del-Rei encaminhe a comprovao da publicao do edital, a legislao municipal faltosa, o Anexo IV da instruo normativa corretamente preenchido, a minuta retificatria com as devidas correes e, ainda, para que preste esclarecimento quanto formao de cadastro de reserva para o cargo de Agente Comunitrio de Sade. Havendo manifestao da Prefeitura, junte-se a documentao apresentada e remeta-se ao DEAA para reexame no prazo de sete dias. Em seguida, sejam os autos encaminhados ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal para sua manifestao, tambm no prazo de sete dias. Determino Secretaria da Segunda Cmara que distribua cpia desta deciso aos demais Conselheiros integrantes do colegiado, bem como ao Ministrio Pblico junto ao Tribunal, uma vez que ser apreciada na prxima sesso como matria extra pauta.
Esta a deciso monocrtica que submeto considerao dos Srs. Conselheiros.
o edital de concurso pblico em epgrafe foi apreciado pela segunda cmara na sesso do dia 29/10/09; o conselheiro sebastio Helvecio e o conselheiro Presidente eduardo carone costa referendaram a deciso monocrtica exarada pelo relator conselheiro elmo braz.
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Impossibilidade de fixao de subsdios diferenciados para vereadores componentes de mesa diretora

CONSULTA N. 747.263
EMENTA: Consulta Cmara municipal Impossibilidade de fixao de subsdios diferenciados para vereadores componentes de mesa diretora Possibilidade de ressarcimento, a ttulo de indenizao, das despesas excepcionais realizadas pelo vereador no exerccio do cargo Comprovao dos gastos em regular processo de prestao de contas Reforma do entendimento do Tribunal Carter normativo do parecer emitido em consulta Efeito ex nunc Prevalncia na prxima legislatura Obedincia ao princpio da anterioridade na fixao da remunerao dos edis.
(...) o valor do subsdio deve ser fixado em razo do exerccio das funes tpicas do cargo. Dessa forma, por mais especial que seja sua posio funcional na cmara de vereadores, o vereador no poder receber subsdio diferenciado dos demais.
RELATOR: CONSELHEIRO ANTNIO CARLOS ANDRADA
RELATRIO
versam os presentes autos sobre consulta efetuada por antnio luiz de souza, Presidente, poca, da Cmara Municipal de Maria da F, a respeito da possibilidade de se estabelecer subsdios diferenciados para todos os vereadores que compem a mesa diretora da cmara. , em sntese, o relatrio.
PRELIMINAR
Verifico, nos termos constantes da petio inicial, que o consulente parte legtima para formular a presente consulta, e que o seu objeto refere-se a matria de Pareceres e decises 125
ASSCOM TCEMG

competncia desta corte, nos termos dos arts. 210 e 212 do ritcmg. Portanto, conheo desta consulta.
MRITO
conforme disposto no art. 39, 4, da constituio da repblica, o detentor de mandato eletivo dever ser remunerado exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer espcie remuneratria. a esse respeito, versa o entendimento sumulado desta corte:
O subsdio dos Vereadores, inclusive do Presidente da Cmara Municipal, ser fixado pelas respectivas Cmaras Municipais em cada legislatura para a subsequente, em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono, prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria1 (grifo nosso).
A definio do valor do subsdio deve ser fixada em razo do exerccio das funes tpicas do cargo. dessa forma, por mais especial que seja sua posio funcional na cmara de vereadores, o vereador no poder receber subsdio diferenciado dos demais. contudo, se a posio especial em que se encontra seja por estar investido no cargo de Presidente da cmara, seja por fazer parte da mesa diretora em outra funo implica despesas que no so tpicas das funes que legitimam o referido subsdio, tais despesas, mediante devida comprovao, devem ser ressarcidas a ttulo de indenizao, o que, ressalte-se, jamais pode compor o subsdio nem justificar qualquer adicional, verba de representao, gratificao ou qualquer outra espcie de pagamento suplementar, visto que proibidos pelo texto constitucional. nesse sentido, o conselheiro eduardo carone, relator da consulta n. 734.298, explica a excepcionalidade que caracteriza as verbas indenizatrias:
(...) no que diz respeito aos gastos de carter indenizatrio, insta registrar que se tratam de valores efetuados extraordinariamente, a ttulo de compensao de despesas excepcionais, que no se inserem na composio dos subsdios nem dos vencimentos mensais devidos aos agentes pblicos, em decorrncia do exerccio permanente da funo pblica. A concesso de parcelas indenizatrias depende, portanto, da ocorrncia de evento devidamente comprovado, pertinente e capaz de demonstrar a aleatoriedade do gasto efetuado pelo agente (grifo nosso).
Smula n. 63 do Tribunal de Contas de Minas Gerais texto revisado, publicado no Dirio Oficial de MG de 26/11/08, p. 72.
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cabe, aqui, advertir sobre a possibilidade de se estabelecer previamente, atravs de ato normativo do Poder legislativo estadual ou municipal, o limite mximo para pagamento das possveis indenizaes, bem como a fixao das despesas que se compreendero como tal. importa, ainda, salientar que, nos termos do art. 39, 4, da constituio da repblica, o subsdio do detentor de mandato eletivo deve obedecer ao disposto no inciso Xi do art. 37 daquela carta, ou seja, dever respeitar o teto remuneratrio que, no municpio, o subsdio do prefeito. com o advento da emenda constitucional n. 25/2000, o subsdio dos vereadores passa a ser fixado pelas respectivas cmaras municipais em cada legislatura para a subsequente, observado o disposto na constituio, os critrios estabelecidos na respectiva lei orgnica, bem como os limites previstos nos incisos vi e vii do art. 29 e no art. 29-a da constituio da repblica. dessa forma, o subsdio dos vereadores dever corresponder a 20% do subsdio dos deputados estaduais para municpios de at 10 mil habitantes, 30% para municpios de 10 mil e um a 50 mil habitantes, 40% para municpios de 50 mil e um a 100 mil habitantes, 50% para municpios de 100 mil e um a 300 mil habitantes, 60% para Municpios de 300 mil e um a 500 mil habitantes e, por fim, 75% para Municpios de mais de 500 mil habitantes. alm disso, o total da despesa com a remunerao dos vereadores no poder ultrapassar o montante de 5% da receita do municpio, e o total da despesa do Poder legislativo municipal, includos os subsdios dos vereadores e excludos os gastos com inativos, no poder ultrapassar 8% para municpios com populao de at 100 mil habitantes, 7% para municpios com populao entre 100 mil e um e 300 mil habitantes, 6% para municpios com populao entre 300 mil e um e 500 mil habitantes e 5% para municpios com populao acima de 500 mil habitantes.2 Por fim, o 1 do art. 29-A determina que a cmara municipal no gastar mais de 70% de sua receita com folha de pagamento, includo o gasto com o subsdio de seus vereadores. Concluso: pelas razes elencadas, respondo o presente questionamento nos seguintes termos: Conforme expressamente disposto na Smula n. 63 desta Corte de Contas, no possvel o estabelecimento de subsdios diferenciados para os vereadores
2 Os percentuais relativos ao total da despesa do Poder Legislativo municipal foram modificados pela Emenda Constituio da repblica n. 58 de 23 de setembro de 2009.
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que compem a mesa diretora da cmara nem mesmo para o presidente da edilidade, visto que, nos termos do art. 39, 4, da Constituio da Repblica, a remunerao deve se dar exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica. Entretanto, possvel o ressarcimento, a ttulo de indenizao, das despesas que, excepcionalmente, o vereador tenha necessidade de realizar, devido a atividades contingenciais no exerccio do cargo, atravs da comprovao dos gastos em regular processo de prestao de contas. conforme art. 216 do ritcmg, esse entendimento implica a revogao, no que diz respeito matria, das teses das Consultas n. 231.251, 473.550, 489.628, 608.874, 638.614, 639.010, 657.208, 693.892, 694.079, 699.083, 701.214, 727.149 e 736.755, que esposavam posicionamento contrrio, sem prejuzo da revogao tcita das consultas em sentido oposto que, porventura, no tenham sido aqui listadas. sugiro, por conseguinte, ante o papel pedaggico desta corte e a repercusso das deliberaes em sede de consultas, que seja anotada a revogao, somente naquilo que diz respeito a essa matria, das consultas n. 231.251, 473.550, 489.628, 608.874, 638.614, 639.010, 657.208, 693.892, 694.079, 699.083, 701.214, 727.149 e 736.755 no arquivo disponibilizado no stio eletrnico do tribunal. adotando tal procedimento, poderemos evitar a ocorrncia de interpretaes equivocadas de nossa jurisprudncia, conferindo efetividade ao art. 216 do novo regimento. o meu parecer.
na sesso do dia 22/04/09, acompanhou o voto do relator a conselheira adriene andrade, oportunidade em que o conselheiro em exerccio gilberto diniz pediu vista dos autos.
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Retorno de vista
CONSELHEIRO EM ExERCCIO GILbERTO DINIz
RELATRIO
tratam os autos de consulta formulada pelo Presidente da cmara municipal de maria da F, vereador antonio luiz de souza, que indaga desta corte sobre a possibilidade de se estabelecer subsdios diferenciados para todos os vereadores que compem a Mesa Diretora da Cmara, a exemplo do que ocorre com o Presidente. Autuada e distribuda relatoria do Conselheiro Antnio Carlos Andrada, a consulta foi levada apreciao do Pleno na sesso de 22/04/09, quando a indagao recebeu resposta nos seguintes termos, em sntese:
1 Conforme expressamente disposto na Smula n. 63 desta Corte de Contas, no possvel o estabelecimento de subsdios diferenciados para os vereadores que compem a mesa diretora da cmara nem mesmo para o presidente da edilidade, visto que, nos termos do art. 39, 4, da Constituio da Repblica, a remunerao deve se dar exclusivamente por subsdio fixado em parcela nica. 2 Entretanto, possvel o ressarcimento, a ttulo de indenizao, das despesas que, excepcionalmente, o vereador tenha necessidade de realizar, devido a atividades contingenciais no exerccio do cargo, atravs da comprovao dos gastos em regular processo de prestao de contas.
segundo, ainda, o relator, o entendimento expressado na presente consulta constitui tese contrria quelas manifestadas nas Consultas n. 231.251, 473.550, 489.628, 608.874, 638.614, 639.010, 657.208, 693.892, 694.079, 699.083, 701.214, 727.149 e 736.755, cuja revogao ou reforma, nos termos do art. 216 do regimento interno deste tribunal, sugere seja anotada nos respectivos arquivos disponibilizados no stio eletrnico do tribunal, tendo em vista o carter pedaggico e a repercusso das deliberaes em sede de consulta, a fim de se evitar interpretaes equivocadas. aps a manifestao da conselheira adriene andrade, que acompanhou o relator, pedi vista dos autos para melhor refletir sobre a matria. essa a sntese do essencial.
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MRITO
Aps examinar detidamente a questo suscitada na presente consulta, verifico que a manifestao do relator, em relao ao entendimento at ento sedimentado nas consultas anteriormente respondidas por esta corte, diverge, basicamente, no ponto em que nega a possibilidade de fixao de subsdio diferenciado para o presidente da cmara municipal. no particular, o entendimento da corte sobre a matria se alterou na resposta dada Consulta n. 664.037, quando se passou a admitir a fixao de subsdio diferenciado para presidente de cmara de vereadores, sob o argumento de que ele exercia funes administrativas alm daquelas tpicas do mandato. essa consulta foi relatada pelo conselheiro murta lages na sesso de 04/12/02, sendo que a apreciao se concluiu na sesso de 11/12/02, aps voto-vista do conselheiro simo Pedro toledo, vencido o conselheiro sylo costa. Feito esse registro, entre os processos relacionados no voto do relator destes autos, visando aplicao do disposto no art. 216 do Regimento Interno, o mais recente a consulta n. 727.149, relatada pelo conselheiro simo Pedro toledo, cujo voto foi aprovado por unanimidade na sesso de 16/04/08, portanto, h apenas um ano. na resposta a essa consulta, manifestou-se entendimento, tambm assentado em precedentes desta corte, por um lado, de ser possvel o pagamento de subsdio diferenciado e, por outro, de que
(...) essa sistemtica do subsdio fixado em valor nico para os agentes polticos detentores de mandato no alcana a situao especial de Presidente de Cmara Municipal, por exemplo, que tem encargos diferenciados e que devem ser cobertos pelo errio mediante indenizao, atravs da comprovao dos gastos em regular processo de prestao de contas, pois a indenizao, mesmo que repetida ms a ms, no compe a remunerao ou subsdio nico.
na consulta imediatamente anterior, a de n. 736.755, relatada pelo conselheiro antonio carlos andrada na sesso de 13/02/08, seu voto, aprovado igualmente por unanimidade, apenas transcreve a manifestao do relator da consulta n. 701.214, Conselheiro Wanderley vila, que, em sntese, admite a fixao de subsdio diferenciado para o presidente da cmara municipal, observado o limite do inciso vi do art. 29 da constituio da repblica, vedando-lhe, nessa hiptese, o pagamento de verba indenizatria pelo exerccio da representao. Pela anlise dos pareceres emitidos nos referidos processos, percebe-se que, apesar de sucessivamente ancorados nas orientaes dadas em consultas anteriores, o entendimento desta corte sobre a matria veio sendo alterado, seno vejamos. 130 Pareceres e decises

nos quatro ltimos pareceres emitidos em consulta sobre a matria, conforme relao constante no voto do relator do presente feito, colhe-se o seguinte: 1 na consulta n. 694.079, proveniente da cmara municipal de santa brbara, o relator, conselheiro moura e castro, na sesso plenria de 10/08/05, manifestou-se nos seguintes termos:
(...) lembro ao consulente que, com relao a essa matria, verba de representao, alm de existir slida jurisprudncia deste Tribunal, consta, tambm, da Smula TC 63. A verba de representao, ligada ao cargo de direo, devida ao Presidente do Legislativo, concomitantemente com o subsdio, pois este, diferente daquela, de natureza indenizatria, decorre de simples exerccio do mandato eletivo que tem carter retributivo.
2 na consulta n. 701.214, proveniente da cmara municipal de almenara, o relator, conselheiro Wanderley vila, na sesso plenria de 28/09/05, aduziu que:
No meu entender, a obrigatoriedade do pagamento em parcela nica quer significar que no pode mais haver a fixao para o agente poltico de remunerao em parcela fixa e varivel, como ocorria antes da Emenda Constitucional n 19/98. O subsdio deve ser nico, sem a antiga distino, o que no significa, no entanto, que para funes diferentes no possa ser fixado valor diferente sempre em parcela nica para o Presidente da Edilidade, em razo do munus de representao que este exerce. evidente que, no tendo o Municpio fixado parcela nica diferenciada para o Presidente da Edilidade, este poder ser indenizado pelas despesas que tenha feito em carter de representao.
3 na consulta n. 736.755, proveniente da cmara municipal de botelhos, o relator, conselheiro antnio carlos andrada, na sesso plenria de 13/02/08, respondeu o questionamento transcrevendo o seguinte trecho da consulta anteriormente citada:
Naquela consulta (n 701214), esta Corte entendeu, em sntese, que no h bice legal ou constitucional para no se aceitar a resoluo que fixa em uma nica parcela o subsdio do Presidente da Edilidade, na legislatura anterior para a subsequente, em valor superior ao dos demais vereadores, desde que, na fixao do valor destinado ao Presidente da Edilidade, seja observado o limite do art. 29, inciso VI. Nesta hiptese uma vez fixado o subsdio neste molde ser descabido ao Presidente da Cmara que j percebe subsdio diferenciado o pagamento de verba indenizatria no exerccio da funo de representao, j que a fixao do subsdio em valor diferente dos demais, tem por escopo cobrir despesas prprias e diferenciadas do cargo
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ocupado, sob pena de, assim no sendo, ferir-se o princpio constitucional da moralidade, previsto no art. 37, caput, da Constituio da Repblica.
4 Por fim, na Consulta n. 727.149, proveniente da Cmara Municipal de Canpolis, o relator, conselheiro simo Pedro toledo, na sesso plenria de 16/04/08, respondeu quela nos seguintes termos:
Esta Casa j se manifestou sobre a possibilidade de pagamento de subsdio diferenciado ao Presidente da Cmara Municipal nas Consultas ns 473550, 608874, 638614, 701214 e 736755, dentre outras, e nas quais ficou assentado o seguinte entendimento: evidente que o subsdio fixado em valor nico se destina, no caso de Vereador, ou detentor de mandato eletivo, ao exerccio de suas funes tpicas. Na verdade, essa sistemtica no alcana a situao especial de Presidente da Cmara Municipal, por exemplo, que tem encargos diferenciados e que devem ser cobertos pelo errio mediante indenizao, atravs da comprovao dos gastos em regular processo de prestao de contas, pois a indenizao, mesmo que repetida ms a ms, no compe a remunerao ou subsdio nico.
em cada um dos citados pareceres, o voto do relator foi aprovado por unanimidade o que indica a oscilao no entendimento deste tribunal entre admitir subsdio diferenciado para o presidente da cmara municipal e determinar fixao isonmica de subsdio para todos os edis, indenizando o presidente da edilidade pelas despesas decorrentes do exerccio dos encargos diferenciados mediante pagamento de verba de representao ou, ainda, por reembolso da despesa devidamente comprovada em processo de prestao de contas. as duas primeiras consultas citadas foram respondidas com intervalo de pouco mais de um ms, respectivamente, nas sesses plenrias de 10/08/05 e 28/09/05, e as outras duas, com intervalo de dois meses, respectivamente, nas sesses plenrias de 13/02/08 e 16/04/08. a chamada do relator destes autos ao cumprimento do comando regimental contido no art. 216 de suma importncia, mas a circunstncia que ora se apresenta impe tambm a reflexo sobre a postura a ser adotada em face do jurisdicionado, tendo em vista as orientaes emanadas deste colegiado. a propsito, essa questo foi abordada na apreciao da consulta n. 748.370, relatada pelo conselheiro antnio carlos andrada na sesso de 20/05/09. com efeito, o carter normativo do parecer emitido em consulta por esta corte no novidade, pois j era assim previsto no art. 218 do regimento interno anterior, que corresponde ao pargrafo nico do art. 210 do regimento em vigor. a alterao da interpretao sobre determinado assunto, contudo, gera insegurana para o jurisdicionado, que corre o risco de ver frustrado o seu esforo para proceder
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em conformidade com a orientao deste tribunal, como no presente caso em que o consulente faz uma indagao partindo do pressuposto de que a fixao de subsdio diferenciado para o presidente da cmara medida condizente com o entendimento desta casa. entendo, por isso, que o comando contido no art. 216 do novo regimento interno desta casa trouxe novidade verdadeiramente providencial e imps o trabalho laborioso de anotao que o relator ora sugere, com a variao da expresso a ser utilizada, conforme ficou assentado na sesso de 20/05/09. Entretanto, a anotao da mudana de orientao deve abranger todos os assuntos abordados em consultas por esta Corte no acervo de pareceres j emitidos. um trabalho rduo e muito extenso, mas que permitir ao jurisdicionado ter acesso a um ementrio de interpretaes atualizado. Por outro lado, apenas a anotao das remisses nos pareceres anteriormente emitidos no resolve todas as questes, restando necessrio, ainda, estabelecer a partir de que momento o jurisdicionado dever observar a nova orientao nas situaes em que ocorrer a modificao da interpretao deste colegiado sobre determinada matria, j que, como visto, os entendimentos podem ser alterados em curto espao de tempo, refletindo sobre matrias, como, por exemplo, fixao de subsdios, que tem vigncia por toda a legislatura. Nesse passo, indispensvel que esta Corte acorde em especificar o termo de incio dos efeitos que devero ser observados pelos jurisdicionados sobre as orientaes provenientes dos pareceres emitidos em sede de consulta, quando ocorrerem alteraes na interpretao das matrias, como as que ora se apresentam. sobre esse aspecto, a meu sentir, no se pode exigir dos prestadores de contas e jurisdicionados em geral conduta estribada na nova interpretao dada matria antes que esta lhes tenha sido franqueada por meio de publicao ou disponibilizao para consulta no site do tribunal. a nova interpretao deve sempre ter efeito ex nunc e, no presente caso, deve prevalecer apenas para a prxima legislatura, no que tange impossibilidade de estabelecer subsdio diferenciado para o presidente da cmara de vereadores, pois a fixao da remunerao dos edis deve obedecer ao princpio da anterioridade. Quanto ao mrito, estou de acordo com o entendimento expressado pelo conselheiro relator de que o subsdio deve ser fixado de forma isonmica para todos os edis, includo o do presidente da cmara, porque o subsdio consiste na remunerao pelo exerccio do mandato. E digo mais, a fixao de remunerao diferenciada dos membros da mesa diretora das cmaras de vereadores encontra bice, ainda, na limitao individual do subsdio Pareceres e decises 133

imposta no inciso vi do art. 29 da carta Poltica da repblica, com a redao dada pela ec n. 25/2000. as despesas excepcionais realizadas no exerccio do mandato eletivo, mesmo aquelas decorrentes de representao do Poder pelo presidente da casa legislativa, no se confundem com remunerao, tendo natureza indenizatria, devendo ser o pagamento de tais despesas comprovado por meio de regular processo de prestao de contas. acrescento, ainda, que o pagamento de ressarcimento aos vereadores deve observar no s as limitaes legais, mas, principalmente, os limites impostos pelos princpios constitucionais, entre os quais, o da razoabilidade e da moralidade administrativa. Concluso: pelo exposto, acompanho o voto do conselheiro relator com as observaes que ora manifesto. como voto.
a consulta em epgrafe foi respondida pelo tribunal Pleno na sesso do dia 17/06/09 presidida pelo conselheiro Wanderley vila; presentes o conselheiro eduardo carone costa, conselheiro elmo braz, conselheira adriene andrade e conselheiro substituto Hamilton coelho, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator conselheiro antnio carlos andrada, com as consideraes do conselheiro em exerccio gilberto diniz.
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Pareceres e decises

Servidores ocupantes de cargos em comisso: direitos e vantagens

CONSULTA N. 780.445
EMENTA: Consulta Cmara municipal Servidores ocupantes de cargos comissionados Concesso de direitos e vantagens: I. Adicionais por tempo de servio. Possibilidade. Previso no estatuto dos servidores pblicos municipais. Instituio mediante lei formal. II. Concesso de outros direitos garantidos aos servidores efetivos. Possibilidade. Previso no estatuto dos servidores pblicos municipais Necessria compatibilidade com a natureza de ocupao transitria do cargo em comisso.
Com efeito, o direito do servidor ocupante de cargo comissionado a adicionais por tempo de servio, frias-prmio e outros ser adquirido quando, sucedido o fato jurdico de que se originou o direito, nos termos da lei, tenha sido integrado ao seu patrimnio. RELATOR: CONSELHEIRO ANTNIO CARLOS ANDRADA
RELATRIO
tratam os autos de consulta formulada pelo Presidente da cmara municipal de Patos de minas, silvio gomes de deus, em que foram apresentados os seguintes questionamentos:
1 No entendimento desta douta Corte de Contas Mineira, juridicamente possvel (constitucional e moral) a instituio, mediante lei formal, de adicional por tempo de servio por exemplo, o quinqunio a servidores ocupantes de cargos comissionados declarados em lei de livre nomeao e exonerao, quando esses servidores eventualmente completarem os 05 (cinco) anos de efetivo exerccio das atribuies do cargo? Dito em outros termos: o adicional por tempo de servio (quinqunio) somente pode ser institudo aos servidores ocupantes de cargos de provimento efetivo (nomeados aps aprovao em concurso pblico) ou tambm pode ser estendido aos servidores ocupantes de cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao? 2 Outros direitos normalmente garantidos aos servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, tais como frias-prmio, salrio famlia, auxlio funeral
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etc., tambm podem ser estendidos, mediante lei formal, aos servidores ocupantes de cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao?
o relatrio.
PRELIMINAR
Verifico, nos termos constantes da petio inicial, que o consulente parte legtima para formular a presente consulta e que o objeto refere-se a matria de competncia desta corte, nos termos do art. 210 do regimento interno deste tribunal de contas. assim, conheo da consulta para respond-la em tese.
MRITO
a doutrina assente de que compete ao municpio organizar o servio pblico local e elaborar o regime jurdico de seus servidores, estabelecendo a jornada de trabalho, as atribuies dos cargos, a composio da remunerao, tendo em vista as peculiaridades locais e as possibilidades de seu oramento. no entanto, no exerccio de suas competncias, os poderes pblicos devem sempre observar as regras e princpios estabelecidos na constituio da repblica, tendo em vista a supremacia formal que a carta magna possui no ordenamento jurdico brasileiro. Partindo dessas premissas, passo a analisar os dois questionamentos propostos pelo consulente. Quanto primeira indagao, necessrio o exame da natureza do chamado cargo em comisso, para que se verifique se com ela compatvel a instituio de adicionais por tempo de servio, como o quinqunio, alm de outros direitos normalmente garantidos aos servidores ocupantes de cargo efetivo. o texto constitucional assim dispe:
Art. 37. (...) (...) II a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e exonerao;
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(...) V as funes de confiana, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comisso, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condies e percentuais mnimos previstos em lei, destinam-se apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento (grifos nossos).
diante da expresso livre nomeao e exonerao, tem-se que os cargos em comisso so cargos de ocupao transitria. Jos dos santos carvalho Filho1 leciona que a natureza desses cargos impede que os titulares adquiram estabilidade, in verbis:
(...) assim como a nomeao para ocup-los dispensa a aprovao prvia em concurso pblico, a exonerao do titular despida de qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critrio da autoridade nomeante. Por essa razo que so considerados de livre nomeao e exonerao (art. 37, II, CF) (grifos nossos).
a chamada demissibilidade ad nutum tem significado. Ao prev-la, o constituinte permitiu que cada autoridade pudesse contar com pessoas de sua confiana nos cargos pblicos de chefia, direo e assessoramento. No Poder Executivo, a importncia dessa caracterstica dos cargos em comisso fica ainda mais patente, tendo em vista que a alternncia de poder de um grupo poltico para outro exige que o novo governante possa contar com uma equipe comprometida com seu projeto de governo, alocada na estrutura da administrao. a esse respeito, observa manoel gonalves Ferreira Filho2 que os titulares de cargos comissionados so pessoas de absoluta confiana das autoridades superiores, especialmente dos agentes polticos, constituindo os canais de transmisso das diretrizes polticas, para a execuo administrativa. Quanto aos ocupantes de cargos pblicos comissionados, de recrutamento amplo, esses encontram-se cientes, desde a sua nomeao, da precariedade que caracteriza o seu vnculo com a administrao, j que no ingressaram nos quadros pblicos atravs de concurso. Afirma Lcia do Valle Figueiredo3 que os titulares desses cargos no esto vocacionados a permanecer eternamente, mas, sim, a ficar enquanto perdurar o regime de estrita confiana.
1 2 3
carvalHo FilHo. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. rio de Janeiro: lumen Juris, 2008, p. 551. Ferreira FilHo. Curso de Direito Constitucional. 34. ed. so Paulo: saraiva, 2008. Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. so Paulo: malheiros, 2008, p. 543.
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absolutamente natural, e por que no dizer desejvel, ante o princpio republicano da temporariedade, que sejam trocados os titulares de cargos em comisso, quando da assuno de poder pelo novo agente poltico. contudo, o ocupante de cargo comissionado , assim como o efetivo, servidor pblico lato sensu, termo que pode ser definido, juntamente com o conceito de cargo, segundo o que dispem, respectivamente, os artigos 2 e 3 da lei n. 8.112, de 11/12/90 estatuto dos servidores Pblicos da unio, com dispositivos correspondentes na legislao estadual lei n. 869/52, arts. 1 a 10, in verbis:
Art. 2 Para os efeitos desta lei, servidor a pessoa legalmente investida em cargo pblico. Art. 3 Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. Pargrafo nico. Os cargos pblicos, acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em comisso (grifo nosso).
sem embargo do sentido genrico do termo servidor pblico, podemos tom-lo em sentido mais restrito, como faz celso antnio bandeira de melo,4 quando alude quela espcie de servidores:
(...) titulares de cargos pblicos no Estado (anteriormente denominados funcionrios pblicos), nas autarquias e fundaes de Direito Pblico da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, assim como no Poder Judicirio e na esfera administrativa do Legislativo.
Na legislao especfica dos servidores pblicos e na doutrina, em nenhum momento se faz distino entre o servidor efetivo e aquele ocupante de cargo de provimento em comisso, ambos considerados igualmente servidores pblicos. a diferena, dentro do regime jurdico que os abrange , em suma, a forma de provimento e desprovimento do cargo, pela natureza de confiana que se impe na relao jurdica, e porque a lei assim o previu; e o sistema de aposentadoria atribudo pela Constituio Federal, com destaque para as modificaes introduzidas pela emenda constitucional n. 20/98. com efeito, o direito do servidor ocupante de cargo comissionado a adicionais por tempo de servio, frias-prmio e outros ser adquirido quando, sucedido o fato jurdico de que se originou o direito, nos termos da lei, tenha sido integrado ao seu patrimnio.
4
bandeira de melo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. so Paulo: malheiros, 2000, p. 223 et seq.
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evidentemente, dever haver previso legal no respectivo estatuto, sendo este o cerne da consulta, pois no h violao a princpio constitucional ou moral, muito menos bice em haver previso, na lei estatutria do municpio, da instituio de tais direitos, normalmente garantidos aos servidores efetivos. esclarea-se, ainda, que alguns direitos so inerentes aos cargos de provimento efetivo e, pela sua prpria natureza, impossveis de serem estendidos aos cargos comissionados, como, v. g., era o caso do apostilamento, no mbito estadual, e da incorporao de vantagem pessoal, instituto semelhante no mbito federal. importante observar ainda, que, concedida ao servidor pblico uma vantagem pessoal, esta se incorpora ao seu patrimnio, desde que amparada pelo ordenamento jurdico e compatvel com o cargo, tornando-se atributo personalssimo, independente de sua natureza, se efetivo ou em comisso. cria-se uma situao concreta em favor do servidor pblico, consolidando um direito que se integrou em seu patrimnio. nesse sentido, celso antnio bandeira de melo5 estabelece distino conceitual para vantagem pessoal, esclarecendo: Vantagem pessoal aquela que o servidor perceba em razo de uma circunstncia ligada sua prpria situao individual e no ligada pura e simplesmente ao cargo. Para Hely lopes meirelles:6 Vantagens irretirveis do servidor s so as que j foram adquiridas pelo desempenho efetivo da funo (pro labore facto) ou pelo transcurso do tempo de servio (ex facto temporis). depreende-se, portanto, que os direitos e vantagens em questo decorrem de condio pessoal do servidor, vale dizer, atribuem-se lhe em razo do tempo de exerccio de cargo pblico ou em razo de desempenho de funo, integrandose plena e incondicionalmente ao patrimnio do servidor, devendo tais direitos e vantagens ser estabelecidos em lei para seu auferimento. Concluso: pelas razes expostas, respondo a esta consulta, em suma, nos seguintes termos: 1 juridicamente possvel a instituio, mediante lei formal, de adicional por tempo de servio, como o quinqunio, a servidores ocupantes de cargos comissionados, desde que haja previso expressa no estatuto dos servidores pblicos municipais, nos casos em que o ente adotar o regime jurdico estatutrio. 2 observada a previso no estatuto dos servidores pblicos municipais, outros direitos garantidos aos ocupantes de cargo de provimento efetivo, como frias5 6
bandeira de melo. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. so Paulo: malheiros, 2000, p. 130. meirelles. Direito Administrativo brasileiro. 25. ed. so Paulo: malheiros, 2000, p. 435.
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prmio, salrio famlia e auxlio funeral, podero ser estendidos aos ocupantes de cargos em comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao, desde que compatveis com a natureza de ocupao transitria do cargo.
a consulta em epgrafe foi respondida pelo tribunal Pleno na sesso do dia 02/09/09 presidida pelo conselheiro Wanderley vila; presentes o conselheiro eduardo carone costa, conselheiro elmo braz, conselheira adriene andrade, conselheiro em exerccio gilberto diniz e conselheiro em exerccio licurgo mouro, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator conselheiro antnio carlos andrada.
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Pareceres e decises

