Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
INTRODUO AO DIREITO
Sumrios desenvolvidos
Introduo
A possibilidade de, como juristas, interpelarmos directamente o direito. A
pergunta dirigida ao quid jus orientada por uma inteno normativa distinta da
exigncia de distanciao metanormativa imposta por uma abordagem analtico-
-epistemolgica, por uma determinao sociolgica ou por uma reconstruo semitica
(todas elas a postularem o direito como objecto investigvel) ... mas tambm
inconfundvel com a preocupao reflexiva radical da interrogao filosfica [esta
ltima a remeter-nos ao originarium do sentido civilizacional do direito, nas suas
condies, funes e fundamento material].
Algumas especificaes indispensveis.
1. O contraponto com os problemas de quid juris (questes suscitadas na
perspectiva do direito e que o postulam como perspectiva investigante ou como
inteno).
2. A recusa de uma abordagem que distinga os problemas de direito e o
problema do direito confiando-os a territrios estanques (para admitir que s os
primeiros importam hoje ao jurista). A nossa circunstncia a exigir uma interpenetrao
cada vez mais exigente dos referidos territrios ou das questes a que estes
respondem.
3. A inteno normativa (capaz de orientar uma perspectiva interna) e o seu
problema-desafio no nosso contexto prtico-cultural:
(a) a procura de uma perspectiva interna distinta daquela que o discurso jurdico
do sculo XIX nos ensinou a reconhecer (remisso para um dos temas capitais do nosso
cursoe que o justifica enquanto tal!);
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 2
(b) a procura de uma perspectiva interna num contexto de multiplicao
(fragmentao) das perspectivas de compreenso do direito (a superao do paradigma
do normativismo legalista e a impossibilidade de reconstruir um paradigma alternativo);
(c) a procura de uma perspectiva interna num contexto de reconhecimento e de
valorizao dos cdigos lingusticos e extralingusticos que distinguem os grupos ou
pequenas comunidades (de advogados, de juzes, de acadmicos)
4. A antecipao (meramente alusiva) de uma resposta: uma experincia da
autonomia do direito que v neste direito uma prtica-procura (comprometida com um
exerccio de demarcao humano/ /inumano) mas ento tambm um sentido-
exigncia e uma experincia continuada de realizao (apoiados num discurso
culturalmente autnomo). Ora uma prtica-procura que encontra a sua claridade
matinal (plenamente assumida) na experincia da civitas romana (e na praxis de
responsa que a ilumina). Uma prtica-procura comprometida com uma civilizao
(greco-romana, judaico-crist e europeia)? [Uma acentuao esta ltima que nos
autoriza a compreender que o nosso problema seja tambm o do sentido civilizacional
do direito].
Elementos de estudo:
A. CASTANHEIRA NEVES, Relatrio..., in Curso de
Introduo ao Estudo do Direito Textos compilados (Textos
de introduo ao estudo do direito), cit. (na Bibliografia
principal), pp. 7-17 (pontos 2., 3. e 4.), 32-34 (pontos 7. e 8.),
5865 (pontos 12 e 13)
Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito,
2 edio, Coimbra 2006, pp. 11-29.
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 3
Primeira Parte
O direito como dimenso da nossa prtica: o
problema do seu sentido civilizacional
Captulo I
O sentido geral do projecto humano do direito
1. A experincia imediata da controvrsia concreta traduzida numa abordagem
perfunctria do seu contexto-correlato comunicacional: a reconstruo analtica da
ordem jurdica.
1.1. A controvrsia como problema prtico mergulhado no mundo (o
originarium da comunicao-compreenso).
Os elementos da controvrsia juridicamente relevante:
) a situao histrico-concreta partilhada;
) o contexto-ordem (e a dogmtica integrante que o estabiliza num sistema de
referncias) [um horizonte integrante de fundamentos e de critrios estabilizados num
sistema]
) os sujeitos na sua autonomia-diferena [diversas posies sobre a mesma
situao histrico-concreta (a assumir no mesmo horizonte de fundamentos e critrios)];
) a exigncia de tratamento (ou de assimilao) desta diferena [a
impossibilidade de ficar por uma resposta que se limite a confrontar ou a esclarecer
afirmaes possveis da subjectividade-autonomia].
A controvrsia como litgio (versus diferendo) e a experincia de tratamento que
a (o) assimila. A convocao de um terceiro imparcial: a tercialidade que se exprime
num autntico sujeito-julgador (que no parte!) e aquela que corresponde
pressuposio de um sistema de fundamentos e de critrios jurdicos (e que nos liberta
assim de um decisionismo arbitrrio).
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 4
1.2. A pressuposio da ordem e a analtica que lhe corresponde.
1.2.1. Uma tectnica determinada por trs grandes linhas estruturais (a assumir
uma significativa herana de especificaes das intenes normatividade, se no
mesmo das dimenses da justia): ) ordo partium ad partes; ) ordo partium ad
totum; ) ordo totius ad partes.
Uma considerao atenta dos equilbrios manifestados nesta estrutura (e nas suas
trs linhas):
a constncia dos desempenhos relacionais e da intersubjectividade que lhes
corresponde (a conexo direitos / deveres) ;
as diversas qualidades dos sujeitos (privados e pblicos, privados e socii);
algumas especificaes do equilbrio paritrio (primeira linha) e da inteno
justia (comutativa e correctiva) que nele se manifesta;
a) A troca nas transaces particulares voluntrias (na troca de
bens feita de livre vontade), iluminada pelas categorias da perda e
do ganho e associada a uma dinmica de participao uma
dinmica sustentada numa exigncia de igualdade das prestaes e
das expectativas que lhe correspondem... mas nem por isso menos
compossvel com o lucro (e nestes sentido tambm a admitir o
risco do prejuzo). O exemplo paradigmtico do contrato privado.
b) As transaces particulares involuntrias e a pretenso-exigncia
de repor o equilbrio (de integrao) perturbado [De tal sorte que o
justo nas transaces involuntrias [seja] o que est no meio termo
entre um certo lucro e um certo prejuzo: ter antes e depois uma
parte igual]. O exemplo da responsabilidade civil: o objectivo de
tornar o lesado indemne (sem dano, na situao em que estaria se no
tivesse ocorrido o dano).
A lio da tica a Nicmaco de ARISTTELES (Livro V, IV, 1131-1132)
as distintas mscaras do sujeito comunitrio (da comunidade de valores
ou de bens jurdicos societas-providncia) [uma breve aluso (remissiva)
a duas imagens da societas politicamente organizada em Estado: (a) aquela
em que o estatuto universal da cidadania dominado pela garantia da
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 5
compossibilidade dos arbtrios (Estado demo-liberal) e... (b) aquela em que o
mesmo estatuto dominado pela efectividade da expanso-generalizao
dos benefcios (Estado social ou Estado Providncia)].
os compromissos prticos implicados (que autonomia? que
responsabilidade?) [remisso];
o esboo plausvel de uma representao da justia ou das intenes que a
determinam (justia comutativa e correctiva / justia geral e protectiva /
justia distributiva).
Excurso (a desenvolver nas aulas prticas): o contraponto direito pblico
/direito privado e os critrios tradicionais da distino.
Elementos de estudo:
A.CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do
direito)/O sentido do direito...,in Curso de Introduo ao
Estudo do Direito Textos compilados, 1-13.
Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito,
cit., 31-58.
Excurso:
MOTA PINTO, Teoria geral do direito civil, 4ed.,
Coimbra Editora 2005, pp. 35-46.
Leitura recomendada:
J. BAPTISTA MACHADO, Introduo ao direito e ao
discurso legitimador, Coimbra 1983 (sucessivamente reeditado),
63-77 (captulo III).
Proposta de trabalho
Considere com ateno as seguintes proposies normativas, procurando fazer
corresponder s linhas de estrutura da ordem jurdica as exigncias e os tipos de
problemas nelas considerados
~
:
~
Na sua resposta no deixe de caracterizar as intenes que sustentam cada uma das
linhas em causa.
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 6
(a) Quem, sem ter fundamento para, em boa f, os reputar verdadeiros, afirmar ou
propalar factos inverdicos, capazes de ofenderem a credibilidade, o prestgio ou
a confiana que sejam devidos a pessoa colectiva, instituio, corporao,
organismo ou servio que exera autoridade pblica, punido com pena de
priso at 6 meses ou com pena de multa at 240 dias
(b) Quem no seu prprio interesse utilizar quaisquer animais responde pelos danos
que eles causarem, desde que os danos resultem do perigo especial que envolve
a sua utilizao.
(c) Ningum sofrer intromisses arbitrrias na sua vida privada, na sua famlia,
no seu domiclio ou na sua correspondncia..
(d) nulo o testamento em que o testador no tenha exprimido cumprida e
claramente a sua vontade, mas apenas por sinais ou monosslabos, em resposta a
perguntas que lhe fossem feitas.
(e) Beneficiam de uma reduo do Imposto sobre o Rendimento (IRS ou IRC)
todas as a pessoas singulares ou colectivas que apoiem, atravs da concesso de
donativos, entidades pblicas ou privadas que exeram aces relevantes para o
desenvolvimento da cultura portuguesa.
(f) Aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem (..)
fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violao.
(g) Quem, com inteno de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegtimo,
por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou,
determinar outrem prtica de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa,
prejuzo patrimonial, punido com pena de priso at 3 anos
(h) O imposto sobre o rendimento pessoal visa a diminuio das desigualdades e
ser nico e progressivo...
(i) Tm direito de sufrgio todos os cidados maiores de dezoito anos.
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 7
1.2.2. Uma traduo funcional: (a) a funo primria ou prescritiva (o direito
como princpio de aco e critrio de sano).
1.2.2.1. A especificidade (-objectividade) mundanal-social dos problemas
jurdicos. O mundo como o meio em que decorre a existncia humana (a natureza
assimilada e transformada numa inteno vital / os artefactos e as obras produzidos
numa inteno instrumental / os sentidos e os referentes culturais criados e
reproduzidos numa inteno comunicativa e na interaco que lhe corresponde). A
mediao positiva e negativa dos outros.
1.2.2.2. O confronto moralidade (tica) / direito (mas tambm, e no limite, o
problema do confronto entre as relaes jurdicas e as relaes intimamente pessoais, de
amizade e de amor) experimentado na estrutura imediata de determinao dos seus
problemas.
1.2.2.2.1. A intersubjectividade ou bilateralidade atributiva dos problemas
jurdicos como nota distintiva capital (uma nota que podemos convocar mesmo quando
se trate de assumir uma compreenso da moralidade determinada por uma exigncia de
universalidade formal-racional ou de qualquer modo traduzida em critrios-regras
abstractamente formulados).
(a) A conexo exterioridade /ponto de vista externo.
A proposta de KANT:A moralidade a garantir a liberdade interna do sujeito e a impor uma
motivao pelo dever (uma adeso ntima e profunda da conscincia aos motivos do agir). A
juridicidade a garantir a liberdade externa e a exigir apenas uma conformidade exterior da
aco ao critrio-norma..
A legislao que faz de uma aco um dever e simultaneamente desse dever um mbil tica.
Mas a que no inclui o ltimo na lei e que, consequentemente, admite um mbil diferente da
ideia do prprio dever jurdica () A mera concordncia ou discordncia de uma aco com a
lei, sem ter em conta os seus mbiles, chama-se legalidadeLegalitt (conformidade com a lei),
mas aquela em que a ideia de dever decorrente da lei ao mesmo tempo mbil da aco chama-
-se moralidade-Moralitt (eticidade) da mesma. Os deveres decorrentes da legislao jurdica s
podem ser deveres externos... (KANT, Metafsica dos costumes, 1797, Introduo, III De
uma diviso da metafsica dos costumes)
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 8
(b) A conexo intersubjectividade (bilateralidade atributiva) /exigibilidade/
executabilidade [A intersubjectividade em DEL VECCHIO e COSSIO: ver com muita
ateno C. NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,cit.,
pp.20 e 21, nota 18].
O que nos permite comear a ver aqui a nota decisivamente diferenciadora do direito
perante a moral esta poder ser apenas ad alterum e de sentido puramente imperativo (i., com a
exclusiva categoria do dever), mas o direito no poder deixar de se manifestar numa
bilateralidade atributiva (i. , com as correlativas categorias de direito e de dever ou obrigao).
Pelo que se poder dizer que o princpio da moral est nos deveres no ponto de vista do outro ou
no rosto do outro que me interpela (LEVINAS) e o princpio do direito est simultaneamente nos
direitos (no ponto de vista do eu) e nos deveres (no ponto de vista do outro e dos outros) pela
mediao do comum da vida social. (CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do direito. Um
curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)
A bilateralidade atributiva distingue sempre o Direito, porque a relao jurdica no toca apenas a um
sujeito isoladamente, nem ao outro, mesmo quando se trate do Estado, mas sim ao nexo de polaridade e
de implicao dos dois sujeitos. Existe conduta jurdica porque existe medida de comportamento que no
se reduz nem se resolve na posio de um sujeito ou na do outro, mas implica concomitante e
complementarmente a ambos. () Se dizemos que uma conduta jurdica no se caracteriza, nem se
qualifica somente pela perspectiva ou pelo ngulo deste ou daquele sujeito, mas pela implicao de
ambos, compreenderemos a possibilidade daquilo que chamamos exigibilidade. Tratando-se de uma
conduta que pertence a duas ou mais pessoas, quando uma falha (voluntariamente ou no), outra
facultado exigir. Da atributividade decorre a exigibilidade... (Miguel REALE, Filosofia do direito, 9
edio, So Paulo, 1982, pp.687-688),
O exemplo de PETRAZISKY reconstitudo por Miguel REALE: Petrasisky imagina que
um grande senhor, ao sair de seu palcio para tomar um coche, se encontre com um velho
postado sua porta, procura de auxlio. Poucos rublos bastariam, para atender sua aflio, mas
o nobre prossegue indiferente e imperturbvel o seu caminho. Toma o coche e, ao chegar ao seu
destino, recusa-se a pagar o preo do servio prestado. O confronto entre imperatividade pura e
imperatividade atributiva: A moral determina que se faa mas ao destinatrio do comando cabe
fazer ou no; ao passo que o direito se caracteriza porque ordena e ao mesmo tempo assegura a
outrem o poder de exigir que se cumpra... (Ibidem, p.691)
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 9
1.2.2.2.2. A comparabilidade ou tercialidade exigida pelas controvrsias
jurdicas (uma nota distintiva que se torna particularmente importante quando
confrontamos o universo do direito com o das experincias pessoais de amor ou de
amizade... mas tambm, hoje muito especialmente, quando invocamos compreenses da
tica ou da justia ligadas experincia de uma singularidade irrepetvel).
A infungibilidade do sujeito eticamente (e tambm pessoalmente) relevante
mergulhado num horizonte simblico-cultural e no obstante preservado como
absoluto, na integridade irrepetvel das suas dimenses e a fungibilidade-
correlatividade do sujeito jurdico criado pela mediao constitutiva do mundo e
assim determinado pela posio relacional que os modos situacionalmente
comunicativos desse mundo (ao assegurarem uma trama de direitos e de obrigaes) lhe
impem [A autonomizao do direito como prtica comunitariamente prudencial (na
experincia dos jurisconsultos romanos) reconstituda a partir do isolamento dos seus
sujeitos e destes como mscaras de direitos e deveres intersubjectivamente
sustentados].
O confronto exemplar entre uma tica da incomparabilidade e da
singularidade e a exigncia de comparao inscrita na estrutura da controvrsia
juridicamente relevante (os exemplos decisivos das parbolas do filho prdigo e
dos trabalhadores da vinha). A mediao-interrupo do terceiro ou do tertium
comparationis (quer enquanto sujeito imparcial, quer sobretudo enquanto sistema
de fundamentos e critrios): a mediao que nos obriga a comparar e que converte
os nicos e incomparveis em sujeitos relacionais de direitos e de deveres [Aquela
mediao-tertiallit interrompe o face--face e condena-nos a submeter os rostos
nus s formas plsticas da representao e da objectividade: muito
simplesmente porque nos obriga a comparar os nicos e incomparveis e a
escolher entre eles. Uma escolha que perturba originaria e irremediavelmente o
continuum tico-prtico de um duelo de rostos e que nos obriga assim a
frequentar os lugares que a assuno de uma responsabilidade puramente tica
deve evitar] .
