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“No (...) relatório da Secretaria da ONU para o VII Congresso de 1980, noticiava-
se que muitos países haviam realizado mudanças legislativas importantes e
inovadoras, com o propósito de humanizarem a execução penal. Na maioria dos
casos, a nova legislação destinava-se às medidas alternativas (...). As exigências
dos vários países, quanto ao aumento da adoção das medidas dos substitutivos e à
diminuição do emprego da prisão, baseavam-se em critérios de humanidade,
justiça e tolerância, bem como na interpretação racional e objetiva de dados da
justiça criminal e achados da pesquisa penal e sociológica. Não havia
concordância entre a instituição penitenciária e a ressocialização do condenado.
Em termos de análise custo-benefício, a prisão é altamente dispendiosa, com
prejuízo para os recursos humanos e societários. O custo com a prisão é mais alto
do que o da educação universitária.”1
1 ALBERGARIA, Jason. Comentários à lei de execução penal. Rio de Janeiro: Aide, 1987. p. 259.
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Entre nós, a Constituição de 1988, no inciso XLVI do art. 5º, orientou o legislador
para adotar, entre outras, penas de “restrição da liberdade”, “perda de bens”,
“prestação social alternativa” e “suspensão ou interdição de direitos”.
Como se verá, são penas que vão ser executadas sem privação da liberdade, de
modo descontínuo e apenas em substituição a penas privativas de liberdade. Nada
impede, todavia, que o legislador venha a cominá-las diretamente para certos crimes,
como penas principais. De qualquer modo, as penas restritivas de direitos, como é
possível concluir pela experiência, só serão eficazes se contarem, em sua execução, com
a colaboração dos organismos vivos da sociedade.
Se a condenação for por crime culposo, a substituição se dará qualquer que seja
a quantidade da pena.
Os demais requisitos, tanto para o crime doloso quanto para o crime culposo, são:
a) o acusado não pode ser reincidente em crime doloso, salvo se, não sendo específica a
reincidência – por crime de mesma espécie –, o juiz verificar que a substituição é, ainda
assim, recomendável para os fins a que se destina a sanção penal, isto é, necessária e
suficiente para a reprovação ao crime. Nesse caso, o juiz levará em conta,
preponderantemente, o interesse social;
“A pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá ser convertida
4 – Direito Penal – Ney Moura Teles
a) não ter sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena
privativa de liberdade, por sentença definitiva;
b) não ter sido ele beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela
aplicação de pena nos termos de outra transação;
Aceita a transação pelo agente do fato, o juiz aplicará pena restritiva de direitos ou
multa.
Com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.714/98, são cinco as penas restritivas
de direitos, segundo estabelece o novo art. 43 do Código Penal. Nada impede venham
outras espécies ser criadas pelo legislador ordinário. Aliás, é preciso, urgentemente e
com criatividade, construir outras modalidades dessas penas. O avanço da Lei nº
9.714/98, nesse particular, foi positivo, mas acanhado.
2Comentários à lei dos juizados especiais cíveis e criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p.
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jurídico de particular, à entidade pública ou privada com destinação social. A estas será
feito o pagamento quando a vítima tiver falecido sem dependentes. A lei fala em
dependentes e não em sucessores, daí que se, por ocasião da sentença, a vítima tiver
morrido sem deixar dependentes, a prestação pecuniária será paga à entidade, pública
ou privada.
Essa pena não se confunde com a perda do produto do crime ou bem auferido
com o crime – efeito da condenação definido no art. 91, II, b. Aqui, trata-se de perda de
bem ou valor que pertence ao condenado e que não foi adquirido com o crime ou por
meio dele. O valor do proveito do crime é apenas o parâmetro para a fixação da pena,
que terá como teto máximo o maior valor – o do prejuízo causado ou do proveito
auferido.
Melhor teria sido que a pena de perda de bens tivesse sido instituída para certos
tipos de crimes de natureza econômica – os chamados crimes do colarinho branco – e
Penas Restritivas de Direito - 7
É na União Soviética e nos países socialistas do Leste Europeu que ela foi mais
adotada, inclusive entre as penas principais, em alguns países.
Se o sentenciado vier a ser condenado, por outro crime, a uma pena privativa de
liberdade, deverá o Juiz da Execução Penal decidir sobre a conversão da pena restritiva
de direitos em privativa de liberdade, mas não estará obrigado a fazê-lo, desde que seja
possível o cumprimento da pena anterior. Por exemplo, se vier a ser condenado a uma
pena de multa, ou a uma limitação de fim de semana ou a uma interdição de direito, é
perfeitamente possível continuar cumprindo a pena de prestação de serviços. E até
mesmo quando a pena pelo segundo crime seja também de prestação de serviços, pode
ser possível compatibilizar o cumprimento de ambas. Se a condenação sobrevinda for
uma pena privativa de liberdade cuja execução tenha sido suspensa, pelo instituto do
sursis – suspensão condicional da pena, regulada pelos arts. 77 a 82 do Código Penal –
também poderá continuar o cumprimento da pena de prestação de serviços.
Interditar não se confunde com suprimir, pelo que se deve entender que essas
penas atingem certos direitos de modo efetivo, porém, por certo tempo, e não de modo
a eliminar o direito, mas, tão-somente, a proibir seu exercício por um lapso temporal.
Seu titular não o perde, porém não o pode exercer. O direito não é subtraído, tirado,
apenas não pode ser exercido. Seus efeitos não podem ser extraídos. São quatro as
hipóteses de interdição de direitos, que devem ser explicadas.
Só pode ser condenado a cumprir essa pena aquele que tiver cometido o crime
no exercício do cargo, da função ou atividade, com violação dos deveres que lhe são
inerentes (art. 56, CP). Para a substituição da pena privativa de liberdade pela de
interdição de direitos, é necessária a vinculação entre o efetivo exercício da atividade
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Terão o direito a essa substituição aqueles que tiverem, por exemplo, praticado
alguns dos crimes do Título XI da Parte Especial do Código Penal, como peculato
culposo, prevaricação, condescendência criminosa, advocacia administrativa,
violência arbitrária, abandono de função, violação de sigilo funcional.
Aqueles que vierem a ser condenados por crimes praticados com violação dos
deveres inerentes à profissão, à atividade ou ao ofício terão suas penas privativas de
liberdade substituídas pela interdição temporária do direito de exercê-los, desde que
atendam aos demais requisitos legais. É a norma do art. 56 do Código Penal.
“Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de
função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a
outrem: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa”,
praticado, por exemplo, por médico ou por um advogado. A pena poderá ser substituída
pela interdição do direito de exercer a medicina ou a advocacia pelo tempo
correspondente ao da pena privativa de liberdade.
A conversão se dará, ainda, se o condenado não for encontrado, por estar em lugar
incerto e não sabido, ou se desatender intimação por edital.
O direito brasileiro aderiu a uma nova modalidade de pena, que não se confunde
com a privação da liberdade, mas que a restringe. Poderia ser chamada de pena de
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prisão de fim de semana, mas a lei preferiu utilizar a expressão limitação, como se a
palavra alterasse sua essência.
3FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995. p. 616.
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semana.