Necessidade de Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ) para os Fundos Municipais de Sade e desnecessidade para os Conselhos Municipais de Sade
CONSULTA N. 775.537
EMENTA: Consulta Municpio Fundos Municipais de Sade Inscrio no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ) Obrigatoriedade por fora de instruo normativa da Secretaria da Receita Federal Conselhos Municipais de Sade Desnecessidade de registro no CNPJ.
Entendo que a criao dos Conselhos Municipais de Sade foi a forma encontrada para o controle e a participao da sociedade civil na definio e acompanhamento da poltica de sade estabelecida, no havendo, portanto, necessidade de sua inscrio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas, ainda mais porque no ordenam ou movimentam despesas e recursos. RELATORA: CONSELHEIRA ADRIENE ANDRADE
RELATRIO
versam os presentes autos sobre consulta formulada pelo sr. mauro guimares Junqueira, Presidente do colegiado dos secretrios municipais de sade de minas gerais, por meio da qual elabora o seguinte questionamento, in verbis:
Os Fundos Municipais de Sade e os Conselhos Municipais de Sade devem possuir CNPJ prprio, distinto do respectivo Municpio?
Os autos foram encaminhados douta Auditoria que exarou o parecer s fls. 06 a 09, da lavra do auditor Hamilton coelho, opinando, preliminarmente, pela admissibilidade da presente consulta por ser o signatrio parte legtima e por tratar a questo de matria de competncia deste tribunal e, no mrito, pela necessidade Pareceres e decises
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ASSCOM TCEMG

de os Fundos municipais de sade terem registro prprio no cnPJ, o que lhes conferiria transparncia e inibiria confuso patrimonial com o respectivo ente. Quanto aos conselhos municipais de sade, o auditor informou que a lei n. 8.124/90 atribui-lhes competncia apenas para formulao de estratgias e controle, sendo dispensvel seu registro no CNPJ. Por fim, props o envio de cpia da Consulta n. 689.857 ao consulente, por tratar de matria anloga ora examinada. o relatrio, em sntese.
PRELIMINAR
Preliminarmente, sendo o consulente parte legtima e a matria afeta competncia desta corte, nos termos do art. 212 do ritcemg, tomo conhecimento da presente consulta para respond-la em tese.
MRITO
o consulente indaga se os Fundos municipais de sade, apesar de no possurem personalidade jurdica prpria, deveriam se inscrever no cnPJ e, por consequncia, possurem cadastro exclusivo, distinto dos respectivos municpios. o art. 77, 3, do ato das disposies constitucionais transitrias da constituio da repblica de 1988, com redao dada pela emenda constitucional n. 29/2000, assim dispe sobre a aplicao dos recursos destinados s aes e servios de sade:
Art. 77. At o exerccio financeiro de 2004, os recursos mnimos aplicados nas aes e servios pblicos de sade sero equivalentes: (Includo pela Emenda Constitucional n. 29, de 2000) (...) 3 Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios destinados s aes e servios pblicos de sade e os transferidos pela Unio para a mesma finalidade sero aplicados por meio de Fundo de Sade que ser acompanhado e fiscalizado por Conselho de Sade, sem prejuzo do disposto no art. 74 da Constituio Federal.
Alm disso, a Lei n. 8.080/90, em seu art. 33, define que os recursos financeiros provenientes do sus sero depositados em conta especial e movimentados sob a fiscalizao dos Conselhos de Sade. Da mesma forma, com o intuito de uma melhor fiscalizao do montante destinado sade, esta Corte de Contas estabeleceu, por meio do art. 2, 1, da Instruo 142 Pareceres e decises

normativa n. 19/2008 dispe sobre os recursos mnimos a serem destinados pelo Estado e pelos Municpios ao financiamento das aes e servios pblicos de sade , que os recursos pblicos destinados sade deveriam ser depositados e movimentados em conta corrente bancria especfica. entendo que o Fundo municipal de sade no uma unidade gestora, mas uma unidade oramentria dentro da estrutura da secretaria municipal de sade, em obedincia classificao funcional-programtica da Lei n. 4.320/64. Suas receitas so especificadas e vinculadas realizao de objetivos e servios na rea de sade pblica, tendo como ordenador de despesa o prprio prefeito municipal. assim, a princpio, no haveria necessidade de o Fundo municipal de sade ter registro no CNPJ, pois, caso contrrio, caberia administrao municipal a responsabilidade da apresentao de todas as obrigaes acessrias decorrentes de tal registro, como dirF e rais, por exemplo. entretanto, o art. 12 da instruo normativa n. 200 da secretaria da receita Federal, de 13 de setembro de 2002, dispe que os fundos pblicos de natureza meramente contbil devero se inscrever no cadastro nacional de Pessoas Jurdicas, imposio esta que deve ser obedecida por todas as esferas de governo. ademais, vale ressaltar que nesse sentido j se manifestou esta corte de contas, ao responder Consulta n. 698.857, na sesso do dia 23/11/05, conforme mencionado pelo douto auditor em seu parecer. Quanto aos conselhos municipais de sade, destaque-se que sua funo primordial a formulao de estratgia e o controle da execuo da poltica de sade, conforme dispe o 2 do art. 1 da lei n. 8.142/90, ipsis litteris:
Art. 1 O Sistema nico de Sade (SUS), de que trata a Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, contar, em cada esfera de governo, sem prejuzo das funes do Poder Legislativo, com as seguintes instncias colegiadas: (...) 2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberativo, rgo colegiado composto por representantes do governo, prestadores de servio, profissionais de sade e usurios, atua na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do governo.
entendo que a criao dos conselhos municipais de sade foi a forma encontrada para o controle e a participao da sociedade civil na definio e acompanhamento
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da poltica de sade estabelecida, no havendo, portanto, necessidade de sua inscrio no cadastro nacional de Pessoas Jurdicas, ainda mais porque no ordenam ou movimentam despesas e recursos. Concluso: pelas razes elencadas, respondo a esta consulta nos seguintes termos: os Fundos municipais de sade devem ser inscritos no cadastro nacional de Pessoas Jurdicas, por exigncia do art. 2 da instruo normativa n. 200/02 da secretaria da receita Federal. Quanto aos conselhos municipais de sade, por serem rgos deliberativos de formulao de estratgias e fiscalizao das aes de sade, sem nenhuma natureza contbil, entendo que no necessitam de inscrio no cadastro nacional de Pessoas Jurdicas. Encaminhe-se ao consulente cpia das notas taquigrficas da Consulta n. 689.857.
a consulta em epgrafe foi respondida pelo tribunal Pleno na sesso do dia 21/10/09 presidida pelo conselheiro Wanderley vila; presentes o conselheiro eduardo carone costa, conselheiro elmo braz, conselheiro antnio carlos andrada, conselheiro sebastio Helvecio e conselheiro substituto licurgo mouro, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pela relatora conselheira adriene andrade.
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Revogao da suspenso do concurso pblico para provimento de cargos da Defensoria Pblica do Estado de Minas ante a ausncia de prejuzo na avaliao da disciplina Direito Constitucional
REPRESENTAO N. 804.549
EMENTA: Representao Concurso pblico Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais Furto do veculo que transportava provas discursivas, contendo a questo n. 2 da disciplina Direito Constitucional Atribuio da totalidade dos pontos relativos questo a todos os candidatos classificados Avaliao dos candidatos na disciplina Direito Constitucional nas etapas objetiva e oral do certame Ausncia de prejuzo na avaliao da disciplina Necessidade imperiosa de nomeao de novos defensores Revogao da suspenso cautelar Determinao ao Defensor Pblico-Geral para que apure as responsabilidades administrativas da Fumarc e do professor incumbido da correo das provas sob pena de responsabilidade solidria.
(...) apesar de no ser possvel a anlise de uma das questes do 3 grupo de provas discursivas, que tratava de Direito Constitucional, no haver prejuzo na avaliao dos candidatos quanto a essa disciplina, haja vista sua incluso em outras questes discursivas e ainda nas etapas objetiva e oral do concurso. RELATORA: CONSELHEIRA ADRIENE ANDRADE
RELATRIO
tratam os autos de representao aviada pelo ministrio Pblico junto ao tribunal de contas, por meio do Procurador glaydson santo soprani massaria, em face de supostos vcios verificados no VI Concurso Pblico de provas e ttulos para provimento Pareceres e decises 145

de 150 vagas do cargo de defensor Pblico do estado de minas gerais. em 18/08/2009, ingressou no tribunal a referida documentao, que foi submetida ao juzo de admissibilidade do Conselheiro Presidente Wanderley vila, fl. 09, que a recebeu como representao, com fulcro no art. 310 e art. 311 do regimento interno desta corte de contas, considerando atendidos os requisitos previstos no art. 301 do referido diploma regimental. A representao foi distribuda, por dependncia, minha relatoria, em razo de ter atuado como relatora do processo que tratou do edital de concurso Pblico n. 760.740, apreciado na sesso da Primeira cmara em 28/04/2009, que considerou regular o instrumento, aps as retificaes efetuadas pela Defensoria Pblica do estado de minas gerais no instrumento editalcio original, e que determinou o seu arquivamento, sem prejuzo de anlise posterior do tribunal, no curso do certame, bem como dos atos admissionais dele decorrentes. o representante relata que, em 06/03/2009, o defensor Pblico-geral do estado de Minas Gerais, Dr. Belmar Azze Ramos, fez publicar no Dirio Oficial do Estado o edital n. 001/2008, relativo ao vi concurso Pblico, sob a organizao da Fundao mariana resende costa Fumarc. relata ainda que o item 6.2 do edital n. 001/2008 disps que o certame seria constitudo das seguintes fases: inscrio preliminar, prova de mltipla escolha, provas discursivas, inscrio definitiva e apresentao de ttulos, provas orais, anlise e valorao de ttulos e classificao final. assevera que as provas de mltipla escolha e discursivas foram realizadas nos dias 01 a 03/05/2009, tendo sido abordadas as seguintes disciplinas: direito civil, direito empresarial, direito Processual civil, direito Penal, direito Processual Penal, direito constitucional, direito administrativo e direito tributrio, bem como legislao especial e legislao especfica e princpios institucionais da Defensoria Pblica. assevera ainda que o item 10 do edital disps que as provas discursivas versariam sobre questes prticas e tericas, nos seguintes termos: 1a Prova direito civil, empresarial e Processual civil; 2a Prova direito Penal e Processual Penal; 3a Prova Direito Constitucional, Administrativo e Tributrio; 4a Prova legislao especial, legislao especfica e princpios institucionais da Defensoria Pblica, considerandose aprovados os candidatos que obtivessem, no mnimo, 40% dos pontos em cada prova e, no mnimo, 60% do total de pontos da etapa (grifei). ressalta que, em 07/08/2009, a sra. Jeanne Pereira barbosa, Presidente da comisso do concurso Pblico, comunicou o furto de veculo que transportava duas caixas que 146 Pareceres e decises

continham provas discursivas de direito constitucional, o que resultou na anulao da referida prova e atribuio da totalidade dos pontos relativos a esse contedo a todos os candidatos classificados na fase objetiva do concurso. diante de tais fatos, o representante requereu, in verbis:
Por derradeiro, diante dos motivos expostos, o Ministrio Pblico de Contas apresenta Representao ao Tribunal de Contas, em face da Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais, requerendo a SUSPENSO CAUTELAR do concurso Edital 001/2008, at efetiva apurao dos fatos e respectivas circunstncias, para que seja assegurado sociedade e prpria Defensoria Pblica, enquanto instituio pblica, a regular tramitao do certame, de modo a atender ao interesse pblico primrio. Com a suspenso do certame o Tribunal de Contas e o Ministrio Pblico tero condies de, num juzo deliberatrio, aferir a realidade fortuita da perda das provas, a conduta de movimentao das provas sem as cautelas mnimas necessrias, a lisura do certame e a razoabilidade da deciso da comisso do concurso em atribuir pontos para todos indiscriminadamente. Por oportuno, REQUER, ainda, que seja intimado o Defensor Pblico Geral para que encaminhe ao Tribunal de Contas todos os documentos gerados pelo concurso pblico aps a convocao para a realizao das provas tais quais a lista de aprovados na prova objetiva; o boletim de ocorrncia decorrente do furto noticiado; e querendo, apresentar os esclarecimentos prvios que julgar necessrios.
em sesso da Primeira cmara, em 25/08/2009, com fulcro no art. 76, incisos Xiv e Xvi, da constituio do estado de minas gerais, e no art. 60 da lei complementar n. 102/2008, lei orgnica deste tribunal de contas, determinei, em sede liminar, a suspenso do concurso pblico deflagrada pela Defensoria Pblica do Estado de minas gerais e, que fosse intimado o defensor Pblico-geral a encaminhar ao tribunal cpia da publicao da suspenso do mencionado certame e de toda a documentao relativa ao concurso que tiver sido gerada aps a convocao dos candidatos para a realizao das provas, exceto as provas, especialmente a lista de aprovados na prova objetiva e o boletim de ocorrncia decorrente do furto noticiado. Foi tambm concedida ao defensor Pblico-geral oportunidade de apresentar os esclarecimentos que julgasse necessrios. Por meio da defensora Pblica-geral em exerccio, dra. Jeanne Pereira barbosa, deu entrada nesta Casa a documentao acostada s fls. 32 a 72, em que so apresentadas as alegaes do representado, a cpia do extrato de publicao na Imprensa Oficial do Estado de Minas Gerais da suspenso do certame, o Boletim de ocorrncia referente ao furto do veculo que transportava as provas e a respectiva representao complementar, os esclarecimentos prestados pela Fumarc Defensoria
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Pblica, as justificativas da Defensoria Pblica ao Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais e a listagem dos candidatos classificados para a prova discursiva. nos termos do art. 61, inciso Xi, alnea d, do regimento interno desta corte, os autos foram encaminhados ao ministrio Pblico junto ao tribunal para manifestao conclusiva, como custus legis, o qual opinou, s fls. 75 a 89, pelo levantamento da suspenso do certame. o relatrio.
MRITO
adentrando no exame da massa documental apresentada pela defensoria Pblica do estado de minas gerais e em anuncia aos fundamentos exarados pelo ministrio Pblico junto ao tribunal, que atuou como custus legis, s fls. 75 a 89, passo a destacar alguns excertos do parecer ministerial, os quais considero cruciais para o deslinde da questo tratada na presente representao. Preliminarmente, o eminente parquet manifesta-se quanto sua atuao nos autos como custus legis, em face de estar figurando como parte, nesta representao, ressaltando que se amparou, para tal atuao, nos artigos 81 e 82 do cdigo de Processo civil, considerando o interesse pblico e a consagrada imparcialidade daquele rgo ministerial. Assim, trago baila os seguintes excertos do mencionado parecer quanto ao mrito da questo:
1 Da ausncia de prejuzo na avaliao em Direito Constitucional Nos esclarecimentos prestados, a Defensoria Pblica informou que a 3a prova discursiva versava sobre Direito Constitucional, Administrativo e Tributrio, qual se conferira o valor de 10 pontos. Nessa prova havia duas questes: a primeira, tratava de um parecer sobre a competncia legislativa dos Municpios; ao passo que a segunda, cujos exemplares foram furtados, tinha por objeto a redao de ao civil pblica. Cada questo valia cinco pontos. Ainda segundo a Defensoria, no interior do veculo furtado se encontravam apenas os exemplares da questo nmero 2, restando preservada, portanto, a primeira metade da prova de Direito Constitucional, Administrativo e Tributrio. Esclareceu a representada que a opo pela declarao de nulidade da questo surrupiada e a concesso da totalidade dos seus pontos aos candidatos decorreu da aplicao analgica do item 15.10 do edital, cuja redao a seguinte:
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15.10 Se o exame de recurso ou deciso judicial resultar anulao de questo ou item de questo de mltipla escolha, a pontuao correspondente ser atribuda a todos os candidatos, independentemente de terem recorrido ou ingressado em juzo. Assim, segundo a representada, garantiu-se que o critrio adotado pela comisso de concurso foi impessoal, isonmico e coerente com a disposio editalcia. Foi ressaltada a ausncia de prejuzo na avaliao dos candidatos no que tange disciplina de Direito Constitucional, asseverando-se que a questo restante, do 3 grupo de provas, tambm exigia conhecimentos desse ramo cientfico. Defendeu a Defensoria que, alm do 3 grupo, as provas componentes do 4 grupo de provas tambm exigiam conhecimentos em Direito Constitucional, sendo vlida a transcrio de seus enunciados: QUESTO 01 (grupo 3) De acordo com a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 1988, os Municpios possuem competncia para legislarem sobre Direito Econmico? Fundamente sua resposta. QUESTO 01 (grupo 4) O defensor pblico pode ser considerado agente pblico de transformao social. Por que a Defensoria Pblica essencial consolidao de um Estado Democrtico de Direito? Fundamente sua resposta, analisando as garantias e os princpios constitucionais pertinentes. QUESTO 02 (grupo 4) Atente para a seguinte situao-problema: O MM. Juiz de Direito de determinada Vara Criminal mandou o oficial de justia avaliador citar a parte r sobre a acusao de determinado crime, intimando-a para apresentar a resposta em 10 (dez) dias, por escrito, atravs de advogado, sob pena de ser-lhe nomeado defensor pblico. (...) Qual o princpio constitucional aplicvel ao caso? A Defensoria argumentou tambm que os candidatos j haviam sido avaliados em Direito Constitucional na primeira etapa do concurso, com a realizao de provas objetivas, e o sero novamente quando da realizao das provas orais. A importncia da disciplina de Direito Constitucional para avaliao da qualidade e capacidade jurdica dos candidatos inquestionvel. Contudo,
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com base nos esclarecimentos prestados pela Defensoria Pblica, ficou claro que, em que pese a impossibilidade de anlise de uma das questes do 3 grupo de provas, a avaliao na referida disciplina no restou completamente prejudicada, visto que outras questes, ainda que implicitamente, exigiam do candidato comprovao de conhecimento nesse ramo. Importa considerar ainda que, alm das questes discursivas, os candidatos tiveram seus conhecimentos em Direito Constitucional avaliados quando da aplicao da prova objetiva. Consta no item 9.2.1 do edital de concurso pblico que a prova objetiva era constituda de 80 questes, sendo que, dez dessas tratavam de Direito Constitucional. J o item 9.3 estabelecia o seguinte: 9.3 Ser considerado aprovado na prova de mltipla escolha o candidato que obtiver, no mnimo, 40% (quarenta por cento) dos pontos em cada contedo, e que obtiver, no mnimo, 60% (sessenta por cento) do total de pontos da prova. Da leitura acima, conclui-se que a aprovao do candidato dependia do aproveitamento de, no mnimo, 40% de cada disciplina, inclusive, por bvio, Direito Constitucional. Dessa forma, demonstrado est que os candidatos tiveram seus conhecimentos de Direito Constitucional medidos na etapa objetiva do certame. O edital prev, no item 10, a realizao de provas discursivas, determinando que ser abordado, dentre outros, o contedo de Direito Constitucional, veja-se: 10.2. As provas discursivas, em conformidade com os respectivos programas, versaro sobre questes prticas e tericas dos seguintes contedos: a) 1a Prova Direito Civil e Empresarial e, Processual Civil; b) 2a Prova Direito Penal e Processual Penal; c) 3a Prova Direito Constitucional, Administrativo e Tributrio; d) 4a Prova Legislao Especial, Legislao Especfica e Princpios Institucionais da Defensoria Pblica (destaque nosso). Isso posto, a concluso do parquet no sentido de que, apesar de no ser possvel a anlise de uma das questes do 3 grupo de provas discursivas, que tratava de Direito Constitucional, no haver prejuzo na avaliao dos candidatos quanto a essa disciplina, haja vista sua incluso em outras questes discursivas e ainda nas etapas objetiva e oral do concurso.
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No que se refere medida tomada pela Defensoria de anular a questo, atribuindo pontuao mxima a todos os candidatos, conclui o Ministrio Pblico, vista da ausncia de prejuzo na avaliao da disciplina Direito Constitucional, que foi adotada a disposio menos gravosa e mais isonmica, dentro daquelas cabveis. 2 Da suspenso cautelar Ultrapassada a questo do prejuzo de avaliao no contedo de Direito Constitucional, faz-se importante analisar agora a razoabilidade da suspenso do certame. Insurge-se a Defensoria Pblica contra a deciso exarada por esta Corte determinando a suspenso do certame, alegando que tal fato implica prejuzos irreparveis para o interesse pblico, aos candidatos e, sobretudo, para a prpria Defensoria. Foi explicado que, atualmente, a Instituio conta com mais de 730 cargos vagos. A impossibilidade de se nomear candidatos aprovados no prximo ano, tendo em vista as limitaes impostas pela legislao eleitoral, torna ainda mais preocupante a suspenso, pois vale lembrar que em 2010 o Brasil ter eleies presidenciais. Asseverou a representada que a Defensoria no tem condies de suportar um perodo to grande sem ingresso de novos defensores. Ressaltou que o bice continuidade do concurso tem efeito direto na populao, visto a fragilizao da assistncia jurdica integral e gratuita aos necessitados. Defendeu-se, dizendo que a Defensoria no tem responsabilidade pela ocorrncia do furto, tendo tomado as providncias adequadas quando soube do fato, luz dos princpios constitucionais, motivo por que no considera necessria a paralisao do certame. (...) O Ministrio Pblico de Contas, ao requerer junto ao Tribunal de Contas a suspenso do concurso, pautou-se na imprescindibilidade de avaliao dos conhecimentos jurdicos dos candidatos na disciplina de Direito Constitucional; na necessidade de esclarecimento dos fatos, demonstrando que restava imaculada a lisura do concurso pblico, tendo em vista os fatos peculiares que ensejaram a anulao de uma das questes de Direito Constitucional e a negligncia e amadorismo da instituio promotora do concurso (Fumarc) ao perder a custdia das provas que estava sob sua responsabilidade, por assumir o risco de abandonar as provas dentro de um veculo estacionado em via pblica. Analisando a documentao juntada, constatou este Ministrio Pblico que as provas desaparecidas encontravam-se sob guarda e responsabilidade da instituio organizadora do concurso pblico Fumarc.
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Em documento s fls. 44 a 46, a Fumarc informa que as provas contendo a segunda questo do 3 grupo, foram entregues ao Professor Mrio Lcio Quinto Soares, cujas correes eram de sua responsabilidade. O mesmo documento narra que, quando da remoo das provas para o local de correo, o veculo foi estacionado em via pblica, vindo a ser furtado. O relato no deixa dvidas acerca da ausncia de culpa da Defensoria Pblica pelo ocorrido. Dessa forma, trazidos baila os esclarecimentos apresentados pela Defensoria Pblica, e considerando que: num juzo prelibatrio, a culpa pelo desaparecimento das provas no da Defensoria Pblica, a qual, em verdade, se enquadra como mais uma vtima do descuido e amadorismo demonstrado pela instituio organizadora do certame; j est sendo investigada, para fins de responsabilizao, a atuao da Fumarc, bem como do professor ao qual estava afeta a guarda das provas; a eventual concluso nos procedimentos investigatrios no sentido de que a conduta tenha sido dolosa, visando favorecer alguma pessoa especfica, e tal venha a se concretizar atravs da posse, a decorrncia lgica ser a perda do cargo; no ter restado configurado prejuzo na avaliao de capacidade intelectual dos candidatos na disciplina de Direito Constitucional, o que acarreta a desnecessidade de refazimento da prova de Direito Constitucional, aliado ao fato de que tal medida geraria aumento dos prejuzos aos candidatos, esses, assumidos pela Fumarc caso os concorrentes visassem ao ressarcimento; a demora na concluso do certame ampliar os graves danos causados ao exerccio da jurisdio, justamente para a camada da populao mais necessitada, e que j to marginalizada por nossa sociedade. Nesse ponto, cabe ponderar que a Defensoria Pblica tem status constitucional de Funo essencial ao exerccio da Justia, assegurado pelo art. 134 da Carta Maior, cabendo-lhe a defesa e a orientao jurdica dos necessitados, cuja situao econmica no lhes permite demandar sem prejuzo do sustento prprio ou de sua famlia. Desse modo, revela-se como instrumento de democratizao do acesso s instncias judicirias, efetivando o valor constitucional da universalizao da justia. A graduao constitucional conferida Defensoria Pblica retrata a relevncia de sua misso na garantia ao cidado carente, na efetivao de direitos e liberdades fundamentais, configurando-se numa das mais importantes instituies pblicas, essencialmente comprometida com a igualdade,
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a democracia, a garantia do exerccio da cidadania e a construo de uma sociedade mais justa e solidria. Desse modo, o Ministrio Pblico de Contas rev a sua posio inicial e CONCLUI pela revogao da suspenso cautelar deferida pela Conselheira Relatora, s fls. 14 a 23. 3 Da responsabilizao da Fumarc Como dito, as provas furtadas estavam sob a responsabilidade, guarda e zelo da instituio organizadora do concurso Fumarc , quando de seu desaparecimento. Analisando os documentos acostados aos autos, foram constatados alguns pontos de incongruncia que causaram estranhamento a este parquet, quais sejam: No Boletim de Ocorrncia, lavrado na data do infortnio, 21/07/2009 no foi relatado que as provas estavam no interior do carro. O Sr. Walter Jardim Jnior, condutor e proprietrio do veculo furtado, complementou o B.O., informando acerca da existncia das provas apenas quatro dias aps o ocorrido. Consta do referido complemento (Representao/FAZ, fl. 40), que estavam no veculo furtado o Professor Mrio Lcio Quinto, Sr. Leonardo Diniz Jardim e Sr. Walter Jardim Jnior, perfazendo, portanto, um total de trs pessoas. Contudo, nos esclarecimentos prestados pela Fumarc, s fls. 44 a 46, informado que no veculo no qual estavam ele e o motorista mais duas pessoas. Afinal, no veculo havia trs ou quatro pessoas? Ora, o Prof. Mrio Lcio Quinto, um jurista conceituado, estava presente no momento do furto e no se dignou a comunicar imediatamente o desaparecimento das provas, vindo o mesmo a ser comunicado apenas quatro dias aps o fato. Importante reiterar o entendimento anteriormente esposado, no sentido de ser inadmissvel atribuir ao furto ocorrido natureza de fora maior, uma vez que o veculo condutor das provas foi estacionado em via pblica, tendo o professor responsvel as deixado fora de sua esfera de vigilncia. Agiu, dessa maneira, com negligncia, uma das modalidades de culpa, visto que, na atual conjuntura, a hiptese de furto de veculo automotor estacionado em via pblica absolutamente previsvel, principalmente quando verificado que se trata de veculo Kadett, desprovido de tecnologia avanada antifurto. Ademais, como ser visto adiante, a conduta negligente de deixar as provas em veculo estacionado em via pblica, fora da esfera de vigilncia do responsvel, implica assuno de risco no admissvel no instrumento contratual firmado entre as partes.
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O art. 186 do Cdigo Civil preceitua que todo aquele que causa dano a outrem obrigado a repar-lo, verbis: Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito. Da anlise do dispositivo supra, evidencia-se a possibilidade de imputao de responsabilidade em caso de negligncia. Alm da culpa, para que seja possvel imputao da responsabilidade, faz-se necessria tambm a comprovao do dano e do nexo causal entre a culpa e o dano. A relao de causalidade a relao de causa e efeito entre a ao ou omisso do agente e o dano verificado. Certo que a ausncia das provas e consequentemente a impossibilidade de correo das mesmas, decorreu do amadorismo da Fumarc, que entregou ao corretor o original das provas, e no fotocpia das mesmas e, ainda, da negligncia do professor responsvel pela correo, que deliberadamente deixou estacionado em via pblica o veculo contendo as referidas provas. O dano encontra-se evidenciado no desaparecimento das provas, na impossibilidade de se aferir a pontuao correta aos candidatos, no dispndio de tempo e recursos pblicos para elaborao das questes, sem falar na repercusso negativa que causou imagem da Defensoria Pblica e ainda ao Estado de Minas Gerais. Desse modo, alm do furto propriamente dito, a responsabilidade da Fumarc decorre do fato de permitir que os corretores retirassem as provas da instituio, e, ainda, do fato de serem entregues aos professores as provas originais. O correto seria que a Fumarc tivesse um local apropriado para a correo das provas, dentro de suas dependncias, mantendo-se as originais resguardadas, em salas seguras e envelopes lacrados. Segundo consta no contrato firmado entre a Fumarc e a Defensoria Pblica para promoo do concurso, entregue ao Ministrio Pblico de Contas pelo Defensor Pblico-Geral e cuja cpia encontra-se em anexo, uma das obrigaes da contratada era: Clusula Segunda Das obrigaes da contratada (...) 2.15 Acondicionar todo o material sigiloso, inerente ao Concurso Pblico, em malotes lacrados a serem transportados sob guarda, ficando esta responsvel pela sua segurana e inviolabilidade (grifamos).
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Por sua vez, a clusula sexta, que estipula as penalidades contratuais, prev que o descumprimento total ou parcial das obrigaes assumidas, sujeita o responsvel s penalidades ali descritas. Considerando a gravidade dos fatos, a responsabilidade da Fumarc e do Prof. Mrio Lcio Quinto, recomenda o Ministrio Pblico de Contas que a Defensoria promova uma investigao criteriosa, responsabilizando os envolvidos. Quanto Fumarc, recomenda-se que seja aplicada, alm das cominaes civis devidamente apuradas, a pena disposta no item IV da clusula sexta, do contrato firmado, qual seja: IV Declarao de inidoneidade para licitar e contratar com a Administrao Pblica, enquanto perdurarem os motivos da punio ou at que seja promovida a reabilitao perante a prpria autoridade que aplicou a penalidade, no prazo no superior a 5 (cinco) anos. Concluso: pelos motivos expostos, o Ministrio Pblico de Contas OPINA pela revogao da suspenso, permitindo que o concurso Edital n. 001/2008 siga seu curso, sem prejuzo da continuidade do trmite processual destes autos perante a Corte de Contas. OPINA tambm pela intimao do Defensor Pblico-Geral, para que no prazo de 90 dias comprove, nos autos em tela, a efetiva apurao de responsabilidade administrativa da Fundao Mariana Resende Costa Fumarc, e do Prof. Mrio Lcio Quinto, sob pena de ser responsvel solidrio por omisso. To logo cumpridas as diligncias requeridas, pugna pelo retorno dos autos ao Ministrio Pblico de Contas.
assim, sr. Presidente e srs. conselheiros, considero que foi elidida a questo suscitada pelo representante quanto avaliao dos conhecimentos jurdicos dos candidatos na disciplina de direito constitucional, posto que restou demonstrado nos autos e at mesmo pelas consideraes e pelo parecer do ministrio Pblico junto a esta corte de contas que estes tiveram seus conhecimentos nessa rea aferidos na primeira etapa do certame, nas provas objetivas, e que sero novamente avaliados quando da realizao das provas orais. tambm considero sanada a questo relativa anulao das provas, em face dos esclarecimentos prestados pela Defensoria Pblica de que apenas a questo nmero 2 do terceiro grupo de provas discursivas havia sido anulada e que a atribuio de pontuao mxima a todos os candidatos foi a providncia menos gravosa e a mais isonmica. no tocante ao furto do veculo que continha as provas para correo pelo Professor Mrio Lcio Quinto, ficou evidenciado nos autos a ausncia de culpa da Defensoria Pblica pelo fato ocorrido e ressaltada a responsabilidade da instituio promotora
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do concurso por ter permitido que fossem retiradas da instituio as provas a serem corrigidas e, por conseguinte, a negligncia do professor corretor em assumir o risco do furto, posto que as provas foram abandonadas dentro de um veculo estacionado em via pblica, fora de sua esfera de vigilncia. isso posto, voto nos seguintes termos:
VOTO
em anuncia ao parecer exarado pelo ministrio Pblico junto a esta corte, decido pelo levantamento da suspenso do concurso pblico deflagrado pela Defensoria Pblica do estado de minas gerais, mediante o edital n. 001/2008, destinado ao provimento de 150 cargos de defensor Pblico, para que o certame possa prosseguir, devendo o defensor Pblico-geral, dr. belmar azze ramos, ser intimado, por facsmile e por Oficial Instrutivo, dessa deciso e neste momento j o fao , e de que deve comprovar perante o tribunal, no prazo de 90 dias, a efetiva apurao das responsabilidades administrativas da Fundao mariana resende costa Fumarc, e do professor incumbido da correo das provas, sob pena de ser considerado responsvel solidrio, por omisso.
a representao em epgrafe foi apreciada pela Primeira cmara na sesso do dia 15/09/09; o conselheiro Presidente antnio carlos andrada e o conselheiro em exerccio gilberto diniz aprovaram o voto exarado pela relatora conselheira adriene andrade.
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Suspenso de concurso pblico

EMENTA: Edital de concurso pblico Prefeitura municipal Irregularidades Ausncia de comprovao da publicao do edital Quantitativo de vagas divergente do constante nas leis municipais Exigncia irregular de preenchimento de requisitos editalcios no ato da inscrio Exigncia desarrazoada de confirmao de inscrio via internet Exigncia indevida de apresentao de laudo mdico somente por via postal Necessidade de incluso de clusula prevendo que a cada 19/20 de candidatos sem deficincia, o ltimo vigsimo ser nomeado, dentre os candidatos portadores de deficincia aprovados Atribuio desarrazoada de responsabilidade ao candidato por todos os erros de envio das inscries via internet Necessidade de incluso de clusula no edital prevendo que a anulao de qualquer questo do certame beneficiar todos os candidatos Previso de prazo prescricional de um ano, contrariando a prescrio quinquenria das aes em face da administrao pblica Imposio de limite de idade para cargos de Vigia e Operrio sem demonstrao da legalidade Previso indevida de prazo de cinco dias para que o candidato tome posse a partir da data da convocao Exigncia de clusula editalcia assegurando o direito subjetivo nomeao dos candidatos aprovados dentro do nmero de vagas Suspenso cautelar.
ASSCOM TCEMG
(...) todos os cargos oferecidos no edital sero obrigatoriamente preenchidos dentro do prazo de validade do concurso, considerando que, em reiteradas decises, este Tribunal se posicionou no sentido de que a aprovao dentro do nmero de vagas previstas no edital no gera mera expectativa de direito, mas, sim, direito subjetivo nomeao dentro do prazo de validade do certame.
RELATOR: CONSELHEIRO SEBASTIO HELVECIO Pareceres e decises 157