1.2.2.3. A institucionalizao normativa dos meios capazes de garantir a eficcia
social que o nexo intersubjectividade/ exigibilidade/ executabilidade impe (e
determina): o problema da sano. A bilateralidade atributiva dos problemas jurdicos
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 10
cria (performativamente) realidades novas. As sanes positivas (promocionais) e
negativas (repressivas): as primeiras a potenciar as efectivas possibilidades de
realizao da intersubjectividade social, as segundas como restries e proibies que
acrescentam negatividade do ilcito a sua prpria negatividade real (a sano a
autonomizar-se da estatuio da norma-critrio).
Excurso I: a estrutura lgica da norma
A articulao hipottico-condicional se...ento [hiptese ou previso
estatuio ou injuno: se ocorrerem determinados acontecimentos na realidade
delimitados na sua relevncia problemtica e comprovados na sua referencialidade ...
ento a resposta-soluo do direito ser esta...]
O problema da coaco (um esboo introdutrio do problema das relaes
direito/poder). A exigncia de considerar a coaco apenas como um meio-instrumento
entre outros meios-instrumentos de efectivao prtica da normatividade jurdica. A
impossibilidade de partir da experincia (limitada) deste meio para identificar o
universo do direito. A exigncia de recusar uma caracterizao do projecto prtico-
-cultural do jurdico que mobilize as notas da coercitividade (coaco actual, efectiva)
ou mesmo da coercibilidade (coaco virtual ou possvel)
Excurso II: uma considerao exemplar de alguns tipos de sanes.
a) Sentido das sanes reconstitutivas e compensatrias.
b) Modalidades de ineficcia..
c) Penas e medidas de segurana
d) Sanes preventivas
e) A especificidade dos nus
Elementos de estudo:
A.CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do
direito)/O sentido do direito...,in Curso de Introduo ao
Estudo do Direito, cit., 14-35.
Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito,
cit., 60-76
Excurso II
A. SANTOS JUSTO, Introduo ao estudo do direito, 3
ed., Coimbra Editora 2006, pp. 158-163.
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 11
1.2.2. Uma traduo funcional: (b) a funo secundria ou organizatria .
A exigncia de construo-estabilizao da ordem traduzida num plano explcito
de auto-observao j tambm (digmo-lo com TEUBNER!) de autodescrio e
autoconstituio reflexiva. A constituio-estabilizao de situaes institucionais
especficas (a exigncia de um cosmos prtico-cultural).
1.2.2.1. O momento da procura de unidade (a modalidade sistemtica).A
possibilidade de estabelecer critrios secundrios ou de segundo grau que procurem
assegurar essa procura (ou torn-la menos complexa). Alguns problemas possveis.
(a) A concorrncia sincrnica de critrios primrios tambm, como veremos
frente, o confronto entre as solues-respostas prescritas ou consagradas por estes
critrios (legais, jurisdicionais ou dogmticos) e as exigncias ou compromissos
assumidos pelos princpios fundamentos. O problema das antinomias. Aluso a alguns
critrios-regras que se preocupam em solucionar este problema, quando esto em causa
normas legais situadas em patamares hierarquicamente diferentes (lex superior derogat
legi inferiori) ou normas situadas no mesmo patamar, mas relacionveis em termos
de regime geral/regime especial (lex specialis derogat legi generali).
A acentuao de que muitos destes problemas de convergncia-conflito s
podem ser tratados em concreto na perspectiva do caso. De tal modo que a procura de
unidade passa ento a ser reflexivamente traduzvel apenas num plano metodolgico
desencadeando eventualmente (ainda que no necessariamente!) um problema de
construo-objectivao de possveis regras-cnones, explcitas ou implcitas , ditas
regras e /ou esquemas de juzo (por exemplo, o cnone de que deve ser dada
prevalncia s intenes dos princpios-fundamentos).
(b) A concorrncia no espao (a plurilocalizao dos elementos do problema-
-controvrsia a conexionar diversas ordens nacionais). As normas de Direito
Internacional Privado como critrios secundrios.
(c) A convergncia-concorrncia diacrnica dos critrios (e muito especialmente
das normas legais). O problema da aplicao das leis no tempo (remisso)
Elementos de estudo:
A.CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do
direito...,in Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., 36-39.
Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., 77-83
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 12
1.2.2.2. O momento de assuno da dinmica histrica (dito de desenvolvimento
constitutivo). O contraponto entre estabilizao dogmtica e mutao. A novidade
irredutvel dos casos, a exigir respostas que no esto pr-determinadas.
Exemplos de critrios secundrios associveis a este momento:
(a) as prescries que se propem enfrentar (num plano-perspectiva
poltico-constitucional) o problema das fontes do direito [v. art
os
. 1 a 4
do Cdigo Civil] ;
(b) os critrios ou cnones da doutrina que tematizam este mesmo
problema (nesta ou noutras perspectivas);
(c) as normas legais que enfrentam o problema do comeo e da cessao
da vigncia das leis [aluso s categorias da vacatio legis (o tempo que
decorre entre os momentos da publicao e da entrada em vigor da
norma legal), da caducidade e da revogao (expressa ou tcita, global
ou especfica, total ou parcial) associveis ao problema da vigncia
formal da lei (ver art
s
5 e 7 do Cdigo Civil)].
Uma primeira aluso aos problemas das normas caducas e obsoletas
(enquanto normas formalmente vigentes), a exigirem j uma mediao reflexiva
metodologicamente assumida (que tambm aqui poderemos especificar em cnones
ou regras de juzo).
1.2.2.3. O momento da realizao orgnica: os critrios que criam formalmente
orgos e que lhes atribuem poderes e competncias (definindo o crculo de problemas
relevantes que estes podem enfrentar), na mesma medida em que hierarquizam as suas
relaes. Exemplos extrados da parte III da Constituio (Organizao do poder
poltico).
1.2.2.4. O momento da determinao-realizao procedimental que, sendo
indissocivel do anterior, corresponde no obstante a uma autonomizao de regras de
processo aquelas que o jogo ou modus operandi das tomadas de deciso
juridicamente relevantes (a comear decerto por aquelas que tais orgos assumem)
dever constitutivamente respeitar.
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 13
O momento institucional-processual como condio adjectiva do juzo decisrio
(a institucionalizar um percurso-iter de tomada de deciso e o modus que este dever
assumir): um confronto com as condies normativas substantivas asseguradas pelos
fundamentos e critrios materiais do ordenamento jurdico (enquanto prosseguem
nuclearmente uma funo primria) e com a especificidade dos cnones e esquemas
de juzo (justificados pelo problema e pelo discurso metodolgicos).
Partindo do exemplo de uma controvrsia entre as partes A e B na qual
A se diz proprietrio de um prdio rstico encravado e como tal titular de um
direito potestativo (do direito de exigir a constituio de uma servido de
passagem sobre o prdio de B) e B se recusa a reconhecer esta faculdade ,
admita que, para responder juridicamente a esta controvrsia, o juiz-terceiro se
confronta com os seguintes critrios:
(a) Os proprietrios de prdios que no tenham comunicao com a via
pblica, nem condies que permitam estabelec-la sem excessivo incmodo ou
dispndio, tm a faculdade de exigir a constituio de servides de passagem
sobre os prdios rsticos vizinhos (Cdigo Civil, art. 1550, n 1)
(b) Concluda a discusso do aspecto jurdico da causa, o processo
concluso [i.e, enviado, com termo de concluso] ao juiz, que proferir sentena
dentro de 30 dias (Cdigo do Processo Civil, art. 658)
(b) A sentena comea por identificar as partes e o objecto do litgio,
fixando as questes que ao tribunal cumpre solucionar (Cdigo do Processo
Civil, art. 659 n1)
(c) A interpretao no deve cingir-se letra da lei, mas reconstituir a
partir dos textos o pensamento legislativo (Cdigo Civil, art. 9 n1)
Prescindindo de uma apreciao destes critrios veremos que o ltimo
enfrenta um problema que no compete afinal ao legislador (porque antes da
competncia da reflexo metodolgica e do pensamento jurdico que criticamente
a assume)! , procure mostrar porque que se pode dizer que o critrio (a)
corresponde a uma funo primria e os outros trs a uma funo secundria, mas
tambm porque que os critrios (b) e (b) identificam regras de procedimento e
o critrio (c) uma regra de juzo ou de julgamento (entenda-se, um cnone
metdico).
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 14
Excurso-Leitura (HART e TEUBNER e as regras secundrias)
Leia com ateno este excerto de The Concept of Law (1961) de Herbert HART (1907-
1992), uma obra capital do pensamento jurdico do sculo XX. Procure depois reflectir
sobre a caracterizao das funes secundria da ordem jurdica com que este texto nos
confronta (correspondero as notas invocadas a todos os momentos que autonomizmos?
que outras dimenses lhe parecem relevantes? e que dizer da distino nele proposta
entre regras primrias e secundrias?).
Se quisermos fazer justia complexidade de um sistema jurdico, preciso distinguir dois tipos de
regras diferentes, embora relacionados. Por fora das regras do primeiro tipo, que bem pode ser
considerado primrio ou bsico, exigido aos seres humanos (quer estes queiram quer no!) que realizem
ou se abstenham de realizar certas aces. As regras do outro tipo so por assim dizer parasitas ou
secundrias em relao s primeiras: porque asseguram que os seres humanos possam criar, extinguir ou
modificar as regras anteriores, ou determinar de diferentes modos a sua incidncia ou fiscalizar a sua
aplicao. As regras do primeiro tipo impem deveres (regras de comportamento), as regras do segundo
tipo atribuem poderes, pblicos ou privados (regras de reconhecimento, de transformao e de deciso-
julgamento). As regras do primeiro tipo dizem respeito a aces que envolvem movimento ou processos
de mudana fsicos; as regras do segundo tipo tornam possveis actos que conduzem no s a um
movimento ou a processos de mudana fsicos mas tambm alterao de deveres ou obrigaes. () O
direito pode ser caracterizado () como uma unio de regras primrias e secundrias (HART, The
Concept of Law, captulo V)
Para poder fazer um comentrio mais conseguido a este texto, importar de resto saber
um pouco mais sobre as regras secundrias autonomizadas por HART. Tratando-se assim
de distinguir trs planos ou degraus analticos: o primeiro ocupado pela
S mais tarde estaremos em condies de perceber que a caracterizao das normas secundrias
proposta por HART e por TEUBNER se nos impe indissocivel das compreenses do direito que os
autores em causa explicitamente assumem (se no mesmo como sinais clarssimos dessas concepes)!
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 15
(importantssima) regra de reconhecimento (uma regra raramente formulada de forma
expressa na vida quotidiana de um sistema jurdico!) e os outros (respectivamente)
pelas regras de mudana-transformao e de deciso-julgamento.
(a) A regra de reconhecimento (rule of recognition) [e as regras que a especificam]:
uma regra (ltima!) que, uma vez aceite, combate a incerteza que pode resultar da
convocao das regras primrias (ditas de comportamento)
(a) enquanto indica-identifica autoritariamente por referncia a uma certa
caracterstica geral possuda por tais regras primrias (por exemplo, o facto de terem
sido prescritas por um determinado orgo legislativo ou construdas por uma certa
experincia consuetudinria ou judicial) quais so os critrios de comportamento-aco
que devem ser (validamente) reconhecidos como jurdicos e como tal dotados de
autoridade-potestas
(a) mas tambm enquanto hierarquiza e unifica estes critrios (ordenando as
respectivas caractersticas gerais, se porventura for indicada mais do que uma) [definindo
um critrio de superioridade que beneficie uma delas].
Ao conferir uma marca dotada de autoridade, a regra de reconhecimento
introduz, embora de forma embrionria, a ideia de sistema jurdico; porque as regras
[primrias] no so agora apenas um conjunto discreto e desconexo, mas esto, de modo
simples, unificadas (HART, The Concept of Law, captulo V, 3.)
Onde quer que uma tal regra de reconhecimento seja aceite, tanto os cidados
particulares como as autoridades dispem de critrios dotados de autoridade para
identificar as regras primrias de obrigao (Ibidem, cap.VI, 1.)
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 16
Dizer que uma determinada regra vlida reconhec-la como tendo passado
todos os testes facultados pela regra de reconhecimento (Ibidem, cap.VI, 1.)
(b) As regras de alterao ou transformao (rules of change) [(Ibidem, captulo V,
3.)]: regras que combatem o estatismo do regime de regras primrias, conferindo poder
a um indivduo ou a um corpo de indivduos para introduzir novas regras primrias
(dirigidas vida do grupo) e eliminar as regras antigas.
b)
luz de tais rules of change que as ideias de acto legislativo e de
revogao devem ser compreendidas... [Sem esquecer que as regras secundrias em causa
podero ento especificar quais so as pessoas que devem legislar, mas tambm e
muito significativamente definir (em termos mais ou menos rgidos) o processo ou
modus operandi que a construo das leis h-de seguir].
b)
no entanto tambm luz de tais regras que podemos entender o exerccio da
autonomia privada: vendo nos actos de celebrao de um contrato ou de transferncia
de propriedade um exerccio por indivduos de poderes legislativos limitados (the
exercise of limited legislative powers by individuals) .
(c) As regras de deciso-julgamento (rules of adjudication) [(Ibidem, captulo V, 3.)]:
regras que combatem a ineficcia das regras primrias (ou da sua presso social
difusa), dando poder aos indivduos (a certos indivduos) para julgar, entenda-
-se , para responder autoritariamente (atravs de uma deciso-julgamento) ao problema
de saber se uma regra primria foi ou no violada numa circunstncia concreta especfica.
Estas regras identificam os indivduos que devem julgar, na mesma medida em
que determinam o processo a seguir. Abrem-nos assim as portas para um universo de
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 17
conceitos ou categorias indispensveis (os conceitos de juiz ou tribunal, jurisdio e
sentena).
As vantagens sociais das regras secundrias: certeza e confiabilidade (reliability),
flexibilidade (na capacidade de mudana), eficcia (efficiency). Sem elas os sistemas de
regras primrias seriam incertos, estticos (inflexveis) e ineficazes. Procure perceber
porqu, fazendo corresponder a cada uma destas vantagens sociais as diferentes regras
secundrias analisadas por HART.
H uma traduo portuguesa disponvel de The Concept of Law:
O conceito de direito, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian,
1 ed., 1986 (da 1 ed. inglesa de 1961),...., 5 ed., 2007 (esta ltima da 2 ed. inglesa de 1994)
Segundo TEUBNER, so as regras secundrias que nos permitem passar de uma fase de um direito
socialmente difuso (na qual o direito se distingue dificilmente das outras comunicaes sociais que
assumem uma pretenso normativa) para a fase do direito parcialmente autnomo. O papel que
estas desempenham assim o de uma indispensvel autodescrio
~
do sistema (capaz de
distinguir as componentes do sistema jurdico das componentes da interaco social corrente).
Vale a pena dar-lhe a palavra:
As normas secundrias analisadas por H. L. A. Hart constituem o exemplo mais clebre da
autodescrio do direito. Estas descrevem a operao pela qual o sistema jurdico observa na
perspectiva de uma comunicao plausvel as suas prprias componentes e as transforma em
~
S quando as normas secundrias (autonomizadsa pelo discurso jurdico universitrio) so
usadas operacionalmente no funcionamento das decises das prticas legislativa e jurisdicional que
TEUBNER nos fala de autoconstituio. A passagem da autodescrio autoconstituio d-se quando as
referidas prticas passam a servir-se daquelas autodescries (e das normas secundrias que elas
distinguem).
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 18
artefactos semnticos. Hart s se autoriza a falar de direito a partir do momento em que as
normas secundrias de identificao e de procedimento organizam-distribuem e regulam as normas
primrias de comportamento. Segundo Hart, se (...) considerarmos a estrutura que resultou da
combinao-articulao de regras primrias de obrigao e de regras secundrias de
reconhecimento, de transformao e de deciso-julgamento, evidente que teremos (...) o
corao do sistema jurdico (Recht als autopoietisches System, 1989, cap. III)
H uma traduo portuguesa de Recht als autopoietisches System, Frankfurt, Suhrkamp, 1989:
O Direito como sistema autopoitico, , Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 1989
Elementos de estudo:
A.CASTANHEIRA NEVES, O direito (O
problema do direito)/O sentido do direito...,in
Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., 39-
-43.
Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao
direito, cit., 84-92
Leituras recomendadas: o citado captulo V de O conceito de direito de HART(O
Direito como unio de regras primarias e secundrias). Para uma reconstituio da
proposta de HART ver ainda Mrio REIS MARQUES, Introduo ao Direito, vol. I,
Coimbra, Almedina, 2007, 2 ed., pp. 455-459 (2.)