RELATRIO
em atendimento ao comando estabelecido pelo art. 5 da instruo normativa n. 05/2007, com redao dada pela instruo normativa n. 04/2008, foram enviadas a esta corte de contas, em 12/08/2009, por meio do sistema informatizado de Fiscalizao dos atos de admisso Fiscad, informaes relativas ao concurso pblico promovido pelo municpio de Porto Firme, para provimento de diversos cargos do quadro de pessoal da Prefeitura local, sob o regime estatutrio, em consonncia com a legislao pertinente. impende registrar que as inscries esto previstas para o perodo de 13/10/2009 a 13/11/2009 e as provas, marcadas para 20/12/2009. Nos termos regimentais, a documentao s fls. 02 a 74, depois de autuada e distribuda relatoria do Conselheiro em exerccio Licurgo Mouro, foi remetida coordenadoria tcnica competente cuja manifestao foi acostada s fls. 75 a 84. Ato contnuo, foram os autos submetidos apreciao do Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas, conforme consta do parecer s fls. 87 a 112, no qual foram apontadas outras irregularidades, alm daquelas j detectadas na anlise tcnica preliminar, que comprometem o sistema normativo regulador dos concursos pblicos, mormente quanto lisura e essencialidade do processo competitivo. inicialmente, insta registrar que as determinaes contidas na mencionada instruo normativa n. 05/2007 foram atendidas parcialmente, tendo em vista que, apesar de as informaes pertinentes ao certame terem sido enviadas tempestivamente, verificou-se que o Anexo IV (Quadro informativo de pessoal concurso pblico e quantitativo de vagas) no foi preenchido corretamente, levando-se em conta que, para alguns cargos, o quantitativo de vagas nele informado divergente daquele constante das leis municipais n. 693/93; n. 866/03 e n. 967/08, notadamente quanto aos cargos de Motorista e Oficial de Atendimento. Ademais, questo outra de igual importncia a ressaltar refere-se publicidade do edital. no caso em tela, apesar de constar dos autos que o instrumento convocatrio foi publicado em 12/08/2009, no restou devidamente evidenciada prova dessa publicidade.
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nesta esteira, a ausncia destes elementos essenciais, quais sejam, comprovante de publicidade e correto preenchimento do anexo iv, prejudicam o exame da legalidade do edital; primeiro, porque, enquanto no se comprovar a publicao 158 Pareceres e decises

do ato, no se pode consider-lo perfeito e, segundo, porque os cargos oferecidos no edital devem ser criados por lei e as vagas encontrarem-se disponveis na data do edital. entretanto, por medida de economia processual e em ateno ao princpio da eventualidade, valendo-me da anlise procedida pelos rgos da casa, passo, a seguir, a enumerar alguns itens, os quais tambm entendo carecedores de correo por afrontarem os princpios constitucionais estabelecidos no caput do art. 37, notadamente, da legalidade, da igualdade, da razoabilidade e da ampla acessibilidade aos cargos pblicos, vejamos: 1. apesar de constar dos autos que o instrumento convocatrio foi publicado em 12/08/2009, no restou devidamente comprovada tal publicao, devendo ser evidenciada prova dessa publicidade, porquanto imprescindvel para que o ato possa ser considerado perfeito. alm disso, impossvel se torna aferir o interstcio de pelo menos 30 dias entre a data da publicao do edital e o incio das inscries. 2. No que tange divulgao dos atos do concurso, no demais frisar que a orientao desta corte de contas, para que o princpio da publicidade atinja efetivamente seus fins, no sentido de que o ato inaugural do certame, bem como as suas retificaes, devem contar com todas as formas possveis de propagao, quais sejam: afixao no quadro de avisos da prefeitura, divulgao na internet e publicao em jornal oficial ou outro de grande circulao na regio. A medida se faz necessria pois essa a oportunidade de se noticiar sociedade a existncia do concurso, razo pela qual deve haver a mais ampla divulgao possvel. o mesmo entendimento se aplica s retificaes do instrumento convocatrio. em relao aos demais atos, considerando que o certame j alcanou o pblico desejado, as formas de publicidade podem ser menos rgidas, sem, contudo, descuidar-se do amplo acesso dos candidatos a tais atos, devendo, neste caso, alm da afixao em local prprio na prefeitura, apresentar pelo menos mais um meio de divulgao, seja por meio da internet, seja por meio de jornal de grande circulao, a fim de dar efetivo conhecimento aos candidatos das ocorrncias e de todos os atos relativos ao certame. 3. Deve ser alterado o item 4, fl. 06, que dispe sobre as condies para a inscrio dos candidatos ao certame, porque alguns dos requisitos ali impostos somente podem ser exigidos quando da data da posse e no quando da ocasio da inscrio, etapas distintas, que, de igual forma, devem ser tratadas e, no que se refere aos requisitos para a posse, no podem constituir bice inscrio. trata-se de falha que pode ensejar dvidas aos candidatos e, se no reparada, poder configurar afronta ao princpio da igualdade, uma vez que a exigncia de tais
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requisitos no momento da inscrio prejudica, em muito, aqueles que ainda no os preencheram na ocasio do encerramento das inscries. ressalte-se, ainda, que a redao original colide com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia, o qual reafirma que o momento da comprovao dos requisitos exigidos em concursos pblicos a data da posse. 4. o item 5.3, alnea d, fl. 07, elencou como requisito obrigatrio para a confirmao da inscrio via internet o encaminhamento, por meio de fax, do comprovante do depsito da taxa de inscrio e da fotocpia da carteira de identidade ou documento equivalente. a redao do dispositivo, alm de difcil interpretao, contm exigncias que criam dificuldades e nus desarrazoados para os candidatos, visto que tanto a quitao da taxa de inscrio como a identidade dos candidatos podem ser aferidas por outros meios que dispensam o envio do fax ou a remessa pela via postal da documentao citada. 5. Em ateno ao princpio da razoabilidade deve ser alterado o item 3.6, fl. 05, para permitir ao candidato a apresentao do laudo mdico, alm da via postal, tambm na forma presencial, qual seja, na sede da prefeitura local. 6. Consta do edital, subitem 3.1, fl. 05, que o percentual de vagas a ser reservado aos portadores de deficincia de 5%. Verifica-se que no foi estabelecido o critrio de arredondamento, quando da aplicao do percentual resultar nmero fracionado. a esse respeito, no consta dos autos legislao municipal regulamentadora da matria, razo pela qual entendemos que o edital em estudo, nos termos assegurados pelo mencionado subitem 3.1, atende ao comando constitucional estabelecido pelo inciso viii, art. 37 da cr/88. nesta esteira, adoto o entendimento do ilustre representante do ministrio Pblico que, a esse respeito, s fls. 93 a 97, conclui pela necessidade da incluso de clusula estabelecendo que, caso no haja nomeao e posse conjunta de todos os aprovados, a cada 19/20 de candidatos sem deficincia, o ltimo vigsimo ser nomeado oriundo da lista de candidatos com deficincia aprovados, independentemente de sua classificao geral, respeitando-se a ordem de classificao da lista dos candidatos aprovados com deficincia. 7. A disposio contida no item 3, fl. 05, deve ser alterada haja vista que no se pode atribuir ao candidato a responsabilidade por eventual erro no envio das inscries realizadas via internet, seja por motivos de ordem tcnica dos computadores, falhas de comunicao, congestionamento das linhas de comunicao, bem como 160 Pareceres e decises

por outros fatores que impossibilitem a transferncia dos dados. tais previses so, no mnimo, irrazoveis, vez que aos candidatos somente recai o nus pelas falhas no envio, se estas no forem decorrentes de culpa exclusiva da instituio organizadora do concurso, devendo-se, pois, constar do edital que o candidato somente deve arcar com o nus se essas falhas no forem de responsabilidade dos organizadores do concurso. 8. Necessria se faz a adequao do subitem 6.7, fl. 09, ao regime jurdico estatutrio, devendo ser alterada a expresso quando da contratao para quando da posse. 9. mister se faz constar do edital que a anulao de qualquer questo do certame, seja por recurso administrativo, seja por deciso judicial, resultar em benefcio de todos os candidatos, ainda que estes no tenham recorrido ou ingressado em juzo. 10. No tocante aos requisitos para a posse, subitem 12.9, fl. 15, no parece razovel que a no apresentao da certido de nascimento de filhos menores de 14 anos possa impedir que o candidato aprovado em concurso venha a tomar posse em cargo pblico. Da mesma forma, verifica-se que entre os requisitos para o exerccio dos cargos no h previso de experincia anterior e, alm disso, apesar de se tratar de concurso de provas e ttulos, a experincia profissional no foi contemplada como ttulo a ser considerado. Por isso, razo no h para a exigncia da apresentao da ctPs, principalmente por ocasio da posse, devendo, pois, serem excludas as alneas h e k. 11. Necessria se faz a alterao do subitem 12.22, fl. 15, para dele fazer constar expressamente que, s retificaes do edital, seja dada a mesma publicidade conferida ao aviso de abertura do concurso. tal medida necessria para que o instrumento convocatrio cumpra o princpio da publicidade, por meio do amplo acesso s alteraes das regras do concurso. 12. O subitem 12.19, fl. 15, estabelece que, decorrido o prazo de um ano, os gabaritos oficiais e as provas prticas do concurso sero incinerados. No mesmo sentido o item 12.23, s fls. 15 e 16, estabelece tambm o prazo de um ano para prescrio do direito de ao contra os atos referentes ao presente certame. tais disposies no se coadunam com a prescrio quinquenria positivada pelo decreto n. 20.910/1932, haja vista que eventual ao judicial contra a administrao pblica poder ser manejada no somente atravs de mandado de segurana, cujo prazo para ajuizamento de 120 dias, mas tambm por ao ordinria, dentro do Pareceres e decises 161

lapso temporal de cinco anos, necessitando de elemento probatrio que possibilite sua apreciao. Pelo exposto, o mencionado subitem deve ser excludo do edital ou ter sua redao alterada para prever que os documentos relativos ao concurso pblico podero ser incinerados aps o decurso do perodo de pelo menos cinco anos, a contar da sua homologao. no tocante ao prazo prescricional estabelecido pelo subitem 12.23, tem-se que, consoante o art. 192 do cdigo civil, no possvel alterar o prazo prescricional mediante acordo entre as partes. trata-se, pois, de instituto regulamentado por lei, no podendo os prazos serem estabelecidos por outros atos que no sejam a lei. no caso em tela, as disposies do edital contrariam as determinaes legais que estipulam o prazo prescricional de cinco anos e, por isso, devem os subitens 12.19 e 12.23 serem alterados ou excludos do edital. 13. a redao do edital deve ser clara e objetiva. nesse sentido mister se faz seja procedida adequao do item 12.11, fl. 15, que, de forma genrica e ampla, condiciona a posse a requisitos e condies no especificados. 14. no restou demonstrada a legalidade da imposio do limite de idade para os cargos de Vigia e Operrio (item 1, s fls. 03 e 04). Nesse aspecto, no existindo suporte legal para justificar o limite de idade em razo da natureza das atribuies do cargo, dever tal exigncia ser excluda. 15. no constando dos autos legislao municipal que trate da matria, mister se faz seja alterada a redao do subitem 12.5, fl. 15, haja vista a exiguidade do prazo estabelecido para o candidato tomar posse no cargo, qual seja, cinco dias corridos a contar da data da convocao. 16. impe-se necessria, para se evitar dvida e insegurana aos candidatos, a adequao do item 12.10, fl. 15, para que dele se faa constar a observncia das disposies insertas no subitem 12.3, fl. 14, as quais prevem que todos os cargos oferecidos no edital sero obrigatoriamente preenchidos dentro do prazo de validade do concurso, considerando que, em reiteradas decises, este tribunal se posicionou no sentido de que a aprovao dentro do nmero de vagas previstas no edital no gera mera expectativa de direito, mas, sim, direito subjetivo nomeao dentro do prazo de validade do certame. Assim sendo, levando em considerao as irregularidades verificadas no instrumento convocatrio e a proximidade do incio das inscries, compete a esta corte de contas, no exerccio de suas atribuies, adotar providncias imediatas para evitar a continuidade do certame nos moldes em que se encontra.
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DECISO
diante dos fundamentos expostos e considerando que o edital de concurso pblico possui clusulas passveis de causar leso grave e de difcil reparao, DETERMINO, com fulcro no inciso XXXi do art. 3 c/c o art. 95 e inciso iii do art. 96 da lei complementar n. 102/08, a suspenso cautelar do edital n. 001/2009, instaurado pela Prefeitura municipal de Porto Firme, na fase em que se encontra. intime-se o sr. renato santana saraiva, chefe do executivo municipal, com a urgncia que o caso requer, mediante fac-smile, e-mail e via postal para, no prazo de cinco dias, comprovar a este Tribunal, mediante publicao em jornal oficial, o cumprimento desta deciso de suspenso do concurso, comunicando-lhe que, consoante art. 151, 2, do RITCMG, fica fixado o prazo de 20 dias para a adoo das medidas saneadoras. dever o interessado ser advertido de que o no cumprimento desta deciso importar na aplicao de multa pessoal, nos termos do art. 85, inciso iii, da lei complementar n. 102/2008, c/c o art. 318, inciso iii, do regimento interno desta corte de contas.
o edital de concurso pblico em epgrafe foi apreciado pela segunda cmara na sesso do dia 22/10/09; presentes o conselheiro eduardo carone costa e o conselheiro elmo braz, que referendaram a deciso monocrtica exarada pelo relator conselheiro sebastio Helvecio.
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Sociedade de economia mista transformada em autarquia: possibilidade de cmputo do tempo de servio para fins de aposentadoria voluntria
CONSULTA N. 753.447
EMENTA: Consulta Municpio Servidor admitido por concurso pblico em sociedade de economia mista transformada em autarquia Cmputo do tempo de servio para fins de aposentadoria voluntria Possibilidade Necessidade de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e de cinco anos no cargo efetivo Art. 40, 1, III, da CR/88.
(...) a transformao de sociedade de economia mista em autarquia em nada altera o direito de o servidor computar o tempo de servio prestado sociedade de economia mista, pessoa jurdica de direito privado, para efeito de aposentadoria na autarquia, por fora do disposto no 9 do art. 201 da Constituio da Repblica. RELATOR: CONSELHEIRO EM EXERCCIO GILBERTO DINIZ
RELATRIO
cuidam os autos de consulta formulada pelo senhor anor Jacinto Xavier, Presidente do instituto de Previdncia dos servidores Pblicos municipais de uberaba, por via da qual indaga a esta corte de contas, in verbis:
Caso um servidor seja admitido por concurso pblico em Sociedade de Economia Mista e esta venha a ser transformada em Autarquia, aps a CF/88, o tempo de servio pode ser contado para fins do art. 40, III, da CF/88?
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ASSCOM TCEMG

recebida pelo Presidente, a consulta foi autuada e distribuda ao exmo. sr. conselheiro moura e castro. o relatrio, no necessrio.
PRELIMINAR
Preliminarmente, a teor do disposto no inciso iX do art. 210 do regimento interno, verifico que a autoridade parte legtima para formular consulta a este Tribunal, a qual preenche, ainda, os demais requisitos de admissibilidade arrolados no art. 212 da norma regimental, razes pelas quais dela conheo, para respond-la em tese, nos termos do pargrafo nico do art. 210 tambm do regimento interno, atendome aos limites postos na inicial.
MRITO
no mrito, de incio, ressalto que a transformao de sociedade de economia mista em autarquia em nada altera o direito de o servidor computar o tempo de servio prestado sociedade de economia mista, pessoa jurdica de direito privado, para efeito de aposentadoria na autarquia, por fora do disposto no 9 do art. 201 da constituio da repblica, a conferir:
Art. 201. (...) (...) 9 Para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei.
o ponto central da questo trazida na consulta, entretanto, no se cinge a isso. na realidade, o consulente indaga se o tempo de servio prestado a sociedade de economia mista, cujo regime de trabalho o da consolidao das leis do trabalho clt, pode ser considerado como tempo de efetivo exerccio no servio pblico para aposentadoria voluntria, nos termos do inciso iii do 1 do art. 40 da carta magna, que assim estabelece:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
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1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de que trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: (...) III voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio (grifei).
v-se, do dispositivo constitucional reproduzido, que um dos requisitos para a aposentadoria voluntria no regime prprio de previdncia social, cerne da presente consulta, o tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico. a meu juzo, a expresso no servio pblico, no contexto, sinnima de na administrao pblica. isso equivale a dizer que o servidor efetivo, para se aposentar, deve ter, no mnimo, dez anos de exerccio na administrao pblica, somado aos outros requisitos previstos na legislao. dessarte, conforme consignado fartamente na doutrina, as sociedades de economia mista integram, indiretamente, a estrutura da administrao pblica, sendo instrumento de ao do estado na realizao de atividade econmica ou servio de interesse coletivo, ex vi do disposto nos arts. 173 e 175 da carta magna, sempre sob o regime de direito privado. necessrio enfatizar, contudo, que tais entidades se submetem a princpios e regras do direito pblico, como a exigncia de autorizao em lei especfica para sua criao; sujeio realizao de concurso pblico para admisso de pessoal; realizao de procedimento licitatrio, como regra geral, para as contrataes de bens e servios necessrios consecuo de seus objetivos e submisso ao controle externo do tribunal de contas. desta forma, o tempo de labor prestado a sociedade de economia mista, que se incorpora ao patrimnio funcional do servidor, pode ser computado para comprovao do tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico, tempo esse que constitui um dos requisitos constitucionais impostos no inciso iii do 1 do art. 40 da lei maior da repblica para obteno da aposentadoria voluntria pelo servidor efetivo.
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a propsito, o ministrio da Previdncia e assistncia social baixou, recentemente, a orientao normativa mPs/sPs n. 02, de 31/03/09, que corrobora o raciocnio aqui expendido. vejamos: segundo estabelecido no art. 1 da mencionada orientao,
Os Regimes Prprios de Previdncia Social dos servidores pblicos titulares de cargos efetivos, dos Magistrados, Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, membros do Ministrio Pblico e de quaisquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes observaro o disposto nesta Orientao Normativa.
Por sua vez, o art. 2 do mencionado ato normativo estatui:

Art. 2 Para os efeitos desta Orientao Normativa, considera-se: (...) VIII tempo de efetivo exerccio no servio pblico: o tempo de exerccio de cargo, funo ou emprego pblico, ainda que descontnuo, na Administrao direta, indireta, autrquica ou fundacional de qualquer dos entes federativos (grifei).
a sobredita orientao normativa tem como suporte jurdico a lei Federal n. 9.717, de 27/11/98, cujo art. 9 atribuiu Unio, por via do Ministrio da Previdncia e assistncia social, competncia para, nos termos dos incisos i e ii, orientar, supervisionar e acompanhar os regimes prprios de previdncia dos servidores pblicos e dos militares da unio, dos estados, do distrito Federal, dos municpios e dos fundos a que se refere o art. 6 da prpria lei, bem como estabelecer e publicar os parmetros e as diretrizes gerais, tambm previstos na lei. Frisa-se, por oportuno, que, para obteno do benefcio de inativao, necessrio no s o cumprimento do tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico, mas tambm a observncia do tempo mnimo de cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria, consoante determina o mencionado comando constitucional, alm dos outros requisitos previstos na legislao. Parece-me que o propsito da fixao desses perodos foi justamente coibir prtica que, apesar de legal poca, criava verdadeiro desequilbrio econmico e financeiro para os regimes prprios de previdncia social ou para o errio, porquanto se permitia ao servidor, filiado ao Regime Geral de Previdncia Social RGPS, ingressar no servio pblico, mediante concurso pblico e, sem nenhuma outra carncia, aposentar-se com proventos integrais.
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Tal procedimento, embora legal poca, repita-se, implicava inativao precoce na administrao pblica e, consequentemente, aumento da despesa para o errio ou institutos de previdncia, porquanto a compensao financeira entre os regimes de previdncia social somente ocorreu com a edio da lei Federal n. 9.796/99. Concluso: com fundamento nas razes expendidas, concluo que, para comprovao do tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio no servio pblico, pode ser computado o tempo de efetivo exerccio prestado a sociedade de economia mista para fim, exclusivamente, de jubilao, nos moldes do inciso III do 1 do art. 40 da constituio da repblica, observados, por bvio, os outros requisitos previstos na legislao, entre os quais, tempo mnimo de cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria. como voto.
a consulta em epgrafe foi respondida pelo tribunal Pleno na sesso do dia 02/09/09 presidida pelo conselheiro Wanderley vila; presentes o conselheiro eduardo carone costa, conselheiro elmo braz, conselheiro antnio carlos andrada, conselheira adriene andrade e conselheiro em exerccio licurgo mouro, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator conselheiro em exerccio gilberto diniz.
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Interpretao de dispositivos normativos sobre o envio, ao Tribunal de Contas, de informaes sobre cargos em comisso e sobre atribuies do sistema de controle interno do Municpio
CONSULTA N. 769.940
EMENTA: Consulta Municpio Interpretaes sobre disposies da Instruo Normativa TCEMG n. 05/2007, alterada pela Instruo Normativa TCEMG n. 04/2008: I. Cargo comissionado. Necessidade de envio ao Tribunal de Contas de informaes relativas aos atos de admisso. Controle da legalidade da despesa com pessoal, nos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. Artigos 70 e 169 da CR/88 e artigo 59 da Lei Complementar n. 101/2000. Verificao do cumprimento ao disposto na Smula Vinculante n. 13/2008 do STF. II. rgo de controle interno. Partcipe nas aes de fiscalizao das Cortes de Contas. Respaldo legal para edio, pelo Tribunal de Contas, de instruo normativa relacionando elementos necessrios apreciao da legalidade de atos praticados. Inexistncia de invaso na autonomia do ente fiscalizado. Artigos 70, caput, e 74, inciso IV, da Carta Magna. Artigos 40, 3; 42, 3, e 46, 2, da Lei Orgnica do TCEMG.
(...) o Tribunal de Contas, no regular exerccio do controle externo, se constatar a prtica do nepotismo, agora combatida tambm por meio da referida Smula [Smula Vinculante n. 13 do Supremo Tribunal Federal], dever levar o fato ao conhecimento do Ministrio Pblico junto ao Tribunal para que, na defesa da ordem jurdica, da moralidade e da eficincia, adote as providncias cabveis em face do ato de improbidade administrativa. RELATOR: CONSELHEIRO EM EXERCCIO GILBERTO DINIZ
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RELATRIO
o senhor Fernando damata Pimentel, ex-Prefeito municipal de belo Horizonte, trouxe deliberao desta Corte de Contas, em sede de consulta, questionamentos sobre determinaes contidas na instruo normativa n. 05/07, que dispe sobre critrios e procedimentos acerca da remessa de documentos e informaes necessrias apreciao da legalidade, para fins de registro e controle, dos atos de admisso de pessoal da administrao direta e indireta do estado e dos municpios, a qual foi alterada pela instruo normativa n. 04/08, vazada nos seguintes termos:
As Administraes Municipais depararam-se com as determinaes oriundas da Instruo Normativa n. 05/2007 desse Egrgio Tribunal de Contas, recentemente alterada pela Instruo Normativa n. 04/2008, que dispem sobre critrios e procedimentos acerca da apreciao da legalidade de atos de admisso de pessoal no servio pblico. H procedimentos definidos na aludida Instruo Normativa que necessitam ser explicitados, conforme entendimento do consulente, em ordem a que a Administrao Municipal possa cumprir fidedignamente as regras do referido ato normativo. As questes envolvem basicamente dois aspectos: a) Atos de admisso para cargos comissionados (1 Aspecto); b) Atribuies que a Instruo Normativa impe ao rgo de controle interno (2 Aspecto). 1 Aspecto: Quanto ao primeiro aspecto, o inciso III do art. 1 da IN 05/2007, com redao dada pela IN 04/2008, determina que a Administrao Municipal inclua, no Relatrio Anual de Pessoal (RAP), anexo contendo o Quadro Informativo de Pessoal com as Admisses efetivadas em decorrncia de nomeaes para cargos em comisso, indicando a respectiva quantidade e denominao dos cargos, vencimentos, o total de gastos etc. Todavia, o art. 71, III da Constituio da Repblica, aplicvel organizao dos Tribunais de Contas Estaduais (art. 75, CR), exclui da competncia dos Tribunais de Contas a apreciao da legalidade das admisses de pessoal para cargos de provimento em comisso. Diante disso, formulam-se as seguintes questes: a.1) O Municpio dever enviar informaes sobre cargos de provimento em comisso para o TCEMG com base nas Instrues Normativas n. 05/2007 e 04/2008? a.2) Se positiva a resposta, qual o fundamento constitucional para essa exigncia vista do que dispem o art. 71, III c/c o art. 75 da Constituio da Repblica?
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2Aspecto: Quanto ao segundo aspecto (controle interno), percebe-se que o 1 do art. 1 da Instruo Normativa n. 05/2007 impe ao rgo de controle interno um dever de fiscalizao que em princpio no encontra respaldo na Lei Complementar n. 102/2008 (Lei Orgnica do TCEMG). Com efeito, diferentemente da Lei Complementar 33/94 (revogada), que possua disposies relativas ao controle interno, a Lei Complementar n. 102/2008 no repetiu ditas disposies, revogando-as. A Instruo Normativa n. 04/2008, ao alterar o art. 1 da Instruo Normativa n. 05/2007 (note-se que ela no altera apenas o caput, mas todo o art. 1), no deixa suficientemente claro se permanece em vigor o 1 do art. 1 da Instruo alterada (IN 05/2007). vista disso, questiona-se: b.1) Continua em vigor, aps a edio da Instruo Normativa n. 04/2008, o 1 do art. 1 da Instruo Normativa n. 05/2007 referente ao controle interno? b.2) Se positiva a resposta anterior, ainda que se reconhea o dever constitucional dos rgos de controle interno de apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional (art. 74, IV, CR), poderia uma Instruo Normativa do TCEMG criar primariamente (sem lei) obrigao ao rgo de controle interno do Municpio? Ou seja, o TCEMG possui competncia normativa autnoma (inovadora da ordem jurdica)? b.3) A Lei Complementar n. 102/2008, ao silenciar-se quanto a deveres dos rgos de controle interno, no revogou o 1 do art. 1 da Instruo Normativa n. 05/2007? Sem a lei respectiva, qual seria o fundamento de validade do art. 1, 1 da Instruo Normativa n. 05/2007? b.4) Se a Instruo constitucional/legal quanto aos pontos levantados na questo anterior, no estaria o TCEMG, ao impor deveres ao rgo de controle interno municipal, a invadir a autonomia do Municpio, em violao aos artigos 1 e 18 da Constituio da Repblica? b.5) Quando o 1 do art. 1 da Instruo Normativa n. 05/2007 determina que o rgo de controle interno ateste (obviamente sob as penas da lei) que todas as hipteses nele previstas so regulares, no est o TCEMG a transferir ao rgo de controle interno competncia que sua, conforme art. 71, III c/c art. 75 da Constituio da Repblica? b.6) O art. 7 da Instruo Normativa n. 05/2007 continua em vigor, mesmo aps as alteraes da Instruo Normativa n. 04/2008? b.7) Se positiva a resposta anterior, o referido art. 7, ao prever a responsabilizao dos responsveis pelo controle interno pelas fraudes, divergncias e/ou omisses dos dados encaminhados ao TCEMG, no estaria
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a colidir com o 1 do art. 74 da Constituio da Repblica, medida que pressupe que qualquer fraude, divergncia ou omisso, ainda quando no detectada pelo controle interno, passa a ser de sua responsabilidade? Ou seja, no est o dispositivo a criar uma presuno de conivncia dos responsveis pelo controle interno nas hipteses que arrola? Salienta-se a necessidade de resposta breve aos questionamentos formulados, haja vista o prazo (31.01.09) para a remessa das informaes, a necessidade de levantamentos internos para a elaborao dos Quadros Informativos de Pessoal e a proximidade dos recessos natalinos desse Egrgio Tribunal de Contas.
Autuada a consulta e distribuda relatoria do Conselheiro Moura e Castro, vieramme conclusos os autos. em sntese, o relatrio.
PRELIMINAR
a consulta sob exame preenche os requisitos de admissibilidade insertos no art. 212 do regimento interno do tcemg, motivo pelo qual voto, preliminarmente, pelo seu conhecimento.
MRITO
No mrito, para que se possa responder s questes postas pelo consulente na primeira indagao, atinentes obrigatoriedade de o Municpio enviar informaes sobre cargos de provimento em comisso, com base nas instrues normativas n. 05/07 e n. 04/08, e qual o fundamento constitucional para essa exigncia, tendo em vista o disposto no inciso iii do art. 71 c/c o art. 75 da constituio da repblica, faz-se necessrio esclarecer, de pronto, as normas contidas no caput e no inciso iii do art. 1 da in n. 05/07, com redao dada pela in n. 04/08, in verbis: Art. 1 Para fins de apreciao da legalidade e registro dos atos de admisso e das despesas com pessoal, a qualquer ttulo, os Poderes, os rgos e Entidades das Administraes Direta e Indireta do Estado e dos Municpios devero encaminhar ao Tribunal de Contas, por meio eletrnico, at o dia 31 de janeiro do ano subsequente, Relatrio Anual de Pessoal (RAP), prestando as informaes solicitadas nesta Instruo nos anexos:
(...) III Quadro Informativo de Pessoal Cargos de Provimento em Comisso Admisses efetivadas em decorrncia de nomeaes para cargos de provimento em comisso, indicando o nome completo do servidor, CPF denominao do ,
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cargo, Lei de criao do cargo, nmero e data da publicao do ato de nomeao, data da nomeao, data da exonerao, vencimento na data da admisso nos termos estabelecidos em lei, gasto com admisses no exerccio, gasto total com cargos comissionados constantes da folha de pagamento no exerccio e o ndice percentual em relao ao total da folha de pagamento no exerccio; (...)
o inciso iii do art. 71 da lei maior da repblica, de observncia obrigatria pelos demais rgos de controle externo do pas, em face do disposto no art. 75 da mesma constituio, por sua vez, ao estabelecer a competncia dos tribunais de contas para apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, includas as fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, excetua, expressamente, as nomeaes para cargo de provimento em comisso. vista dessa exceo, imposta constitucionalmente s Cortes de Contas, que o consulente questiona a obrigatoriedade da remessa das informaes requeridas por intermdio do inciso iii do art. 1 da in n. 05/07, alterado pela in n. 04/08. A esse respeito, deve-se evidenciar que a Constituio da Repblica afirma, com clareza solar, no ser da competncia dos tribunais de contas, para fins de registro, a apreciao da legalidade das nomeaes para cargos de provimento em comisso, obviamente, por serem atos discricionrios do administrador pblico, de livre nomeao e exonerao. entretanto, se tais atos, de um lado, no se prestam a registro dos tribunais de contas, de outro, so essenciais ao controle da legalidade da despesa com pessoal, competncia que encontra amparo, indubitavelmente, no caput do art. 70 da Carta Magna, que lana as bases da fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da administrao pblica como um todo, bem assim na lei complementar Federal n. 101, de 04/05/00, que regulamenta, entre outros, o art. 169 da constituio da repblica, segundo o qual: A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. o art. 59 da sobredita lei, que cuida Da fiscalizao da gesto fiscal, arrola uma srie de competncias dos rgos de controle, includos os tribunais de contas, objetivando fiscalizar o cumprimento das normas da Lei de Responsabilidade Fiscal LRF, com nfase, tambm, no que se refere s medidas adotadas para o retorno da despesa total com pessoal ao respectivo limite, nos termos dos arts. 22 e 23, consoante se v no inciso iii do mencionado dispositivo. J o 1 do sobredito artigo contm atribuio prpria dos tribunais de contas, os quais foram encarregados, nos termos do inciso ii, de alertar os Poderes e rgos,
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referidos no art. 20 da lrF, quando constatarem que o montante da despesa total com pessoal ultrapassou 90% do limite. segundo preceitua a norma do 2 do mencionado art. 59, Compete ainda aos Tribunais de Contas verificar os clculos dos limites da despesa total com pessoal de cada Poder e rgo estabelecido no art. 20. Por isso, entendo que as informaes, quanto s nomeaes para cargo de provimento em comisso, requeridas por intermdio da in n. 05/07, com redao dada pela in n. 04/08, a despeito de no serem apreciadas para fins de registro, so necessrias ao exame da legalidade da despesa, ao fundamento do disposto nos arts. 70 e 169 da constituio da repblica e no art. 59 da lei complementar Federal n. 101/00. ademais, a edio da smula vinculante n. 13, aprovada pelo supremo tribunal Federal em 21/08/08, transcrita a seguir, refora a imprescindibilidade das informaes requeridas nas instrues normativas em foco:
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
assim, o tribunal de contas, no regular exerccio do controle externo, se constatar a prtica de nepotismo, agora combatida tambm por meio da referida smula, dever levar o fato ao conhecimento do ministrio Pblico junto ao tribunal para que, na defesa da ordem jurdica, da moralidade e da eficincia, adote as providncias cabveis em face do ato de improbidade administrativa. Quanto ao segundo aspecto trazido deliberao deste colegiado, relativo ao controle interno do rgo ou entidade jurisdicionados, o consulente ressalta que a IN n. 04/08, ao alterar o art. 1 da IN n. 05/07, no deixa suficientemente claro se permanece em vigor o 1 do art. 1, o qual impe ao rgo de controle interno do jurisdicionado dever de fiscalizao, em princpio, no respaldado na Lei complementar estadual n. 102/08, diferentemente da revogada lei complementar estadual n. 33/94. ento, numa sucesso de teses, decompostas em vrios questionamentos e argumentos, o consulente indaga se poderia uma instruo normativa criar, primariamente, isto , sem lei, uma obrigao para o rgo de controle interno 174 Pareceres e decises

do municpio; se no silncio da nova lei orgnica quanto aos deveres desse rgo, no estaria revogado o 1 do art. 1 da in n. 05/07; se a imposio de deveres, pelo tribunal de contas, aos entes federativos no violaria os arts. 1 e 18 da constituio da repblica por invaso de autonomia, no caso, dos municpios; e, se no caracterizaria transferncia de competncia constitucional da corte de contas para o rgo de controle interno impor a este a obrigao de atestar a regularidade dos atos atinentes admisso de pessoal por meio de concurso pblico. o consulente quer saber, tambm, se continua em vigor o art. 7 da in n. 05/07, mesmo aps as alteraes realizadas pela in n. 04/08 e, em caso positivo, se no criaria uma presuno de que h conivncia dos responsveis pelo controle interno nas hipteses que arrola, ainda quando no detectadas fraudes, divergncias e/ou omisses, colidindo com o 1 do art. 74 da constituio da repblica. Para o deslinde desse aspecto da consulta, imperioso evidenciar, inicialmente, que, mesmo aps a edio da in n. 04/08, continua em vigor o 1 do art. 1 da in n. 05/07 referente ao controle interno. Segundo se depreende do art. 1 da IN n. 04/08, a modificao produzida na in n. 05/07 no alcana o 1 do art. 1, estando o comando normativo assim redigido: Art. 1 Altera o artigo 1, os incisos I, II e III e inclui os incisos IV, V e VI, no artigo 1 da Instruo Normativa n. 05/2007. ressalto, por oportuno, que a dvida do consulente pode ter surgido em razo de o sobredito dispositivo mencionar alterao do artigo 1 quando, na verdade, quis referir-se ao caput daquele artigo. examinando, contudo, o inteiro teor da in n. 04/08, constata-se que no houve qualquer meno modificao da redao do 1 do art. 1 da IN n. 05/07, tampouco sua revogao, donde se conclui que ele continua em vigor. Assim, a afirmativa do consulente de que a IN n. 04/08 alterou todo o art. 1 no procede, porquanto continuam em vigor os 1 e 2 da in n. 05/07, conforme interpretao sistmica das normas. Quanto ao art. 7 da in n. 05/07, tambm questionado pelo consulente, devo registrar, conforme argumentos expendidos anteriormente, que permanece ele em vigor porque no houve, na IN n. 04/08, qualquer meno sua alterao ou revogao. outro ponto a ser demonstrado que o fato de a atual lei orgnica desta corte no possuir, como outrora possua a lei complementar estadual n. 33/94, norma especfica, ou melhor, captulo especfico, no caso, o Captulo I do Ttulo VI, constitudo pelos arts. 63 a 66, dispondo acerca do controle interno dos seus Pareceres e decises 175

jurisdicionados, no razo suficiente para entender que a IN n. 05/07 carecedora de supedneo legal. a esse respeito, devo dizer que, no ordenamento jurdico brasileiro, o fundamento da cooperao entre os rgos de controle interno e externo est sagrado na constituio da repblica, e no em lei infraconstitucional como quer fazer crer o consulente, ex vi do disposto no inciso iv do art. 74, o qual estabelece que os Poderes legislativo, executivo e Judicirio mantero, de forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de apoiar o controle externo no exerccio de sua misso constitucional. desta feita, no h que se falar em ausncia de respaldo para o 1 do art. 1, da in n. 05/07, em face da omisso da lei complementar estadual n. 102/08, porquanto estamos diante de fundamento de estirpe constitucional. a par dessa assertiva, preciso realar que mesmo na nova lei orgnica deste Tribunal h diversos preceitos que conduzem o intrprete concluso de que o rgo de controle interno , sim, partcipe nas aes de fiscalizao da Corte de Contas, consoante se v nos 3 dos arts. 40 e 42 e no 2 do art. 46 relativos s contas anuais do governador, dos Prefeitos, dos administradores e responsveis por gesto de recursos pblicos estaduais e municipais bem assim no inciso iii do 1 do art. 70, que legitima para representar no tribunal os responsveis pelos rgos de controle interno. ademais, convm ressaltar que este tribunal, na esteira da previso contida no inciso viii do art. 85 da sobredita lei, pode at aplicar multa aos integrantes do controle interno por omisso no cumprimento do dever funcional de levar ao conhecimento da corte de contas irregularidade ou ilegalidade de que, nessa qualidade, tenham tido cincia. todo esse arcabouo, criado pela nova lei orgnica, prova de que os rgos de controle interno dos jurisdicionados devem colaborar com o tribunal de contas no processo de fiscalizao, sob pena de responsabilidade solidria nos termos do 1 do art. 74 da constituio da repblica. o regimento interno desta corte de contas resoluo n. 12/08, por sua vez, contm uma srie de dispositivos atinentes ao controle interno dos jurisdicionados, includo o Captulo IX, especfico para o apoio s atividades de controle externo, consubstanciado nos arts. 313 e 314, os quais praticamente no diferem dos comandos existentes na lei complementar estadual n. 33/94, hoje revogada. Pelo exposto, assevero que a lei complementar estadual n. 102/08, embora no trate da matria de forma concentrada, no silente quanto aos deveres dos rgos de 176 Pareceres e decises

controle interno dos jurisdicionados e que a lei maior da repblica a fonte primria do 1 do art. 1 da in n. 05/07, ex vi do disposto no inciso iv do art. 74. superadas estas questes, resta-me apreciar o contedo do 1 do art. 1 da in n. 05/07, propriamente dito, objetivando esclarecer se a norma nele contida invade a independncia dos Poderes e a autonomia do municpio, violando os arts. 2 e 18 da magna carta, e se no estaria o tribunal transferindo ao rgo de controle interno competncia que sua, nos termos do inciso iii do art. 71 c/c o art. 75 da constituio da repblica. Para tanto, faz-se mister trazer a lume a regra do sobredito 1, in verbis:
Art. 1 (...) 1 Dever constar do Relatrio Anual de Pessoal (RAP) previsto no caput deste artigo, atestado emitido pelo rgo de controle interno informando se foi obedecida a ordem de classificao final para nomeao em decorrncia de concurso pblico; se foram cumpridos todos os requisitos legais para posse e exerccio; se as vagas oferecidas no Edital obedeceram ao previsto no Plano de Cargos e Salrios e leis posteriores de criao de cargos ou ampliao de vagas; se foram publicados todos os atos pertinentes ao processo de seleo e admisso de servidores; se os admitidos apresentaram declarao de acumulao ou no de cargos, empregos ou funes pblicas; e, no caso de contratao por tempo determinado, se esta ocorreu em virtude de excepcional interesse pblico, conforme previsto em lei, e se foi obedecida a ordem de classificao final no processo seletivo.
como cedio, o inciso v do art. 76 da constituio mineira, cujo paralelo na carta Federal o inciso iii do art. 71, estabelece que o tribunal de contas, em auxlio ao Poder Legislativo, o rgo competente para apreciar a legalidade, para fins de registro, dos atos de admisso de pessoal, a qualquer ttulo, na administrao direta e indireta, excetuadas as nomeaes para cargo de provimento em comisso. Essa fiscalizao, contudo, d-se externamente, isto , opera-se por ao de agente que no faz parte da estrutura do rgo ou entidade contratante. isto no quer dizer que os integrantes do sistema de controle interno estejam desonerados de fiscalizar os atos pelos quais se contratam pessoal no mbito da administrao pblica, conforme se dessume do caput do art. 70 da Lex Fundamentalis da repblica, que impe a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial no s aos rgos de controle externo, mas, tambm, aos de controle interno, havendo, para os Municpios, a propsito, norma especfica plasmada no caput do art. 31. na compreenso dos dispositivos transcritos, percebe-se que a instruo normativa, a despeito de empregar o termo atestado, no pretendeu transferir atribuio Pareceres e decises 177

tpica do tribunal de contas porque no est obrigando o rgo de controle interno a afirmar que as hipteses arroladas no 1 do art. 1 so regulares, mas simplesmente informar acerca das situaes por ele verificadas no legtimo exerccio de sua fiscalizao. tanto isso verdade que o mencionado comando normativo diz que o atestado a ser emitido pelo rgo de controle interno deve informar se foram obedecidos os requisitos e procedimentos atinentes s contrataes por concurso pblico e para tempo determinado, e no informar que essas hipteses ocorreram dentro da legalidade. da, conclui-se que no h absurdo algum em o tribunal de contas, por via da instruo normativa, relacionar as informaes que entende necessrias apreciao da legalidade das admisses de pessoal, sobretudo porque o controle interno necessariamente fiscaliza tais atos e tem como uma de suas finalidades apoiar o controle externo. vale lembrar que o controle interno o conjunto de recursos, mtodos e processos, adotados pelas prprias gerncias do setor pblico, com vista a impedir o erro, a fraude e a ineficincia. A partir da constatao pelo rgo de controle interno da prtica de irregularidades, atividades antieconmicas e ineficientes, a autoridade competente deve ser informada, de imediato, para apurar e confirmar a irregularidade ou ilegalidade, uma vez que pode ocorrer de o rgo controlador se equivocar no seu entendimento. Tudo apurado e confirmado, a administrao tem o dever-poder de rever os seus atos, tomando as providncias adequadas, exercitando, pois, seu poder de autotutela. Desse modo, percebe-se que a funo principal do controle interno fiscalizar e acompanhar o desenvolvimento da atividade administrativa e gerencial, envidando esforos para informar e indicar o procedimento a ser adotado pelo rgo ou entidade ao qual se vincula, dando a conhecer ao tribunal de contas a existncia de qualquer irregularidade ou ilegalidade, sob pena de responsabilidade solidria. desta feita, as atividades dos rgos de controle interno ultrapassam a simples orientao quanto legalidade da despesa ou o dizer da regularidade das contas dos responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, sendo indispensvel sua efetiva atuao, in casu, na fiscalizao e acompanhamento dos atos de admisso de pessoal. no obstante, cumpre ponderar que o modo pelo qual o tribunal de contas previu a participao do rgo de controle interno no processo de fiscalizao desses atos, consoante se v no 1 do art. 1 da in n. 05/07, qual seja, por meio da emisso de atestado, no se mostra adequado, pois atestar significa afirmar ou provar em 178 Pareceres e decises

carter oficial, certificar por escrito, o que no foi a finalidade do ato normativo, porquanto requer o envio dos dados a ttulo de informao e no para firmar a veracidade dos atos ou asseverar a regularidade dos procedimentos realizados no mbito do jurisdicionado. assim, considerando que o 1 do art. 1 da in n. 05/07 no tem o condo de exigir que o rgo de controle interno ateste a regularidade dos atos do procedimento de contratao, entendo que a leitura do dispositivo deve ser realizada na esteira das disposies contidas na lei complementar estadual n. 102/08, isto , os 3 dos arts. 40 e 42 e 2 do art. 46, que determinam sejam as contas anuais acompanhadas do relatrio e do parecer conclusivo do rgo central do sistema de controle interno, que contero os elementos indicados em atos normativos do Tribunal, dispositivos esses sobre os quais no pesam qualquer mcula quanto independncia e harmonia dos Poderes e autonomia dos integrantes da Federao, bem como dvida de interpretao. de toda sorte, devo frisar que no se pode inferir da norma contida no 1 do art. 1 da instruo em comento que esta corte de contas esteja transferindo ao controle interno a competncia que lhe conferida pelo inciso iii do art. 71 da carta Federal, porquanto no est, de forma alguma, nem sob qualquer pretexto, exigindo desse rgo que aprecie, para fins de registro, a legalidade dos atos de admisso, mas to somente relacionando as informaes que devem ser prestadas para munir, o tribunal, de dados que possibilitem a aferio da legalidade desses atos. Por essas razes, para que no paire dvida de interpretao quanto ao dispositivo em referncia, at que se proceda alterao no ato normativo em questo, o termo atestado deve ser entendido como parecer do rgo de controle interno, no qual devero constar as informaes prescritas no 1 do art. 1 da in n. 05/07, o que manter, a propsito, simetria com as disposies do art. 15 da in n. 07/09, baixada recentemente por este colegiado para disciplinar a instruo dos processos de concesso de aposentadoria, reforma e penso. Finalmente, quanto norma contida no art. 7 da IN n. 05/07, que trata da responsabilizao dos gestores dos rgos ou entidades e dos integrantes do controle interno, deve-se evidenciar que cada um dos agentes indicados no citado artigo responder pelas respectivas informaes prestadas ao tribunal, no podendo, portanto, os responsveis pelo controle interno, na inteligncia do que dispe o 1 do art. 74 da constituio da repblica, responder por fraudes, divergncias ou omisses a que no tenham dado causa ou de que no tenham tido conhecimento.
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alm disso, a responsabilizao de que cuida o dispositivo da instruo somente ser determinada diante do caso concreto constatado por este rgo de controle externo, e no em tese, desconsiderando as circunstncias do fato. Pelo exposto, devo consignar que a norma do art. 7 da in n. 05/07 no carrega consigo presuno de conivncia dos responsveis pelo controle interno nas hipteses que arrola, at porque, sabemos todos, a atividade do controle interno visa, antes de tudo, a prevenir, proteger e acautelar o correto desenvolvimento da atividade administrativa, indicando autoridade competente as providncias que devem ser adotadas para corrigir as falhas porventura detectadas. o tribunal de contas, portanto, ao regulamentar a remessa dos dados necessrios apreciao da legalidade dos atos de admisso, para fins de registro e controle da despesa, conforme ora explicitado, busca, sobretudo, a atuao interativa que deve haver entre os rgos controladores, com o propsito de promover aes coordenadas e, consequentemente, eficazes. Concluso: com esses argumentos, senhor Presidente, tenho por respondidas as dvidas do consulente.
a consulta em epgrafe foi respondida pelo tribunal Pleno na sesso do dia 30/09/09 presidida pelo conselheiro Wanderley vila; presentes o conselheiro eduardo carone costa, conselheiro elmo braz, conselheiro substituto Hamilton coelho, conselheira adriene andrade e conselheiro sebastio Helvecio, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator conselheiro em exerccio gilberto diniz.
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Contratao por dispensa ou inexigibilidade de licitao: necessidade de comprovao de regularidade fiscal

CONSULTA N. 786.537
EMENTA: Consulta Prefeitura municipal Contratao por dispensa ou inexigibilidade de licitao Obrigatoriedade de comprovao de regularidade fiscal para com as Fazendas federal, estadual e municipal Observncia dos princpios da igualdade e da legalidade.
A comprovao da regularidade em relao s Fazendas federal, estadual e municipal busca assegurar a contratao de empresa cumpridora das obrigaes tributrias a ela impostas, afastando a possibilidade de uma empresa em situao fiscal irregular vir a figurar como beneficiria de contrato entabulado com o ente pblico, o que representaria flagrante afronta ao Estado Democrtico de Direito. RELATOR: CONSELHEIRO EM EXERCCIO LICURGO MOURO
RELATRIO
cuidam os presentes autos de consulta subscrita pelo sr. tarcsio caporalli de Freitas, na condio de auditor geral do municpio de betim, formulada nos seguintes termos, verbis:
Para os casos de inexigibilidade e dispensa de licitao so tambm exigveis as provas de regularidade para com a fazenda federal, estadual e municipal?
o relatrio, no essencial.
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ASSCOM TCEMG

PRELIMINAR
do exame dos pressupostos de admissibilidade, observa-se a legitimidade do consulente, sendo certo, ainda, que a questo por ele aventada comporta pronunciamento em tese.
MRITO
Assim, passa-se resposta, levando-se em considerao a doutrina, a legislao e a jurisprudncia aplicveis ao questionamento ora formulado. De incio, faz-se mister observar que a verificao da regularidade fiscal se apresenta como corolrio dos princpios da legalidade e da igualdade. a comprovao da regularidade em relao s Fazendas federal, estadual e municipal busca assegurar a contratao de empresa cumpridora das obrigaes tributrias a ela impostas, afastando a possibilidade de uma empresa em situao fiscal irregular vir a figurar como beneficiria de contrato entabulado com o ente pblico, o que representaria flagrante afronta ao Estado Democrtico de Direito. nessa esteira, vale transcrever a percuciente ponderao de renato geraldo mendes e nyura disconzi da silva1, in verbis:
O cumprimento das exigncias de ordem fiscal no faculdade atribuda aos administrados. imperativo que atinja a todos, gostem ou no. Da o qualificativo imposto. (...) a prova da regularidade fiscal deve ser exigida, tambm, nos casos de dispensa e inexigncia, no se restringindo apenas ao procedimento da licitao. Com base na argumentao acima exposta, essa providncia tem pertinncia direta com o disposto no art. 26, pargrafo nico, I, da Lei de Licitaes e Contratos. Ora, se o fundamento da regularidade fiscal , sem prejuzo de outros aspectos (tais como os de natureza patrimonial que a questo enseja), o princpio da igualdade, pouco importar o procedimento pr-contratual adotado. As exigncias relativas habilitao convergem e propiciam uma segurana em relao ao contrato que ser firmado. Portanto, embora sejam apuradas num procedimento que antecede o contrato, existem em funo deste. Em relao regularidade fiscal, a questo no diferente, embora se possa reconhecer que a sua aferio, na fase procedimental que antecede o contrato, tem uma importncia que pode, na maior parte das vezes, ser mais significativa do que a de possibilitar a prpria segurana do cumprimento das obrigaes contratuais (...) (grifos nossos).
1 mendes; silva. A habilitao nos procedimentos da dispensa e inexigncia de licitao. informativo licitaes e contratos ilc, n. 62, abr/1999, p. 252-253.
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Pareceres e decises

reforando esse posicionamento, vale ressaltar oportuna passagem de maral Justen Filho,2 ao discorrer sobre o prescrito no 1 do art. 32 da lei de licitaes, que prev a possibilidade de dispensa, no todo ou em parte, da documentao inserta nos arts. 28 a 31 nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilo, in verbis:
Ressalte-se que o dispositivo silenciou sobre as hipteses de contratao direta, o que permite induzir que a dispensa ou inexigibilidade no eliminar o dever de verificao dos requisitos de habilitao, ressalvadas as hipteses enquadradas nos incs. I e II do art. 24. Uma ilao inafastvel a de que a contratao direta no importa, de modo mecnico, a dispensa de comprovao dos requisitos de habilitao. Ou seja, os mesmos fundamentos que impem a verificao da idoneidade daquele que participa de uma licitao tambm se aplicam no caso de contratao direta (grifos nossos).
esta corte j se manifestou a respeito da matria em questo, ao examinar a consulta n. 391.114, formulada pelo presidente da empresa de assistncia tcnica e extenso rural do estado de minas gerais emater, em sesso plenria de 06/11/1996, relatada pelo conselheiro murta lages, em que restou consignado, in verbis:
Toda empresa tem, abstratamente, o direito de contratar com a Administrao. Todavia, o exerccio de tal direito est vinculado ao cumprimento de determinadas condies que a lei estabelece (habilitao jurdica, qualificao tcnica, qualificao econmico-financeira, regularidade fiscal). Necessita a empresa de estar devidamente capacitada para a contratao e de oferecer a proposta mais vantajosa para a Administrao. Sem esses elementos, a contratao, se ocorrer, estar sempre viciada. Assim, uma empresa que no tiver sua documentao legalizada no poder contratar com a Administrao, ainda que diretamente, sem licitao (grifos nossos).
Por fim, destaca-se, ainda, o entendimento do Tribunal de Contas da Unio nos acrdos a seguir, nos quais se evidencia a obrigatoriedade da anlise da habilitao e, por conseguinte, da regularidade fiscal do interessado previamente formalizao do contrato, em que foi determinado, verbis:
(...) Escola Agrotcnica Federal de So Cristvo EAFSC, em Sergipe que: (...) 1.21 anexe aos processos de dispensa de licitao, como condio indispensvel para habilitao das empresas, e aos processos de pagamento nas aquisies de bens e servios a documentao que demonstre a regularidade da empresa com a Seguridade Social, FGTS e Fazenda Federal, sendo que, no caso de verificao da regularidade por meio de consulta ao
2
Justen FilHo. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 11. ed. so Paulo: dialtica, 2005, p. 354.
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SICAF, observe o disposto no item 8.8 da IN/MARE n. 05/95, que estabelece a obrigatoriedade de que a consulta, realizada previamente contratao e antes de cada pagamento a ser feito ao fornecedor, deve ser impressa e anexada aos autos do respectivo processo; (...) (AC-0611-06/08-1 Relator: Ministro Valmir Campelo Sesso: 11/3/08) (grifos nossos). (...) exija, no ato da assinatura do contrato e a cada pagamento referente a ajuste de execuo continuada ou parcelada, a comprovao da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, para com o FGTS e para com a Fazenda Federal, nos termos do art. 195, 3, da Constituio Federal e dos arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993; (...) (AC-1349-13/08-1 Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa Sesso: 29/04/08) (grifos nossos).
Concluso: em face de todo o exposto, respondo a consulta nos seguintes termos: obrigatria a comprovao da regularidade do contratado para com a Fazenda federal, estadual e municipal nos casos de dispensa e inexigibilidade de processo licitatrio, em respeito aos princpios da igualdade e da legalidade, insertos no art. 5, caput, e art. 37, caput, da constituio da repblica e ao disposto no art. 26, pargrafo nico, da lei n. 8.666/93.
a consulta em epgrafe foi respondida pelo tribunal Pleno na sesso do dia 08/07/09 presidida pelo conselheiro Wanderley vila; presentes o conselheiro eduardo carone costa, conselheiro substituto Hamilton coelho e conselheiro em exerccio gilberto diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator conselheiro em exerccio licurgo mouro.
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Pareceres e decises

Impossibilidade de acumulao de trs cargos pblicos

CONSULTA N. 796.542
EMENTA: Consulta Prefeitura municipal Acumulao de cargos pblicos Servidor detentor de dois cargos de professor: I. Acumulao com o cargo de vereador. Impossibilidade, ainda que haja compatibilidade de horrios. Ausncia de autorizao constitucional de trplice acumulao de cargos. II. Acumulao com mandato sindical. Impossibilidade, mesmo quando afastado de um ou dos dois cargos. Manuteno do vnculo com a administrao. Configurao de trplice acumulao.
Observe-se, ainda, que em nenhum momento a Constituio autorizou o acmulo de trs cargos, empregos e/ou funes remuneradas pelo Poder Pblico, ainda que exista compatibilidade de horrios. RELATOR: CONSELHEIRO EM EXERCCIO LICURGO MOURO
RELATRIO
cuidam os presentes autos de consulta subscrita pelo sr. Warley Jos rocha, na condio de controlador interno da Prefeitura municipal de brumadinho, na qual discorre sobre a cumulao de cargos pblicos e o exerccio de mandato eletivo em diretoria de entidade sindical, e, ao final, faz a seguinte indagao, verbis:
No caso de servidor efetivo do Municpio, detentor de dois cargos de professor, exercendo mandado eletivo (sic) de vereador e afastado do servio pblico municipal para exerccio de mandado eletivo (sic) em diretoria de entidade sindical, consulta-se: 1 Na hiptese de haver compatibilidade para o exerccio simultneo do mandato sindical e do mandato eletivo, o servidor pode acumular a remunerao dos trs cargos, ou seja, dois de professor e um eletivo ou deve optar por uma delas?
o relatrio, no essencial.
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PRELIMINAR
Preliminarmente, atendidos, in casu, os pressupostos regimentais consignados no art. 212 da resoluo tc n. 12, de 19/12/08, voto pelo conhecimento da presente consulta, para respond-la em tese, haja vista a repercusso oramentria, financeira e patrimonial da matria, a teor do que dispe o inciso iX da constituio do estado de minas gerais. tambm no se pode olvidar que a matria de interesse para todas as comunas do estado.
MRITO
Na seara meritria, respondo indagao formulada pelo consulente, levando-se em considerao a doutrina, a legislao e a jurisprudncia. acerca do acmulo de cargos, a constituio da repblica dispe:
Art. 37. (...). (...) XVI vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, quando houver compatibilidade de horrios, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI1: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; XVII a proibio de acumular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder pblico; (...) Art. 38. Ao servidor pblico da administrao direta, autrquica e fundacional, no exerccio de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposies:
1 XI a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e empregos pblicos da administrao direta, autrquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes polticos e os proventos, penses ou outra espcie remuneratria, percebidos cumulativamente ou no, includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, no podero exceder o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municpios, o subsdio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsdio mensal do Governador no mbito do Poder Executivo, o subsdio dos Deputados Estaduais e Distritais no mbito do Poder Legislativo e o subsdio dos Desembargadores do Tribunal de Justia, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centsimos por cento do subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no mbito do Poder Judicirio, aplicvel este limite aos membros do Ministrio Pblico, aos Procuradores e aos Defensores Pblicos;
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(...) III investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horrios, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no havendo compatibilidade, ser aplicada a norma do inciso anterior; (...)
no mesmo sentido, so os arts. 25 e 26 da constituio estadual. Pode-se inferir, desse modo, que, salvo as hipteses expressamente elencadas pela constituio, a regra a da proibio de acumular, proibio esta que atinge cargos, empregos e funes, na administrao direta e indireta, federal, estadual, distrital e municipal. observe-se, ainda, que em nenhum momento a constituio autorizou o acmulo de trs cargos, empregos e/ou funes remuneradas pelo Poder Pblico, ainda que exista compatibilidade de horrios. esse entendimento adotado por maria sylvia:2 as excees somente admitem dois cargos, empregos ou funes, inexistindo qualquer hiptese de trplice acumulao, a no ser que uma das funes no seja remunerada (grifo nosso). Portanto, o mandato eletivo de vereador s acumulvel com mais um cargo, emprego ou funo, caso haja compatibilidade de horrios. a constituio no permite o acmulo do mandato eletivo de vereador com outros dois cargos, empregos ou funes, ainda que acumulveis entre si e ainda que haja compatibilidade de horrios. isso porque as regras da hermenutica impem que as excees sejam interpretadas restritivamente. importante tambm no olvidar que a jurisprudncia do supremo tribunal Federal pacfica no sentido de que a acumulao de proventos e vencimentos somente permitida quando se tratar de cargos, funes ou empregos acumulveis na atividade, na forma permitida pela constituio. nesse sentido, so as lies de carvalho Filho:3
Vale lembrar, afinal, que as hipteses de permissividade cingem-se exclusivamente a duas fontes remuneratrias, como o caso de dois cargos, dois empregos ou um cargo e um emprego. Tais hipteses so de direito estrito e no podem ser estendidas a situaes no previstas. Desse modo, inadmissvel a acumulao remunerada de trs ou mais cargos e empregos, ainda que todos sejam passveis de dupla acumulao, ou mesmo que um deles provenha de aposentadoria. Na verdade, os casos de permisso espelham exceo ao sistema geral e alm disso de presumir-se que dificilmente o servidor poderia
2 3
di Pietro, maria sylvia zanella. Direito Administrativo. 19. ed. so Paulo: atlas, 2006, p. 532. carvalHo FilHo, Jos dos santos. Manual de Direito Administrativo. 14. ed. rio de Janeiro: lumen Juris, p. 526.
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desempenhar eficientemente suas funes se fossem estas oriundas de trs ou mais cargos, empregos ou funes (grifo nosso).
no mbito da jurisprudncia deste sodalcio, o tema ora examinado foi enfrentado na consulta n. 603.425, relatada pelo conselheiro Fued dib, na sesso do dia 24/3/1999, respondida unanimidade, da qual destaco os seguintes excertos:
Respondendo segunda indagao, no que concerne questo relativa acumulao de dois cargos de professor com um de diretor de escola, verifico que a Constituio, ao tratar das excees nas alneas a, b e c, do inciso XVI, do artigo 37, no contempla essa hiptese, pelo que, em princpio, a resposta aqui h que ser negativa. Neste caso, a Jurisprudncia dos Tribunais slida, no sentido de que no h hiptese legal que permita a acumulao remunerada de trs cargos pblicos, ou seja, o servidor no pode receber trs vezes pelos cofres pblicos, quando duas vezes j constituem regra de exceo (grifo do original).
o tribunal de contas do Paran, tambm, j se manifestou sobre o tema:

Os Membros do Tribunal Pleno, nos termos do voto do Relator, Conselheiro Heinz Georg Herwig, por unanimidade, responde presente consulta no sentido da possibilidade da acumulao de proventos de professor, com vencimentos do mesmo cargo, e pela impossibilidade da acumulao de uma terceira inativao, sob pena de violao ao disposto no art. 37, 10 da Constituio Federal, que se ocorreu, deve ser imediatamente anulada. (Acrdo 92/2007 do Tribunal Pleno. Deciso proferida em 01/02/2007; Publicado no AOTC n. 85/2007; Publicada na revista do tce-Pr n. 160, sobre o processo n. 84.674/2000) (grifo nosso).
ora, se no possvel acumular trs cargos, nem com um ou dois deles em inatividade, mormente no ser possvel acumular trs cargos em atividade. esse entendimento vem sendo acatado pela jurisprudncia do tribunal de Justia de minas gerais, como se segue:
No h, no Direito Constitucional positivo, norma alguma que reconhea ao servidor pblico direito de acumular ou receber proventos, oriundos de trs cargos pblicos, independente da natureza do vnculo, se na atividade, ou no. (TJMG. Apelao. Cvel n. 1.0024.03.025404-9/001, Relator: Desembargador Nepomuceno Silva; Data do julgamento: 02/02/2006; Data da publicao: 14/03/2006) (grifo nosso).
tal interpretao deve prevalecer mesmo se o servidor estiver afastado do servio pblico para cumprimento de mandato sindical, vez que quando afastado, o servidor no rompe seu vnculo com a administrao e, consequentemente, continua percebendo sua remunerao, de modo a incidir na regra geral da proibio de acumular. Portanto, o afastamento para cumprimento de mandato sindical no
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altera o vnculo do servidor pblico com a administrao, de modo que seu regime jurdico tambm permanece inalterado. vale ressaltar, por oportuno, que o art. 8 da constituio da repblica assegura a liberdade de associao profissional ou sindical e, no seu inciso I, impe a vedao de interferncia e interveno do Poder Pblico na organizao sindical, bem como confere aos dirigentes sindicais estabilidade desde a candidatura at um ano aps o final do mandato. Nesse sentido, decidiu o egrgio Tribunal de Justia de Minas gerais em acrdo assim ementado:
MANDADO DE SEGURANA ILEGITIMIDADE RECURSAL DA AUTORIDADE COATORA RECURSO NO CONHECIDO REEXAME NECESSRIO SERVIDOR DEMITIDO COM FUNDAMENTO EM ABANDONO DE CARGO MANDATO SINDICAL LICENA E ESTABILIDADE ORDEM CONCEDIDA SENTENA CONFIRMADA. A autoridade coatora no tem legitimidade para recorrer de sentena concessiva de mandato de segurana. Diante de servidor formalmente ocupante de mandato sindical, manifestamente atuante no exerccio de tal funo, a Municipalidade no pode recusar a licena, bem como a estabilidade sindical, s quais faz jus o dirigente, por fora de norma constitucional, bem como municipal (Processo n. 1.0710.03.006000-2/003 Relator: Desembargador Jos Domingues Ferreira Esteves Data da publicao: 09/05/2008).
em arremate, no se pode olvidar que a matria sob enfoque tambm foi tratada nos arts. 37, vi e 38, iv, da constituio da repblica, garantindo, em razo de mandato eletivo, o licenciamento de servidores em diretoria de entidade sindical. Concluso: em face do exposto, respondo consulta nos seguintes termos: 1 a regra a proibio de acumular, salvo nas hipteses expressamente elencadas pela constituio, que permitem, no mximo, o acmulo de dois cargos, empregos ou funes, na administrao direta e indireta, federal, estadual, distrital e municipal. 2 impossvel o acmulo trplice, ainda que haja compatibilidade de horrios e mesmo que o servidor esteja afastado de um ou dois cargos para exerccio de mandato sindical, vez que, quando afastado para o cumprimento de tal mandato, o servidor no rompe seu vnculo com a administrao e, via de consequncia, continua percebendo a sua remunerao, de modo a incidir na regra geral da proibio de acumular. a consulta em epgrafe foi respondida pelo tribunal Pleno na sesso do dia 05/08/09 presidida pelo conselheiro Wanderley vila; presentes o conselheiro eduardo carone costa, conselheiro elmo braz, conselheiro antnio carlos andrada, conselheira adriene andrade e conselheiro em exerccio gilberto diniz, que aprovaram, por unanimidade, o parecer exarado pelo relator conselheiro em exerccio licurgo mouro.
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Obstruo s atividades de controle externo e sonegao de informaes e documentos ensejam presuno de inexistncia de licitao e aplicao de multas
PROCESSO ADMINISTRATIVO N. 702.635
EMENTA: Processo administrativo Municpio Inspeo ordinria do TCEMG: I. Obstruo s atividades de controle externo. Ausncia do prefeito, presidente da comisso de licitao e secretrios de obras, servios e transportes, educao e sade durante o perodo da inspeo. Ausncia de servidores hbeis a prestar informaes necessrias. II. Sonegao dos documentos de procedimentos licitatrios. Presuno de inexistncia de licitao. Ofensa ao dever de licitar. Irregularidade das despesas Aplicao de multas.
ASSCOM TCEMG
As reiteradas atitudes de esquiva frente equipe inspetora levam presuno de que houve tentativa de ocultao de fatos, alm de constituir explcita obstruo ao livre exerccio de fiscalizao da Corte de Contas, agravada pela sonegao de documentos e de dados necessrios ao controle externo. RELATOR: AUDITOR HAMILTON COELHO
RELATRIO
tratam os autos de processo administrativo decorrente de inspeo ordinria realizada na Prefeitura municipal de Juvenlia, que objetivou examinar a regularidade dos atos
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e despesas relativos ao exerccio de 2002, sendo o processo autuado inicialmente como Inspeo-Licitao n. 681.338, fl. 250. Diante das irregularidades registradas pela equipe tcnica, s fls. 08 a 14, o relator determinou, fl. 256, abertura de vista ao Sr. Joaquim Gonalves da Silva para que apresentasse as alegaes que julgasse cabveis. Devidamente citado, fl. 261, o responsvel no apresentou justificativas. O Ministrio Pblico de Contas se manifestou, s fls. 274 e 275, pela irregularidade das questes apresentadas na anlise tcnica. o relatrio.
MRITO
As falhas apontadas pela unidade tcnica em seu exame inicial, s fls. 08 a 14, so as seguintes: 1 Da obstruo s atividades de controle externo (fl. 13) A equipe de inspeo ficou impossibilitada de realizar, de forma plena, a fiscalizao, em virtude do descaso do prefeito, caracterizado pelo no comparecimento reunio marcada pessoalmente e pela ausncia dos secretrios de obras, servios e transportes, educao e sade, do presidente da comisso de licitao e do prprio prefeito durante o perodo da inspeo. os servidores remanescentes no foram capazes de prestar as necessrias informaes. narra o grupo de inspeo que os processos licitatrios no foram apresentados, sob a alegao de que as chaves do arquivo que os armazenava encontravam-se em posse do presidente da comisso Permanente de licitao cPl, que se encontrava fora da cidade e que no foi localizado (fl. 27). Instados a recorrer aos servios de um chaveiro para viabilizar o acesso ao arquivo, os funcionrios declararam no ter autorizao do prefeito, que tambm estaria fora do municpio, em local desconhecido. diante da reiterada esquiva, os inspetores renovaram a solicitao de documentos, fixando novo prazo para sua apresentao. Os servidores negaram-se a declarar cincia do ato, conforme certificado fl. 25. Diante da recusa, os tcnicos responsveis registraram o ocorrido em Termo de Ocorrncia (fl. 26) contendo advertncia quanto s sanes previstas nos arts. 210 e 236 do Regimento Interno do TCEMG, ento vigente. os funcionrios, contudo, negaram-se a apor nota de cincia tambm neste documento, informando haverem sido instrudos pelo prefeito municipal a no assinar qualquer documento.
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na sexta-feira, 04/07/03, data aprazada para a reunio com os tcnicos do tribunal de contas, o prefeito transferiu para o distrito de monte rey toda a administrao municipal para, supostamente, tratar de aes administrativas e sociais de interesse daquela localidade. nas notas de empenho (nes) consultadas pela equipe de inspeo foi detectada a ausncia de referncia modalidade de procedimento licitatrio que antecedeu a despesa, omisso que, somada insuficincia da documentao disponibilizada, dificultava a verificao da regularidade das licitaes. Para suprir a falha, solicitaram ao setor de contabilidade que emitisse o razo relativo a cada despesa. no entanto, o contador declarou, fl. 30, que, devido falha e ao bloqueio do sistema informatizado, problema no resolvido em tempo hbil, estava impossibilitado de emitir qualquer tipo de relatrio relativo ao exerccio de 2002. como se v, os fatos descritos evidenciam comportamento de extremo desrespeito autoridade do Tribunal de Contas, rgo constitucionalmente institudo para dar efetividade ao controle externo. As reiteradas atitudes de esquiva frente equipe inspetora levam presuno de que houve tentativa de ocultao de fatos, alm de constituir explcita obstruo ao livre exerccio de fiscalizao da Corte de Contas, agravada pela sonegao de documentos e de dados necessrios ao controle externo. Como bem anotado pelos tcnicos, as referidas condutas se configuram irregulares em face de diversos imperativos legais, como o disposto no art. 11 da lei n. 8.429/92, no art. 1 do decreto-lei n. 201/67 e no art. 58 da lei complementar estadual n. 33/94, vigente poca. No pode tal conjunto de prticas ilcitas ser tolerado por este colegiado, sob pena de servir de modelo para os demais jurisdicionados, tornando ineficaz a atuao do Tribunal de Contas. em face do exposto, com fundamento no art. 85, iv e v, da lei complementar n. 102/08, aplico multa de r$17.500,00 ao gestor do municpio. 2 Despesas consideradas no licitadas diante da sonegao dos procedimentos licitatrios (fls. 13 e 14) A fim de facilitar a anlise, dividiram-se as despesas, conforme a natureza: 2.1 Prestao de servios tcnico-contbeis no valor de R$18.000,00 (fls. 16 e 35 a 44). 2.2 Prestao de servios advocatcios no valor de R$20.000,00 (fls. 16 e 17 e 46 a 58). 2.3 Prestao de servios de consultoria e assessoria nas reas administrativa e
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contbil no valor de R$26.750,00 (fls. 17 e 18 e 60 a 79). 2.4 Prestao de servios de terraplenagem e imobilizao de meio-fio no valor de R$70.000,00 (fls. 18 e 81 a 88). 2.5 Prestao de servios de melhoria de vias urbanas com utilizao de p carregadeira e motoniveladora no valor de R$13.200,00 (fls. 18 e 90 e 91). 2.6 Prestao de servios relativos administrao de curso de capacitao para professores da rede municipal de ensino no valor de R$34.000,00 (fls. 19 e 117 e 118). 2.7 Prestao de servios odontolgicos no valor de R$17.409,25 (fls. 22 e 23, 226 e 227 e 229 a 248). 2.8 Prestao de servios mdicos no valor de R$81.120,16 (fls. 21 e 22, 177 a 197 e 219 a 225). 2.9 Prestao de servios de enfermagem no valor de R$26.145,00 (fls. 22 e 199 a 217). todas as contrataes de prestaes de servios deveriam, por fora do comando do art. 37, XXi, da constituio da repblica, ser precedidas de licitao. ressalvo, porm, que as despesas indicadas no item 2.5, no valor de r$13.200,00, relacionadas a servios de engenharia, encontravam-se dispensadas de licitao luz do disposto no art. 24, i, da lei n. 8.666/93. J as demais contrataes no encontram amparo nas hipteses legais de exceo ao dever geral de licitar. no h comprovao, nos autos, de singularidade dos servios ou de inviabilidade de competio que ensejasse a inexigibilidade do procedimento licitatrio, evidenciando afronta ao dispositivo constitucional citado e ao art. 2 da lei de licitaes e contratos. ora, o dever de licitar tutela a integridade patrimonial do estado, contempla o princpio da economicidade e inibe o enfrentamento de riscos nos atos negociais da administrao. ao assegurar a celebrao do contrato mais vantajoso possvel ao rgo licitante, o procedimento licitatrio brinda tambm os princpios de impessoalidade e moralidade que norteiam a ao pblica. os contratos descritos nos itens 2.1 a 2.3 e 2.7 a 2.9, alm de celebrados com burla ao dever de licitar, tiveram por objeto servios tpicos da administrao, decorrentes de atribuies constitucionais do municpio. servios mdicos, odontolgicos, contbeis e advocatcios devem ser prestados por servidores do quadro permanente do rgo, admitidos via concurso pblico, conforme se estabelece no art. 37, ii, da Pareceres e decises 193