Propostas de trabalho
I
1. Reconstituindo por palavras suas o exemplo de PETRAZISKY evocado supra, procure
mostrar a importncia da intersubjectividade (enquanto bilateralidade atributiva) na
compreenso do problemacontrovrsia que distingue o direito.
2. Releia a parbola dos trabalhadores da vinha (So Mateus 20:1-16) e construa um
texto desenvolvido em que procure mostrar a importncia da tercialidade na
compreenso do problemacontrovrsia que distingue o direito [A justia que os
trabalhadores invocam (Os ltimos s trabalharam uma hora... e deste-lhes tanto como a
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 19
ns, que suportamos o peso do dia e do calor... ) no seguramente aquela que o
proprietrio assume (Porventura vs com maus olhos que eu seja bom? ].
3. Faa um comentrio desenvolvido ao texto seguinte:
A ordem jurdica distingue-se das outras ordens sociais no tanto porque mobilize
sanes quanto porque caucionada pela coercibilidade...
II
1. Considere de novo as proposies normativas (a), (b), (d), (e), (f) e (g) propostas
supra, na pg. 6, procurando agora reconhecer a estrutura lgica das normas que estas
objectivam e a especificidade (se quisermos, o tipo) da sano que lhes corresponde.
2. Considere depois estas outras proposies:
(a) Os cnjuges devem escolher de comum acordo a residncia da familia.
(b) No tendo os cnjuges a mesma nacionalidade, as relaes entre estes so
reguladas pela lei da sua residncia habitual comum.
(c) Compete ao Governador civil, como representante do Governo na rea do distrito,
velar pelo cumprimento das leis e regulamentos por parte dos orgos autrquicos.
(d) Concluda a discusso do aspecto jurdico da causa, o juiz proferir sentena dentro
de 30 dias, devendo discriminar os factos que considera provados e fundamentar a
deciso final.
(e) Quando se no destine a ter vigncia temporria, a lei s deixa de vigorar se for
revogada por outra lei.
(f) Todos tm direito fruio e criao cultural, bem como o dever de preservar,
defender e valorizar o patrimnio cultural.
(g) A lei hierarquicamente superior deve ter prevalncia sobre aquela que se integra
num escalo inferior.
(h) A lei s dispe para o futuro...
(i) As leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais so publicados no
jornal oficial, Dirio da Repblica...
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 20
(j) O juiz presidente informa o arguido de que tem direito a prestar declaraes em
qualquer momento da audincia, desde que elas se refiram ao objecto do processo,
sem que no entanto a tal seja obrigado e sem que o seu silncio possa desfavorec-
-lo...
(k) direito dos trabalhadores criarem comisses de trabalhadores para defesa dos
seus interesses e interveno democrtica na vida da empresa...
(l) O Conselho de Estado o orgo poltico de consulta do Presidente da Repblica,
competindo-lhe assim pronunciar-se sobre a dissoluo da Assembleia da Repblica
e a demisso do Governo.
(m) O mtodo correcto da interpretao da lei aquele que corresponde a uma
investigao histrica dos comandos e dos interesses...
(n) Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so
directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas...
(o) A sucesso por morte regulada pela lei pessoal do autor da sucesso ao tempo do
falecimento deste...
(p) Os tribunais so os orgos de soberania com competncia para administrar a justia
em nome do povo
(q) O tribunal pode, quando o considerar necessrio boa deciso da causa, deslocar-
se ao local onde tiver ocorrido qualquer facto cuja prova se mostre essencial e
convocar para o efeito os participantes processuais cuja presena entender
conveniente...
(r) Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a norma aplicvel aos casos
anlogos...
(s) As testemunhas depem na audincia final, presencialmente ou atravs de
teleconferncia, devendo o juiz procurar identific-las e perguntar-lhes se so
parentes, amigos ou inimigos de qualquer das partes, se esto para com elas
nalguma relao de dependncia e se tm interesse, directo ou indirecto, na causa.
Distinga as proposies que lhe parecem corresponder ao desempenho de uma
funo primria e de uma funo secundria.
Na sua justificao comece por mostrar em que linha da tectnica da ordem
jurdica se integram as proposies primrias que reconheceu.
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 21
Concentre-se depois nas proposies ditas secundrias e procure descobrir
qual o momento (de unidade sistemtica, de desenvolvimento constitutivo, de
realizao orgnica e de determinao procedimental) a que cada uma delas
principalmente corresponde.
Complementarmente, sempre que lhe parea adequado, procure socorrer-se
da analtica da funo secundria proposta por HART.
2. Dificuldades e perguntas ou uma grande questo condutora : porque
que (ou at que ponto que) a analtica at agora ensaiada (e que poderamos
prosseguir!
) [TEUBNER].
Para perceber bem o que significa esta inespecializao ou inacabamento (mas tambm a
abertura ao mundo) da espcie homem (em confronto com as espcies animais plenamente adaptadas), ler
com toda a ateno Fernando BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., pp. 116-119 (incluindo as
notas 2-6).
)
Reproduzamos a nossa pergunta, dirigindo-a sucessivamente:
(a) s ordens da mafia e do gang;
(b) aos cdigos e situaes institucionais das sociedades secretas e das
organizaes clandestinas;
(c) nova lex mercatoria (ou pelo menos ordem das relaes comerciais
internacionais);
Brevssima aluso ao sentido e possibilidades da arbitragem ligada aos interesses do
comrcio internacional [e muito especialmente faculdade das partes escolherem os
rbitros-julgadores e o direito (a ordem jurdica) aplicvel ao mrito da causa].
(d) ao cosmos regulativo das organizaes terroristas;
(e) s experincias (macroscpicas) de uma ordem estadual totalitria
(ideologicamente sustentada mas tambm cientfico-tecnologicamente justificada);
O exemplo do sistema totalitrio de no direito (totalitres Unrechtssystem)
construdo pelo Estado Nacional-Socialista entre 1933 e 1945, dominado pelo dogma
ideolgico de uma poltica de raa (mitolgico-narrativamente justificada) e por uma
reviso drstica dos modos de constituio da juridicidade (uma reviso que transforma
os factores-experincias da raa, da nacionalidade-sangue, da vontade do chefe-
-Fhrer e do programa do partido em fontes de direito vinculantes) [O juiz e a
Precisamente aquele que nos permite falar de um direito achado na rua, de um direito
alternativo, de um direito insurgente (um direito que importar invocar para denunciar os compromissos
poltico-ideolgicos e as vinculaes econmicas do direito dominante ou da sua consagrao estadual).
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 25
(i) ordem prtico-normativa das favelas (A favela um espao territorial,
cuja relativa autonomia decorre, entre outros factores, da ilegalidade colectiva da
habitao luz do direito oficial brasileiro);
Ler Boaventura de SOUSA SANTOS, Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada, in
SOUTO / FALCO (org.), Sociologia e Direito. So Paulo: Livraria Pioneira Editora, pp. 107-
117, disponvel em.http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/boaventura/boaventura1d.html.
(j) s prticas e critrios de interrelao narrativamente autonomizados (e
espontaneamente reinventados) pelas minorias rcicas, tnicas, sexuais, religiosas ou
culturais na sua interaco com a(s) repectiva(s) maioria(s) (o problema do
multiculturalismo);
(k) s prticas consuetudinrias das pequenas comunidades (o exemplo das
comunidades indgenas da Amrica do Sul mas tambm de Rio de Honor
);
(l) normatividade construda pelos novos movimentos sociais e pelas suas
identidades colectivas difusas mas tambm e muito especialmente pelo processo de
interveno militante que explicitamente assumem (Movimento dos Trabalhadores
Rurais Sem Terra, Mes da Praa de Maio, movimentos ecologistas e feministas,
movimentos de libertao das minorias sexuais, movimentos ps-coloniais)
A possibilidade de descobrirmos em todas estas ordens articulaes socialmente
logradas de critrios primrios e secundrios...
2.3. O diagnstico de insuficincia objectiva e a procura de um critrio de
demarcao ou dos sinais que o manifestam. A resposta oferecida pelo critrio da
estadualidade e a desadequao desta resposta [ver com muita ateno
CASTANHEIRA NEVES, O direito (O problema do direito)/O sentido do direito...,in
Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit, pp. 58 (b))-71 e Fernando Jos
BRONZE, Lies de Introduo ao direito, cit., pp. 157-169].
2.4. A oportunidade-exigncia de reconhecermos ainda uma insuficincia
normativa... que tambm a de recusarmos a soluo (alternativa quela que o critrio
da estadualidade nos oferece) de um nominalismo ou de um pluralismo acrticos (a
soluo que atribuiria o nome direito a todas as situaes institucionais de partilha do
mundo... que pudssemos dizer socialmente eficazes!)
Sem uma voz autnoma do direito a institucionalizao estadual tem o caminho aberto para se
converter na ordem de necessidade de um poder e ento e assim (para o dizermos com RADBRUCH)
num autntico Estado de no-direito ou Estado-contra-o-direito (Und so hat die Gleichstellung von Recht
und vermeintlichem oder angeblichem Volksnutzen einen Rechtsstaat in einen Unrechtsstaat verwandelt).
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 27
-A exigncia de compreender que o projecto autnomo do direito (na sua referncia
normativa a valores) se constri assumindo o modo-de-ser de uma vigncia uma
vigncia que invoca uma validade comunitria (e a adeso prtico-cultural que esta
exige)... na mesma medida em que exige um discurso de fundamentao (uma vigncia
que enquanto tal irredutvel a uma pura eficcia ou ao ncleo gerador de uma
autoridade-potestas)
-- A exigncia de compreender que esse projecto de demarcao humano / inumano se
cumpre na prtica histrica como um continuum constituendo (com uma dimenso de
realizao-experimentao que indissocivel da prpria validade e dos sentidos
comunitrios que a distinguem) [como se a novidade dos problemas-casos, inscrita em
contextos de realizao sempre distintos, nos impusesse uma reinveno permanente de
tal validade e do projecto que a assume sem no entanto pr em causa a continuidade
do projecto (e a possibilidade de a reconhecermos)]
--- A exigncia de reconhecer que, se este projecto identifica uma dimenso
inconfundvel da nossa prtica aquela em que nos expomos como sujeitos
comparveis de direitos e de deveres (inscritos numa teia de bilateralidades atributivas)
, decerto porque nos oferece uma oportunidade de criao-realizao de sentidos
comunitrios especficos (constitutivos da experincia de um certo homo humanus de
autonomia e de responsabilidade) sentidos que s poderemos compreender se (e na
medida) em que reconhecermos uma (no menos especfica) inteno validade e a
experincia de integrao que esta assegura e que diferente das (embora no
indiferente s) outras experincias de integrao (que constituem outras dimenses da
nossa prtica) [Como se tratasse afinal de descobrir-construir um commune diferente
daqueles communia que outros eixos de articulao-composio da identidade colectiva
nos proporcionam (um commune diferente daqueles communia que os sistemas poltico
e econmico mas tambm as experincias ticas e religiosas, estticas e filosficas nos
oferecem)... ]
Direito e inteno validade. A resposta de RADBRUCH pergunta que formulmos supra (dirigida
explicitamente ordem de necessidade de um Estado totalitrio) [supra, pp. 21-22 (e)]:
Direito [significa o mesmo que] vontade e desejo de Justia. Justia, porm, significa: julgar sem
considerao de pessoas; medir todos pelo mesmo metro [comparar mobilizando o mesmo
critrio-padro, se quisermos, o mesmo tertium comparationis (an gleichem Mae alles
messen)]
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 28
Quando se aprova o assassnio de adversrios polticos e se ordena o de pessoas de outra raa, ao
mesmo tempo que acto idntico punido com as penas mais cruis e afrontosas se praticado contra
correlegionrios (gegen die eigenen Gesinnungsgenossen), isso a negao do direito e da justia.
Quando as leis conscientemente desmentem essa vontade e desejo de justia, como quando por
exemplo concedem ou negam arbitrariamente os direitos do Homem a certos homens (Wenn Gesetze
den Willen der Gerechtigkeit bewut verleugnen, zum Beispiel Menschenrechte Menschen nach
Willkr gewhren und versagen), ento carecero tais leis de qualquer validade, o povo no lhes
dever obedincia, e os juristas devero tambm ter a coragem de lhes recusar o carcter de jurdicas
(dann mssen auch die Juristen den Mut finden, ihnen den Rechtscharakter abzusprechen)...
[Gustav RADBRUCH, "Cinco Minutos de Filosofia do Direito" (Setembro de 1945), Terceiro minuto]
Ora precisamente a experincia de continuidade desta especfica procura do
homo humanus e esta convocada (interrogada) nuclearmente como uma experincia
de realizao autnoma (com diversas dimenses e diversos palcos) que o prximo
captulo ir explorar... enquanto se prope reflectir sobre o sentido especfico do
direito... Com um esforo de concentrao inevitvel, que nos obrigar a privilegiar os
palcos mais recentes (e os ciclos que lhes correspondem).
Elementos de estudo (pp. 20-27)
A. CASTANHEIRA NEVES, O direito (O
problema do direito)/O sentido do direito...,in
Curso de Introduo ao Estudo do Direito, cit., 52-
-89 (todo o ponto 2.).
Ver tambm todas as pp. das Lies de F.
BRONZE indicadas expressamente neste
sumrio desenvolvido (e nas suas notas).
Captulo II
A experincia do sentido especfico do direito reconstituda
num dilogo crtico com o positivismo normativista do
sculo XIX ou os desafios e possibilidades de uma
representao ps-positivista
1. O grande arco pr-moderno.
1.1. Um direito que se descobre e autonomiza sucessivamente...
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 29
)...como sentido e como especulao filosfica [O holismo metafsico-tico-
poltico grego a assumir e a integrar-assimilar o jurdico como direito natural
teoreticamente determinvel...];
)...como prtica jurisprudencial [A experincia romana a impor a autonomia
comunitria do jurdico enquanto tarefa de assimilao judicativa
(respondere/cavere/agere) de controvrsias-casos (No princpio era o caso) e a
descobrir nesta assimilao uma explicitao correctiva (prudencial) de uma
ordem materialmente pressuposta: o jurista-jurisconsulto como intrprete
autntico da comunidade sustentado numa auctoritas e na articulao de virtudes
morais e intelectuais que esta determina.];
)...como domnio cultural universitariamente reconstitudo e comunicado [A
trindade sapientia /prudentia /scientia. A Scientia Juris como interpretatio. A
reconstruo prtica (hermenutico-dialctica) dos textos de autoridade (do
Corpus iuris civilis mas tambm do Corpus iuris Canonici): o mtodo
escolstico.].
1.2. Um contexto prtico comunitariamente indisponvel.
) A polis grega [O Ser como ordem pressuposta, definitiva e perfeita; o
homem como zoon politikon; a referncia ontolgico-metafsica ao ser csmico, a
identidade ser/valor.].
) A civitas romana [ A ordem materialmente pressuposta, descoberta (como
um cosmos de instituies hipostasiadas) na experincia ontolgica do caso e
na tipologia substancializada que a traduz: o direito natural como a ipsa res justa
(o justo natural concreto, autntico jus lido na natureza das coisas pela
prudentia dos jurisprudentes segundo a situao e o curso das coisas humano-
sociais, nas suas condies e situaes particulares).].
) A respublica christiana medieval [A ordem da criao: a transcendncia
com um nome pessoal. A ontologia teolgico-metafsica.].
1.3. A unidade reflexiva da filosofia prtica (iuris naturalis scientia): a inteno
filosfica e a inteno prtica; a relao integrada direito natural/direito positivo.