constituio da repblica. sequer se vislumbra a possibilidade de contratao por tempo determinado para as prestaes em tela, j que, alm de prevista em lei especfica, ela s se pode dar em razo de necessidade temporria inciso IX do mesmo artigo , excludos, assim, objetos que constituam atividades constantes e rotineiras da administrao. Pelo exposto, verificando afronta ao comando do art. 37, II, da Constituio da repblica, na realizao de despesas no valor total de r$293.424,41, aplico, com base no art. 85, ii, da lei orgnica deste tribunal, multa de r$29.300,00 ao gestor responsvel pelos atos inquinados. 2.10 Aquisio de gneros alimentcios no valor de R$48.396,45 (fls. 18 e 19, 93 a 105 e 107 a 115). 2.11 Aquisio de medicamentos no valor de R$68.584,13 (fls. 19 a 21 e 120 a 175). em todos os casos foi dispensada a licitao sem respaldo legal. cabe lembrar que dever do administrador pblico realizar licitao para obras, servios, compras e alienaes, ressalvados os casos que a lei excepciona, conforme os ditames do art. 37, XXi, da constituio da repblica. dever ser considerada a totalidade dos produtos a serem obtidos ao longo do exerccio financeiro e no cada compra isoladamente. Para um perfeito dimensionamento das quantidades a serem adquiridas, faz-se mister um planejamento criterioso, prevendo-se a demanda aproximada da administrao para cada ano. o responsvel pelos atos promoveu as aquisies descritas fracionando seus objetos, cujos somatrios implicaram despesas em valor superior ao limite anual para dispensa. Pelo exposto, aplico multa de r$11.700,00 ao gestor. Adentrando em exame detalhado das despesas glosadas, verifiquei falhas e omisses, como ausncia de notas fiscais que acobertassem despesas; de comprovao da regularidade fiscal de empresa contratada; de instrumento contratual; de documento comprobatrio da execuo dos servios; de observncia do estgio de liquidao; de assinatura do ordenador nas notas de empenho e de contratao temporria de profissionais da rea de sade (mdicos, enfermeiros e odontlogos), contabilidade e advocacia, em detrimento da realizao de concurso pblico, dentre outras. Recomendo que, em futura inspeo no Municpio, seja verificado se tais prticas persistem na administrao municipal.
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VOTO
ante todo o exposto, manifesto-me, em proposta de voto, pela irregularidade das despesas analisadas, com exceo daquela descrita sob o item 2.5, e, com fundamento no art. 85, ii, iv e v, da lei complementar n. 102/08, e por aplicao de multas ao Sr. Joaquim Gonalves da Silva, prefeito municipal poca, no valor total de r$58.500,00, sendo: a) r$17.500,00 em face da obstruo ao livre exerccio do controle externo do tribunal, por ocasio de inspeo in loco, consubstanciada na sonegao de processos licitatrios, livros contbeis e informaes; no comparecimento do prefeito, secretrios e assessores s reunies previamente agendadas, ausentes tambm ao longo dos trabalhos de inspeo, agravada pela transferncia de toda a administrao para distrito do municpio; e negativa, por parte dos servidores da Prefeitura, de aposio de nota de cincia nos ofcios lavrados pelos representantes desta corte, segundo orientao do chefe do executivo, inviabilizando o cumprimento dos misteres consignados no art. 71 da constituio da repblica, reproduzido no art. 76 da Constituio Estadual, configurando afronta ao disposto no art. 11 da Lei n. 8.429/92, no art. 1 do decreto-lei n. 201/67 e no art. 58 da lei complementar Estadual n. 33/94, vigente poca (item 1); b) r$41.000,00 pela realizao de despesas no valor de r$410.404,99, consideradas no-licitadas, diante da sonegao dos possveis procedimentos licitatrios, caracterizando grave violao ao estabelecido no art. 37, XXi, da carta republicana, e no art. 2 da lei nacional de licitaes e contratos (item 2). com o trnsito em julgado do decisum, cumpra-se o disposto no art. 364 do regimento interno deste tribunal. vista da constatao de grave violao norma legal, encaminhem-se os autos ao ministrio Pblico de contas para as providncias de seu mister. Ultimados os procedimentos pertinentes espcie, proponho, com amparo nas disposies do inciso i do art. 176, regimental, o arquivamento do presente processo.
o processo administrativo em epgrafe foi apreciado pela segunda cmara na sesso do dia 08/10/09 presidida pelo conselheiro eduardo carone costa; presentes o conselheiro elmo braz e o conselheiro sebastio Helvecio, que acolheram a proposta de voto exarada pelo relator auditor Hamilton coelho.
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Irregularidades verificadas em Fundo Previdencirio Municipal

ASSCOM TCEMG
Excelentssimo Senhor Conselheiro Relator,
1 Relatrio
tratam os autos de denncia formulada por sindicato de Servidores Pblicos Municipais de ________* em virtude da suposta ocorrncia de uma srie de irregularidades envolvendo o regime previdencirio prprio dos servidores pblicos do municpio. alega o denunciante que o municpio no repassou para o citado Fundo Previdencirio parcelas referentes a contribuies previdencirias. aponta tambm a existncia de desequilbrio financeiro e atuarial no Fundo, assim como de irregularidades em seus demonstrativos contbeis.
ainda segundo o denunciante, o prazo convocatrio para realizao de eleies para o conselho municipal de Previdncia e para o conselho Fiscal do Fundo Previdencirio, por sua exiguidade, reveste-se de ilegalidade. Na documentao que seguiu anexa denncia, tm-se, s fls. 9 a 15, cpias de peas extradas dos autos do mandado de segurana em que o denunciante obteve acesso a vrios documentos e informaes relativos ao Fundo Previdencirio do Municpio. Por sua vez, s fls. 16 a 18, encontram-se documentos comprobatrios de que, em virtude de uma srie de irregularidades, o municpio no recebe o Certificado de Regularidade Previdenciria desde 28/07/2005. J s fls. 19 e 20, foram acostadas cpias do primeiro e do segundo edital de convocao para Assembleia Geral Ordinria a fim de eleger membros para composio do Conselho municipal de Previdncia e do conselho Fiscal do Fundo Previdencirio. Oficiado (fls. 21-221), o Sindicato dos Servidores Pblicos do Municpio enviou a documentao necessria para adequar sua denncia aos requisitos de admissibilidade previstos no art. 61 da Lei Complementar n. 102/2008 (s fls. 23 a 37).
*
PROCURADOR GLAyDSON SANTO SOPRANI MASSARIA
o nome do ente federado foi suprimido em virtude de no haver at 09/12/2009 deciso do tribunal de contas acerca do objeto da denncia, estando os autos em fase de inspeo.
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Autuados como denncia ( fl. 38), foram os autos distribudos ao relator ( fl. 39), que, fl. 40, determinou que fossem analisados pela Diretoria de Auditoria Externa dae deste tribunal. seguiram, ento, os autos para a coordenadoria de rea de anlise tcnica extraordinria da citada diretoria cate/dae , a qual apontou a necessidade de requisio de uma srie de documentos para viabilizar a anlise das supostas irregularidades narradas na denncia (s fls. 42 a 47). Intimada (s fls. 48 e 49), a Coordenadora do Fundo Previdencirio informou o nome dos componentes do conselho municipal de Previdncia e do conselho Fiscal do Fundo Previdencirio, bem como esclareceu sobre a durao dos mandatos dos membros conselheiros (s fls. 50 e 51). nessa mesma oportunidade, a representante legal do Fundo Previdencirio enviou cpias: a) das guias de arrecadao referentes aos repasses mensais da Prefeitura municipal ao Fundo Previdencirio no perodo de 2005 a 2008 (s fls. 52 a 209); b) das atas mais recentes das reunies dos conselhos da autarquia (s fls. 210 a 221); c) dos demonstrativos da receita e despesa segundo categorias econmicas dos exerccios de 2005 a 2007 e do ms de julho de 2008 (s fls. 222 a 234) e, por fim, d) do quadro de apurao de receitas e despesas mensais referentes aos exerccios de 2005 a 2007 e a julho de 2008 (s fls. 235 a 237). tendo em vista as informaes e documentos trazidos aos autos, a cate/dae, em novo exame (s fls. 240 a 244), opinou: a) pela falta de competncia desta corte de contas para apreciar as possveis irregularidades ocorridas no procedimento eleitoral dos conselhos do Fundo Previdencirio; b) pela insuficincia da documentao juntada s fls. 22 a 237 para realizao de uma anlise conclusiva acerca das supostas irregularidades presentes nos demonstrativos contbeis e no equilbrio financeiro e atuarial do Fundo Previdencirio; c) pela existncia de indcios de irregularidades no tocante ao repasse de verbas previdencirias pela Prefeitura ao Fundo Previdencirio do municpio, motivo pelo qual sugeriu o encaminhamento dos autos para anlise do departamento de anlise de contas municipais e gesto Fiscal da diretoria de anlise Formal de contas deste
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tribunal decom/caidm. acatada pelo relator a sugesto feita pela cate/dae, seguiram os autos para anlise da DECOM/CAIDM ( fl. 250), a qual, em seu parecer s fls. 261 a 263, concluiu: a) pela procedncia parcial da denncia de falta de repasse pelo municpio de verbas previdencirias para o Fundo Previdencirio; b) pela existncia de irregularidade no balano patrimonial do Fundo Previdencirio; c) pela falta de competncia desta corte de contas para apreciar as possveis irregularidades ocorridas no procedimento eleitoral dos conselhos do Fundo Previdencirio. A DECOM/CAIDM, na oportunidade em que realizou sua anlise tcnica (s fls. 261 a 263), juntou aos autos cpia do despacho decisrio exarado nos autos do processo de auditoria realizada junto ao Fundo Previdencirio pelo ministrio da Previdncia Social (s fls. 266 a 272), no qual se constatou a existncia de dbitos oriundos de contribuies no repassadas ao instituto de previdncia pelo municpio que, em seu valor original, totalizam r$1.802.192,52. o rgo tcnico trouxe ainda aos autos cpia do demonstrativo anual das Contribuies Previdencirias Recebidas referente prestao de contas do exerccio de 2008 do Fundo Previdencirio (s fls. 273 a 276). Tendo em vista a determinao do relator, exarada em 09/06/2009 fl. 279, vieram os autos para anlise e parecer do ministrio Pblico de contas. o relatrio. Passa-se manifestao.
2 Fundamentao
2.1 Regime jurdico do Fundo Previdencirio Municipal
inicialmente, para um melhor desenvolvimento dos temas suscitados na denncia, mostra-se necessrio indicar algumas das principais fontes normativas que compem o regime jurdico a que se submete o Fundo Previdencirio municipal. a instituio, pelo municpio, de sistema prprio de previdncia social para seus servidores teve por base regra trazida no art. 149 da constituio Federal,1 a qual,
1
Tal dispositivo constitucional, poca, encontrava-se disposto da seguinte maneira: Art. 149 (...) Pargrafo nico. Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefcio destes, de sistemas de previdncia e assistncia social.
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apesar das posteriores alteraes no referido dispositivo constitucional, permanece a mesma at os dias de hoje. Por sua vez, o art. 40 da constituio Federal estipula regras gerais sobre o regime previdencirio dos servidores pblicos. ocorre que, desde a promulgao da constituio Federal em 1988, tal dispositivo sofreu uma srie de alteraes,2 as quais, lentamente, vm reduzindo direitos dos servidores pblicos, deixando ntido o esforo no sentido de equiparar esse regime previdencirio com o regime geral, previsto no art. 201 da constituio Federal. Com relao natureza jurdica do Fundo Previdencirio, tem-se que o art. 249 da constituio Federal, inserido pela emenda constitucional n. 20/98, prev expressamente que constituio de fundos previdencirios deve ocorrer por meio de lei, a qual deve dispor sobre a natureza e administrao desses. J a doutrina3 vai mais alm, definindo que tais fundos devem necessariamente ser institudos sob a forma de autarquia. no entanto, para se ter certeza de que tais preceitos foram observados, imperioso se faz carrear aos autos a lei que instituiu o Fundo Previdencirio, assim como todas suas alteraes. tal necessidade torna-se ainda mais latente em virtude de a criao do Fundo Previdencirio ter se dado em momento anterior ao advento da regra trazida pelo dispositivo constitucional retromencionado. dessa feita, apenas partindo do pressuposto de que o Fundo Previdencirio foi constitudo sob a forma autrquica, assim como de que o Municpio, no tocante organizao de sua administrao pblica, adota uma sistemtica similar utilizada na esfera federal, torna-se possvel definir o Fundo Previdencirio como pessoa jurdica de direito pblico, integrante da Administrao Indireta, criada por lei para desempenhar funes que, despidas de carter econmico, sejam prprias e tpicas do Estado,4 quais sejam, funes relacionadas concretizao do direito constitucionalmente assegurado previdncia social para os servidores pblicos. H que se ter em conta ainda a lei n. 9.717/98, que dita as normas gerais para a organizao e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos dos entes da federao. da mesma forma, preciso ter ateno com toda a legislao municipal que verse sobre o tema, como o caso da Lei Municipal citada fl. 267 dos autos.
2 3
cronologicamente, tais alteraes so fruto das emendas constitucionais n. 20/98, n. 41/2003 e n. 47/2005.
nesse sentido, v. arruda, maurlio neris de andrade. Previdncia social dentro da autonomia municipal. Jurisprudncia legislao prtica forense. 2. ed. so Paulo: editora de direito, 1999.
4
carvalHo FilHo, Jos dos santos. Manual de Direito Administrativo. 21. ed. so Paulo: lumen Juris, 2009, p. 445.
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2.2 Falta de repasse de verbas ao Fundo Previdencirio Municipal

tendo em vista a denncia formulada pelo sindicato dos servidores Pblicos Municipais (s fls. 01 a 08), a CATE/DAE, com base nas guias de arrecadao, s fls. 52 a 209, e no extrato externo de irregularidades dos regimes previdencirios do Municpio (s fls. 245 a 257), concluiu, s fls. 42 a 47, pela existncia de indcios de irregularidades no tocante ao repasse de verbas previdencirias pelo municpio ao Fundo Previdencirio. chamado a opinar nos autos, a decom/caidm, tendo por base o extrato externo de irregularidade dos regimes previdencirios, fl. 264, e o despacho decisrio do processo administrativo previdencirio, s fls. 266 a 277, aponta que, dos r$1.802.192,52 de dbitos apurados, r$1.722.389,72 so referentes a exerccios anteriores ao de 2000. destaca ainda o fato de que, recentemente, o Poder executivo municipal vem efetuando corretamente os repasses das contribuies previdencirias, conforme consta das planilhas s fls. 273 a 276. Exceo se faz apenas ao montante de r$10.552,02, fruto da divergncia apurada pelo ministrio da Previdncia social no valor do repasse da contribuio patronal da Prefeitura ao Fundo Previdencirio referente ao ms de maio de 2007. assim, uma vez que tanto o comportamento demonstrado pelo gestor municipal quanto o fato de que a quase totalidade dos dbitos apurados terem origem em perodo anterior ao referido pelo sindicato dos servidores Pblicos municipais, concluiu o citado rgo tcnico deste tribunal pela procedncia parcial da denncia de falta de repasse pela Prefeitura de verbas previdencirias para o aludido Fundo. tem-se, portanto, que os rgos tcnicos deste tribunal concluram pela ocorrncia de falta de repasse de verbas previdencirias ao Fundo em dois perodos distintos, os quais, por suas caractersticas prprias, merecem ser examinados de forma apartada, conforme ser procedido a seguir.
2.2.1 Dbitos previdencirios anteriores ao exerccio de 2001

a emenda constitucional n. 3/93, atravs do acrscimo do pargrafo 6 ao artigo 40 da Constituio Federal, inaugurou, no ordenamento jurdico ptrio, a figura da obrigatoriedade de contribuio do servidor para seu regime previdencirio. Apesar das divergncias surgidas poca no tocante obrigatoriedade dessa norma nas esferas dos estados e municpios, a lei municipal, contempornea a essa
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novidade constitucional, tentou instituir, no municpio, um regime previdencirio de capitalizao, no qual os benefcios a serem pagos aos servidores deveriam ser custeados pelo rendimento das contribuies feitas por estes ainda na atividade. ocorre que, para implementao desse modelo previdencirio, sempre preciso um perodo de transio em que os custos dos benefcios dos servidores j na inatividade, bem como os daqueles que aderissem tardiamente ao novo sistema fossem absorvidos pelo tesouro do municpio. Nesse sentido, a citada lei municipal fixou um prazo de carncia de 10 anos para que o Fundo Previdencirio passasse a custear os benefcios previstos naquele diploma normativo. Para tanto, durante esse perodo, os benefcios seriam pagos diretamente pelo tesouro municipal, permitindo, assim, que as contribuies previdencirias recolhidas fossem capitalizadas pelo Fundo. Contudo, conforme dispe, fl. 267, o despacho decisrio exarado nos autos do processo administrativo instaurado pelo ministrio da Previdncia social,
da anlise dos recursos previdencirios existentes nas contas correntes do Fundo Previdencirio verifica-se que os recursos existentes no guardam proporo com os valores que haveriam de estar sendo capitalizados desde maio de 1993.
ainda segundo consta desse mesmo documento, embora o municpio, atravs de seu decreto, tenha fixado tanto o valor de sua dvida junto ao Fundo Previdencirio poca, r$1.791.640,05 quanto o modo como a amortizaria, tal ente no procedeu aos pagamentos a que se comprometera. Diante disso, o rgo federal, apesar de expressamente afirmar no haver qualquer referncia no decreto forma como foi apurado esse montante, considerou que o municpio reconheceu ser devedor daquele valor, o qual, em sede de processo administrativo, foi-lhe imputado como dbito. H que se observar que a mera confisso feita pelo Municpio no pode, de forma alguma, ter o condo de tornar lquido o valor de seu dbito junto ao Fundo Previdencirio. o Fundo Previdencirio, por se tratar de uma pessoa jurdica de direito Pblico, no pode simplesmente aceitar o valor levantado pelo municpio, eventualmente abrindo mo de parcelas a que tivesse direito a fim de reaver parte dos valores devidos mais rpido. isso se d em virtude de suas relaes Pareceres e decises 201

jurdicas no serem regidas pela autonomia da vontade, figura tpica do Direito Privado, mas sim por serem submetidas ao imprio da lei, sendo esta entendida em seu sentido mais amplo. dessa feita, necessrio no s realizar os clculos do valor do dbito de forma tcnica e legalmente sustentveis, mas, principalmente, demonstr-los, permitindo, assim, o controle de todo procedimento, seja o institucional, como o presente realizado pelo tribunal de contas, seja o popular, conduta que se busca resguardar e incentivar no mbito de um estado democrtico de direito, seja o dos servidores do Municpio, aos quais assegurado o amplo acesso s informaes relativas gesto do regime, conforme dispe o inciso vi do art. 1 da lei n. 9.717/98.
2.2.2 Dbito previdencirio cuja origem se deu no exerccio de 2007

Segundo dispe fl. 267, o despacho decisrio exarado nos autos do processo administrativo instaurado pelo ministrio da Previdncia social,
(...) as contribuies devidas a partir de 2001 foram integralmente repassadas ao RPPS, salvo, [sic] a contribuio patronal da Prefeitura Municipal do ms de maio de 2007, nesta competncia deixou-se de repassar ao RPPS o valor de R$ 10.552,02, conforme discriminado no Demonstrativo de Contribuies ao RPPS Servidores Ativos Prefeitura.
em que pese o aparente esforo da gesto municipal daquele perodo em honrar suas obrigaes junto ao Fundo Previdencirio, assim como o valor diminuto desse dbito apontado pelo rgo federal, principalmente se comparado aos outros j apurados, no se pode simplesmente desconsiderar sua existncia, haja vista no constar dos autos quaisquer documentos ou mesmo assertivas hbeis a afast-lo de forma fundamentada. a apurao de tal dbito se faz necessria at mesmo no caso de o administrador pblico ter agido de boa-f, mas incidido em erro, a fim de que este possa ser corrigido, como bem determina o interesse pblico e o prprio interesse dos servidores pblicos a quem o Fundo Previdencirio visa a resguardar o direito previdncia social.
2.3 Desequilbrio financeiro e atuarial do sistema previdencirio prprio dos servidores pblicos municipais
a criao, pelo municpio, de regime prprio de previdncia social para seus servidores se sustenta em dois pilares bsicos: a imperiosa necessidade da elaborao do estudo
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atuarial com suas avaliaes peridicas e o equilbrio financeiro (grifo do autor).5 Dessa feita, a concesso de benefcios previdencirios fica condicionada manuteno do equilbrio financeiro do regime previdencirio do ente. Nesse sentido, dispe o supremo tribunal Federal:
CONTRIBUIO SOCIAL MAJORAO PERCENTUAL CAUSA SUFICIENTE DESAPARECIMENTO CONSEQUNCIA SERVIDORES PBLICOS FEDERAIS. O disposto no artigo 195, PAR. 5., da Constituio Federal, segundo o qual nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio, homenageia o equilbrio atuarial, revelando princpio indicador da correlao entre, de um lado, contribuies e, de outro, benefcios e servios. O desaparecimento da causa da majorao do percentual implica o conflito da lei que a imps com o texto constitucional. Isto ocorre em relao aos servidores pblicos federais, considerado o quadro revelador de que o veto do Presidente da Repblica relativo ao preceito da Lei n. 8.112/90, prevendo o custeio integral da aposentadoria pelo Tesouro Nacional, foi derrubado pelo Congresso, ocorrendo, no interregno, a edio de lei a de n. 8.162/91 impondo percentuais majorados. CONTRIBUIO SOCIAL SERVIDORES PBLICOS. A norma do artigo 231, PAR.1. da Lei n. 8.112/90 no conflita com a Constituio Federal no que dispe que a contribuio do servidor, diferenciada em funo da remunerao mensal, bem como dos rgos e entidades, ser fixada em lei. (ADI 790, Relator: Ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 26/02/1993, dJ 23-04-1993 PP-06918 EMENT VOL-01700-01 PP-00077 RTJ VOL00147-03 PP-00921)
Para tanto, surge a (...) necessidade de reavaliaes atuariais peridicas no s por uma exigncia legal, como tambm da conduo segura para o desenvolvimento (...)6 de um plano previdencirio. Assim, apesar de poca inexistirem dispositivos normativos que dispusessem diretamente a esse respeito, a criao do regime prprio de previdncia social pelo municpio deveria ter sido precedida de avaliaes atuariais que estimassem sua viabilidade financeira, assim como, durante a conduo de suas atividades, reavaliaes desse tipo deveriam ser feitas com o intuito de garantir a preservao do equilbrio financeiro e administrativo do Fundo Previdencirio. a nova redao dada pela emenda constitucional n. 20/98 ao art. 40 da constituio Federal e o surgimento da lei n. 9.717/98 trouxeram expressamente em nosso ordenamento jurdico a necessidade de observncia de critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial dos regimes de previdncia prprios dos servidores pblicos.
5 6
arruda, maurlio neris de andrade. Previdncia social do servidor pblico. belo Horizonte: del rey, 2001, p. 54. Ibidem, p. 55.
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nesse sentido, essa lei, no inciso i de seu art. 1, determina a obrigatoriedade de (...) realizao de avaliao atuarial inicial e em cada balano utilizando-se parmetros gerais, para a organizao e reviso do plano de custeio e benefcios. dentre os critrios a serem observados nessa avaliao, encontram-se os arrolados nos incisos ii e seguintes do citado dispositivo legal. importa destacar aqui que tais avaliaes atuariais tm por objetivo
(...) averiguar se o nvel de contribuies, fixados na avaliao atuarial anterior, continua sendo o necessrio para fazer frente aos compromissos assumidos pela empresa/prefeitura, em relao ao plano de aposentadoria, ou seja, o pagamento de benefcios aos servidores/beneficirios, nos casos de aposentadoria, morte ou invalidez. Caso no seja o necessrio (maior ou menor) a reavaliao indicar o novo valor a ser cobrado. Logicamente, tal anlise considera, alm dos dados dos servidores, em atividade na data da reavaliao, tambm, o valor do patrimnio investido ao longo do perodo de anlise e o seu comportamento no mesmo perodo (grifo nosso).7
adicionalmente, segundo determina a lei de responsabilidade Fiscal em seu art. 53, 1, inciso II, necessrio realizar projees atuariais, as quais podem ser definidas como a apresentao do provvel fluxo de caixa durante os anos futuros, cuja evoluo baseada nas premissas atuariais utilizadas na avaliao/reavaliao.8 Ocorre que no consta dos autos qualquer meno realizao desses estudos pelo Fundo Previdencirio. a existncia de fortes indcios da ocorrncia de falta de repasse pelo municpio de vultosas quantias referentes a contribuies previdencirias assume contornos alarmantes, uma vez que se torna crvel supor que sequer ocorreram tais avaliaes atuariais, o que significaria um completo descomprometimento de seus gestores para com o equilbrio financeiro e atuarial do Fundo. ainda que se constatasse a realizao dessas avaliaes atuariais, preciso verificar se, no clculo do dbito do Municpio com seu Fundo Previdencirio, foram registrados no s os valores atinentes s verbas previdencirias que deveriam ter sido repassadas, mas tambm os recursos advindos da capitalizao destas. Caso contrrio, corre-se o risco de o equilbrio financeiro e atuarial do Fundo Previdencirio ser afetado, uma vez que todas as projees atuariais realizadas, com
7 8
galHardo, Jlio, apud arruda, 2001, p. 57. Ibidem, p. 58.
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destaque para aquelas voltadas para a fase de transio do regime previdencirio do municpio, restariam prejudicadas.
2.4 Irregularidade nos demonstrativos contbeis do Fundo Previdencirio Municipal

Em seu parecer, s fls. 261 a 263, a DECOM/CAIDM aponta a existncia de irregularidade no balano patrimonial do Fundo Previdencirio, uma vez que as contribuies previdencirias no repassadas pelo Poder executivo municipal no foram inseridas em seu registro contbil. a lei n. 9.717/98, no caput de seu art. 1, determina expressamente que os regimes prprios de previdncia social dos entes da Federao se submetem s normas gerais de contabilidade. no tocante ao balano patrimonial das autarquias, aplicam-se os dispositivos normativos que versam sobre o tema trazidos pela Lei n. 4.320/64. o que se depreende da anlise do art. 110 c/c art. 107 do citado diploma legal. assim sendo, segundo o comando trazido pelo inciso ii do art. 105 da lei n. 4.320/64, o balano patrimonial do Fundo Previdencirio deve demonstrar seu ativo financeiro, o qual compreende, conforme o 1 do citado dispositivo legal, os crditos e valores realizveis independentemente de autorizao oramentria e os valores numerrios. sem se ter em conta as questes levantadas neste parecer quanto aos valores apurados, o Fundo Previdencirio, pelo menos desde a autuao feita pelo ministrio da Previdncia social, tem plena cincia do fato de ser credor de vultosa quantia, originada de falta de repasses de verbas previdencirias pelo municpio, sem, contudo, fazer constar essa informao de seu balano patrimonial. Portanto, tal conduta infringe os dispositivos legais citados que tratam dos demonstrativos contbeis do Fundo Previdencirio, conforme bem apontou a unidade tcnica deste tribunal em sua anlise.
2.5 Irregularidades no procedimento eleitoral para cargos dos conselhos do Fundo Previdencirio Municipal 2.5.1 Competncia do Tribunal de Contas para anlise dos procedimentos eleitorais do Fundo Previdencirio
tanto a cate/dae quanto o decom/caidm, em seus respectivos pareceres
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(s fls. 240 a 244 e 261 a 263), opinaram no sentido de o Tribunal de Contas no possuir competncia para apreciar as possveis irregularidades ocorridas no procedimento eleitoral dos conselhos do Fundo Previdencirio. Contudo, nesse ponto, razo no assiste s unidades tcnicas deste Tribunal, conforme se pretende demonstrar a seguir. a lei n. 9.717/98 assim dispe:
Art. 1 Os regimes prprios de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal devero ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e aturia, de modo a garantir o seu equilbrio financeiro e atuarial, observados os seguintes critrios: (...) VI pleno acesso dos segurados s informaes relativas gesto do regime e participao de representantes dos servidores pblicos e dos militares, ativos e inativos, nos colegiados e instncias de deciso em que os seus interesses sejam objeto de discusso e deliberao; (...) (grifo nosso).
Conforme j analisado nesse parecer, tal dispositivo legal fixa a participao dos servidores pblicos nos rgos decisrios do Fundo Previdencirio como um dos critrios a serem levados em conta quando da verificao do equilbrio financeiro e atuarial desses Fundos. Afinal de contas, nenhuma fiscalizao melhor do que a realizada pelos prprios futuros beneficirios do sistema previdencirio, j que, para que isso ocorra, fundamental a manuteno do equilbrio financeiro e atuarial da entidade provedora. assim, as eleies para cargos dos conselhos do Fundo Previdencirio devem sujeitar-se ao controle deste tribunal de contas, uma vez que a legalidade desses procedimentos tem direta relao com a manuteno do equilbrio financeiro e atuarial do Fundo, enquadrando-se, assim, no escopo da fiscalizao financeira e operacional da atividade de controle externo.
2.5.2 Prazo entre a convocao e a realizao de Assembleia Geral para eleio de membros dos conselhos do Fundo Previdencirio Municipal
segundo alega o denunciante, as eleies para o conselho municipal de Previdncia e para o conselho Fiscal do Fundo Previdencirio teriam se dado de maneira ilegal, uma vez que o prazo fixado entre a publicao do edital e a realizao dos certames,
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por sua exiguidade, violaria o princpio constitucional da publicidade. conforme exposto no art. 249 da constituio Federal, a lei que institui o fundo previdencirio dever tratar das questes relacionadas a sua administrao. assim sendo, em que pese a j mencionada garantia legal de participao dos servidores pblicos nesse conselho, assim como a estipulao de prazo de uma semana entre a publicao dos editais convocatrios e a realizao dos pleitos, mostra-se imprescindvel para anlise desse tema carrear aos autos a lei municipal que institui o Fundo Previdencirio, bem como a verificao se, na prtica, ocorreu ou no a ampla participao dos interessados.
2.6 Consequncias das irregularidades praticadas junto ao regime previdencirio prprio dos servidores pblicos municipais
a falta de repasse pelo municpio de verbas previdencirias, conforme j discutido neste parecer, muito provavelmente pode ter levado ao desequilbrio financeiro e atuarial do Fundo Previdencirio. ocorre que tal desequilbrio, caso comprovado, certamente provocaria dano ao errio do municpio, j que seu tesouro, mesmo aps o prazo de transio do regime, ver-se-ia obrigado a arcar com parcela substancial dos benefcios previdencirios dos servidores pblicos, a qual restaria alargada justamente pela falta dos repasses e, consequentemente, dos frutos advindos da capitalizao das verbas previdencirias devidas. outra consequncia direta dessa irregularidade, certamente j h muito sentida pelo Municpio, o no recebimento de seu Certificado de Regularidade Previdenciria. segundo dispe o art. 1 do decreto n. 3.788/2001:
O Ministrio da Previdncia e Assistncia Social fornecer aos rgos ou entidades da Administrao Pblica direta e indireta da Unio Certificado de Regularidade Previdenciria CRP, que atestar o cumprimento dos critrios e exigncias estabelecidos na Lei n. 9.717, de 27 de novembro de 1998, pelos regimes prprios de previdncia social dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.
Tais critrios e exigncias so definidos pelo art. 1 da citada lei, dentre os quais, destaca-se aquele que trata do carter contributivo do sistema, nos seguintes termos:
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Art. 1 (...) (...) II financiamento mediante recursos provenientes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e das contribuies do pessoal civil e militar, ativo, inativo e dos pensionistas, para os seus respectivos regimes; (...)
tendo em vista que a existncia de dbitos do municpio junto a seu Fundo Previdencirio amolda-se ao dispositivo legal acima arrolado, o ministrio da Previdncia Social viu-se impedido, desde outubro de 2005, de emitir novo Certificado de regularidade Previdenciria em favor do municpio. Por sua vez, a no obteno desse documento faz com que, por fora do art. 7 da lei n. 9.717/98, incidam sobre o ente federativo as seguintes penalidades:
Art. 7 (...) I suspenso das transferncias voluntrias de recursos pela Unio; II impedimento para celebrar acordos, contratos, convnios ou ajustes, bem como receber emprstimos, financiamentos, avais e subvenes em geral de rgos ou entidades da Administrao direta e indireta da Unio; III suspenso de emprstimos e financiamentos por instituies financeiras federais; IV suspenso do pagamento dos valores devidos pelo Regime Geral de Previdncia Social em razo da Lei n. 9.796, de 5 de maio de 1999.
assim sendo, por fora das irregularidades praticadas no mbito do Fundo Previdencirio, o municpio se v, h muito, alijado de participar da repartio de importantes recursos advindos justamente do ente da Federao que, como se sabe, possui o maior volume de arrecadao, o que certamente vem acarretando um enorme prejuzo para o desenvolvimento do municpio.
2.7 Responsveis pelas irregularidades apontadas

como no poderia deixar de ser, a responsabilizao pelas possveis irregularidades trazidas nos autos deste processo no prescinde de uma melhor apurao dos fatos. contudo, mesmo sem o detalhamento desejvel, desde j possvel destacar a ilicitude das condutas dos membros da administrao municipal que descumpriram com o dever legal de repasse das verbas previdencirias ao Fundo Previdencirio, assim como daqueles que, mesmo aps reconhecerem o dbito com o Fundo 208 Pareceres e decises

Previdencirio, quedaram-se inertes. com relao ao Fundo Previdencirio, preciso ter em conta o que dispe a lei n. 9.717/98:
Art. 8 Os dirigentes do rgo ou da entidade gestora do regime prprio de previdncia social dos entes estatais, bem como os membros dos conselhos administrativo e fiscal dos fundos de que trata o art. 6, respondem diretamente por infrao ao disposto nesta Lei, sujeitando-se, no que couber, ao regime repressivo da Lei n. 6.435, de 15 de julho de 1977, e alteraes subsequentes, conforme diretrizes gerais. Pargrafo nico. As infraes sero apuradas mediante processo administrativo que tenha por base o auto, a representao ou a denncia positiva dos fatos irregulares, em que se assegure ao acusado o contraditrio e a ampla defesa, em conformidade com diretrizes gerais.
dessa feita, todos aqueles que tiveram cincia das irregularidades cometidas pelo municpio, sejam dirigentes, sejam membros dos conselhos, no s podem como devem ser responsabilizados. Concluso: diante disso, entende o ministrio Pblico ser necessrio melhor apurar no s o valor do dbito do municpio com seu Fundo de Previdncia, mas tambm a extenso, at os dias de hoje, dos prejuzos causados, tanto para o municpio quanto para seu Fundo Previdencirio, pelo no repasse das verbas destinadas ao Fundo Previdencirio. ante todo o exposto, OPINA o ministrio Pblico de contas: a) pelo aditamento da denncia, incluindo em seu escopo o perodo que vai desde a instituio do Fundo Previdencirio at os dias de hoje; b) pela realizao de inspeo extraordinria junto Prefeitura Municipal e a seu Fundo de Previdncia a fim de que se apure: a evoluo da legislao municipal que trata do regime previdencirio prprio do municpio, com a juntada das respectivas cpias; o valor real de eventuais verbas previdencirias no repassadas pelo municpio a seu Fundo Previdencirio; o montante no arrecadado pelo Fundo Previdencirio em virtude da falta de capitalizao dessas verbas; as avaliaes, reavaliaes e projees atuariais realizadas pelo Fundo
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Previdencirio ou a certido lavrada pela autoridade responsvel, revelando a inexistncia dessas; o impacto no equilbrio financeiro e atuarial do Fundo Previdencirio causado pela falta de repasse de verbas previdencirias; a quantificao do prejuzo causado ao errio municipal em virtude da necessidade de cobrir parcelas de benefcios previdencirios que deveriam ter sido custeadas pela capitalizao das verbas previdencirias no repassadas; a existncia de documentos que comprovem a responsabilidade de administradores pblicos municipais, diretores do Fundo Previdencirio ou mesmo conselheiros deste no tocante s irregularidades cometidas, como indicaes de cincia dos dbitos e dos respectivos nomes e endereos; os eventuais prejuzos causados ao municpio pelas sanes advindas da no obteno do Certificado de Regularidade Previdenciria; a regularidade do balano patrimonial do Fundo Previdencirio; a regularidade da conduo das atividades do Fundo Previdencirio atravs de uma anlise operacional; a legalidade dos procedimentos eleitorais para os cargos dos conselhos do Fundo Previdencirio, em especial no tocante publicidade e efetiva participao dos interessados; outros temas pertinentes ao objeto da denncia. com as informaes acima, REQUER o ministrio Pblico o retorno dos presentes autos para emisso de parecer conclusivo. o parecer.
belo Horizonte-mg, 21 de agosto de 2009. glaydson santo soprani massaria Procurador do ministrio Pblico
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comentando a Jurisprudncia
doutrina
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Reconhecimento da prescrio no mbito do Tribunal de Contas Mineiro: um estudo da jurisprudncia atual

Cludia Costa de Arajo bacharel em direito pela uFmg. Ps-graduada em direito Processual grandes transformaes, pela unisul. tcnica de controle externo do tribunal de contas do estado de minas gerais.
Introduo
o estado democrtico de direito, opondo-se ao poder absoluto e sujeitando-se a princpios e regras jurdicas, assegura aos cidados segurana, liberdade e igualdade. Neste diapaso, o fator tempo tem grande influncia nas relaes jurdicas, pois no se admite a eterna incerteza nas relaes interpessoais a que o direito confere juridicidade. a prescrio visa, justamente, a conferir estabilidade a tais situaes, pois imprime solidez e firmeza ao liame jurdico constitudo entre os integrantes desta relao. sobre o tema, o Professor caio tcito disserta:
A ordem jurdica contempla entre seus pressupostos, a par da busca da justia e da equidade, os princpios da estabilidade e da segurana. O efeito do tempo como fator de paz social conduz a que, salvo direitos inalienveis e imperecveis por sua prpria natureza como, por exemplo, os direitos da personalidade e da cidadania as pretenses (e as aes que a exercitam) tenham, como regra, um limite temporal.1
Joo Mendes de Almeida Jr. faz uma sntese dos fundamentos que justificam a prescrio:
1) a necessidade de fixar as relaes de direito incertas, suscetveis de dvi1 Apud mattos, mauro roberto gomes. da prescrio intercorrente no processo administrativo disciplinar. Frum Administrativo, ano 2, n. 19. belo Horizonte: Frum, 2002, p. 1160-1164.
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das e contestaes, impe a convenincia de encerrar a incerteza em um lapso de tempo determinado; 2) a presuno de estar extinto o direito protegido pela ao resulta da natural suspeita de que o titular do direito tenha deixado por tanto tempo de exercer a sua ao, se o prprio direito j no estivesse extinto por qualquer maneira cuja prova no existe mais; 3) a punio da negligncia do autor, razo essa que Savigny considera, no como motivo positivo de prescrio, mas como uma resposta alegao de injustia da instituio; 4) justo evitar que o autor, adiando por tanto tempo a sua ao, possa aumentar as dificuldades da defesa e das provas do ru.2
a prescrio princpio de ordem pblica, informador para todos os campos do direito, inclusive para o Direito Administrativo. regra geral, sendo a imprescritibilidade a exceo. Elody Nassar, em sua obra Prescrio na Administrao Pblica, afirma que a imprescritibilidade desponta em todas as disciplinas jurdicas como imoral e atentatria estabilidade das relaes sociais, sendo exceo regra geral da prescritibilidade dos direitos.3 a prescrio administrativa h muito vem sendo reconhecida no ordenamento jurdico brasileiro. J no mandado de segurana n. 20.069/1976 stF, o ministro moreira alves asseverou:
No direito administrativo positivo do Brasil, a regra, em matria de prescrio da pretenso punitiva da Administrao Pblica, a da sua prescritibilidade (...) no h como pretender-se que a imprescritibilidade continue a ser o princpio geral, por corresponder ao escopo da sano administrativa, ou seja, o interesse superior da boa ordem do servio pblico (...) em matria de prescrio em nosso sistema jurdico, inclusive no terreno do direito disciplinar, no h que falar em jus singulare uma vez que a regra a da prescritibilidade.4
no mbito dos tribunais de contas, muito se tem discutido sobre a aplicao do instituto da prescrio. nessa esteira, o presente trabalho visa a abordar o atual posicionamento adotado pelo tribunal de contas do estado de minas gerais no tocante a esta matria, especialmente no que diz respeito aos processos que objetivam analisar a legalidade de contratos, convnios e instrumentos congneres, realizando uma anlise sobre o panorama da aplicao do instituto, do prazo prescricional considerado e da prescrio intercorrente.
1 Da aplicabilidade do instituto da prescrio no mbito do Tribunal de Contas Mineiro

inicialmente, cumpre enfatizar que a prescrio e a decadncia so institutos juridicamente previstos no direito ptrio. a aplicao de referidos institutos no mbito da corte de contas mineira determinada pela constituio estadual, nos termos do art. 76, 7, e pelo art. 118
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Apud caHali, Yussef said. Prescrio e decadncia. so Paulo: revista dos tribunais, 2008, p. 19. nassar, elody. Prescrio na administrao pblica. so Paulo: saraiva, 2004. p. 1. Apud nassar, elody. Op. cit.
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da lei complementar n. 102/08 lei orgnica do tcemg, in verbis:

Art. 76. (...) 7 O Tribunal de Contas, no exerccio de suas competncias, observar os institutos da prescrio e da decadncia, nos termos da legislao em vigor. Art. 118. O Tribunal, no exerccio de suas competncias, observar os institutos da prescrio e da decadncia, nos termos da legislao em vigor.
entendo relevante demonstrar o posicionamento recente dos membros da corte de contas mineira quanto aplicao, ou no, do instituto da prescrio. em deciso muito bem fundamentada proferida na segunda cmara, na sesso de 13/05/2008, poca composta pelos Conselheiros Simo Pedro Toledo, Antnio Carlos Andrada e Adriene andrade, o conselheiro antnio carlos andrada, nos autos do Processo n. 402.360, demonstrou o seguinte posicionamento:
J nos idos de 1997, o TCU, em acrdo que viria a se tornar posteriormente o paradigma de toda uma srie de decises que envolvem a matria de prescrio e decadncia naquela Corte (Acrdo n. 8/97, relativo ao processo TC 224.002/94-5, da relatoria do ministro Relator Adhemar Paladini Ghisi), felizmente entendeu no haver como sustentar a absurda existncia de aes imprescritveis em favor da Fazenda Pblica e em sentido lato do prprio Estado, fixando o posicionamento no sentido de que as aes em que a Fazenda atua no polo ativo da relao jurdica prescreveriam, salvo disposio legal especfica para o caso, no prazo previsto no Cdigo Civil, variando entre 10 (dez) e 20 (vinte) anos, dependendo se a hiptese for anterior ou posterior vigncia do novo cdigo, observadas as regras de transio, cumprindo transcrev-lo, in verbis: Parece-me claro inexistir a alegada prescrio, no em funo da imprescritibilidade em favor do Errio, consoante defendido nos pareceres, mas em face da prescrio vintenria estabelecida no art. 177 do Cdigo Civil. Alis, entendo necessrio tecer algumas consideraes acerca do tema, em face da crescente utilizao da tese da imprescritibilidade no seio desta Casa. 4. De fato, o estudo da legislao e da doutrina demonstra que a imprescritibilidade em favor do Errio, capitaneada no passado por Clvis Bevilaqua, no se apresenta como a tese mais aceita no meio jurdico, e que, ao contrrio, o princpio da prescritibilidade das aes que competem ao Estado, como pessoa jurdica, antiqussimo. Nesse sentido, vale mencionar a lio de Antnio Luiz da Cmara Leal quando relembra que j o Reg. da Fazenda (cap. 210), e o Reg. dos Contos (cap. 92) estabeleciam a prescrio quarentenria contra a Fazenda Nacional, mantida pela Lei n. 243, de 30 de novembro de 1841 e pelo Decreto n. 736, de 20 de novembro de 1850 (in Da Prescrio e da Decadncia, 2. ed., p. 303 e seguintes). 5. O Cdigo Civil confirmou expressamente esse princpio ao declarar como regra geral, em seu art. 163, que as pessoas jurdicas esto
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sujeitas aos efeitos da prescrio, sem fazer qualquer ressalva quanto s pessoas de direito pblico interno. J afirmava Hely Lopes Meirelles que a prescrio das aes a favor ou contra a Fazenda Pblica rege-se pelos princpios do Cdigo Civil, salvo as peculiaridades estabelecidas em leis especiais, enfatizando que a prescrio das aes da Fazenda Pblica contra o particular a comum da lei civil ou comercial, conforme a natureza do ato ou contrato a ser ajuizado. (in Direito Administrativo Brasileiro, 14. ed., p. 623). 6. Nesse mister, Pontes de Miranda lecionou que o princpio, que hoje rege, o da igual criao da prescrio. Corre ela contra quem quer que seja, (...), pessoas jurdicas de fins econmicos e pessoas jurdicas de fins no-econmicos, inclusive (...) Unio, Estados-membros, Territrios, Distrito Federal e Municpios. (in Tratado de Direito Privado, v. 6, p. 127 e seguintes). 7. Igualmente, Themistocles Cavalcanti entende que o privilgio do Estado em matria prescricional alcana apenas as dvidas passivas, relembrando que tal instituto foi remotamente disciplinado pelo Decreto n. 857, de 12.11.1851, de importncia considervel para o estudo da matria, que estabelecia a prescrio de 40 anos para a dvida ativa. (in Tratado de Direito Administrativo, 3. ed., p. 561 e seguintes). 8. Tambm Washington de Barros Monteiro, ao comentar a legislao que rege a prescrio quinquenal, registrou que todos esses diplomas so concernentes s dvidas passivas; no tocante s ativas, a prescrio a ordinria, isto , s se consuma ao fim de vinte anos. (in Curso de Direito Civil, 14. ed., p. 321). 9. De fato, tal interpretao encontra-se estritamente vinculada ao comando inserido no art. 179 do Cdigo Civil, que rege que os casos de prescries que nele no estejam expressamente previstos sero regulados, quanto ao prazo, pela regra geral do j mencionado art. 177 (prescrio vintenria para aes pessoais e decenal para as aes reais). 10. Alis, deve-se mencionar que a tese da imprescritibilidade das aes que competem ao Estado foi definitivamente fulminada quando o Supremo Tribunal Federal, j em 1943, decidiu que a prescrio das dvidas consideradas de pequena monta, assim entendidas aquelas elencadas no art. 178, , 7, inciso II, apanha as dvidas ativas da Fazenda Pblica. (in Revista dos Tribunais, 152, 307, e RDA, 22, 74). 11. A esse respeito, escreveu Pontes de Miranda: No h dvidas quanto a serem regidas pelos arts. 178, 7, II, e 179 as dvidas ativas de direito privado, isto , as pretenses de direito privado cujos titulares so entidades estatais, ou entidades por lei especial a elas equiparadas. Quanto s dvidas de direito pblico no-fiscais, no h legislao especial que pudesse ser invocada, de modo que incide o Cdigo Civil, arts. 178, 7, II, e 179. 12. Assim, feita esta breve preleo, como regra chega-se ao seguinte corolrio, no que tange ao binmio prescrio/Estado: a) as dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim de toda e qualquer ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, sujeitam-se prescrio quinquenal; b) as dvidas ativas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim toda e qualquer ao movida pela Fazenda federal, estadual ou municipal, regem-se pela prescrio vintenria; c) as dvidas ativas ou passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, no sujeitas s prescries ordinrias ou gerais elencadas nas alneas a e b supra, sujeitam-se s denominadas prescries especiais ou mais curtas, disciplinadas em legislaes prprias e especficas. (grifo do autor).
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o voto do conselheiro relator pela aplicao da prescrio foi aprovado por unanimidade. na sesso da segunda cmara de 02/09/2008, nos autos do Processo n. 101.215, que trata de convnio, o saudoso e ilustre conselheiro simo Pedro toledo tambm aplicou o instituto da prescrio nos seguintes termos:
O tempo decorrido desde a autuao dos processos nesta Corte at a presente data, sem nenhuma citao ou intimao ao jurisdicionado, dificulta a obteno de documentao comprobatria por parte do responsvel, inviabilizando a comprovao da regular aplicao dos recursos recebidos. Em consequncia e ao fundamento da segurana jurdica, no seria possvel a condenao de qualquer gestor por omisso ou emisso de outro juzo sobre estes atos aps mais de uma dcada da ocorrncia dos fatos. Diante de todo o exposto e considerando a ausncia de anlise tcnica preliminar e de citao vlida ou a prtica de outro ato interruptivo da prescrio e, ainda, a constatao de que os atos de gesto em exame foram praticados h mais de 10 (dez) anos, voto pela aplicao do instituto da prescrio e consequente extino dos processos, com resoluo de mrito, ao fundamento do disposto no 7, artigo 76 da Constituio do Estado de Minas Gerais e no inciso IV, artigo 269 do Cdigo de Processo Civil.
o voto do conselheiro relator foi aprovado, vencido em parte o conselheiro substituto Hamilton coelho, que votou pelo arquivamento do processo, com fundamento no art. 267 do cPc, uma vez que entendeu que a hiptese ensejava o arquivamento e no a prescrio. no voto vencido, o conselheiro substituto Hamilton coelho asseverou que, sendo arquivado, h possibilidade de o tribunal reabrir, a qualquer momento, inclusive por meio de inspeo, o exame da matria autuada no processo. Na sesso da Primeira Cmara realizada em 25/09/2008, poca composta pelos Conselheiros Wanderley vila, eduardo carone costa e gilberto diniz, o auditor Hamilton coelho apresentou proposta de voto pelo arquivamento dos autos, sem resoluo de mrito, seno vejamos:
A anlise dos contratos, convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres no deve restringir-se, to somente, ao seu exame formal, e esta, ao que parece, tambm a posio desta Casa, pois, ao editar a Instruo Normativa n. 01/96, determinou que instrumentos dessa natureza permanecessem na entidade jurisdicionada para serem examinados in loco. Nesse sentido, andou bem o Tribunal porque, luz das Leis Bsicas da Repblica e do Estado e, tambm, da Lei de Responsabilidade Fiscal, a competncia desta Corte vai alm do exame formal dos citados instrumentos anteriormente a ela encaminhados pelos rgos e entidades de sua jurisdio.
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Assim, ao editar normativo legal dispensando a remessa de tais atos administrativos e determinando a permanncia no local de origem para futuro exame in loco, deixa de lado a anlise apenas formal para abraar um controle mais eficaz e distanciado daquele meramente legalista. Ento, concentra seus esforos no exame dos atos praticados pelo administrador pblico que envolvem a contratao, execuo, acompanhamento concomitante, prestao de contas e interesse pblico satisfeito, atividades que melhor sero desempenhadas nas auditorias e inspees ordinariamente realizadas. Logo, a reforar esse entendimento, importante aduzir que no se fez o controle da execuo do contrato e, agora, depois de 10 (dez) anos ou mais, os autos contendo tais instrumentos podero, aps exame formal, ter que ser baixados em diligncia para complementao de informaes prestadas naquela poca. Isso, pergunta-se, racionvel? Evidente que no! E mais, convm ressaltar que no estaria garantida a efetividade do controle exercido por esta Instituio, haja vista que tais processos foram enviados e autuados sem observncia de critrios e condies que possibilitariam a efetiva anlise tcnica, seja de forma simultnea ou a posteriori, que transparecesse uma fiscalizao eficaz. Lado outro, a Emenda Constituio da Repblica de n. 45, inovando a ordem jurdico-processual, assegurou, nas esferas judicial e administrativa, a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (art. 5, LXXVIII). Com efeito, pode-se inferir que o decurso de prazo existente entre a celebrao dos referidos instrumentos e um possvel julgamento por esta Corte de Contas, alm de no se conformar com a mencionada garantia constitucional, representa medida inxia, comprometendo os resultados que se busca alcanar no controle externo da gesto pblica, pois, como repisado, no vislumbro razoabilidade na citao das partes interessadas, nem na realizao de diligncia para a juntada de documentos e/ou razes de justificativas, visando ao exame tcnico inicial apenas formal. A par disso, h de se argumentar, tambm, que os efeitos da execuo do objeto dos contratos j se exauriram e a anlise das despesas deles decorrentes no ser tratada nestes autos, mas sim por ocasio de fiscalizaes in loco, sistemtica implantada desde 1996 em obedincia instruo normativa de regncia. A misso primordial deste rgo de controle externo a de fiscalizar toda ao e ato praticado por seus jurisdicionados. Contudo, irrefragvel que devemos mensurar as prioridades que respondero aos anseios da sociedade, por meio de inspees contemporneas execuo dos contratos celebrados pelo Poder Pblico. Ora, na presente situao, isso no mais poder ser realizado. Por
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que, ento, apegar-se ao exame formal de um instrumento celebrado h mais de 10 (dez) anos? No devemos, porque, em sede de qualificao dos servios fiscalizatrios, no possvel privilegiar o exame formal, limitado ao aspecto intrnseco dos contratos, sem investigao extrnseca de seu desdobramento executrio, que se tornou irrealizvel. Alm disso, vcios, se existentes, inviabilizaro qualquer medida de sustao dos pactos celebrados. Por isso, estou convencido de que ao Tribunal cabe evitar a prtica de atos que se revelariam verdadeiro desperdcio de controle externo, apenas para verificar se foram atendidas as formalidades exigidas poca. Todavia, isso no significa que a demora no desempenho da fiscalizao dos bens e direitos pblicos o transforma em mera atividade declinvel; pelo contrrio, fica mantido o poder-dever de fiscalizao do Tribunal, tanto que o exerccio do controle externo in loco, mais eficaz, foi resguardado, sendo exercitvel a qualquer momento, constatadas mudanas que motivem essa conduta. So estas as razes que me levam a propor o arquivamento, sem exame de mrito, dos presentes instrumentos, pois no crvel que, depois de dez ou mais anos, seja citado o jurisdicionado para prestar esclarecimentos (...). (...) o direito fundamental razovel durao dos processos, positivado no art. 5, LXXVIII, que garante a celeridade de sua tramitao, vai ao encontro dessa situao, ainda mais considerando que tais instrumentos podero, a qualquer momento, a critrio desta Corte, ser desarquivados, para exame da efetividade e eficcia da realizao das despesas deles decorrentes, por ocasio da inspeo nas entidades e nos rgos jurisdicionados. Dessa forma, obter-se- uma fiscalizao mais efetiva do correto emprego do dinheiro pblico, o que impossvel de se mensurar num exame meramente formal, como a finalidade da anlise nos processos em questo. Tudo visto e ponderado, e ainda nos termos dos argumentos aduzidos, proponho o arquivamento dos autos.
a proposta de voto foi aprovada por unanimidade. Posteriormente, na sesso da Primeira cmara de 11/12/2008, o auditor licurgo mouro, em processos que se encontravam na mesma situao, apresentou proposta de voto pelo arquivamento dos processos, com resoluo de mrito, em razo de aplicao do instituto da prescrio. naquela oportunidade, os membros da Primeira cmara rejeitaram a proposta de voto apresentada e acolheram o voto do conselheiro eduardo carone costa, que se manifestou pelo arquivamento dos processos que no esto em condies de exame por deficincia de instruo, sem propor a aplicao do instituto da prescrio. o conselheiro eduardo carone costa ressaltou ad-
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mitir que, arquivados, os processos que se encontram nessa situao possam ser desarquivados pela supervenincia de elementos que permitam o exame ou de uma circunstncia especial. entretanto, em funo do permissivo previsto no art. 121 do regimento interno do tcemg, o auditor licurgo mouro suscitou o estabelecimento de incidente de uniformizao de jurisprudncia em relao a essa matria. asseverou que as cmaras tm adotado posicionamentos divergentes, sendo que, no mbito da Segunda Cmara, poca, composta pelos Conselheiros Simo Pedro toledo, antnio carlos andrada e adriene andrade, era unnime a deciso pelo arquivamento dos processos com resoluo de mrito, aplicando-se o instituto da prescrio e, que o entendimento da Primeira Cmara, poca composta pelos Conselheiros Wanderley vila, Eduardo Carone costa e gilberto diniz, era pelo arquivamento, sem resoluo de mrito, com a possibilidade de reabertura. citou como precedentes os Processos n. 402.360, 402.348 e 402.367, da relatoria do conselheiro antnio carlos andrada; e, no mbito da Primeira cmara, da relatoria do auditor Hamilton coelho, entre outros, os Processos n. 362.444, 110.773 e 499.890. suscitado o incidente de uniformizao de jurisprudncia, nos termos do art. 121 do regimento Interno do TCEMG, ficou sobrestado o julgamento dos processos. o referido incidente de uniformizao de jurisprudncia foi autuado sob n. 796.548 e distribudo relatoria da Conselheira Adriene Andrade. J no presente ano, em julgamento conjunto de 56 processos referentes a licitaes, convnios, termos aditivos a convnios e contratos, realizado na sesso da Primeira cmara de 12/05/2009, composta pelo conselheiro antnio carlos andrada, pela conselheira adriene andrade e pelo conselheiro em exerccio, gilberto diniz (composio atual da Primeira cmara), a conselheira adriene andrade aplicou o instituto da prescrio, manifestando-se nos seguintes termos:
H quem sustente (...) que a prescrio no deve ser observada nos processos administrativos que tramitam perante os Tribunais de Contas, no se impondo, portanto, qualquer limite temporal ao direito/dever de intimao por tais cortes. O raciocnio se baseia mormente na hiptese de dano ao errio, que, segundo seus postuladores, estaria latente em qualquer procedimento investigativo promovido pelos tribunais de contas. Isto porque cedio que o art. 37, 5, da CR/88 determina, in litteris: Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...) 5 A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
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No entanto, no se pode afirmar que a hiptese de ressarcimento esteja, de fato, latente em todos os processos que tramitam pelas cortes de contas, impedindo-lhes, em gnero, a aplicabilidade do instituto da prescrio, uma vez que, como notrio, alguns desses processos, como os 56 (cinquenta e seis) que ora trago a julgamento, tratam de anlise formal dos atos administrativos, no lhes conferindo o exame da execuo de seus objetos, execuo essa em que, a sim, poderia residir hiptese de mau emprego do dinheiro pblico. Afinal, patente que do controle sobre o instrumento de um contrato, termo aditivo, convnio ou edital de licitao, jamais recender tal possibilidade, por no tratar a assinatura, firmamento ou homologao deles, ato que, em si, implique dispndio, o qual ocorrer somente no curso das respectivas execues.
naquela oportunidade, a conselheira citou a jurisprudncia do tcu apresentada pelo conselheiro antnio carlos andrada, transcrita alhures, e asseverou o que se segue:
Desse modo, resta clara, na citada jurisprudncia, a aplicabilidade da prescrio, para a qual devem atentar os processos administrativos, iniciados pelo Tribunal de Contas da Unio, ao qual no dado chamar ningum fiscalizao, depois de prescrito o exerccio de seu direito/dever de controle, estabelecido em legislao especfica. (...)
o voto da conselheira relatora foi aprovado, vencido o conselheiro em exerccio gilberto diniz, cujo entendimento, nos casos analisados, no haver que se falar em prescrio. no voto divergente, o conselheiro asseverou que a instruo normativa n. 01/96 mudou o modelo de controle das matrias versadas nesses processos e, assim, entendeu que esses deveriam ser arquivados sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267 do cdigo de Processo civil. na sesso da Primeira cmara, realizada em 16/06/2009, o auditor licurgo mouro, em autos sobre convnios, contratos e termos aditivos autuados h mais de 10 anos, apresentou brilhante proposta de voto pela prescrio, nos seguintes termos:
Nos casos em apreo, h que se admitir a prescritibilidade das pretenses punitiva e corretiva desta Corte, pois, alm de se tratar de processos despidos de qualquer elemento probatrio, mesmo aps o transcurso de cerca de dez anos de suas autuaes, estar-se-ia admitindo a eternizao do direito de punir, o que vedado pelo disposto no art. 5, XLVII, b, da Constituio da Repblica. Veja-se que o mister de fiscalizar verdadeiro poder-dever um direito exercido pelos Tribunais de Contas em defesa do errio e da prpria sociedade. Desse direito emanam vrias pretenses, quais sejam: a de agir, expedindo determinaes positivas e negativas (pretenso corretiva); a de punir ilcitos no mbito de sua competncia (pretenso punitiva); e a de apurar danos ao errio (pretenso reparatria).
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Sobreleva notar que atualmente at mesmo a slida construo da imprescritibilidade das aes reparatrias de dano ao errio vem sendo discutida no meio acadmico, embora entendamos no se confundir a reparao do dano com a aplicao de pena pecuniria. (...) Considerando todo o exposto, ao cumprir o seu mister, no seria razovel que o Tribunal de Contas, a fim de alcanar a efetividade no controle externo da gesto pblica, promovesse a citao das partes interessadas ou a realizao de diligncia para a juntada de documentos, objetivando o saneamento destes autos, haja vista a ineficcia, por extempornea, a nosso ver, dessas medidas. H de se registrar, por fim, que, aps o transcurso de vrios anos, alm da ineficcia de uma anlise puramente formal, torna-se difcil e onerosa, seno impossvel, a apresentao de defesa ou documentos que em tese formariam o arcabouo de provas, no s por parte do jurisdicionado, mas tambm para a formao do convencimento de eventuais falhas pelo prprio Tribunal de Contas. (...) Considerando que a aplicao do instituto da prescrio instrumento assecuratrio da segurana jurdica e a imprescritibilidade excepcional, nos termos do disposto no art. 37, 5, e art. 5, XLII e XLIV, da Constituio da Repblica de 1988; Considerando o posicionamento sedimentado do Tribunal de Contas da Unio que, nos termos do Acrdo n. 1.727/2003, se apoia na regra geral dos prazos prescricionais disciplinada em norma de direito privado presente no art. 205 do novo Cdigo Civil, embora, saliente-se, seja plenamente plausvel adotar entendimento diverso para se fazer a analogia com prazos prescricionais de cinco anos estabelecidos em diversas normas pblicas; Considerando que os presentes autos datam de cerca de 10 (dez) anos de sua autuao e que no foi realizada a citao vlida dos interessados ou a prtica de qualquer outro ato interruptivo da prescrio; Considerando o parecer do Ministrio Pblico de Contas e o amparo nos princpios da eficincia (art. 37, caput), da ampla defesa efetiva (art. 5, LV), da segurana jurdica (art. 5, XXXVI) e da razovel durao do processo (art. 5, LXXVIII), todos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, e no princpio da economicidade, que encontra reconhecimento constitucional nos arts. 74, 1, I e 76, XV, da Constituio do Estado de Minas Gerais de 1989; Considerando que, a meu ver, no caso em concreto, colidem os princpios da estrita legalidade em razo da tese segundo a qual o exerccio do controle
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externo h de ser feito a qualquer tempo e o princpio da segurana jurdica a exigir a atuao tempestiva das cortes de contas para a estabilizao das relaes sociais afetadas por sua atuao , motivo pelo qual deve ser ponderado o peso de cada princpio, devendo prevalecer o princpio que melhor atende os fins da justia, paz social e bem comum; Considerando que, a meu ver, o princpio da segurana jurdica, consubstanciado na aplicao aos autos do instituto da prescrio, o mais adequado soluo da questo discutida nos presentes autos, a fulminar to somente as pretenses punitivas e corretivas; Considerando os precedentes pela atuao tempestiva desta Corte, plasmados nos julgamentos, por unanimidade, entre diversos outros, dos processos n. 402.360, 402.348 e 402.367 da relatoria do Conselheiro Antnio Carlos Andrada , dos processos n. 100.535, 413.820 e 390.208 da relatoria da Conselheira Adriene Andrade e dos processos n. 362.444, 110.773 e 499.890 da relatoria do Auditor Hamilton Coelho , esses ltimos em votaes unnimes das quais participaram o Conselheiro Eduardo Carone Costa e o Auditor Gilberto Diniz. Diante dessas consideraes, adoto o entendimento pela EXTINO DOS PROCESSOS, COM RESOLUO DE MRITO, em razo de aplicao do instituto da prescrio, nos termos expostos na fundamentao da presente proposta e conforme dispe o art. 269, IV, do Cdigo de Processo Civil. Entendo, outrossim, que devam os referidos autos ser REMETIDOS ao Parquet de Contas para que proceda a apuraes supervenientes e de eventuais responsabilidades, se for o caso, no mbito de sua competncia, considerando o disposto no art. 37, 5, da Carta Magna. Em seguida, arquivem-se os autos (grifos do autor).
a proposta de voto do auditor foi acolhida, vencido o conselheiro em exerccio gilberto diniz, o qual entendeu que os processos analisados deveriam ficar sobrestados, nos termos do art. 224 do regimento interno do tcemg, at o julgamento do j citado incidente de uniformizao de Jurisprudncia n. 796.548, suscitado na sesso da Primeira cmara de 11/12/2008. como se v, atualmente, o instituto da prescrio vem sendo aplicado reiteradamente pela Primeira cmara desta corte de contas, nos autos que visam a examinar a legalidade de convnios, contratos e instrumentos congneres autuados h mais de 10 (dez) anos, em que no se verifica a realizao de inspeo ou a existncia de citao vlida dos interessados. Entretanto, muitas vezes, a prescrio no aplicada por unanimidade, uma vez que o conselheiro em exerccio gilberto diniz vota pelo arquivamento dos processos, sem resoluo de mrito. cumpre salientar, todavia, que, em processos que se encontram na mesma situao, a segunda cmara, composta pelos conselheiros eduardo carone costa, elmo braz e licurgo mouro, vem
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decidindo no pela prescrio, mas pelo arquivamento do processo sem resoluo de mrito. ressalta-se que referido posicionamento no unnime, uma vez que o auditor licurgo mouro, quando atua como Conselheiro substituto, fica vencido por aplicar a prescrio e entender que os autos devem ser arquivados com resoluo de mrito. nota-se que, apesar de, atualmente, a segunda cmara no aplicar o instituto da prescrio, os fundamentos utilizados para arquivar os processos, em sua maioria, so os mesmos utilizados por aqueles membros da Casa que defendem a prescrio, quais sejam, razoabilidade, eficincia, razovel durao dos processos, dentre outros. a prescrio, medida de ordem pblica, baseia-se na segurana jurdica e na paz social e tem por finalidade extinguir as aes, para que a instabilidade do Direito no venha a perpetuar-se, com sacrifcio da harmonia social. no a inrcia momentnea que a lei pune com a prescrio, mas sim a inrcia prolongada, fruto da omisso do titular do direito. Por esta razo, a lei fixa um prazo para o exerccio da pretenso. Inobservado o prazo fixado, opera-se a prescrio, ficando o titular privado de seu exerccio. o instituto da prescrio deve ser plenamente considerado no exerccio do poder-dever de fiscalizar dos tribunais de contas, como medida de justia. Alis, a meu ver, a no aplicao do referido instituto no mbito da corte de contas mineira revela descumprimento de determinaes constitucionais e legais. Por outro lado, para que o reconhecimento da prescrio no signifique a ausncia de efetividade no exerccio do controle externo, tornam-se cada vez mais necessrias aes voltadas para a diminuio do tempo de tramitao dos processos em curso nos tribunais de contas. nesta corte de contas, por exemplo, a reestruturao de suas unidades tcnicas, em gestao, as significativas alteraes referentes anlise dos atos de aposentadoria, reforma e penso, bem como a uniformizao e divulgao de sua jurisprudncia, tm se mostrado iniciativas relevantes para a efetivao do direito fundamental razovel durao do processo e para a eficcia da fiscalizao da gesto de recursos pblicos. De todo modo, para que fique claro o posicionamento desta Corte Contas acerca da aplicao do instituto da prescrio, faz-se necessrio aguardar a deciso do referido incidente de uniformizao instaurado.
2 Do prazo prescricional, no mbito do Tribunal de Contas Mineiro