O direito natural foi sempre pensado na scientia que a ele se dirigia (...), numa dupla
inteno. Numa inteno filosfica, de compreenso essencial e absoluta do direito pela
explicitao dos seus constitutivos fundamentos ontolgicos (fosse uma ontologia
metafsica nos gregos, fosse uma ontologia j de sentido teolgico-metafsico, j mais
cingida natura rerum, na Idade Mdia crist (...)), que logo se projectava numa
inteno normativa inteno normativa esta que, tendo naquela outra primeira o seu
fundamento regulativo, se traduzia na determinao de uma normatividade vlida por si
mesma, porque referida quele fundamento ontolgico e filosfico-especulativamente
explicitado. Normatividade que procurava objectivar-se [em princpios e critrios] (...)
e que constituiria tanto o cnone regulativo como o critrio da validade de qualquer
ordem histrica de convivncia prtica. Ou seja, o direito era nestes termos imputado a
uma filosofia que definia anteriormente a nomos da prtica, e que ia compreendida no
seu sentido e funo como uma normativa filosofia prtica. Com duas notas mais a
ter em conta. Por um lado, essa filosofia, se era prtica na sua inteno de validade e
na sua projeco normativa, era manifestamente teortica no sentido da sua
fundamentao pois a fundamentao seria atingida(...) em termos (...) ontolgico-
normativos(...), pelo conhecimento do ser (com uma teleologia essencial) ou pelo
conhecimento de uma certa natureza. Alis, no era isso seno directa expresso do
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 30
pensamento clssico, enquanto procurava ele, para o que quer que fosse, o sentido e o
fundamento no ser e compreendia a inteligibilidade sempre como verdade como
correspondncia a uma pressuposta auto-subsistncia material. Para o jusnaturalismo
clssico em sentido estrito ou pr-moderno o direito natural (dikaion physikon, ius
naturalis ou lex naturalis) era verdadeiramente, no um direito a concorrer com
outro ou outros direitos, mas o direito absoluto, j que, se o direito positivo (dikaion
nomikon ou thesei dikaion, lex temporalis, lex humane, ius positivum) era
decerto reconhecido, e na sua contingncia histrico-social e poltica, no deixava
tambm de ser pensado como elemento de um sistema normativo hierrquico e
integrado, que teria no direito natural o seu fundamento normativamente constitutivo
e tambm regulativo e perante o qual lhe cabia to-s a funo de uma histrico-social,
e portanto varivel, determinao e concretizao (CASTANHEIRA NEVES, O
problema actual do direito. Um curso de Filosofia do Direito, Coimbra-Lisboa 1994)
1.2. A especificidade jurisprudencial e a autonomia material do direito: o direito como
juris-prudncia que assume (ora mais judicativamente ora mais hermenutico-
dialecticamente) a prtica comunitria : a unidade intencional direito/pensamento
jurdico. O direito como tarefa prtica de resoluo de controvrsias. A pluralidade dos
modos de constituio do direito.
Elementos de estudo (pp. 27-28):
Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao
direito, cit., 308-315
Leitura especialmente recomendada:
A. CASTANHEIRA NEVES, O problema da
universalidade do direito ou o direito hoje, na
diferena e no encontro humano-dialogante das
culturas, Digesta, vol. 3, Coimbra, Coimbra
Editora, 2008, pp. 111-114 (pontos 1.-3.)
Outras leituras:
A. CASTANHEIRA NEVES, A imagem do
homem no universo prtico, Digesta, vol. 1,
Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1, 319-
323 (II 1.).
2. Os factores determinantes do legalismo e do normativismo positivistas reconstitudos
no contexto prtico-cultural do pensamento moderno-iluminista.
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 31
2.1. O factor antropolgico:
A narrativa de uma criao ex nihilo: o homem desvinculado anterior a qualquer
vnculo social... mas tambm livre de qualquer tradio
(a) Da comunidade dada enquanto dimenso integrante da
ordem natural indisponvel (na qual o homem se inscreve-
integra como homo institutionalis) sociedade (enquanto
artefacto construdo prtico-culturalmente pelo homem).
(b)O auto-projecto regulativo (a ideia) do homem desvinculado,
onerado com a inveno-construo da societas o homem do
estado de natureza, composto pelas dimenses irredutveis dos
interesses, da liberdade-voluntas e da razo-ratio
(axiomaticamente autofundamentante).
Os papis distintos que estas dimenses desempenham (ou os diversos
equilbrios de institucionalizao que histrico-culturalmente propiciam):
) o homem dos interesses emancipados (das necessidades subjectivas) como
ncleo de reinveno-construo da societas: a lio de HOBBES (de pensar a societas-
artefacto e o Estado-Leviathan a partir do dado do homem dos interesses egoistas e do
seu ius omnium in omnia, se no j da guerra de todos contra todos), uma lio que s
o utilitarismo de BENTHAM (com outros pressupostos e em nome de um outro projecto)
vir a prosseguir... e que, prolongada pelo pragmatismo norte-americano do sculo XIX
(PEIRCE, JAMES, HOLMES), encontrar no funcionalismo pragmtico (e pragmtico-
econmico) do nosso tempo a sua expresso mais acabada.
And therefore if any two men desire the same thing, which nevertheless they cannot both
enjoy, they become enemies; and in the way to their end (which is principally their own
conservation, and sometimes their delectation only) endeavour to destroy or subdue one
another.() To this war of every man against every man, this also is consequent; that nothing
can be unjust. The notions of right and wrong, justice and injustice, have there no place. Where
there is no common power, there is no law; where no law, no injustice [Thomas HOBBES,
Leviathan (1651) part I, Of Man, Chapter XIII (Of the natural condition of mankind as concerning
their felicity and misery)]
[The] project of founding a form of social order in which individuals could emancipate
themselves from the contingency and particularity of tradition by appealing to genuinely universal,
tradition-independent norms was and is not only, and not principally, a project of philosophers. It was and
is the project of modern liberal, individualist society (MACINTYRE, Whose Justice? Which
Rationality?, London, Duckworth, 1988, p. 335)
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 32
It is true that certain living creatures, as bees and ants, live sociably one with another
(which are therefore by Aristotle numbered amongst political creatures), and yet have no other
direction than their particular judgements and appetites; nor speech, whereby one of them can
signify to another what he thinks expedient for the common benefit: and therefore some man
may perhaps desire to know why mankind cannot do the same. To which I answer, () the
agreement of these creatures is natural (), that of men is by covenant only, which is artificial:
and therefore it is no wonder if there be somewhat else required, besides covenant, to make their
agreement constant and lasting; which is a common power to keep them in awe and to direct
their actions to the common benefit. The only way to erect such a common power () is to
confer all their power and strength upon one man, or upon one assembly of men, that may
reduce all their wills, by plurality of voices, unto one will. () This is more than consent, or
concord; it is a real unity of them all in one and the same person, made by covenant of every
man with every man, in such manner as if every man should say to every man: I authorise and
give up my right of governing myself to this man, or to this assembly of men, on this condition;
that thou give up, thy right to him, and authorise all his actions in like manner. This done, the
multitude so united in one person is called a Commonwealth; in Latin, Civitas. This is the
generation of that great Leviathan, or rather, to speak more reverently, of that mortal god to
which we owe, under the immortal God, our peace and defence. [Thomas HOBBES, Leviathan
(1651) part II, Of Commonwealth, Chapter XVII (Of the causes, generation, and definition of a
Commonwealth)]
Para ler estes ou outros captulos do Leviathan, ver
http://oregonstate.edu/instruct/phl302/texts/hobbes/leviathan-contents.html.
) A autonomia da voluntas e (ou) da ratio (e da concertao que estas
autorizam) hipertrofiada num individualismo e secularizada na imanncia [ver
CASTANHEIRA NEVES, O pensamento moderno-iluminista como factor
determinante do positivismo jurdico (A origem moderno-iluminista do legalismo), pp.
3-5 )].
) A secularizao e o secularismo [ibidem, pp. 5-7 )].
A Razo j no como serva da Revelao mas como fonte autrquica do conhecimento do
justo: a validade do direito que a razo conhece impor-se-ia nos mesmos termos ainda que
pudssemos admitir o que no pode conceber-se sem um grave pecado! que Deus no existe
ou que no se ocupa dos assuntos humanos [Hugo GRCIO, De Jure Belli ac Pacis (1625),
Prolegomena, 11.].
2.2. A emancipao dos interesses (e do sistema econmico) e a condio social em
que esta se traduz [CASTANHEIRA NEVES, O pensamento moderno-iluminista..., cit.,
13-16 )].
A emergncia do capitalismo A descentralizao das perspectivas de
compreenso do mundo que autonomiza o sistema econmico e o seu discurso
instrumental-estratgico (HABERMAS), discurso este sustentado numa inteno de
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 33
eficincia (se no explicitamente numa demarcao custo /benefcio e na operatria de
maximizao que esta exige)
.
2.3. Uma nova concepo da razo: a identidade teortico-epistmica do logos (um
empobrecimento das modalidades da razo!) e a converso da techn que deixa de
estar associada poiesis (a virtude intelectual da criao) para se converter numa
operatria da episteme-cincia. O sujeito racional e o mundo dos factos empricos e
discretos (que a subjectividade intencional deste sujeito ir submeter a uma
reconstruo racional, capaz de reconhecer uma ordem de causalidade e as
regularidades que a manifestam).
A especificidade de uma concertao discursiva determinada por trs planos:
a pressuposio axiomtica;
a construo hipottico-explicativa (o mtodo indutivo vinculado
comprovao emprica);
a desimplicao lgico-formal (a consistncia lgico-dedutiva).
A ideia moderna de cincia (os modelos polarizadores da analtica
matemtica e da experimentao fsica). O declnio da racionalidade prtico-prudencial
e dos domnios que a convocavam-especificavam (tpica, retrica, dialctica).
[CASTANHEIRA NEVES, O pensamento moderno-iluminista..., cit., 7-8 )]
2.4. O jusracionalismo a descobrir a juridicidade como uma normatividade
sistematicamente explicitante de um auto-projecto humano [ibidem, 8-10]
O direito natural moderno foi pensado em consonncia com o racionalismo
tambm moderno e a sua razo axiomtico-demonstrativa ou sistemtico-dedutiva,
que em LEIBNIZ foi elevada filosoficamente ideia de sistema igualmente em
sistemas de uma normatividade abstractamente deduzida de axiomas teolgicos e tico-
racionais (F. SUAREZ) OU a partir de certos postulados antropolgico-racionais (assim
em GRCIO, PUFENDORF, THOMASIUS, WOLF, etc.), convertendo-se desse modo num
jusracionalismo que definia um sistema construdo e concluso de normas, como um
direito ideal e um sistema normativo-crtico contraposto ao direito real ou histrico-
social e poltico, o direito positivo. Da a dualizao do universo jurdico consequente
ao jusnaturalismo moderno-iluminista no haveria j um nico sistema integrado por
vrios nveis de normatividade e numa sucessiva especificao, desde a natural ou
essencial normatividade fundamentante positiva normatividade determinada e
concretizadora, mas dois direitos com sentido, constitutividade e realidades diferentes, o
Ver ainda BRONZE, cit, pp. 240 ( nota 13), 242-243, 328-330.
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 34
direito natural e o direito positivo. E foi este o ponto decisivo para a evoluo que
nos importa considerar. que este direito natural moderno ou os seus sistemas
normativos jusracionalistas haviam perdido, como j o denunciava o seu prprio
dualismo, a vinculao ao ser enquanto tal no se inseriam com o direito positivo num
sistema integrante que globalmente radicaria no ser , pois no eram verdadeiramente
mais do que sistemas racionalmente construdos, embora invocando como base axiomas
e postulados que se pretendiam naturais na sua evidncia tica. E da,
paradoxalmente, que esse direito natural moderno no fosse afinal verdadeiramente
direito. que tambm para o direito, ou particularmente para o direito como entidade
prtica, a essncia no comprova nem garante a existncia: o direito no o (no
direito) sem um particular modo de existncia, sem um especfico modo-de-ser. Para
que o direito possa reconhecer-se como tal no basta a sua intencionalidade normativa,
h que revelar-se determinante dimenso da praxis desde logo em termos de
vinculante validade para a aco ou a inter-aco. Que tanto dizer que o direito no
pode ser to-s intencionalmente prtico, ter de ser efectivamente prtico. No temos
direito apenas porque pensamos a essncia jurdica ou porque construmos um sistema
de normatividade jurdica teremos assim to-s pensado a juridicidade ou quando
muito construdo uma possibilidade jurdica e nada mais. Para que tenhamos direito
importa ainda que a normativa juridicidade, alm da sua caracterstica intencionalidade
ou de uma especfica possibilidade, se possa reconhecer histrico--socialmente
vinculante e, portanto, dimenso determinante da prtica social s a determinao e
vinculao prticas transformam a juridicidade em direito. Nesse sentido , pois, exacto
dizer-se que a positividade uma caracterstica irrenuncivel do direito (H.
WELZEL)...
(CASTANHEIRA NEVES, O problema actual do direito. Um curso de Filosofia do
Direito, Coimbra-Lisboa 1994)
2.4.1. Uma classificao possvel:
) A excepcionalidade do jusracionalismo existencial ou emprico de
Thomas HOBBES (1588-1679)...
O ius omnium in omnia (direito de todos sobre todas as coisas) e as laws of
nature do status naturalis (concentradas na regra pacta sunt servanda). A
superao do bellum omnium contra omnes conduzida pela societas-
-mquina do Leviathan. A definio avant la lettre de um sentido
pragmtico-instrumental, se no mesmo j estratgico, de lei (que s o nosso
tempo vai estar em condies de assumir)...
) O jusracionalismo comum, alimentado por uma construo racional
nuclearmente apriorstica (inteiramente sincronizado com as exigncias polticas e
jurdicas do seu tempo):
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 35
)... o ciclo do direito racionalmente natural no qual o direito natural
(aquele que a razo conhece) determina autnticas exigncias de contedo ao
direito positivo ou voluntrio (aquele que a vontade cria) [o direito no
sem a sua expresso na vontade mas o seu contedo racionalmente
constitudo];
Hugo GRCIO (1583-1645)
Samuel PUFENDORF (1632-1694)
Christian THOMASIUS (1655-1728)
Christian WOLF (1679-1754)
)... o ciclo do direito racional ou do direito formalmente racional no
qual a razo intervm apenas formalmente, impondo exigncias estruturais
composio da vontade legislativa e ao texto em que esta se exprime.
Jean-Jacques ROUSSEAU (1712-1778)
Emmanuel KANT (1724-1804)
2.4.2. O ponto de partida : a natureza do homem experimentada e assumida na
sua inteligibilidade (na sua evidncia) tico-emprica: a possibilidade de descobrir-
-isolar nesta e no status naturalis ou status primaevus que lhe corresponde (sendo
este status a representao hipottica do estado ou da situao do homem individual
desvinculado, anterior sua convivncia social e poltica) um trao decisivo, que se
constitui-constri e reconstri racionalmente.
Assim nos contemporneos GRCIO e HOBBES: com a representao do
appetitus societatis do primeiro a contrapor-se ao modelo antropolgico do homo homini
lupus justificado pelo segundo. Assim em John LOCKE (1632-1704) e PUFENDORF (por
sua vez tambm entre si rigorosamente contemporneos!): de tal modo que o modelo
antropolgico de um homem j naturalmente social assumido pelo primeiro com a
especificidade de um status naturalis j sustentado numa ordem de direitos subjectivos
naturais (reason teaches all mankind who will consult it, that, being all equal and
independent, no one ought to harm another in his life, health, liberty or possessions)
se contraponha agora representao da debilidade, vulnerabilidade ou desamparo
(imbecillitas) assumida pelo segundo sendo certo no obstante que esta debilidade
aparece j ligada possibilidade-faculdade da sociabilidade (socialitas)
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 36
To understand political power right, and derive it from its original, we must
consider, what state all men are naturally in, and that is, a state of perfect
freedom to order their actions, and dispose of their possessions and persons, as
they think fit, within the bounds of the law of nature, without asking leave, or
depending upon the will of any other man. A state also of equality, wherein all
the power and jurisdiction is reciprocal, no one having more than another ().
But though this be a state of liberty, yet it is not a state of licence: though
man in that state have an uncontroulable liberty to dispose of his person or
possessions, yet he has not liberty to destroy himself, or so much as any
creature in his possession, but where some nobler use than its bare preservation
calls for it. The state of nature has a law of nature to govern it, which obliges
every one: and reason, which is that law, teaches all mankind, who will but
consult it, that being all equal and independent, no one ought to harm another
in his life, health, liberty, or possessions: [LOCKE, Second Treatise of Civil
Government (1680-1690), cap. II (Of the State of Nature)]
Para ler mais , ver http://www.constitution.org/jl/2ndtr02.htm
e http://www.saywhatistruth.com/locke.htm
The state of men is either natural or adventitious. The natural state can be considered
under three heads, so far as mere reason lights the way; either in relation to God the
Creator, or in relation to individual men, as regards themselves, or as regards other men.
() In the second way we can consider the natural state of man, if we imagine what his
condition would be, if one were left entirely to himself, without any added support from
other men, assuming indeed that condition of human nature which is found at present.