no que tange ao prazo prescricional adotado no mbito do tribunal de contas mineiro, tambm no h um posicionamento uniforme na casa.
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Quanto a essa matria, no voto proferido nos autos do Processo n. 402.360, j citado, o conselheiro antnio carlos andrada manifestou-se:
Entretanto, antes de adentrar especificamente na anlise dos processos em comento, no que toca ao prazo que deva ser tomado para a prescrio, apesar do entendimento sedimentado no TCU, gostaria aqui de externar meu entendimento que preconiza o prazo prescricional de 5 (cinco) anos e que de antemo deixo reflexo de meus pares. E isso, uma vez que adoto o juzo de que no se deve utilizar, para delimitar a aplicao do instituto ora focado no mbito desta Corte, regras do Direito Civil, como faz o TCU, mas, sim, regras prprias do Direito Administrativo, que apresenta suas peculiaridades. Ademais, tem-se que no mais so admitidos privilgios unilaterais e eternos para a administrao em detrimento do administrado, devendo ser dado, a ambos, tratamento isonmico. Assim, se, em linhas gerais, a legislao administrativa em especial o Decreto n. 20.910/32 estabelece o prazo de 5 anos para que o cidado possa cobrar dvidas da Fazenda Pblica, prazo outro no poderia ser tomado para que a administrao tambm exera o seu jus imperium. Esse, alis, j parece ser o caminho natural adotado pelo legislador, como se infere pela edio das Leis n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da administrao pblica federal, e n. 9.873/99, que estabelece prazo de prescrio para o exerccio de ao punitiva pela administrao pblica federal, as quais, explicitamente, na esfera de suas regulamentaes, estabelecem lapso temporal quinquenal. Ademais, a prpria Lei de Improbidade Administrativa Lei Federal n. 8.429/92 , que dispe sobre as sanes aplicveis aos agentes pblicos nos casos de prtica de irregularidades e enriquecimento ilcito no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo na administrao pblica, regulamentando o art. 37, 5, da Constituio Federal, adota a prescrio quinquenal, como se extrai da dico do art. 23, I , in verbis: Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas: I at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana; Por fim, cabe to somente a constatao de que esse prazo mais consentneo com a atividade de natureza administrativa perpetrada pelas cortes de contas, o que afasta a aplicao do prazo de prescrio estabelecido pelo Cdigo Civil, como alis j manifestou o Egrgio STJ no recente julgamento do Recurso Especial n. 751.832 SC, julgado em 07 de maro de 2006, Relator para acrdo Ministro Luiz Fux, cuja ementa transcrevo in verbis:
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EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. EXECUO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PRESCRIO. ART. 1 DA LEI N. 9.873/99. PRAZO QUINQUENAL. INAPLICABILIDADE DO PRAZO VINTENRIO PREVISTO NO CDIGO CIVIL. 1. A Administrao Pblica, no exerccio do ius imperii, no se subsume ao regime de Direito Privado. 2. Ressoa inequvoco que a inflio de sano ao meio ambiente matria de cunho administrativo versando direito pblico indisponvel, afastando por completo a aplicao do Cdigo Civil a essas relaes no encartadas no ius gestionis. 3. A sano administrativa consectrio do Poder de Polcia, regulado por normas administrativas. A aplicao princpio lgico da isonomia, por si s, deduzidas em face da Fazenda e desta em face do administrado. 4. Deveras, e ainda que assim no fosse, no af de minudenciar a questo, a Lei Federal n. 9.873/99, que versa sobre o exerccio da ao punitiva pela Administrao Federal, colocou uma p de cal sobre a questo assentando em seu art. 1, caput: Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 5. A possibilidade de a Administrao Pblica impor sanes em prazo vintenrio, previsto no Cdigo Civil, e o administrado ter a seu dispor o prazo quinquenal para veicular pretenso, escapa ao cnone da razoabilidade, critrio norteador do atuar do administrador, mxime no campo sancionatrio, onde essa vertente lindeira questo da legalidade. 6. Outrossim, as prescries administrativas em geral, quer das aes judiciais tipicamente administrativas, quer do processo administrativo, merc do vetusto prazo do Decreto n. 20.910/32, obedecem quinquenalidade, regra que no deve ser afastada in casu. (...) 8. Recurso Especial desprovido, divergindo do E. Relator. Assim, considerando o que se pode extrair do conjunto de normas administrativas existente em nosso ordenamento, defendo a adoo do prazo de 5 (cinco) anos para a prescrio.
referida deciso foi aprovada por unanimidade naquela segunda cmara. Posteriormente, no referido julgado em conjunto de 56 processos referentes a licitaes, convnios, termos aditivos a convnios e contratos, a conselheira adriene andrade manifestou-se no seguinte sentido quanto ao prazo para aplicao da prescrio: 226 comentando a Jurisprudncia

(...) Superada, portanto, a deciso inabalvel de que o instituto da prescrio se aplicaria ao Tribunal de Contas da Unio, surgiu, da, o problema de se estabelecer tal prazo prescricional. Toda a dificuldade da questo se deve ao fato de a referida Lei do Processo Administrativo Federal, diferentemente da decadncia, disposta, em seu art. 54, com prazo quinquenal, ter deixado, no 5 do seu art. 26, a fixao do momento a partir do qual a inrcia resultaria prescrio, por conta das vagas prescries legais, lacuna essa solucionada por aquela Corte federal, da seguinte forma, litteris: (...) 5. Mesmo que se viesse a entender que o Tribunal, ao julgar as contas dos administradores, estaria exercendo funo administrativa, ainda assim a prescrio alegada no poderia prosperar, pois o art. 54 da Lei n. 9.784/99 fala da decadncia do (...) direito de anular atos administrativos de que decorram efeitos favorveis aos destinatrios (...). Esse art. 54 est inserido no Cap. XIV (da anulao, revogao e convalidao) e vem em complemento do art. 53, que trata da possibilidade de a Administrao Pblica anular seus prprios atos. O termo prprios indica que a anulao cabe ao rgo que executou o ato ou quele que tenha relao de superioridade hierrquica com esse rgo. Como no tem cabimento falar de relao hierrquica desta Corte de Contas com os rgos executores das polticas governamentais, chega-se a mais um motivo de rejeio da aplicabilidade da norma em questo. (...) 6. Ainda sobre o prazo prescricional, tem prevalecido neste Tribunal entendimento no sentido da validade do disposto no art. 179 do Cdigo Civil Brasileiro para as aes propostas pela Unio, bem como no que se relaciona sua dvida ativa (Deciso n. 51/2001, Segunda Cmara, no Processo da Tomada de Contas Especial n. 500.477/1995-7, da relatoria do Ministro BENTO BUGARIN). Afastando-se, portanto, o prazo quinquenal, que s prevaleceria com relao decadncia dos atos da prpria administrao, e atualizando, para as disposies do novo Cdigo Civil, o lapso prescricional aconselhado pelo TCU, resta assim determinado, in verbis: Art. 205. A prescrio ocorre em dez anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. assim, nas aes administrativas que tramitam pelas cortes de contas, o prazo prescricional seria sempre de 10 anos, na esteira do citado dispositivo. (...) assim como o Tribunal de Contas da Unio esmerou-se em ruidosa trajetria jurisprudencial, a qual demarquei citando trechos das decises emblemticas de 1997, 2001 e 2005, esta Corte, com seus julgados j colacionados, ensaia, a meu ver, passos propeduticos na forosa caminhada rumo ao estabelecimento
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da aplicabilidade da prescrio em seus julgados. Digo de uma caminhada forosa, pois seu fronte resta definido na Constituio do Estado de Minas Gerais e na Lei Orgnica que rege esta Casa (art. 76, 7, da Constituio Estadual e art. 118 da Lei Complementar 102/2008) (...). (...) Na inteno de no descumprir tais desgnios constitucionais e legais, e entendendo que sempre mais escusvel pecar na pretenso do acerto do que pela omisso, ao alvedrio da lei, por derradeiro, resta esclarecer que a extino de processos, aplicando-se a eles o instituto da prescrio, como quis o legislador citado h pouco, no deve ser tomada por arquivamento, mas como uma resoluo de mrito, conforme iluminam as disposies do art. 269, IV, introduzido pela ltima reforma do Cdigo de Processo Civil, mais uma vez, subsidirio de nossas disposies (...). Assim, afastada absolutamente a hiptese de ressarcimento, em relao aos presentes autos, considerando tambm o entendimento pacificado nesta Cmara, em julgado por diversas vezes citado, no qual se decidiu que a prescrio deve se operar sobre os processos que versam sobre atos administrativos que esperam, por mais de uma dcada, pela citao de seus responsveis por este Tribunal, e que (...) os processos em epgrafe encontram-se sem a anlise tcnica preliminar, no tendo tambm se realizado a citao vlida dos responsveis por tais instrumentos, em mais de 10 (dez) anos, e considerando que eles tratam de anlise formal dos atos administrativos, no lhes conferindo o exame da execuo de seus objetos, e, portanto, no havendo que se cogitar da exceo da imprescritibilidade, imposta pelo 5 do art. 37 da CR/88, com fulcro no 7 do art. 76 da Constituio Mineira e no art. 118 da Lei Complementar Estadual n. 102/2008, proponho a aplicao do instituto da prescrio sobre eles e sua consequente extino, com resoluo de mrito, com espeque no art. 269, IV, do Cdigo de Processo Civil.
referida deciso foi aprovada pela Primeira cmara, vencido o conselheiro em exerccio gilberto Diniz, que entendeu que no h que se falar em prescrio no caso analisado. Reafirmou que a instruo normativa n. 01/96 mudou o modelo de controle das matrias versadas nesses processos e, assim, entendeu que esses processos deveriam ser deitados ao arquivo sem resoluo de mrito. ainda na proposta de voto, j citada, proferida na sesso da Primeira cmara realizada em 16/06/2009, o auditor licurgo mouro assim se manifestou quanto ao prazo prescricional:
(...) A fixao de um prazo prescricional ante o silncio legislativo, notadamente no que toca ao exerccio da funo de controle, ponto de intenso debate doutrinrio.
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(...) Embora no havendo ainda consenso acerca da matria, o Tribunal de Contas da Unio com amparo no voto do Ministro Guilherme Palmeira no Acrdo n. 1.263/2006 da Primeira Cmara utilizou os seguintes critrios para anlise dos prazos prescricionais, em analogia com as normas de Direito Privado estatudas no Cdigo Civil Brasileiro, in verbis: Com a entrada no universo jurdico do novo Cdigo Civil, a regra geral dos prazos prescricionais, disciplinada pelo art. 205, passou a ser de 10 anos, prazo que vem sendo observado pelo TCU em suas deliberaes. Neste sentido, vem a propsito reproduzir parte do Acrdo n. 1.727/2003 Primeira Cmara, da relatoria do nobre Ministro Augusto Sherman Cavalcanti: (...) 8. Entretanto, com a edio do novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002) e o incio de sua vigncia em 01/01/2003, os prazos prescricionais sofreram sensvel alterao. A regra geral passou a ser o prazo de 10 (dez) anos, conforme dispe seu art. 205: Art. 205. A prescrio ocorre em 10 (dez) anos, quando a lei no lhe haja fixado prazo menor. 9. Registre-se que o novo Cdigo no trouxe previso de prazo prescricional especfico para a cobrana de dvidas ativas da Unio, dos Estados ou dos Municpios, o que, ante a ausncia de outra legislao pertinente, nos leva aplicao da regra geral para as dvidas ativas decorrentes de atos praticados aps 01/01/2003. 10. Com referncia aos prazos j em andamento quando da entrada em vigor do novo Cdigo Civil, este estabeleceu em seu art. 2.028: Art. 2.028. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. 11. Desta feita, entendo, salvo melhor juzo, que, quando ocorrerem, simultaneamente, as duas condies estabelecidas no artigo retromencionado quais sejam, reduo do prazo prescricional pelo novo Cdigo Civil e transcurso, em 01/01/2003, de mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada , continuaro correndo os prazos na forma da legislao pretrita. 12. Deve-se enfrentar, ainda, nos casos em que os fatos ocorreram na vigncia do Cdigo Civil de 1916, o tema atinente ao termo inicial para contagem do prazo prescricional previsto na nova legislao. Duas teses se apresentam. A primeira, de que a contagem do prazo inicia-se na data em que o direito foi violado (art. 189 do Cdigo Civil de 2002). A segunda, de que o prazo inicia-se em 01/01/2003, data em que o novo Cdigo Civil entrou em vigor.
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13. Entendo que a segunda tese a que melhor se harmoniza com o ordenamento jurdico. Julgo que a regra de transio estabelecida no art. 2.028 do novo Cdigo Civil veio para evitar ou atenuar efeitos drsticos nos prazos prescricionais em curso. A aplicao da primeira tese, de forma contrria, promoveria grandes impactos nas relaes jurdicas j constitudas. Em diversos casos, resultaria na perda imediata do direito de ao quando, pela legislao anterior, ainda restaria mais da metade do prazo prescricional. (...) 15. No mbito deste Tribunal, em sntese, entendo deva-se aplicar o prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do novo Cdigo Civil, quando no houver, em 01/01/2003, o transcurso de mais da metade do prazo de 20 (vinte) anos estabelecido na lei revogada. Sendo caso de aplicao do prazo previsto no novo Cdigo Civil, sua contagem dar-se- por inteiro, a partir de 01/01/2003, data em que a referida norma entrou em vigor. Ao contrrio, quando, em 01/01/2003, houver transcorrido mais da metade do prazo de 20 anos, a prescrio continua a correr nos moldes do Cdigo Civil anterior (grifos nossos). Lado outro, insta salientar a advertncia de Celso Antnio Bandeira de Mello de que a analogia com o Direito Civil, ante a omisso legislativa na fixao de prazo prescricional em matria de Direito Administrativo, no se revela a mais correta (...). To controverso o estabelecimento dos marcos para a aplicao do instituto da prescrio no mbito dos tribunais de contas que tal questo est sendo discutida, na profundidade que o caso requer, no processo junto ao Tribunal de Contas da Unio n. TC 005.378/2000-2, ainda pendente de julgamento, at a presente data, haja vista o incidente de uniformizao de jurisprudncia suscitado quando de sua discusso em plenrio. Sem embargo da polmica acerca do prazo prescricional ser decenal (em analogia com as normas de Direito Privado) ou quinquenal (em analogia com as demais normas de Direito Pblico), temos que o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas da Unio, sufragado no acrdo acima colacionado, aponta-nos um novo paradigma, qual seja, o de assegurar, nos processos de controle exercido pelo Tribunal de Contas, a aplicao dos princpios da segurana jurdica, da economicidade consubstanciado na equao custo-benefcio , da eficincia e da razoabilidade e, notadamente, o da celeridade, estampado no art. 5, LXXVIII, da Constituio da Repblica de 1988, acrescentado pela EC n. 45, que dispe: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Nos casos sub examinem, verifica-se que em todos os processos operou-se a prescrio suscitada, seja tomando por parmetro o critrio quinquenal publicista, seja utilizando-se o prazo decenal do Cdigo Civil (grifos do autor).
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na mesma linha das razes apresentadas pelo conselheiro antnio carlos andrada, entendo que a determinao do prazo a ser adotado na aplicao do instituto da prescrio em matria de direito administrativo deve ser estabelecida aplicando analogicamente o prazo prescricional de cinco anos. o direito administrativo adota, como regra, o prazo quinquenal, aplicando-o tanto em favor da administrao, como contra ela, conforme se v nos exemplos a seguir: a) cdigo tributrio nacional prazo prescricional cinco anos para cobrana de crdito tributrio, prazo decadencial de cinco anos para constituio do crdito tributrio e prazo prescricional de cinco anos para ao de restituio de indbito; b) lei n. 8.884/94 (lei do cade) prazo prescricional de cinco anos das infraes contra a ordem econmica; c) decreto n. 20.910/32 prazo prescricional de cinco anos contra a Fazenda Pblica; d) lei n. 8.112/90 ao disciplinar contra funcionrio pblico prescreve, no mximo, em cinco anos. tambm os prazos prescricionais para punio disciplinar previstos nas leis complementares n. 75/93 e n. 80/94 (ministrio Pblico Federal e defensoria Pblica, respectivamente) nunca so superiores a cinco anos; e) lei n. 8.429/92 prazo prescricional de cinco anos dos atos de improbidade administrativa; f) Lei n. 6.838/80 prazo prescricional de cinco anos das infraes disciplinares de profissionais liberais. tambm a lei n. 8.906/94 (estatuto da oab) prev o prazo prescricional mximo de cinco anos para punio; g) lei n. 4.717: determina que a ao popular prescreve em cinco anos; h) lei n. 9.873/99, art. 1: estabelece prazo de prescrio para o exerccio de ao punitiva pela administrao pblica federal, fixando-o em cinco anos, contado da data da prtica do ato, mas ressalva no seu pargrafo segundo que, quando o ilcito for tambm tipificado como crime, o prazo o da lei penal; i) tambm prescreve em cinco anos ao para reparar danos causados por agentes de pessoa jurdica de direito pblico, como fixa a Lei n. 9.494/97 (com redao da MP 2.102-26 de 27/12/2000). alis, celso antnio bandeira de mello, que anteriormente defendia a analogia com o direito Civil para definio do prazo prescricional em matria de Direito Administrativo, desde a 12a edio de sua obra curso de direito administrativo, defende o prazo quinquenal e explica sua aplicao, seno vejamos:
No h regra alguma fixando genericamente um prazo prescricional para as aes judiciais do Poder Pblico em face do administrado. Em matria de cr-
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ditos tributrios, o prazo de cinco anos, a teor do art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional, o qual tambm fixa, no art. 173, igual prazo para a decadncia do direito de constituir o crdito tributrio. No passado (at a 11 edio deste Curso), sustentvamos que, no havendo especificao legal dos prazos de prescrio para as situaes tais ou quais, deveriam ser decididos por analogia aos estabelecidos na lei civil, na conformidade do princpio geral que dela decorre: prazos longos para atos nulos e mais curtos para os anulveis. Reconsideramos tal posio. Remeditando sobre a matria, parece-nos que o correto no a analogia com o Direito Civil, posto que, sendo as razes de Direito Pblico, nem mesmo em tema de prescrio caberia buscar inspirao em tal fonte. Antes dever-se-, pois, indagar do tratamento atribudo ao tema prescricional ou decadencial em regras genricas de Direito Pblico. (...) V-se, pois, que este prazo de cinco anos uma constante nas disposies gerais estatudas em regras de Direito Pblico, quer quando reportadas ao prazo para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a Administrao fulminar seus prprios atos. Ademais, salvo disposio legal expressa, no haveria razo prestante para distinguir entre Administrao e administrado no que concerne ao prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se proporem aes. Isto posto, estamos em que, faltando regra especfica que disponha de modo diverso, ressalvada a hiptese de comprovada m-f em uma, outra ou em ambas as partes da relao jurdica que envolva atos ampliativos de direito dos administrados, o prazo para a Administrao proceder judicialmente contra eles , como regra, de cinco anos, quer se trate de atos nulos, quer se trate de atos anulveis.5
importante seria que, reconhecida a aplicao do instituto da prescrio no incidente de uniformizao n. 796.548, fosse tambm definido o prazo prescricional a ser aplicado.
3 Da prescrio intercorrente
de suma importncia no atual contexto, o instituto da prescrio intercorrente se d quando, suspensa ou interrompida a exigibilidade, o processo administrativo ou judicial fica paralisado por omisso do estado. referido instituto tem os mesmos fundamentos e razo de ser da prescrio geral, quais sejam, garantir a segurana jurdica e a paz social. entretanto, diverso o momento no qual essa prescrio fica caracterizada, vez que a prescrio intercorrente se configura quando j iniciado o processo na esfera judicial ou administrativa.
5
mello, celso antnio bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 25. ed. so Paulo: malheiros, 2007, p. 1033.
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no mbito desta corte de contas, referido instituto vem sendo reconhecido e aplicado pelo conselheiro antnio carlos andrada, com muita propriedade, conforme se denota da deciso por ele proferida nos autos do Processo n. 452.213, na sesso da segunda cmara de 16/12/2008:
O presente processo administrativo nos remete aos anos de 1995 e 1996, quando foi designada equipe deste Tribunal para realizar inspeo no Municpio, cujo relatrio instrui os presentes autos. Procedida a competente citao do ex-Prefeito Municipal (...) foi apresentada defesa acompanhada de documentao (...). Observe-se, contudo, que precitada defesa permaneceu sem tramitao nesta Corte de Contas durante quase 10 anos, conforme se v do despacho de fl. 327, que encaminha, em 11 de maio de 1998, o processo ao Gabinete do Conselheiro Maurcio Aleixo. Assim, somente em 14 de maro de 2008, o processo foi novamente movimentado e redistribudo a esta relatoria. A casos como o ora telado, inegvel que o instituto da prescrio deve ser aplicado por esta Corte, mormente em se considerando o j referido art. 76, 7, da Constituio do Estado de Minas Gerais, alterado pela Emenda n. 78/2007 (...). (...) A aplicao dos efeitos da prescrio no mbito do Tribunal de Contas se justifica pela razo de ser do prprio instituto que, como se sabe, visa a estabelecer a segurana jurdica das relaes, alm de se amparar na razoabilidade e fomentar a eficincia. (...) Em vista das mesmas consideraes, j tive oportunidade de apresentar voto, na Sesso da Segunda Cmara datada de 13/05/2008, o qual foi aprovado por unanimidade, extinguindo-se diversos processos, tais como os de n. 402.360, 402.348 e 402.367, com resoluo de mrito, por aplicao da prescrio. Referidos processos no apresentavam citao vlida ou qualquer outro fator que figurasse como interruptivo da prescrio e, no obstante adotar a tese no sentido de que o prazo para se operar o instituto da prescrio seria de 05 (cinco) anos, possuam, todos eles, objeto de fiscalizao, por esta Corte, datado de mais de 10 (dez) anos. Adotando a mesma fundamentao, cuja reproduo entendo aqui ser despicienda, submeti a julgamento outras centenas de processos com as supracitadas caractersticas, obtendo, novamente, aprovao unnime, tendo sido por mim agregado, ao aludido voto, esclarecimento no sentido de que a prescrio que se estava declarando dizia respeito, to somente, denominada pretenso fiscalizatria que anterior pretenso punitiva , ou seja, aquela relativa ao exerccio do controle, apurao de fatos, no havendo falar em violao do disposto no 5 do art. 37 da Constituio da Repblica de 1988,
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que se refere ao de ressarcimento, pressupondo dano apurado, como exposto anteriormente. Em resumo: a adoo, nesta Corte de Contas, do instituto da prescrio j est se tornando realidade, dispensando maiores divagaes a respeito. No caso ora telado, no obstante tenha sido iniciado o exerccio da pretenso fiscalizatria deste Tribunal de Contas, no foi dada continuidade ao exerccio de sua pretenso punitiva, haja vista que, aps a formalizao deste processo e citao com respectiva apresentao de defesa pelo interessado, o processo permaneceu paralisado nesta Corte por mais de (dez) anos, sem que fosse realizada qualquer movimentao ou deciso acerca da matria. Pois bem. Dito isso, ouso avanar um pouco mais e trazer tona outra forma de utilizao para o referido instituto, qual seja, a sua aplicao de forma intercorrente. (...) Cumpre salientar que se trata da mesma prescrio que j vem sendo adotada por esta Corte, com suas caractersticas bsicas, como prazo e fundamentao jurdica. Entretanto, por se tratar aqui da modalidade intercorrente, diverso o momento no qual essa prescrio fica caracterizada, vale frisar, aps o incio da efetiva instaurao de procedimento nesta Corte de Contas, ou seja, posteriormente ocorrncia das causas interruptivas do prazo prescricional, no que diz respeito prescrio geral. Embora a prescrio intercorrente e a prescrio geral tenham o mesmo fundamento em ltima anlise garantir a segurana jurdica e estabilizar as relaes , aquela tem como diferencial o fato de se configurar quando j iniciado um processo/procedimento no mbito da administrao. Nesse sentido, vale trazer colao as reflexes de Marcelo Madureira Prates, cujos fundamentos, apesar de se referirem Lei Federal n. 9.873/99, podem ser adotados para o caso ora em anlise: A parte inicial do 1 do art. 1 da Lei n. 9.873/99 diz expressamente que incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs anos, pendente de julgamento ou despacho. Note-se que o dispositivo no fala especificamente em processo, ou melhor, em procedimento punitivo, mas simples e unicamente em procedimento administrativo, procedimento esse, julgamos ns, necessariamente relacionado a uma pretenso punitiva da Administrao federal. E um procedimento administrativo est ligado ao administrativa punitiva e, por decorrncia, s regras constantes na Lei n. 9.873/99, desde o momento em que uma determinada conduta passa a ter a sua licitude questionada pela competente autoridade administrativa fiscalizadora, desencadeando a apurao dos fatos supostamente ilcitos fase investigativa , at o momento em que a deciso torna-se definitiva no plano administrativo.
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Para ns, o processo administrativo punitivo, entendido aqui como o processo administrativo que envolve uma pretenso administrativa punitiva, comea no com a citao do administrado infrator, mas sim com o aparecimento da dvida sobre a licitude de certo ato, o que leva aos procedimentos iniciais para a sua apurao. A citao do suposto infrator apenas aperfeioa, completa a relao processual administrativa, esteja claro j iniciada na fase investigativa, ao trazer formalmente o interessado para dentro do processo administrativo, de forma a que ele possa exercer os seus direitos constitucionais de contraditrio e de ampla defesa, participando da construo de uma deciso administrativa que poder afetar seriamente os seus direitos e interesses. Portanto, defendemos que o processo administrativo sujeito paralisao fatal prevista no 1 do art. 1 da Lei n. 9.873/99 comea j na fase investigativa, no podendo a administrao deixar de moviment-lo desde ento, o que, para mais, est em consonncia com o princpio da eficincia, que deve reger toda a atuao administrativa (caput do art. 37 da Constituio da Repblica). Assim, a prescrio intercorrente, em geral estudada no mbito do processo judicial, ocorre quando o autor de uma demanda, por inrcia ou negligncia, deixa de movimentar o processo, ficando ele paralisado por tempo suficiente para restar configurado o instituto. A prescrio intercorrente est presente em diversos ramos do direito ptrio. No Direito Administrativo, conforme se viu acima, ela aparece, de forma expressa, na Lei n. 9.873, de 23 de novembro de 1999, que estabelece prazo de prescrio para o exerccio de ao punitiva pela administrao pblica federal, direta e indireta, cumprindo transcrever os dispositivos correlatos: Art. 1 Prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. 1 Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por mais de trs anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos sero arquivados de ofcio ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional decorrente da paralisao, se for o caso. Observe-se que, no caso da precitada lei, a prescrio intercorrente incidiria no prazo de 03 (trs) anos em que o processo permanecesse parado por inrcia da autoridade administrativa. Por oportuno, vale citar a exposio de motivos da Medida Provisria n. 1.708/98, que originou a Lei n. 9.873/99, cujos arrazoados refletem de forma inconteste o mesmo entendimento que se quer ver aplicado neste Tribunal de Contas:
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A previso de prescrio no mbito administrativo tem por objetivo dar fim aos embaraos a que so submetidos os administrados quando, em razo da ausncia de norma legal que preveja a extino do direito de punir do Estado, so indiciados em inquritos e processos administrativos iniciados muitos anos aps a prtica de atos reputados ilcitos. A presente proposta se coaduna com o texto constitucional de 1988, que traz como regra a prescritibilidade consignando as excees. Assim que a Constituio prev em seu art. 5, inc. XLVII, a, que no haver penas de carter perptuo. Tambm prev, nos incisos XLII e XLIV do citado artigo, que so imprescritveis os crimes consistentes na prtica do racismo e na ao de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. Se somente esses crimes so imprescritveis, h que se admitir a prescrio para o ilcito administrativo. No admitir a prescrio, no caso, tornar a Administrao senhora da tranquilidade do administrado, pois ficar ao arbtrio dela dispor a respeito de quando ir puni-lo. Isto implica tornar perptua a ao de punir, causando, assim, notria instabilidade. (...) Por derradeiro, deve-se atentar para o fato de que a presente proposta uniformiza a questo da prescrio no mbito da Administrao Pblica Federal Quanto ao Direito Penal, pode ela ser encontrada nos artigos 109 a 114 do Cdigo Penal Brasileiro, Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. No que toca ao Direito Tributrio, a prescrio intercorrente est expressamente prevista no 4 do artigo 40 da Lei de Execuo Fiscal (Lei n. 6.830/80), introduzido pela Lei n. 11.051/04, nos seguintes termos: 4 Se da deciso, que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato. Tambm a Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994, denominada Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil OAB, tratou do assunto, in verbis: Art. 43 A pretenso punibilidade das infraes disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatao oficial do fato. 1 Aplica-se a prescrio a todo processo disciplinar paralisado por mais de trs anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofcio, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuzo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisao. Destarte, sendo o instituto da prescrio intercorrente j adotado em outros ramos do Direito Pblico, por que no aplic-lo, tambm, na Corte de Contas, cuja atuao (e deve ser) fortemente influenciada pelos princpios da eficin-
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cia e da durao razovel dos processos, dentre outros que tocam a atividade administrativa? Para que se aplique a prescrio intercorrente no mbito deste Tribunal, deve-se lanar mo da interpretao integrativa da legislao administrativa, bem como da aplicao dos princpios constitucionais. (...) Tal qual se afirmou alhures, a disposio da Constituio Mineira bem como o conjunto de princpios que regem a atividade administrativa justificam a aplicao da prescrio intercorrente no curso de procedimentos desta Casa. assim, no importa se a prescrio operou-se antes ou durante a formao do processo, mas sim que, em se verificando a violao dos princpios acima relacionados, deve a administrao, em todas as suas esferas, fazer valer as prescries constitucionais. Nessa senda, destaque-se que a CR/88, aps o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004, dispe em seu art. 5, LXXVIII, que a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Assim, dar continuidade, perante esta Corte, a processos j paralisados h quase 10 (dez) anos, caso no fossem suficientes os argumentos anteriormente defendidos, seria, ainda, desobedecer, de forma direta, ao comando inserido na CR/88, afrontando, consequentemente, direito individual por ela protegido. dizer, todos esses princpios ficariam severamente comprometidos pela possibilidade da existncia de processos eternos. Conforme anota Felipe R. Deiab, Procurador do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, os tribunais de contas tm o poder de aplicar duas espcies de sano: a imputao de dbito ao agente pblico e a imputao de multa. No primeiro caso, quando se configura e se apura, efetivamente, o dano ao errio, devendo o infrator ressarcir aos cofres pblicos o prejuzo a que houver dado causa, inegavelmente no se pode afastar o comando do art. 37, 5, da Constituio da Repblica, da por que a propositura da respectiva ao no atingida pela prescrio. Quanto outra hiptese imputao de multa , ela estar configurada quando, em que pese no ter havido leso direta e imediata ao patrimnio pblico, ainda assim tenha ocorrido infrao norma legal cogente, razo pela qual se pune o agente infrator. Observe-se que, para imputao dessas duas espcies de sano, o Tribunal de Contas exerce, de incio, sua pretenso fiscalizatria e, aps, sua pretenso punitiva, quando tambm oportunizada a defesa ao interessado e os meios recursais cabveis. Somente ao cabo do exerccio da pretenso punitiva que se chegar deciso pela imputao, ou no, de alguma espcie de sano.
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Nessa linha, acerca do exerccio da pretenso punitiva e da sua sujeio ao instituto da prescrio, vale trazer baila, uma vez mais, os dizeres de Felipe R. Deiab: O exerccio da autotutela administrativa assemelha-se ao exerccio de um direito potestativo, que, como vimos, ou est sujeito a decadncia, nos casos em que a lei estipula prazo, ou perptuo, quando no h norma estipulando um prazo para o exerccio desse direito. Diferentemente, a pretenso punitiva sempre est sujeita a um prazo prescricional. Essa a regra. A imprescritibilidade a exceo e depende de norma expressa. Confira-se, a propsito, a clssica deciso do STF, no Mandado de Segurana n. 20.069, de que foi Relator o Ministro Moreira Alves: Em matria de prescrio em nosso sistema jurdico, inclusive no terreno do direito disciplinar, no h que se falar em jus singulare, uma vez que a regra a da prescritibilidade. Sendo assim, a atuao do Tribunal de Contas inegavelmente pressupe o exerccio de pretenso punitiva, aps a apurao dos fatos e das pretensas irregularidades que lhes foram comunicadas. No caso dos autos, apesar de o Tribunal ter procedido fiscalizao, transcorreram quase 10 anos desde a apresentao de defesa pelo interessado sem que esta Corte se pronunciasse ou efetivasse sua pretenso punitiva, quer dizer, durante esse perodo no exarou qualquer deciso sobre as irregularidades apuradas e a defesa apresentada melhor dizendo, aps o encaminhamento dos autos ao Gabinete do Conselheiro Maurcio Aleixo, o processo ficou sem qualquer movimentao durante quase 10 anos. Colocadas essas ponderaes e considerando, ainda, que a pretenso punitiva no pode perdurar indefinidamente ao longo do tempo da por que a ela inaplicvel a regra da imprescritibilidade , necessrio fixar o prazo a quo para incio da contagem do prazo prescricional intercorrente, que, no caso, teve sua contagem iniciada quando do encaminhamento dos autos ao Gabinete do Conselheiro Maurcio Aleixo em 11 de maio de 1998, permanecendo sem movimentao interna at sua redistribuio a esta relatoria, em 14 de maro de 2008. Destarte, uma vez que o processo encontra-se paralisado, nesta Corte, h quase 10 (dez) anos sem que houvesse nenhuma deciso conclusiva acerca da ocorrncia de efetiva irregularidade, h que se aplicar ao caso a prescrio intercorrente, sob pena de ofensa aos princpios constitucionais, em especial o da segurana jurdica e o da durao razovel do processo. (...) Como tenho defendido em nosso Gabinete, j passado o momento de deixar-
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mos de realizar controle, por ns denominado, NECROPSIAL, para realizarmos o controle concomitante dos gastos pblicos, o controle BIOPSIAL. Este, sim, refletir o objetivo para o qual os tribunais de contas foram idealizados, guardando simetria com o anseio social, que ver as contas pblicas serem auditadas no momento em que os recursos financeiros esto efetivamente sendo utilizados. Outro no o sentimento deste Relator, seno o de elevar o nome desta Egrgia Corte ao patamar que ela sempre deve ocupar, tanto junto ao meio polticosocial, quanto junto ao meio jurdico-acadmico. Por fim, a par de tudo quanto se exps, apenas sinalizo que a matria da prescrio, seja a geral ou a intercorrente, h de ser regulamentada por este Tribunal o quanto antes, a fim de que se uniformizem as decises, e, mais importante, seja exercido o controle efetivo dos processos que esto em tramitao nesta Corte. Alm disso, no tocante prescrio intercorrente, a regulamentao de sua configurao dever, ainda, apresentar disposies quanto responsabilizao do(s) agente(s) que tenha(m) dado causa paralisao injustificada do processo, pressupondo, por bvio, a instaurao de processo administrativo para apurao de responsabilidades e aplicao de sano. Assim dever ser, a fim de que todos os servidores e rgos deste Tribunal estejam, de fato, comprometidos em fazer cumprir os princpios constitucionais da durao razovel do processo e da eficincia da atuao administrativa.
naquela sesso, o voto do conselheiro relator foi aprovado por unanimidade. diante do atual ordenamento jurdico e dos princpios norteadores da administrao pblica e das relaes jurdicas, tais como eficincia, razoabilidade, economicidade, durao razovel do processo e segurana jurdica, a prescrio intercorrente uma substanciosa propenso.
4 Concluso
Em que pese ainda haver divergncia no que tange aplicao do instituto da prescrio no mbito desta corte de contas, divergncia essa em anlise nos autos do incidente de uniformizao n. 796.548, de relatoria da conselheira adriene andrade, tenho que sua aplicabilidade j uma realidade que deve ser considerada em busca de uma eficiente atuao estatal. alis, hoje, muito se tem discutido, inclusive, sobre a prescritibilidade ou no das aes de ressarcimento ao estado. o art. 37, 5, da cr/88 dispe que a lei estabelecer prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento.
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a partir do citado dispositivo h, sem dvida, muitos que defendem a imprescritibilidade das aes de ressarcimento por danos. todavia, h tambm aqueles que, com fortes argumentos, rejeitam a imprescritibilidade das referidas aes. no artigo Prescritibilidade das aes de ressarcimento ao errio Estudo de casos,6 georges Humbert posiciona-se pela prescritibilidade da pretenso de ressarcimento e cita o entendimento de diversos autores no mesmo sentido. o caso de Elody Nassar:7
Necessrio observar que, na hipteses do art. 37, 5, segunda parte, dois princpios se chocam: de um lado, a necessidade do ressarcimento ao errio pblico e a observncia do princpio da indisponibilidade do interesse pblico e, de outro, o ataque ao princpio da estabilidade das relaes constitudas no tempo, fundamento principal do instituto da prescrio. Aos tribunais incumbe firmar o verdadeiro critrio, ante a hiptese posta. No entanto, colocamo-nos junto daqueles que entendem no poder subsistir a imprescritibilidade dessas aes, pois que contrria aos princpios gerais regentes do instituto prescricional. (...) No defensvel anular-se os princpios basilares do Estado de Direito, quais sejam o princpio da segurana e o da estabilidade das relaes jurdicas. Nesta linha de raciocnio, acentuamos que o princpio da segurana jurdica, no caso, sobrepe-se aos demais.
no mesmo sentido, rita andra rehem almeida tourinho:8