Certainly it would seem to have been more wretched than that of any wild beast, if we
take into account with what weakness man goes forth into this world, to perish at once,
but for the help of others; and how rude a life each would lead, if he had nothing more
than what he owed to his own strength and ingenuity. On the contrary, it is altogether
due to the aid of other men, that out of such feeble-ness we have been able to grow up,
that we now enjoy untold comforts, and that we improve mind and body for our own
advantage and that of others. And in this sense the natural state is opposed to a life
improved by the industry of men [PUFENDORF, De officio hominis et civis juxta legem
naturalem libri duo (1682), cit.na trad. Inglesa On The Duty of Man and Citizen, Livro II,
captulo I (On the Natural State of Man)]
Para ler mais , ver http://www.constitution.org/puf/puf-dut_201.htm
Assim tambm de THOMASIUS (a apetncia de felicidade) a ROUSSEAU (a
bondade como que associal do bom selvagem)... mas j no em KANT! KANT recusa a
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 37
possibilidade de encontrar os princpios da filosofia prtica numa antropologia
emprica e fenomnica (num qualquer conhecimento da natureza do homem) e prope-se
compreender estes princpios na sua autonomia nomnica, transcendental e ideal-
regulativa (como autnticas leis a priori que o Homem atingiria enquanto ser racional):
ao ponto de reconhecer que o abandono do estado natural deve ser entendido j como um
dever tico (um postulado racional prtico que se deduz do prprio conceito de direito).
KANT
Estado de natureza: um status de liberdade externa desprovida de leis onde encontramos
um modo de determinao do meu e do teu exterior com um carcter puramente provisrio um
direito privado baseado na posse fsica, ou mais rigorosamente, um modo de ter que goza da
presuno jurdica de se poder converter em jurdico [A posse fsica s se converter plenamente
em modo de ter jurdico mediante a unio com a vontade de todos numa legislao pblica: no
estado de natureza a sua juridicidade potencial e cumpre-se como uma antecipao-expectativa do
status civilis (tem comparativamente o valor de uma posse jurdica enquanto se aguarda por um tal
estado)] ( 9 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da Metafsica dos costumes)
Pacto social Constituio civil Passagem para o status civilis ou estado jurdico
O estado jurdico aquela relao dos homens entre si que engloba tanto as condies sob as
quais exclusivamente pode cada um participar do seu direito quanto o princpio formal do mesmo
direito, considerado de acordo com a ideia de uma vontade legisladora universal... (Ibidem, 41)
Do direito privado no estado de natureza surge ento o postulado do direito pblico: deves,
numa relao de coexistncia inevitvel com todos os outros, sair do estado de natureza para entrar
num estado jurdico...(...) A razo para isso pode explicar-se analiticamente a partir do conceito de
direito na relao externa, por contraposio violncia. Os homens (...) cometem uma injustia em
ltimo grau ao querer estar e permanecer num estado que no jurdico, num estado, entenda-se, em
que ningum est seguro do seu contra a violncia (Ibidem, 42)
O conjunto de leis que precisam de ser universalmente promulgadas para produzir um estado
jurdico o direito pblico. Este portanto um sistema de leis para um povo, quer dizer, para um
conjunto de homens, ou para um conjunto de povos que, achando-se entre si numa relao de
influncia recproca, necessitam do estado jurdico sob uma vontade que os unifique, ou seja de uma
constituio (constitutio), para se tornarem participantes daquilo que de Direito... (Ibidem, 43)
Ler estes e outros pargrafos de Die Metaphysik der Sitten (1797-1798)
na traduo portuguesa de Jos LAMEGO,
A metafsica dos costumes, Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2004
2.4.3. O sistema de consistncia axiomtico-dedutiva... que no obstante a
concepo maximalista de direito natural que assume (exigindo como que um
continuum de consistncia lgico-proposicional entre o direito racional e o direito
voluntrio) acaba por se esgotar num direito puramente pensado (apenas essncia
racional ou projecto normativo...mas no, s por isso direito) e por impor uma
ciso efectiva entre um direito ideal e um direito real [ler atentamente supra o texto da
pg. 32]: ciso sobretudo visvel porque o direito real desafiado por estes projectos
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 38
filosfico-polticos prolongava-continuava (no obstante algumas correces
progressivas, determinadas sobretudo pela codificao do despotismo iluminado mas
tambm pela assimilao do cnone da interpretao do direito positivo segundo a
recta razo) a prtica (e o sentido da prtica) do ius commune.
A verdade do direito positivo, como a do direito natural, pode demonstrar-se com
preciso e clareza e isto na medida em que h uma relao entre todas as obrigaes e
todos os direitos e de tal modo que possvel deduzir um do outro mediante uma cadeia
ininterrupta de raciocnios: as verdades que assim se relacionam entre si constituem um
sistema. (WOLF)
2.4.4. A concepo normativista: o direito como um sistema autnomo de
normas com uma realidade e um modo de existncia racional-abstractos (o direito existe
nas suas proposies normativas e existe independentemente da sua realizao concreta,
que nada h-de poder acrescentar-lhe no plano da normatividade-juridicidade). A
possibilidade-exigncia de cumprir positivamente este direito numa legislao
sistemtica, num cdigo. A exigncia constitutiva e transformadora dos cdigos
jusracionalistas (que no se limitam a declarar-especificar ou a ordenar ou a
melhorar-reformar um direito j vigente mas que constituem um direito novo e que
com este e com a mediao deste determinam uma planificao global da sociedade).
Os cdigos do despotismo iluminado (o Cdigo prussiano e o Cdigo civil austraco) e
os cdigos napolenicos ps-revolucionrios (o modelo inexcedvel do Code Civil).
2.5. A subjectividade auto-constitutuinte da modernidade a assumir o problema
teleolgico-poltico da inveno da societas.
2.5.1. A dimenso da autonomia-liberdade como dimenso e categoria prtica
originria (the state of perfect freedom within the bounds of the law of nature) a
projectar-se numa representao dos direitos subjectivos (a converso do direito em
direitos) [ Direitos que se diziam naturais para assegurar um sentido individualista
pr-social que os preservasse da disponibilidade pelo poder poltico... (CASTANHEIRA
NEVES)]. A excepo de HOBBES
2.5.2. A recuperao do contratualismo j no como o pactum histrico
homologador da convivncia poltico-comunitria mas como acordo racional de
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 39
vontades: a criao-constituio de um novo poder que resultasse da liberdade e fosse
por ela legitimado.
A sucesso de dois pactos: o pactum unionis que constitui o cosmos social ou a
associao e o pactum subjectionis que constitui o poder poltico ou Estado. A
construo exemplar de GRCIO e mais uma vez a excepo de HOBBES[que
dissolve desde logo o contrato social no pacto de submisso, pelo qual a sociedade
abandona imediatamente os seus direitos naturais a favor do soberano, de tal modo que,
como resultado, s restam um estado de natureza desprovido de direito e um direito
positivo absoluto... (WIEACKER) ].
O status civilis (social, poltico ou jurdico) como status adventitius (que vem
depois, que no natural, que acidental) [PUFENDORF].
A concentrao exemplar do problema em ROUSSEAU: Encontrar uma forma
de associao que defenda e proteja (...) a pessoa e os bens de cada associado e pela
qual cada um, ao unir-se (e enquanto se une) a todos os outros no obedea no entanto
seno a si prprio e permanea to livre como antes. Tal o problema fundamental
para o qual o contrato social representa a soluo... [Du Contrat social ou principes du
droit politique (1762), Livre premier, Chapitre VI (Du pacte social)]
Lhomme est n libre et partout il est dans les fers. Tel se
croit le matre des autres, qui ne laisse pas dtre plus
esclave queux [Ibidem, Livre premier, Chapitre I ]
2.5.3. O novo poder ? Que novo poder? No certamente o do Leviathan de
HOBBES (Estado absolutamente soberano a quem todos os sbditos entregam o seu
direito autodeterminao). Mas ento que poder? Numa primeira fase (ligada
experincia do direito racionalmente natural e a THOMASIUS e a WOLF em particular)
decerto o poder do despotismo esclarecido. Depois (e muito especialmente!), numa
concertao exemplar dos contributos de LOCKE e de ROUSSEAU ou das ideologias
liberal e democrtica que traduzem (e de certo modo empobrecem) estes contributos
e ento e assim exigindo uma ruptura revolucionria! , o poder do Estado demo-
liberal. Uma ateno particular a esta especificao ideolgica e s exigncias de
liberdade e de igualdade [ver BRONZE, ob.cit., pp. 335-341]
2.6. A condio jurdica [ver C. NEVES, O pensamento moderno iluminista..., cit.,
pp.19-22 )]: uma nova concepo da lei como expresso de um poder legislativo (de
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 40
uma voluntas legtima) que s se constitui na sua juridicidade quando o seu texto
assimila a estrutura racional de uma norma. Uma racionalidade que resulta:
da articulao hipottico-condicional se...ento;
da universalidade racional das suas formulaes [generalidade
/abstraco/ formalidade em sentido estrito];
Actos de todo o povo para (e sobre) todo o povo... (generalidade) ...que
tratam de uma matria comum... (abstraco)... [ROUSSEAU].
Mais quand tout le peuple statue sur tout le peuple il ne considre que
lui-mme, et s'il se forme alors un rapport, c'est de l'objet entier sous un
point de vue l'objet entier sous un autre point de vue, sans aucune
division du tout. Alors la matire sur laquelle on statue est gnrale
comme la volont qui statue. C'est cet acte que j'appelle une loi. Quand je
dis que l'objet des lois est toujours gnral j'entends que la loi considre les
sujets en corps et les actions comme abstraites, jamais un homme comme
individu ni une action particulire. Ainsi la loi peut bien statuer qu'il y
aura des privilges, mais elle n'en peut donner nommment personne; la
loi peut faire plusieurs classes de citoyens, assigner mme les qualits qui
donneront droit ces classes, mais elle ne peut nommer tels et tels pour
y tre admis; elle peut tablir un gouvernement royal et une succession
hrditaire, mais elle ne peut lire un roi ni nommer une famille royale; en
un mot toute fonction qui se rapporte un objet individuel n'appartient
point la puissance lgislative (Du Contrat social, cit., Livro II, cap. VI)
Ler todo este captulo no Material de apoio (ROUSSEAU)
... mas tambm actos da vontade legisladora geral que enquadram a aco sem lhe
imporem previamente um contedo (antes confiando este livre autodeterminao dos
interesses e dos fins de cada sujeito) {A exigncia de abstrair do arbtrio, do fim que
cada um se pode propor no que quer, para se considerar apenas a forma na relao
dos arbtrios e a forma que confere a estes a sua liberdade racional: Age de tal
modo que a mxima da tua vontade possa sempre ser considerada como um princpio de
legislao universal (princpio da moralidade) / Age exteriormente de tal sorte que o
livre uso do teu arbtrio possa concordar com a liberdade do outro segundo uma lei geral
de liberdade (princpio do direito) [KANT]}.
O conceito de Direito (...) diz respeito , em primeiro lugar, relao externa
(...) . [Em] segundo lugar (...) relao do arbtrio pura e simplesmente com
o arbtrio do outro. Em terceiro lugar, nesta relao recproca dos arbtrios no
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 41
se atende, de todo em todo, matria do arbtrio, quer dizer, ao fim que cada
qual se prope com o objecto que quer; por exemplo, no se pergunta se algum
pode ou no retirar benefcios da mercadoria que me compra para o seu prprio
negcio, mas pergunta-se apenas pela forma na relao entre os arbtrios de
ambas as partes, na medida em que tais arbtrios so considerados simplesmente
como livres, e se, com isso, a aco de cada um se pode conciliar com a liberdade
do outro segundo uma lei universal... (Metafsica dos costumes, cit.,
Introduo doutrina do direito, C.)
do fundamento imanente que o sistema das normas (na sua unidade
horizontal por coerncia) lhe proporciona (remisso).
Dois contrapontos paralelos :
) A volont gnerale em ROUSSEAU inconfundvel com as vontades
empricas, reais (determinadas por um interesse privado) [volont particulire, volont
de tous, (volont de la majorit)] e ento e assim a impor-se como uma racionalizao
da volont de tous (a lei como a a mais sublime das instituies... e o carcter
extraordinrio do autntico legislador).
) A liberdade em KANT inconfundvel com o arbtrio e a contingncia
material deste (O direito como o conjunto das condies por meio das quais o arbtrio
de cada um pode concordar com o de outro segundo uma lei geral da liberdade).
Breve aluso ao sentido do xito histrico imediato destes pensamentos e ao
modo como a recepo liberal destes os empobrece. A impossibilidade individualstico-
-liberal de fazer justia ao personalismo tico de KANT: aquele que se traduz na
representao de um Reino dos Fins [Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto
na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e
nunca simplesmente como meio... (Fundamentao da metafsica dos costumes)]
2.7. Duas condies epistemolgicas j no limite do contexto iluminista (a primeira
de resto em contraposio directa com este!)... e no obstante decisivas para a a
consumao deste no positivismo jurdico do sculo XIX...
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 42
2.7.1. O historicismo a posteriori da Escola Histrica: a pressuposio (ainda
que no imposio) do direito-dado e a distino entre o elemento poltico (o elemento
material que vincula o direito vida geral da comunidade-povo) e o elemento
tcnico (que determina uma autntica cincia do direito) [ver CASTANHEIRA NEVES, O
pensamento moderno-iluminista como factor determinante do positivismo jurdico..., cit., pp.
10-13 ); ver tambm BRONZE, ob. cit., pp.342-348].
2.7.2. O cientismo positivista, a hipertrofiar os discursos e os tipos de
racionalidade que considermos acima (supra, 2.3.) [ver BRONZE, ob cit., pp. 348- 351].A
converso do direito num objecto do pensamento jurdico (ou deste enquanto cincia do
direito) [remisso].
Elementos de estudo (pp. 29-40)
A. CASTANHEIRA NEVES, O pensamento
moderno-iluminista como factor determinante do
positivismo jurdico (A origem moderno-iluminista
do legalismo), 23 pp., in Curso de Introduo ao
Estudo do Direito, cit. (a mesma colectnea que at agora
temos mobilizado).
Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao
direito, cit., 315-351.
Outras leituras (para alm daquelas j indicadas no
sumrio)
CABRAL DE MONCADA, Filosofia do direito e
do Estado, vol I (Parte histrica), 24 (ROUSSEAU)
e 25 (KANT).
A. CASTANHEIRA NEVES, O instituto dos
Assentos e a funo jurdica dos Supremos
Tribunais, Coimbra 1983, pp. 525 e ss., 539-562,
562 e ss.
J. BAPTISTA MACHADO, Introduo ao direito
e ao discurso legitimador,cit., pp. 79-82, 91-93.
3. O positivismo legalista reconhecido nas suas coordenadas caracterizadoras.
3.1. Coordenada poltico-institucional: o Estado-de-Direito de legalidade e os princpios
da separao-diviso dos poderes, da legalidade e da independncia judicial.
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 43
A especificidade de um Estado de representao parlamentar de cidados
que se assumem como vozes do dever e participantes na vontade geral e que assim
(obedecendo a si mesmos) se afirmam simultaneamente como soberanos e sbditos,
vontades livres e limitadas no qual a funo legislativa se reconhece e
institucionaliza como nico poder supremo e soberano ou como monoplio
normativo deste poder (the supreme power in every commonwealth).
3.1.1. A separao-diviso dos poderes...:
autonomizada primeiro (por MONTESQUIEU... mas tambm e ainda
parcialmente por LOCKE!) no seu sentido pragmaticamente negativo (estritamente
poltico)...
...enquanto resultado e correlato de uma prudncia poltica justificada por
argumentos de responsabilizao e de eficcia (ou pelo modo como estes
convergem na construo de um pouvoir moder socialmente equilibrado)...
A faculdade de impedir-empcher que cada um dos poderes da societas-Estado
exerce sobre o outro
Um sistema de pesos e contrapesos (no qual o poder trave o poder): a
experincia exemplar da democracia inglesa, construda paulatinamente (sem rupturas e
sem uma planificao racional prvia).
A exigncia de confiar a um s (ao monarca) o poder executivo e a de
permitir que as diferenas de nascimento (de estado) dos nobres e do povo
(consagradas por diferentes ordens normativas e jurisdies) se projectem na partilha do
poder legislativo (entregues a dois corpos e s respectivas assembleias)...
O poder judicial como um poder invisvel e nulo: os juzes da nao
(enquanto seres inanimados) no so seno a boca que pronuncia as palavras da lei
La libert politique ne se trouve que dans les gouvernements modrs. Mais elle n'est pas
toujours dans les tats modrs; elle n'y est que lorsqu'on n'abuse pas du pouvoir; mais c'est
une exprience ternelle que tout homme qui a du pouvoir est port en abuser; il va
jusqu' ce qu'il trouve des limites. Qui le dirait! La vertu mme a besoin de limites Pour qu'on ne
puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrte le
pouvoir. (...)Lorsque, dans la mme personne ou dans le mme corps de magistrature, la
puissance lgislative est runie la puissance excutrice, il n'y a point de libert; parce qu'on
peut craindre que le mme monarque ou le mme snat ne fasse des lois tyranniques pour les
excuter tyranniquement. Il n'y a point encore de libert si la puissance de juger n'est pas
spare de la puissance lgislative et de l'excutrice. Si elle tait jointe la puissance
lgislative, le pouvoir sur la vie et la libert des citoyens serait arbitraire: car le juge serait
lgislateur. Si elle tait jointe la puissance excutrice, le juge pourrait avoir la force d'un
oppresseur. Tout serait perdu, si le mme homme, ou le mme corps des principaux, ou des
nobles, ou du peuple, exeraient ces trois pouvoirs: celui de faire des lois, celui d'excuter
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 44
les rsolutions publiques, et celui de juger les crimes ou les diffrends des
particuliers.(...)Ainsi, la puissance lgislative sera confie, et au corps des nobles, et au
corps qui sera choisi pour reprsenter le peuple, qui auront chacun leurs assembles et leurs
dlibrations part, et des vues et des intrts spars.(...) La puissance excutrice doit tre
entre les mains d'un monarque, parce que cette partie du gouvernement, qui a presque
toujours besoin d'une action momentane, est mieux administre par un que par plusieurs; au
lieu que ce qui dpend de la puissance lgislative est souvent mieux ordonn par plusieurs que
par un seul. Que s'il n'y avait point de monarque, et que la puissance excutrice ft confie un
certain nombre de personnes tires du corps lgislatif, il n'y aurait plus de libert, parce que les
deux puissances seraient unies; les mmes personnes ayant quelquefois, et pouvant toujours
avoir part l'une et l'autre. (...) Des trois puissances dont nous avons parl, celle de juger
est en quelque faon nulle. (...) La puissance de juger ne doit pas tre donne un snat
permanent, mais exerce par des personnes tires du corps du peuple dans certains temps de
l'anne(...). De cette faon, la puissance de juger (...)devient, pour ainsi dire, invisible et nulle. On
n'a point continuellement des juges devant les yeux; et l'on craint la magistrature, et non pas les
magistrats. (...) Les juges de la nation ne sont (...) que la bouche qui prononce les paroles
de la loi; des tres inanims qui n'en peuvent modrer ni la force ni la rigueur(...).
(MONTESQUIEU, De Lesprit des lois, excertos do Livro XI, captulos IV e VI)
Para ler mais, ver
http://classiques.uqac.ca/classiques/montesquieu/de_esprit_des_lois/partie_2/de_esprit_des_lois_2.html.
Ver ainda a sntese proposta em http://maltez.info/biografia/Obras/montesquieu%20espritl%20des.pdf
... antes de (com ROUSSEAU e KANT) se converter num corolrio
institucional (livre de qualquer considerao pragmtica) da concepo moderno-
-iluminista da lei e do Estado ideal e autnomo (segundo os puros princpios do
Direito) que esta concepo promete (enquanto situao a que a razo nos obriga a
aspirar por via de um imperativo categrico).
Um Estado (...) a unio de um conjunto de pessoas sob leis jurdicas. Na
medida em que estas, como leis a priori, so necessrias, ou seja, resultam por si dos
conceitos do direito externo em geral (...), a sua forma a forma de um Estado em geral,
i.e., do Estado ideal, tal como ele deve ser segundo os puros princpios do Direito, ideia
essa que serve de norma (...) a toda associao efectiva dirigida a constituir um corpo
poltico (...).Qualquer Estado contm em si trs poderes, quer dizer, a vontade geral
unificada que se ramifica em trs pessoas (trias politica): o poder soberano (soberania)
na pessoa do legislador, o poder executivo na pessoa do governante (em observncia
lei) e o poder judicial (que atribui a cada um o que seu, de acordo com a lei) na pessoa
do juiz (potestas legislatoria, rectoria et iudiciaria), semelhana das trs proposies
de um silogismo prtico: a premissa maior, que contm a lei daquela vontade, a
premissa menor, que contm o preceito de proceder em conformidade com a lei, isto ,
o princpio de subsuno lei, e a concluso, que contm a deciso judicial (a sentena),
sobre o que de Direito em cada caso.
(...) Existem, assim, trs diferentes poderes (...) graas aos quais o Estado tem a
sua autonomia, quer dizer, se estrutura e conserva segundo leis de liberdade. Na sua
unio reside a salvao do Estado (...); salvao essa pela qual no devemos entender
nem o bem estar dos cidados nem a sua felicidade, pois que esta pode ocorrer no
estado de natureza (como afirma ROUSSEAU) ou mesmo sob um governo desptico,
porventura de modo muito mais cmodo e apetecvel; mas sim a situao da mxima
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 45
concordncia entre a Constituio e os princpios do Direito, situao a que a razo nos
obriga a aspirar por via de um imperativo categrico...
(KANT, 45 e 49 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da
Metafsica dos costumes, cit.)
Pois a lei assim entendida distingue-se logicamente tanto da execuo concreta como da aplicao particular, e
o poder legislativo, que s poder prescrever normas gerais e abstractas, postula, j por isso, institucionalmente,
diferentes poderes-funes de execuo e de aplicao da sua legislao: um poder executivo chamado
iniciativa de governo e de administrao, segundo um princpio de legalidade ou no quadro da lei, e um poder
judicial com a funo exclusiva da aplicao da mesma lei aos casos particulares da sua previso abstracta (...).
Excluda qualquer forma de determinao do direito para alm da lei (...), seria impensvel que funo
jurisdicional se atribusse ou ela assumisse qualquer modalidade normativamente legislativa. Quer dizer, as
funes legislativa e jurisdicional, deixando de ter perante o direito e a ordem jurdica objectivos anlogos
como haviam tido nos sistemas polticos pr-modernos passam a ser intencional e institucionalmente
contrrias (uma delimita e exclui do seu campo funcional a outra), embora no contraditrias (a sua distino
funcionalmente complementar) e numa marcada relao de funo exclusivamente soberana e criadora (a
funo legislativa) para funo subordinada e estritamente aplicadora (a funo judicial)... (CASTANHEIRA
NEVES, O instituto dos Assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra 1983, pgs. 580-584)
3.1.2. O princpio da legalidade: as exigncias da supremacia ou prevalncia da lei
(Vorrang des Gesetzes) e da reserva da lei (Vorbehalt des Gesetzes) a primeira a
project-la como acto da vontade estadual que prevalece ou tem preferncia sobre
todos os outros actos do Estado e a segunda a lev-la a srio como imperativo-norma
constitutivo da juridicidade (aqui e agora capaz de confundir a delimitao dos mbitos
de matrias que lhe esto reservados com a determinao do territrio do direito)
enquanto tradues institucionais convergentes...:
de uma concepo representativa da legitimidade(se no de uma
concepo que transforma esta em soberania, em poder autnomo
contratualmente instituinte e constituinte)...
A submisso da administrao lei uma condio necessria da
legitimidade da sua actuao (...) . Os rgos executivos no so
directamente representativos, no participam qua tale na formao-
-manifestao da volont gnrale. Para assegurar a legitimidade das
suas decises, necessrio que se ajustem aos critrios gerais
estabelecidos nas normas... (ESTVEZ ARAUJO, J.A.)
A articulao entre as promessas de uma constituio limitada e limitadora (limited and
limiting Constitution) construda pelo dispositivo da separao dos poderes e a
garantia da liberdade individual (contra o arbtrio da autoridade) consumada numa
juridicizao do poder: uma articulao que se determina exigindo que os representantes
que detm a autoridade legislativa no faam seno critrios gerais e abstractos
(LOCKE).
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 46
A liberdade racional dos cidados (membros da societas civilis, entenda-se,
do Estado) de no obedecer a nenhuma outra lei seno quela a que
(atravs do exerccio do poder legislativo) deram o seu consentimento:
O poder legislativo s pode caber vontade unida do povo. Uma vez que dele deve
decorrer todo o direito, no pode ele causar com a sua lei injustia absolutamente a
ningum. (...) Da que s a vontade concordante e unida de todos, na medida em que
decide cada um o mesmo sobre todos e todos decidem o mesmo sobre cada um, por
conseguinte, s a vontade geral colectiva do povo pode ser legisladora... (KANT,
46 da Doutrina do Direito, Primeira Parte da Metafsica dos
costumes, cit.)):
Ainda o confronto com MONTESQUIEU (e com o modelo da Constituio inglesa:
Da que a chamada Constituio estadual moderada, como Constituio do Direito interno do
Estado, seja um absurdo e que, em vez de fazer parte do Direito, seja um princpio de prudncia...
(KANT, Anotao geral, ponto A.,inscrita a seguir ao 49 da Doutrina do
Direito, Primeira Parte da Metafsica dos costumes, cit.)
e do duplo postulado do legalismo
A lei todo o direito... e toda e qualquer lei direito... No h direito fora da lei; no h no-direito no interior da lei. Ou o que o
mesmo: no h normas vigentes que no sejam legais e no h normas legais que no sejam vigentes... Eis o duplo postulado do
legalismo... (LOMBARDI VALLAURI)
mas tambm e muito especialmente da concertao exemplar
das opes normativista e legalista [No h leis que no sejam normas
nem normas jurdicas que no sejam leis / O direito um sistema de
normas gerais e abstractas prescrito pela vontade legisladora enquanto
vontade geral colectiva do povo]
Reparemos que as compreenses legalista e normativista do direito no tm necessariamente que
coincidir:
(a) assumir uma compreenso legalista significa ver na lei o modo exclusivo (ou pelo menos
dominante e determinante) da constituio e objectivao do jurdico (jurdico assim mesmo
imputado a uma voluntas prescritiva poltico-constitucionalmente institucionalizada);
(b) assumir uma concepo normativista significa pensar o jurdico como um sistema de
normas racionalmente auto-subsistentes e exigir que todo o discurso juridicamente relevante
envolva como sua dimenso irrenuncivel a possibilidade de universalizao associada ratio da
norma-regra (enquanto proposio de dever-ser geral e abstracta).
Se pusermos o problema no nosso contexto actual podemos dizer com efeito
que possvel ser-se-legalista sem se ser normativista [reconduzir a constituio do
direito voluntas do poder ou dos poderes legislativos admitindo que as leis assim prescritas no
se exprimam todas atravs de normas-regras ou de programas condicionais (se ento) ou
reconhecendo que, mesmo quando se exprimem atravs de normas gerais e abstractas, tais
prescries devem ser tratadas racionalmente como estratgias ou programas finais),
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 47
na mesma medida em que possvel sustentar uma opo normativista sem defender
no plano (dito) das fontes uma opo legalista, antes e em contrapartida reconhecendo diversos
modos de constituio do direito (legislativos, jurisdicionais, consuetudinrios e at doutrinais)
[por exemplo, dar todo o relevo s decises judiciais enquanto precedentes ou pr-juzos para
decises futuras exigindo simultaneamente (para que estas possam ser pensadas e
experimentadas-realizadas juridicamente) que se reconstrua a norma geral e abstracta que tais
decises introduzem ou especificam (a norma geral e abstracta implcita na soluo concreta e
individual que estas decises exprimem); ou ento aceitar que a doutrina hoje uma fonte de
direito, exigindo simultaneamente que os seus critrios possam ser pensados e reconstitudos
integralmente como programas condicionais (se no como condies da explorao-interpretao
racional de tais programas)].
Importando ento concluir que o que aconteceu no contexto prtico-cultural do Iluminismo e
sustentou todo o processo de institucionalizao do Estado demo-liberal, para encontrar a sua
expresso culminante (no sem dificuldades embora
Dificuldades resultantes de um processo de construo muito complexo (no qual a teoria das
fontes do historicismo constitui decerto um elemento to relevante quanto perturbador!) processo ao
qual aludiremos infra, na ltima parte do nosso curso
NORMATIVISMO LEGALISMO
Positivismo jurdico
do sculo XIX
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 48
esta normatividade (plenamente dominada na sua unidade, como um autntico sistema
de normas) estar tal resposta em condies de se libertar da contingncia e do arbtrio.
O paradigma da aplicao:
(a) o direito-lei pr-determinado (reconstrudo racionalmente e
interpretado em abstracto) sem qualquer interferncia do mundo dos
casos concretos (ou da perspectiva que estes autorizam) [a exigncia
do julgador abstrair do problema que o pr-ocupa para poder
interpretar a norma em abstracto, garantindo a esta a sua plena
inteligibilidade racional e a juridicidade que resulta da sua
universalidade (infra, na ltima parte deste curso, compreenderemos
de que interpretao se trata e quais so os cnones que a
explicitam)];
(b) a exigncia de reconduzir o mundo dos casos-acontecimentos a um
acervo de factos empricos desarticulados (factos discretos), factos
que o juiz-sujeito ir organizar luz da perspectiva de relevncia e
das exigncias de articulao que a hiptese da norma lhe oferece (o
contraponto normas /factos);
(c) o esquema lgico-dedutivo do silogismo subsuntivo a garantir a
relao entre o geral e o particular sem implicaes normativas.
PREMISSA
MAIOR
A proposio normativa reconhecida na sua estrutura (hoje
diramos no seu programa condicional): hiptese H (se...)
corresponde a consequncia (-soluo) jurdica C (ento...)
PREMISSA
MENOR
A subsuno propriamente dita
(cujo ncleo ainda e por sua vez
constitudo por um silogismo
lgico): o problema P (determinado
e comprovado na sua factualidade
emprica) uma espcie ( um
exemplar) do gnero H entenda-
se, assimilado pelas possibilidades
de representao ou de previso
da norma em causa (ou pela tra-
duo sistemtico-categorialmente
plausvel, e no obstante nica,
destas possibilidades).
CONCLUSO
Para o problema concreto P vigora (impe-se-nos) a soluo tipificada
C (ou uma desimplicao lgica desta)
H est caracterizado de
modo pleno pelas notas(-
qualidades) x, y e z.
P apresenta as notas (-
qualidades) x, y e z.
Logo P um caso singular
e concreto inscrito na hiptese
geral e abstracta H
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 49
A institucionalizao deste modelo de separao dos poderes (iluminado pelo horizonte
de um Estado ideal e autnomo, construdo segundo os puros princpios do
Direito) cumpre-se porm introduzindo dinmicas perversas (que a evoluo posterior
vir a confirmar e a submeter a um diagnstico implacvel de fracasso): decerto porque
a promessa de juridicizao integral dos poderes do status civilis se cumpre (se
consuma) afinal esvaziando materialmente o jurdico e entregando-o pura
contingncia da vontade poltica (cada vez menos claramente sustentada pela luz da
volont gnrale).
Reparemos no entanto que houve aqui uma evoluo... que superou-transformou o
sentido originrio destas exigncias.(...) A ideia liberal do Estado-de-direito,(...) que
assumia uma funo privilegiada de garantia dos cidados (...), vinculada a uma
experincia de certeza do direito (...), converte-se pouco a pouco, por excesso de
confiana, na ideia do direito do Estado. A doutrina da diviso dos poderes, interpretada
no sentido de libertar o juiz de toda e qualquer funo normativa para conferir esta
integralmente ao rgo da vontade geral e (...) assim garantir racionalmente a
independncia do aplicador do direito perante os homens e as polticas , acaba por se
esgotar na prescrio de um discurso lgico-dedutivo (...) e por impor aos juzes e aos
juristas em geral uma formao que os entrega a um legalismo passivo e formalstico...
(LOMBARDI VALLAURI)
3.2. Coordenada estritamente jurdica: as duas dimenses imprescindveis da lei.
) A lei enquanto imperativo ou formale legis comando, prescrio ou
estatuio normativa, que tem a sua fonte na vontade do povo e no poder soberano
que a representa, e que como tal se impe (e nos vincula).