No que se refere s aes de ressarcimento de danos decorrentes de atos de improbidades, apesar da [sic] Constituio Federal t-las excludo do prazo prescricional a ser estabelecido por lei, no afirmou que estas seriam imprescritveis. Pensamos que o texto constitucional pretendeu que no fossem estabelecidos prazos inferiores ao constante no Cdigo Civil. (...) Ora, o artigo 37, 5, da Constituio apenas afirma que as aes de ressarcimentos decorrentes de prejuzos causados ao errio no estaro sujeitas ao
6
Humbert, georges louis Hage. Prescritibilidade das aes de ressarcimento ao errio estudo de casos. Interesse Pblico, Porto alegre, ano 11, n. 55, p. 202-211, 2009.
7 nassar, elody. Prescrio na administrao pblica. 2004 apud grinover, ada Pellegrini. aes de improbidade administrativa. decadncia e prescrio. Interesse Pblico, Porto alegre, ano 7, n. 33, p. 61, 2005. 8 tourinHo, rita andra rehem almeida. A prescrio e a lei de improbidade administrativa. disponvel em: <www1.jus.com.br/ doutrina/texto.asp?id=5054>. acesso em: 04/08/2009.
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prazo prescricional a ser estabelecido em lei para ilcitos praticados por agentes pblicos. Em momento algum afirmou que estas aes de ressarcimento seriam imprescritveis.
a ilustre processualista ada Pellegrini grinover9 tambm defende a prescritibilidade das aes de ressarcimento por dano ao errio:
lcito concluir que a regra inserta no 5 do art. 37 da Constituio Federal no estabelece uma taxativa imprescritibilidade em relao pretenso de ressarcimento ao errio, estando tambm tal pretenso sujeita aos prazos prescricionais estatudos no plano infra-constitucional.
em que pese recentemente o stJ ter decidido pela imprescritibilidade das aes de ressarcimento por dano ao errio, a segunda turma, em diversos julgados, decidiu pela prescritibilidade:
A norma constante do art. 23 da Lei n. 8.429 regulamentou especificamente a primeira parte do 5 do art. 37 da Constituio Federal. segunda parte, que diz respeito s aes de ressarcimento ao errio, por carecer de regulamentao, aplica-se a prescrio vintenria preceituada no Cdigo Civil (art. 177 do CC de 1916).10
note-se que, no stF, o ministro marco aurlio, em voto vencido proferido no mandado de segurana n. 26.210-9/dF, em face de deciso administrativa do tribunal de contas da unio sobre a devoluo de valores de bolsa de estudos (cnPq), entendeu que o 5 do art. 37 da cr/88 no estabelece a imprescritibilidade, seno vejamos:
Senhor Presidente, (...) no compreendo a parte final do 5 do artigo 37 da Constituio Federal como a encerrar a imprescritibilidade das aes considerada a dvida passiva da Unio. No. A ressalva remete legislao existente e recepcionada pela Carta de 1988; a ressalva remete disposio segundo a qual prescrevem as aes, a partir do nascimento destas, em cinco anos, quando se trata repito de dvida passiva da Fazenda. E isso homenageia a almejada segurana jurdica: a cicatrizao de situaes pela passagem do tempo.11
na esteira dessa interpretao que prestigia a segurana jurdica, o tribunal de Justia do estado de So Paulo, em julgado recente, aplicou a prescrio s aes de ressarcimento:
Quando o legislador quer classificar uma infrao de imprescritvel, expressamente assim a define. v.g. racismo (art. 5, XLII), ao de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5, XLIV), no sendo cabvel que almejasse resguardar com o decurso do tempo responsabilidade penal e responsabilidade administrativa, e abrir uma exceo ao mais brando dos atentados,
9 grinover, ada Pellegrini. aes de improbidade administrativa. decadncia e prescrio. Interesse Pblico, Porto alegre, ano 7, n. 33, p. 55-92, 2005. 10 11
resp 601.961/mg, relator ministro Joo otvio de noronha, dJu de 21/08/2007. mandado de segurana n. 26.210-9/dF, relator ministro ricardo lewandowski, dJu de 10/10/2008.
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o de natureza civil o dano civil, excepcionando-o da regra da prescritibilidade, encontrada presente no exerccio de qualquer direito, e indispensvel estabilidade e consolidao de todos os direitos; sem ela, nada seria permanente, como doutrinou Cunha Gonalves, in Tratado de Direito Civil, III, p. 633. Assim, tendo em vista o disposto na legislao especfica, lembrando que o aplicador judicial da lei deve maior, mais especial e mais reverente fidelidade e acatamento aos princpios constitucionais. Por isso, deve interpretar as demais regras mesmo constitucionais em harmonia com eles (Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, 2. ed., SP: Malheiros, p. 41), considerando que o instituto da prescrio um dos garantidores da segurana jurdica, tratada por Canotilho como um dos subprincpios bsicos do prprio conceito de Estado de Direito (Direito Constitucional, Coimbra: Almedina, 1991, p. 384), a prescrio de cinco anos, no cabendo, tambm, reportar-se lei civil, pois lei especial, expressamente, refere-se ao ressarcimento do errio pblico.12
Qual posicionamento, ento, deveria ser adotado na hiptese de haver indcios de ato ensejador do dever de ressarcir ao errio? a meu ver, se o processo no foi devidamente instrudo e estagnou-se por inrcia da administrao ou de quem tem a titularidade para exercer o jus imperii, apelar pela imprescritibilidade das aes de ressarcimento por danos ao errio iria de encontro segurana jurdica e at mesmo, ampla defesa. que, em que pese haver indcios supostamente causadores de danos, decorrido lapso acentuado de tempo sem a devida instruo processual, restam inviabilizados o exerccio do direito de ampla defesa e o efetivo contraditrio a que o responsvel teria direito. se pensarmos que, aps anos de inrcia, havendo indcios de dano, o estado, no exerccio de seu jus imperius, permanea atrelado a uma concepo de administrao pblica que autoriza a constrio patrimonial ou pessoal do administrado ad infinitum, garantir a ampla defesa e o contraditrio ao responsvel seria impossvel. no seria sustentvel defender que um estado Democrtico de Direito como o nosso, inserido em um modelo gerencial guiado pela eficincia, faa uso da imprescritibilidade das aes de ressarcimento para instaurar tomada de contas especial com o fim de apurar dano, quando, muitas vezes, o responsvel poca j no mais o mesmo ou, sequer, encontra-se vivo, tendo-se que atribuir a instruo processual e a possvel dvida aos seus sucessores, que em nada contriburam para a ocorrncia dos fatos objeto de fiscalizao, tampouco para a demora infindvel da atuao estatal. nessas condies, o exerccio do direito de ampla defesa e de contraditrio, em face de fatos que aconteceram h 10, 20 ou mais anos, seria muito dificultado, para no dizer inviabilizado. sabe-se que o gestor pblico, quando deixa a administrao, enfrenta inmeros obstculos para ter acesso aos documentos que l deixou.
12
agravo de instrumento n. 896.127-5/8-00. relator desembargador Francisco vicente rossi, data de registro: 05/08/2009.
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o exerccio do jus imperius por parte do estado no pode impor ao administrado uma expectativa de punio sem condicionantes ou limitaes. o prazo para o estado, em sentido amplo, apurar ato ensejador do dever de ressarcir no pode se perpetuar indefinidamente no tempo. entendo que imprescritvel to somente a propositura de ao para cobrar o dano ao errio, desde que o dano tenha sido caracterizado e elementos probatrios significativos tenham sido colhidos, dentro do limite dos prazos prescricionais, alcanando, assim, a verdadeira finalidade pblica, em consonncia com os princpios constitucionais. a decretao da prescrio de ofcio uma realidade que tem respaldo na busca da celeridade processual e da efetividade das decises, possibilitando, inclusive, a otimizao da necessria funo pedaggica nos resultados das deliberaes processuais.
Referncias
brasil. superior tribunal de Justia. recurso especial n. 601.961/mg. relator: ministro Joo otvio de noronha. braslia, 21/08/2007. disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. acesso em: 10/08/2009. brasil. supremo tribunal Federal. mandado de segurana n. 26.210-9/dF. relator: ministro ricardo lewandowski. braslia, 10/10/2008. disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. acesso em: 10/08/2009. caHali, Yussef said. Prescrio e decadncia. so Paulo: revista dos tribunais, 2008. Humbert, georges louis Hage. Prescritibilidade das aes de ressarcimento ao errio estudo de casos. Interesse Pblico, Porto alegre, ano 11, n. 55, 2009, p. 202-211. grinover, ada Pellegrini. aes de improbidade administrativa. decadncia e prescrio. Interesse Pblico, Porto alegre, ano 7, n. 33, 2005, p. 55-92. magalHes FilHo, incio. a prescrio quinquenal para a administrao pblica. Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal. braslia, v. 33, p. 25-29, 2007. marQues, rapahel Peixoto de Paula. o instituto da prescrio no direito administrativo. Revista do TCU. braslia: tcu, ano 34, n. 95, 2003, p. 53-70. mattos, mauro roberto gomes. da prescrio intercorrente no processo administrativo disciplinar. Frum Administrativo, ano 2, n. 19. belo Horizonte: Frum, 2002, p. 1160-1164. mello, celso antnio bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 25. ed. so Paulo: malheiros, 2007. nassar, elody. Prescrio na administrao pblica. so Paulo: saraiva, 2004.
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so Paulo. tribunal de Justia do estado de so Paulo. agravo de instrumento n. 896.127-5 /8-00. relator: desembargador Francisco vicente rossi. so Paulo, 05/08/2009. disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. acesso em: 10/08/2009. tourinHo, rita andra rehem almeida. A prescrio e a lei de improbidade administrativa. disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5054. acesso em: 04/08/2009>.
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estudo tcnico
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estudo tcnico

Impossibilidade de apresentao por licitante pertencente a grupo econmico de atestado de qualificao tcnica de outra empresa do grupo e de pontuao por atestados como fator diferenciador de avaliao e julgamento*
exmo. senhor conselheiro relator, Tratam os autos de denncia formulada a esta Corte por Logicarga Logstica Ltda., vista do procedimento licitatrio concorrncia Pblica n. 001/2009 realizado pela secretaria estadual de Sade, referente prestao dos servios de armazenagem e gesto de estoques, distribuio e gesto de transportes e gesto integrada da operao logstica para itens de medicamentos e correlatos (produtos para sade), vacinas, bens de consumo e patrimnio. O Conselheiro Presidente, Wanderley vila, conforme despacho fl. 176, determinou a autuao dos referidos documentos como denncia e a distribuio nos termos regimentais. Foi procedida a distribuio dos autos ao Conselheiro Antnio Carlos Andrada, fl. 177, e redistribudo ao conselheiro em exerccio gilberto diniz, nos termos do artigo 126 do regimento interno. fl. 179, o conselheiro relator determinou o envio dos autos a esta coordenadoria para que, no prazo de cinco dias, proceda ao exame da matria uma vez que a realizao do certame est prevista para 20/07/09. considerando a urgncia do caso, em face da proximidade com a data prevista para a abertura dos envelopes 20/07/09, este rgo tcnico passa a uma anlise prvia da denncia, buscando identificar alguma irregularidade no edital que possa ensejar a suspenso do certame.
1 Das condies de participao

segundo o denunciante, o edital contraditrio, pois veda a participao de consrcio de empresas, mas, ao mesmo tempo, permite a terceirizao total da frota de distribuio e, alm
*
Denncia n. 796.105, interposta em face do Procedimento Licitatrio na modalidade Concorrncia Pblica n. 01/2009 deflagrado pela secretaria de estado de sade, de relatoria do conselheiro antnio carlos andrada.
estudo tcnico
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disso, aceita o compartilhamento das operaes de armazenagem e transporte com outros clientes do operador contratado. alega ainda que o item 3.5.2 permite que os atestados de capacidade tcnica sejam emitidos em nome de empresas pertencentes ao mesmo grupo econmico. O denunciante afirma que:
(...) valer-se de atestado de outra empresa, de um mesmo grupo econmico, para poder participar de um certame, sob a alegao de que se trata de um grupo composto pelos mesmos acionistas e que compartilha de poltica comum de conhecimento e governana corporativa extrapolar.
e ainda:
(...) Neste caso, portanto, o licitante cuidou de restringir o referido consrcio ao mbito de um mesmo grupo de empresas, e pertencentes aos mesmos acionistas, numa abusiva e notria reserva de mercado. (...) Portanto, permitir que uma empresa, nessas condies, utilize a expertise de outra para adjudicar para si o objeto da presente licitao bizarro, visto que embora pertencentes a mesmo grupo econmico, certo que estas empresas no atuaram de forma conjunta na obteno desses atestados.
A empresa denunciante afirma que no seria vantajoso para a Administrao Pblica contratar empresa de grupo econmico, tendo em vista que estas empresas possuem responsabilidade solidria no que concerne s obrigaes trabalhistas e previdencirias, e isto traria riscos para a contratao, porque
tal empresa poder, de repente, ter os seus valores financeiros bloqueados pela Justia, para fins de pagamento de dvidas de outras tantas empresas pertencentes ao grupo econmico do qual faz parte, com graves repercusses para o cumprimento do contrato celebrado com a secretaria.
Por fim, a denunciante colaciona notcias de investigaes da Polcia Federal voltadas para participaes fraudulentas de grupos econmicos em outras licitaes.
Anlise
no entendimento deste rgo tcnico, o edital contraditrio e, a princpio, parece favorecer empresas do mesmo grupo econmico. a permisso ou no de participao de empresas em regime de consrcio em procedimentos licitatrios escolha discricionria da administrao, a ser verificada caso a caso. Muitas vezes, a formao de consrcio pode ensejar reduo no carter competitivo, pois facilitaria que 248 estudo tcnico

empresas, que seriam naturalmente competidoras entre si, acordassem para participar da licitao. em regra, a formao de consrcios admitida quando o objeto a ser licitado envolve questes de alta complexidade ou de relevante vulto, em que empresas, isoladamente, no teriam condies de suprir os requisitos de habilitao do edital. nestes casos, a administrao, com vistas a aumentar o nmero de participantes, admite a formao de consrcio. em que pese estar no mbito da discricionariedade da administrao pblica, entende este rgo tcnico que, in casu, a vedao de participao de empresas em consrcio no parece razovel, mormente ao se considerar a dimenso da contratao e ainda a possibilidade de terceirizao de at 100% da frota de veculos a ser empregada na distribuio dos remdios. Compulsando os autos, verificou este rgo Tcnico que, na audincia pblica realizada no dia 31/03/2009, ao ser questionado sobre a vedao de consrcios, o representante da administrao pblica alegou que a operao logstica da secretaria de sade uma cadeia nica e contnua, com complexidade elevada, em que a diviso da cadeia e, consequentemente, a diviso de responsabilidades podem gerar quedas no nvel de servio prestado. no entanto se contradiz na justificativa, pois ao permitir a terceirizao e a participao de grupos econmicos estaria assumindo riscos decorrentes da atuao de outras empresas diversas da contratada. o fator agravante que indica o favorecimento de grupos econmicos no presente certame a aceitao de atestados de qualificao tcnica emitidos em nome de empresas pertencentes ao mesmo grupo econmico (item 3.5.2). vejamos. cedio que a comprovao da qualificao tcnica tem como finalidade gerar para a administrao a presuno de que se o licitante j executou com sucesso objeto similar ter condies para assim faz-lo novamente. essa presuno se forma com base na experincia obtida pelo licitante com o exerccio dessas atividades pretritas. desta forma, considerando que o grupo econmico formado por empresas diversas, cada qual com sua personalidade jurdica, entende este rgo tcnico que uma empresa no pode ser qualificada tecnicamente utilizando-se de atestados que comprovem atividades de outra empresa, ainda que do mesmo grupo econmico. neste sentido vale trazer a tona orientao da consultoria znite1 sobre o assunto:
(...) Sendo assim, para comprovar que possui aptido compatvel com o disposto no instrumento convocatrio da licitao, uma empresa no pode se valer da qualificao tcnica de outra pessoa jurdica respaldada no simples fato de que ambas pertencem ao mesmo grupo econmico. Trata-se de empresas com personalidade jurdica distinta, por meio da qual adquirem direitos e obrigaes que as individualizam perante o grupo. Em que pese a dependncia
1 <http://www.zenite.com.br/jsp/site/item/text1text2autordet.jsp?Pagatual=1&modo=2&intPrdcid=1& intscid=142&intitemid=44 &intdocid=32774>.
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verificada no h somente uma vinculao e sim uma relao de subordinao entre as empresas e o grupo econmico a personalidade jurdica distinta impede que as pessoas jurdicas se confundam. Adilson Abreu Dallari salienta ser perfeitamente normal que grupos econmicos constituam diversas empresas, por razes comerciais e especialmente tributrias. No seria razovel, portanto, que em funo da formao de grupo econmico, as empresas fossem impedidas de participar de licitaes. No entanto, a participao das empresas de um mesmo grupo econmico permitida mediante a verificao das condies individuais. Nesse tocante, transcreve-se, novamente, trecho do artigo de Adilson Abreu Dallari, no qual cita lio de Hely Lopes Meirelles: Por outro lado, no podero ser impedidas pela Administrao de participar individualmente em determinada concorrncia, que no admita consrcio, empresas que disposio legal ou contratual considere componentes de um mesmo grupo de empresas, desde que demonstrem a sua plena qualificao pessoal, isto , que possuem personalidade jurdica, capacidade tcnica e idoneidade financeira prprias. Qualquer disposio do edital nesse sentido seria nula, por afrontar o princpio da universalidade da concorrncia. Na legislao trabalhista (art. 2, 2, da CLT) foi estabelecido que o grupo econmico caracteriza-se: sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurdica prpria, estiverem sob a direo, controle ou administrao de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econmica (...). Esse entendimento fica claro no Acrdo n. 471.744/1998, proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, segundo o qual: O fato de as instituies integrarem o mesmo grupo econmico no induz concluso de que o executado estaria assumindo a condio de fiador de si mesmo, como sugere o agravante. Isso porque cada uma detm personalidade jurdica prpria, para efeitos civis e comerciais. Ressalte-se que a solidariedade existente entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econmico, a que alude o 2 do art. 2 da CLT, aplicvel s relaes de emprego, conforme tem-se orientado a jurisprudncia dos tribunais, no sendo possvel conferir ao dispositivo to ampla interpretao ao ponto de reconhecer a existncia de uma nica empresa (TST, Acrdo n. 471.744/1998, dJ de 01/09/2000) (grifamos). Em funo do contedo que a expresso personalidade jurdica prpria encerra, fica claro no haver outra forma de comprovar a qualificao tcnica, seno mediante a comprovao da experincia anterior da prpria empresa licitante. Desse modo, considerando a necessidade de a empresa licitante contar com experincia anterior compatvel com as exigncias do edital, no admissvel ha-
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bilitar licitantes sem a qualificao tcnica minimamente exigida, pelo simples fato de pertencer ao grupo econmico de outra que preenche tal condio. A qualificao tcnica de determinada empresa no algo que possa ser emprestado para outra pessoa jurdica, justamente por haver nela um carter intuitu personae, e como tal, resta claro que pertencer ao mesmo grupo econmico no legitima a equivalncia entre a experincia dessas empresas. Em suma, a concluso da consultoria Znite se forma no sentido de no ser possvel admitir a apresentao de atestado de qualificao tcnica emitido em nome de empresa diversa da licitante, pelos motivos aqui expostos, ainda que esta pertena ao grupo econmico do qual tambm faz parte a licitante (grifos nossos).
2 Dos critrios de pontuao tcnica

alega o denunciante que, no edital em tela, os atestados tcnicos, que devem ser exigidos para fins de habilitao tcnica, esto sendo aceitos para serem usados de acordo com sua quantidade, para fins de obteno de pontos em proposta tcnica (item 3.2.2 do Anexo II). Afirma ainda que esta generosa pontuao para vantajoso nmero de atestados, parece ter algo a ver com a possibilidade de o licitante pertencente a grupo econmico poder apresentar atestados de outra empresa pertencente ao seu mesmo grupo.
Anlise
entende este rgo tcnico, s.m.j, que entre os fatores de avaliao e julgamento das propostas tcnicas, nas licitaes de tcnica e preo, o edital no deve consignar que atestados de desempenho anterior sejam fator diferenciador entre os proponentes. isto porque, ao se pontuar a quantidade de atestados, no se est avaliando a capacidade da proposta do licitante em produzir benefcios ao Poder Pblico, mas apenas a sua experincia anterior. no sentido de proibir a pontuao de atestados, o tribunal de contas do estado de so Paulo sumulou a matria:
smula n. 22 tce/sP Em licitaes do tipo tcnica e preo, vedada a pontuao de atestados que comprovem experincia anterior, utilizados para fins de habilitao.
o fato de algum demonstrar, numa licitao, deter ou reunir mais experincia na execuo do objeto, ou de parte dele, s em si, no o qualifica alm de outros proponentes que acaso no detenham tanta experincia. sobre o assunto, vale colacionar trecho de texto retirado da consultoria znite:2
2
<http://www.zenite.com.br/jsp/site/item/Pesquisaav.jsp?intPrdcid=1&intscid=57&intitemid=10>.
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Ningum precisa exercitar inmeras vezes sua capacidade tcnica para ter qualificao inquestionvel, podendo demonstr-la por outros meios que no a mera soma de atestados de desempenho anterior ou de capacidade tcnica. A quantidade de experincias anteriores que compem o acervo tcnico dos licitantes, ainda que seja sempre respeitvel como demonstrativo de qualidade, no pode ser erigida como fator diferencial entre licitantes. Um exemplo desse fato o de que, por exemplo, uma construtora nova, pertencente ao maior grupo construtor, mas que no tenha experincia anterior, no pode somente por isso ser tida como tecnicamente inferior a antigas empreiteiras, porque existem outros meios para novas entidades demonstrarem sua qualificao. E o edital, desse modo, est proibido de direcionar a demonstrao da qualidade apenas soma de atestados, pena de dirigismo injustificvel. Ningum precisa construir um grande prdio duas vezes, ou prestar mais de uma vez o mesmo complexo servio, para evidenciar seu preparo para novos intricados objetos em disputa pblica.
Concluso
conforme dito anteriormente, considerando a urgncia que o caso requer, em face da proximidade com a data prevista para a abertura dos envelopes, 20/07/2009, em uma anlise prvia das alegaes da denunciante, constatou este rgo tcnico: 1) irregularidade no item 3.5.2, que permite que os atestados de capacidade tcnica sejam emitidos em nome de empresas diferentes pertencentes ao mesmo grupo econmico. 2) irregularidade no item 3.2.2 do anexo ii do edital, que pontua a quantidade de atestados referentes a desempenho anterior. entende-se, s.m.j., que o instrumento convocatrio contm vcios que justificam a suspenso do certame, podendo o secretrio de sade de minas gerais ser intimado para apresentar toda a documentao relativa ao procedimento licitatrio ora questionado, inclusive as fases interna e externa, bem como para apresentar as alegaes que entender pertinentes, relacionadas aos pontos questionados na denncia ora em anlise. resguarda-se para momento posterior a anlise dos demais pontos alegados na denncia. considerao superior.
caic/dac, em 15/07/2009 luciana Foureaux miranda salim tcnica do tribunal de contas 252 estudo tcnico

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outubro | novembro | dezembro 2009 | v. 73 n. 4 ano XXvii

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MINISTRIO PbLICO jUNTO AO TRIbUNAL DE CONTAS

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COMPOSIO DA PRIMEIRA CMARA*

COMPOSIO DA SEGUNDA CMARA*

Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais

eliana sancHes engler colaborao da comisso de JurisPrudncia e smula

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Sobre Brucutu e o processo de criao

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DESEMBARGADOR SRGIO RESENDE PRESIDENTE DO TJMG

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desde o incio do ano

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AUTORIDADES PRESTIGIAM CERIMNIA NO TCEMG

CONSELHEIRO PRESIDENTE DO TCE, WANDERLEy VILA

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Deputado Braulio Jos Tanus Braz

assembleia legislativa do estado de minas gerais

Desembargador Jos Marcos Rodrigues Vieira

Desembargador Caetano Levi Lopes Deputado Carlos Pimenta

Presidente do tribunal regional eleitoral de minas gerais

Desembargadora Cludia Regina Guedes Maia

Juiz Dcio de Carvalho Mitre

tribunal de Justia militar do estado de minas gerais

Prefeito municipal de belo Horizonte

Doutor Dcio Fulgncio Alves da Cunha

Conselheiro Reinaldo Moura Ferreira Roberta Zampetti

Presidente do tribunal de contas do estado de sergipe

Desembargadora Electra Maria de Almeida Benevides

Doutor Jos Francisco Milagres Primo

Conselheiro Severiano Jos Costandrade de Aguiar

Deputado Jos Henrique Lisboa Rosa

assembleia legislativa do estado de minas gerais

Conselheiro Walter Jos Rodrigues

Presidente do tribunal de contas dos municpios de gois

TCE tem novo sistema de fiscalizao

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25 Congresso dos Tribunais de Contas

Corte mineira participa do

so parceiros no combate corrupo

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TCE de Minas recebe prmio internacional

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bresser-Pereira. Do Estado patrimonial ao gerencial, p. 17. bresser-Pereira. op.cit. p. 19-20.

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