) A lei enquanto norma racionalmente universal geral, abstracta e formal
[com o sentido que j explormos supra, 2.6., pp.37-39] mas tambm permanente ou
estvel (se no j imutvel), entenda-se, subtrada contingncia e mutabilidade do
individual histrico-concreto, relatividade histrico-concreta.
A importncia da normatividade constitucional e da organizao da legalidade
sub specie codicis (a pretenso de unidade e de completude).
3.3. Coordenada axiolgico-jurdica: a racionalidade da lei a consubstanciar as
exigncias normativas da juridicidade (a justia racional da universalidade-igualdade e
da segurana).
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 50
) A generalidade a fundar-se na liberdade (que inventa a societas) mas tambm
a excluir o arbtrio e os privilgios e a consumar (na sua auto-subsistncia) uma
exigncia de igualdade.
) A abstraco a assimilar o comum racionalmente parificador (outra das
dimenses da igualdade) mas tambm a atingir o futuro e a assegurar a permanncia.
) A formalidade a definir o status ou o quadro normativo das possibilidades
de actuao-autodeterminao dos sujeitos (as estruturas genrico-abstractas ou
objectivo-formais dos direitos e liberdades, fossem os direitos e liberdades
fundamentais, fossem os direitos e liberdades comuns, e igualmente as obrigaes e
responsabilidades) sem impor fins, antes permitindo a cada um a prossecuo dos seus
fins (subjectivamente emancipados) e a realizao lograda dos seus arbtrios: a lei a
afirmar a pureza jurdica da sua intencionalidade enquanto norma (a assegurar
negativamente a garantia dos direitos, protegendo os direitos de cada um contra os
ataques dos outros) e ento e assim a desempenhar uma funo poltico-socialmente
estatutria de garantia (a garantir a ordem das liberdades de um modo igual e
objectivo, permanente e seguro).
) A permanncia enquanto condio da segurana. Os dois sentidos da
segurana atravs do direito e do direito e a acentuao privilegiada que o
liberalismo individualista (na mesma medida tambm em que hipertrofia o plo dos
direitos subjectivos e a liberdade dos fins) acaba por conferir primeira. A conexo
aproblemtica entre a previsibilidade (obtida atravs de uma regulamentao genrica
e tendencialmente formal) e a segurana atravs do direito. [Ler com muita ateno
CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao estudo do direito (extractos), polic.,
Coimbra, 1971-1972, pp. 68-72
+
].
3.4. Coordenada funcional: a especificidade dum pensamento jurdico formalista.
A ciso intencional entre um direito-objecto pressuposto (positum) cuja
criao ou constituio se imputa a um poder estadual (ou pelo menos a um elemento
poltico) e o pensamento jurdico (intencionalmente teortico e s como tal
juridicamente autnomo) que se lhe dirige.
A ruptura que este entendimento, aberto pelo objectivismo historicista,
representa [Antes desta ruptura todos os degraus do pensamento jurdico (sem esquecer
aquele assumidamente especulativo da filosofia prtica, dita iuris naturalis scientia)
+
Ver elementos de estudo indicados na pg. 49.
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 51
eram orientados por intenes prtico-normativas intenes como tal circular e
indissociavelmente partilhadas pelo projecto-procura do direito].
Se para o positivismo jurdico o direito era s o direito positivo, isto , o
direito posto (imposto) pelas prescries do rgo ou rgos poltico-
socialmente legitimados para tanto, isto significava que o direito era
entendido como criao autnoma do legislador poltico, segundo a sua
teleologia poltico-social, e varivel em funo das circunstncias histrico-
sociais condicionantes dessa mesma teleologia. Uma vez porm desse modo
criado e posto, o direito passaria a ser objecto de um pensamento que se
pretendia puramente jurdico e assumido assim pelo jurista enquanto tal
(WINDSCHEID), pois que o seu objectivo metodolgico seria exclusivamente
cognitivo (a analtico-interpretativa reproduo e conceitualizao desse
direito positivo, no de qualquer modo a reconstituio ou coproduo da
sua normatividade) e a sua inteno notica estritamente formal se o
legislador cria o direito positivo, o jurista com o seu pensamento
exclusivamente jurdico conhece-o na sua estrutura lgico-formal e aplica-o
tambm lgico-formalmente ou lgico-dedutivamente, constituindo nestes
termos o que se viria a designar o estrito Mtodo Jurdico...
(CASTANHEIRA NEVES,A reduo poltica do pensamento metodolgico-
jurdico..., Coimbra 1993).
O confronto entre a contingncia prtico-material e poltico-ideolgica que
sustenta o processo de criao do direito (e as decises em que este culmina) e a pureza
formalmente jurdica do processo cognitivo e da cincia do direito que o torna possvel.
A procura de uma perspectiva puramente jurdica desenvolvida ao longo do sculo XIX
enquanto procura de cientificidade (a construo de uma cincia jurdica de normas,
sustentada num cognitivismo-objectivismo normativista e na exigncia de determinar
um direito-dogma, imputado auto-inteligibilidade racional de um sistema de institutos
e de conceitos).
O equilbrio construo conceitual /sistematizao /interpretao e as cises
interpretao/integrao, interpretao/aplicao; a aplicao como momento prtico-
-tcnico (exterior ao Mtodo) [remisso para a ltima parte do nosso curso].
A pretenso de dominar teoreticamente a prtica enquanto condio de
racionalidade. A neutralidade cientfica a levar implcita uma inteno axiolgico-
jurdica de universalidade racional (a neutralidade da cincia jurdica a concorrer
para o xito e consumao da ltima inteno axiolgica daquele direito-lei que se
recebia como mero objecto de conhecimento) [Ler com muita ateno CASTANHEIRA
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 52
NEVES, Curso de Introduo ao estudo do direito (extractos), polic., Coimbra, 1971-
-1972, pp. 12-13
_
]
3.5. Coordenada epistemolgico-metodolgica (remisso): a (contingente) assimilao
exegtica dos sentidos e a sua traduo em (invariantes) estruturas conceitual-
sistemticas (mediatizadas pela determinao de um direito-dogma).
Elementos de estudo (pp. 40-49)
Fernando Jos BRONZE, Lies de Introduo ao
direito, cit., 353-376.
A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Intro-
duo ao estudo do direito (extractos), polic.,
Coimbra, 1971-1972
_
, pp. 3-17.
[ponto 3.2. do nosso sumrio] ID., O pensamento
moderno-iluminista como factor determinante do
positivismo jurdico (A origem moderno-iluminista
do legalismo), in Curso de Introduo ao Estudo
do Direito, cit., pp. 19-22 [].
[ponto 3.3. )] ID., Curso de Introduo ao estudo
do direito (extractos)
_
, polic., Coimbra, 1971-1972,
pp. 67-77.
4. Uma primeira abordagem do universo ps-positivista concentrada numa
experimentao antropolgica e no modo como esta corresponde a uma compreenso
(hoje plausvel) do sentido especfico do direito (ou mais rigorosamente, pr-
-determinao fundamentante de uma tal compreenso, considerada no seu momento
regulativo).
4.1. O processo de superao do positivismo legalista. O diagnstico de uma crise (j
anunciada nas trs ltimas dcadas do sculo XIX) e este diagnstico concentrado-
-simplificado em seis sintomas (ou ncleos de sintomas) exemplares
.
_
. Colectnea de extractos (189 pgs) disponvel na Sala de leitura G-4-2.
A identificao destes sinais (na medida em que nos remete para temas que viro a ser
desenvolvidos em Introduo ao direito II) mereceu nas aulas tericas uma aluso relativamente breve.
Aqueles que foram considerados com mais autonomia e desenvolvimento (e que exigem neste momento
um especial cuidado!) so os que correspondem aos n
s
4.1.2. e 4.1.5. (infra, pp. 51-53, 55-58).
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 53
4.1.1. A crtica metodolgica a mostrar-nos numa perspectiva analtica que o juzo
jurisdicional concreto (que soluciona controvrsias prticas) irredutvel ao
esquema silogstico-subsuntivo exigido pelo paradigma da aplicao... e ento e
assim a pedir uma verdadeira reviso metodolgica (alternativa)... alimentada por
uma outra racionalidade.
A problematizao da ciso interpretao (em abstracto) / aplicao (em
concreto) conduzida pela autonomizao progressiva de uma interpretao
normativo-teleolgica (remisso).
O reconhecimento dos verdadeiros problemas, que o Mtodo Jurdico do
sculo XIX pressupe resolvidos e oferecidos nas premissas (e que como tal se
abstm de tematizar): a construo do caso (e a determinao da sua relevncia
jurdica); a procura do critrio normativo (a seleco da norma aplicvel); o
confronto da relevncia do caso com a relevncia da norma.
A importncia (a fora) da deciso e da sua (irredutvel!) componente
volitiva mas tambm das ponderaes prticas, dos juzos de valor e das
consideraes teleolgicas que nela interferem (que a condicionam e constrangem,
mas que tambm a constituem, exigindo assim que a juridicidade deixe de se
identificar com a legalidade racionalmente reconstruda em abstracto).
O isolamento progressivo de um Mtodo idealmente pr-determinado (e
como tal prescrito) e as resistncias da realidade: no nos podemos esquecer com
efeito que o xito da cincia do direito dogmtica assumida pelo positivismo
normativista (muito especialmente por aquele positivismo normativista que, como
veremos, levou a srio a assimilao-superao da herana da Escola Histrica!)
dependia afinal da autonomizao-consagrao (irreversvel) de um direito
puramente pensado um direito que se pretendia direito-dogma e que era ento e
assim entendido como uma verso-Fassung, integrantemente racional, do direito
positivo interrogado por esta cincia!
4.1.2. A exigncia de superar o normativismo como um pensamento jurdico
formalista e de abrir as portas a um discurso finalista (teleolgico).
Uma superao em duas frentes complementares:
no plano do direito [para que este deixe de ser o estatuto-ordem, universalmente
racional, da compossibilidade relacional entre os arbtrios (ao qual s a forma na
relao entre os arbtrios importava)];
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 54
no plano do pensamento jurdico [para que este deixe de ser uma cincia jurdica
de normas-textos (preocupada apenas com a estrutura categorial que sustenta a
relao horizontal dos significantes e significados das normas)].
Uma aluso conhecida classificao de KANTOROWICZ [em Die Epochen
der Rechtswissenshaft (1914)]:
o pensamento jurdico formalista a partir de uma estrutura dogmtica
auto-subsistente (norma-texto, sistema de conceitos) e a procurar um
sentido para a frmula dada (e ento e assim a fechar o direito num
sistema formalmente autnomo)...
O formalismo parte de uma norma jurdica enunciada, que quase sempre
um texto legislativo e pergunta-se como devo interpretar este texto para
me ajustar vontade que o formulou?; partindo dessa vontade constri, por
procedimentos aparentemente lgicos, um sistema cerrado de conceitos e de
princpios gerais dos quais devero resultar em termos necessrios a deciso
de qualquer questo jurdica real ou imaginada
... o pensamento jurdico finalista a partir de um sentido (da
realidade material dos fins, exigncias e compromissos prticos, que
podem ser tambm valores comunitrios) e a procurar uma frmula
para a soluo (-sentido material) que encontra (ou experimenta)... e
ento e assim a assumir a conexo direito/realidade social (nas suas
dimenses poltica, econmica, tica, cientfica, cultural, axiolgica...).
O finalismo parte dosentido e no do livro, parte da realidade, dos fins e
das necessidades da vida social, espiritual e moral e pergunta como devo
manejar e modelar o direito para dar satisfao aos fins da vida; e
ajustando-se a esses fins, resolve as inumerveis dvidas do direito formal e
preenche as suas incontveis lacunas...
Uma aluso diversidade de caminhos que este teleologismo pode percorrer,
com dois plos de atraco clarssimos:
(a) o primeiro a atender exclusivamente a fins... e a exigir novos palcos para
a institucionalizao da societas (e das relaes desta com o Estado e
com o direito) palcos diferentes daqueles que o Estado demo-liberal
consagrou [Veremos em breve quais!]
(b) O segundo a atender a fins e a valores... e a exigir uma compreenso do
direito em que se volte a falar de validade comunitria (de um regresso
da communitas, diferente embora daquela que o arco pr-moderno
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 55
consagrara!)... mas ento tambm a exigir que se leve a srio o
contraponto sociedade / comunidade.
NECESSIDADES SUBJECTIVAS INTERESSES
(RELAO COM OS OBJECTOS-RECURSOS
FUNCIONALMENTE APTOS A SATISFAZ-LAS)
ESCASSEZ DOS OBJECTOS (O OUTRO SUJEITO
COMO MEIO E COMO OBSTCULO) FINS-
OBJECTIVOS (ANTECIPAES PROGRAMADAS DE
ORDENS DE PREFERNCIAS) EQUIVALNCIA DOS
FINS EXIGNCIA DE DECISES QUE
HIERARQUIZEM OS FINS RACIONALIDADE
INSTRUMENTAL-ESTRATGICA (MEIS-FINS /
ALTERNATIVAS DE DECISO ORIENTADAS POR
EFEITOS)
SOCIETAS
CONVICES-PROJECTOS COMPROMISSOS PRTICOS
TRANS-INDIVIDUAIS O OUTRO COMO SUJEITO NUM
MUNDO PRTICO DE COMUNICAO-INTERRELAO
VALORES TAREFAS
RESPONSABILIDADES VNCULOS INTEGRANTES
HIERARQUIZAO DOS FINS RACIONALIDADE
PRTICA SUJEITO / SUJEITO
COMMUNITAS
Se os valores referem uma transindividual vinculao tico-normativa que responsabiliza e que convoca a prtica para o
desempenho irrenuncivel de tarefas (...) em que se projecta essa sua vinculao ou compromisso, os fins desvinculados pelo
mecanicismo moderno da teleologia ontolgica, so agora to-s opes decididas pela subjectividade que programa os seus
objectivos (...), decerto sempre condicionados por um certo contexto mas em ltimo termo justificados por interesses e em vista deles
comunga-se nos valores, diverge-se nos fins e nos interesses... [CASTANHEIRA NEVES, Teoria do direito (verso em fascculos), pp. 154-
155 , (verso em A4), pp.85-86]
Ora estes caminhos vo-se separar (ao ponto de hoje serem protagonizados
por verdadeiros interlocutores-oponentes)! Bastando-nos por agora perceber o
sentido da diferena entre fins e valores... mas tambm que a acentuao exclusiva
dos fins leva inevitavelmente a uma concepo instrumental do direito e a uma
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 56
renncia autonomia deste a uma compreenso do direito como prtica-
-instrumento, ao servio de finalidades transjurdicas (polticas, econmicas, mesmo
ticas).
4.1.3 A exigncia de superar o legalismo (de recuperar a distino direito/lei)
compreendida em dois planos distintos (cujo desenvolvimento nos vai ocupar nos
prximos captulos).
) A experincia, assumida na realizao concreta do direito, dos limites
normativos da lei, acompanhada pela recompreenso do direito jurisprudencial
(judicial e doutrinal)[O problema dos limites normativos da lei (e da perspectiva
microscpica que o reconhecimento destes limites exige) ser tratado infra, no
captulo das Fontes do direito].
) A convocao-especificao dos elementos (critrios mas sobretudo
fundamentos) constitutivos de uma normatividade jurdica diferente da lex.
Um desses elementos ou, se quisermos, um primeiro plo dessa diferente normatividade
translegal o actual reconhecimento dos direitos fundamentais acima e independentemente da lei
e numa incondicional prioridade jurdica perante esta. Trata-se da universal proclamao desses
direitos igualmente como direitos do homem (na Declarao Universal dos Direitos do Homem, de
1948, e em todas as Declaraes e Convenes da mesma ndole, quer gerais, quer regionais que se lhe
seguiram), e do seu tambm universal reconhecimento, no pensamento jurdico em geral e em todas
as constituies contemporneas. No j a lei a dar validade jurdica a direitos, enquanto direitos
subjectivos, so os direitos, afirmados como fundamentais, a imporem-se lei e a condicionarem a sua
validade jurdica (cfr., desde logo, o art. 18. da Constituio da Repblica Portuguesa).
Um outro elemento, a impor-se como um outro plo de uma diferente normatividade jurdica,
tmo-lo no actual reconhecimento de princpios normativos a transcenderem tambm a lei, e a sua
estrita legalidade, convocados como fundamentos normativo-jurdicos da juridicidade e que a prpria
lei ter de respeitar e cumprir e em grande parte obtidos como um resultado normativamente
constitutivo e final de jurisprudncia a que fizemos referncia. (...)
[Sendo certo] que esses direitos (os direitos do homem ou fundamentais) e esses princpios, se
no podem compreender-se hoje a exprimirem um qualquer direito natural a pressuposio j
ontolgica (ontolgico-metafsica), j antropolgica do direito natural, na procura de um fundamento
absoluto de normatividade jurdica, estaria culturalmente superada , [no deixam de afirmar] uma
referncia normativo-juridicamente material em que se haveriam de ver os critrios actuais
(histrico-culturalmente actuais) da justia (no certamente em sentido apenas poltico) e assim, no
obstante a superao do jusnaturalismo, [de desempenhar] uma funo anloga do clssico direito
natural: a funo capital de afirmarem os fundamentos de validade e as possibilidades normativo-
juridicamente crticas relativamente legalidade positiva. (CASTANHEIRA NEVES, A crise actual
da filosofia do Direito no contexto actual da crise da filosofia)
A ateno prioritria que a crtica ao legalismo normativista concedeu ao
problema dos limites objectivos da lei (o qual, na imanncia do mesmo
normativismo e da sua representao sistmica, continua a impor-se-nos sob a
designao tradicional de problema das lacunas). Numa especificao problemtica
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 57
clebre (na qual converge tambm uma considerao do que viremos a dizer os
limites normativo-intencionais da lei) KANTOROWICZ, um dos corifeus do
Movimento do Direito Livre, vir mesmo a concluir que o sistema ordinatum das
normas legais tem tantas lacunas como palavras... [Ler com muita ateno
CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao estudo do direito (extractos), polic.,
Coimbra, 1971-1972, pp. 26-30]
4.1.4. As novas exigncias do princpio da igualdade reconstitudas a partir de uma
referncia-limite aos pressupostos sociais e s situaes reais da concreta e efectiva
realizao do direito. A crtica pressuposio aproblemtica da igualdade do
cidado perante a lei determinada pela perspectiva da norma-ratio e pela auto-
inteligibilidade (se no auto-suficincia) da caracterstica textual da generalidade...
mas tambm pela necessidade de considerar tal igualdade e o seu sentido abstraindo
da soluo materialmente contingente consagrada pela voluntas legislativa [Autre
motif dorgueil, que dtre citoyen! Cela consiste pour les pauvres soutenir et
conserver les riches dans leur puissance et leur oisivet. Ils y doivent travailler
devant la majestueuse galit des lois, qui interdit au riche comme au pauvre de
coucher sous les ponts, de mendier dans les rues et de voler du pain (Anatole
FRANCE)]. O sentido de uma igualdade perante o direito que tambm a
possibilidade de distinguir as perspectivas poltico-ideolgica e axiolgico-jurdica
da igualdade material a primeira a transformar a igualdade no compromisso de
um Estado social (que intervm nos processos econmicos e sociais para eliminar
as situaes de carncia ou de dependncia de certos grupos ou sectores da
sociedade), a ltima a realizar-se (se no exclusivamente, tambm) no processo
judicial enquanto correco microscpica (mas no menos fundamentada) das
injustias (a conciliar a inteno de unidade do sistema com a novidade irredutvel
dos problemas concretos) e ento e assim a conceber a igualdade como uma
inteno fundantemente normativa que a prpria lei (se a quisermos ver como um
autntico critrio jurdico) chamada a cumprir (uma inteno que se nos impe
logo que nos confrontamos com a experincia da controvrsia prtica e
reconhecemos a igualdade dos sujeitos-partes na manifestao relevante de posies
distintas).
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 58
Para que o direito que no processo e atravs do processo se manifesta e cumpre [no
seja] deste modo apenas o resultado de uma reduo lgica do geral das normas
pressupostas ao particular do objecto a julgar e sim aquele direito especfico do caso
concreto que se constituir, com apoio nas normas e outros critrios jurdicos, atravs
do dilogo normativamente participante de todas as entidades que concorrem no litgio a
decidir o tribunal e as prprias partes do caso decidendo (CASTANHEIRA
NEVES, O instituto dos Assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais,
Coimbra 1983, pgs 125-126).
4.1.5. As transformaes poltico-institucionais reconhecidas em dois ncleos temticos
possveis.
4.1.5.1. A reinveno do princpio da separao dos poderes: brevssima aluso.
A separao como constitucionalizao, ordenao e organizao do poder
do Estado tendente a decises funcionalmente eficazes e materialmente justas e
assim a conferir ao princpio um sentido positivo (o de um esquema relacional de
competncias, tarefas, funes e responsabilidades dos rgos constitucionais da
soberania) : de tal modo que se possa normativamente justificar uma compar-
timentao de funes no coincidente com uma rgida separao orgnica
[pense-se por exemplo na atribuio de funes legislativas ao poder executivo
(ConstRP, art. 198)](G.CANOTILHO).
Sendo certo... e este o ponto que nos importa acentuar! que esta
reinveno no pode (ou no deve!) comprometer a diferena (ainda que uma nova e
radicalmente distinta compreenso da diferena!) que separa a funo de progra-
mao legislativa (de uma poltica) da funo de realizao judicial (do direito).
Ao ponto de podermos falar da tarefa construtiva de um autntico Estado-
de-Direito-de-Jurisdio, quando no mesmo de um Estado-de-Justia? Ao ponto
pelo menos de, com CASTANHEIRA NEVES, podermos...
...[exigir que] a ndole poltica (comprometidamente poltica) da funo legislativa
(...) [possa] ter o seu contra-plo na ndole jurdica (autonomamente jurdica) da
funo jurisdicional...
O compromisso poltico que corresponde hoje lei, a fazer dela um instrumento jurdico-poltico
de governo, no pode deixar de implicar para a sua normatividade a parcialidade e mesmo a
partidarizao que so prprias do compromisso poltico numa sociedade dividida e plural. (...) Se a
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 59
evoluo do sentido da lei forosa, ela prpria convoca, e com o mesmo carcter foroso, um
contrapeso, um poder chamado a garantir o respeito pelos valores fundamentais da ordem jurdica e
do direito. (...)As funes legislativa e jurisdicional, no actual sistema poltico-jurdico, no s
continuam a no ser anlogas, como voltam a ser contrrias: e se igualmente no so contraditrias,
pois uma no nega a validade e a autonomia especfica da outra, o certo tambm que deixaram de
ser simplesmente complementares nos termos em que o eram no sistema moderno-iluminista (a
complementaridade da criao genrica e da aplicao particular de um direito-norma geral), para
serem antes concorrentes, como duas dimenses, intencional e institucionalmente contrapostas, de
uma dialctica entre um poder de programao politicamente constituinte e um contra-poder que
postula a validade do direito e convocado unicamente sua realizao... (CASTANHEIRA
NEVES, O instituto dos Assentos e a funo jurdica dos Supremos Tribunais, Coimbra 1983,
pgs. 604 a 611)
Que contra-plo? Como veremos nos prximos captulos...
... no s aquele que se afirma como um contrle explcito da
constitucionalidade das leis...
...mas tambm aquele que, para alm do primeiro, se prope reconstituir estas
leis na perspectiva da sua ratio juris (como autnticos critrios jurdicos capazes de
assimilar a relevncia de controvrsias concretas... mas ento tambm como critrios
que objectivam fundamentos prtico-comunitrios especificamente jurdicos).
4.1.5.2. O ciclo do Estado providncia (Welfare State)
4.1.5.2.1. Uma nova imagem do homem (homo socialis) convertida em projecto da
societas e do Estado.
O projecto-promessa de institucionalizao de uma justia distributiva e da
igualdade mas tambm da libertao da carncia que a especificam.
O processo de socializao. A hipertrofia de uma racionalidade finalstica
(estratgico-tctica). A felicidade medida pela qualidade da vida e do bem-estar
(pela maximizao dos benefcios e reduo dos custos).
4.1.5.2.2. A interveno estadual determinada por uma planificao selectiva dos
fins que no o menos a de uma previso cientificamente informada dos efeitos
e das diversas alternativas que lhes correspondem (o legislador estratega) e por
uma concepo holstica da realidade social (que descobre a sociedade como uma
espcie de sujeito individual macroscpico, a seleccionar as necessidades-fins e a
mobilizar os meios e as alternativas de deciso eficientes).
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 60
4.1.5.2.3. A superao do conceito iluminista (jurdico) de lei-norma (uma nova lei
que deixa de querer ser o mero estatuto formal das liberdades... e que renuncia
generalidade e abstraco... mas tambm permanncia): o exemplo das leis-
-plano e das leis-medida.
A lei-plano enquanto mobilizao explcita de uma inteno transformadora: que
especifica um programa final (e assume o vector finalidade como sua dimenso
constitutiva) na mesma medida em que, levando a srio os limites de estabilizao
tctico-estrategicamente desejveis, se mostra capaz de escolher alternativas (ou de as
inscrever numa ordem de preferncias) para assim mesmo estruturarcondicionar os
comportamentos dos seus destinatrios.
A lei-medida ou lei-providncia (Massnahmegesetz) como uma
opo justificada rationis necessitatis pela agonia do Estado demo-
-liberal e pelas transformaes sociais, polticas e culturais que, no
final da 1 Guerra Mundial, desmascararam essa agonia. A distino lei-
-norma/lei-medida (C.SCHMITT, E. FORSTHOFF).
A lei-medida como um comando-imperativo que nasce de uma
situao real (concreta, contingente, irrepetvel) de necessidade... e que
permanece vinculado a essa situao... De tal modo que o critrio gerado
se nos apresente...
... como um enunciado particular [e particular tanto na
titularidade quanto na determinao dos destinatrios]:
no pretendendo constituir um acto de todo o povo
para todo o povo mas uma prescrio autoritria
(primeiro de um legislador extraordinrio em estado
de necessidade e depois do legislador ordinrio) que
como tal se imputa a um determinado contexto de
oportunidade estratgico-social e deciso que lhe
corresponde... para se dirigir a um grupo de cidados
(ou a um s cidado)...
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 61
... mas tambm (e/ou tambm) como uma
resposta directa a uma situao concreta
(anmalo caso particular ou situao
conjuntural perturbadora de uma aco
planificada) , que se considera e pressupe
normativamente qua tale (como a lei de um
nico caso)...
... mas ainda como uma soluo que joga
em pleno o jogo da mutabilidade e da
relatividade histrica, descobrindo-se
como uma opo temporria ou pro-
visria (als Zeitgesetz)....
Sendo certo que estas Massnahmegesetze ho-de ter como limites vinculantes
tanto o princpio da separao dos poderes (ainda que na sua dimenso positiva e
como princpio normativo autnomo)[que declare inconstitucional a utilizao
reiterada de leis concretas (G.CANOTILHO)] quanto o princpio da igualdade
[...na medida em que este princpio lhes recusa a validade para quaisquer medidas
ou diferenciaes que no sejam, no sentido desse princpio ou pelo equilbrio social
que ele postula, materialmente justificadas... (CASTANHEIRA NEVES)]
4.1.5.2.4. A crise do Estado providncia que desde logo a da sua eficincia mas
que no menos a da sua matriz ideolgica (pelo modo como esta pretendeu traduzir as
exigncias de igualdade e solidariedade) e as diversas propostas de soluo, a abrir
outras tantas portas recompreenso da legalidade da fuga para a frente das
autnticas engenharias sociais (que se pretendem ideologicamente neutras), s opes
neo-liberais, passando pelas possibilidades da reprocessualizao sistmica.
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 62
4.1.6. As transformaes culturais simplificadas em dois ncleos decisivos: brevssima
aluso
.
4.1.6.1. Uma nova concepo da cincia: cincia que nos seus processos de
construo, seleco e eliminao dos objectos, dos enunciados e dos
expedientes de formulao mas ento tambm dos conceitos (que interpretam
os dados) e das teorias (que os explicam) ... sem esquecer as operatrias da
comprovao emprica e os sentidos desta se descobre a si prpria como prtica,
histrico-contextualmente vinculada s opes metdicas de uma comunidade de
investigadores, com as suas rupturas e mudanas de paradigma... e ento como um
possvel jogo de linguagem, se no mesmo como uma simples tradio entre
outras tradies...
A multiplicao das epistemologias (e das gnoseologias) crticas (que superam internamente o
positivismo cientista e os vrios neo-positivismos).
As lies de POPPER, ALBERT, KUHN, QUINE, LAKATOS ...mas tambm de WITTGENSTEIN,
RORTY, PUTNAM, CANGUILHEM e FEYERABEND
Precisamos de uma redescrio do liberalismo, segundo a qual este seja a esperana de a cultura no
seu todo poder ser poetizada e no, como era esperana do Iluminismo, de poder ser
racionalizada ou tornada cientfica. Isto , precisamos de substituir a esperana de que todos
substituam a paixo ou a fantasia pela razo pela esperana de que as oportunidades de realizao
de fantasias idiossincrticas possam ser niveladas ou equiparadas... (RORTY)
... que traduz muito especialmente (e em vrias frentes) a superao do
monismo cientista da razo moderna... abrindo-nos a possibilidade de recuperar e de
levar a srio um pluralismo de racionalidades.
A reabilitao da poiesis (aisthesis)[virtude intelectual da criao (de um objecto
exterior ao sujeito)] e da praxis (-phronesis, prudentia) [virtude intelectual da aco e da
deciso num mundo humano e num contexto comunicacional intersubjectivamente situado
e problematicamente concreto] enquanto universos racionalmente especficos.
A racionalidade prtica a realizar-se numa aco comunicativa e no horizonte
dogmtico de uma comunidade de comunicao sob o modus de um pensamento que
constitutivamente problemtico (integralmente perspectivado pela situao ou problema
Pontos meramente aludidos (cuja leitura se recomenda, mas que no constituem enquanto tal
ncleos temticos obrigatrios).
INTRODUO AO DIREITO Sumrios desenvolvidos 63
concreto) e como tal sustentado num esquema sujeito/sujeito com uma estrutura
dialgico-argumentativa e uma ndole dialctica (dinamizada pela diferena).
4.1.6.2. Uma nova concepo do homem, com quatro vrtices ou ncleos
centrfugos (e muitas outras ideias-imagens intermdias).
) O homo socialis da racionalidade estratgica, que a reaco crise do Estado
Providncia (ou uma das frentes de reaco possveis, dominada pela absolutizao
do mercado perfeito) vai converter em unidimensional homo economicus.
) O homo ludens da esttica da existncia e das guerras (e jogos) das linguagens,
fragmentado em diferenas e diferendos... a entregar-se impotncia de um
relativismo consumado e irresistvel... (a encontrar na singularidade irrepetvel do
juzo esttico o vestgio de inteligibilidade que caracteriza a sua condio
presente...).
) O homo humanus da compaixo e responsabilidade infinitas (mas tambm da
hospitalidade incondicional) assumido pela tica da alteridade (e pela celebrao da
singularidade que esta assume).
) O sujeito prtico-hermenutico existencialmente concreto, que capaz de se dar
conta da sua finitude (da sua condio de elemento-parte num todo que o transcende
e integra) para assim mesmo numa pressuposio autoconstitutiva da validade e
desta como criao cultural se comprometer com a transfinitude das valores
comunitrios (e com estes como projectos de ser constitudos e realizados na
praxis)...
Leituras recomendadas [ponto 4.1.] (pp. 50-60)
CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao estudo do direito (extractos), polic.,
Coimbra, 1971-1972, pp. 24[]-30.
F. BRONZE, ob. cit., pp. 393 (ltimo pargrafo)-398
.
, 433-438
.
Outra leitura:
A. CASTANHEIRA NEVES, A imagem do
homem no universo prtico, Digesta, vol. 1,
Coimbra, Coimbra Editora, 1995, volume 1, 331-
335 (III 1.).
.
Pontos 4.1.4. e 4.1.5.2. do nosso sumrio.
e liberdade de modelao
do contedo do contrato
[
... enquanto exigncias de controlar institucionalmente as
condies reais do acordo.
1154, 1157 e 1170 n1, 1569, 1577, 1698 e 1701 n 1, 2062, 2179 do Cdigo
Civil (ou as noes que estes critrios integram ou em que se esgotam).
... So exemplos destes os princpios do Estado-de-Direito e da legalidade em geral, os princpios da
independncia judicial, da defesa, do contraditrio, da no retroactividade da lei penal e da culpa, os
princpios da responsabilidade pelos danos, de pacta sunt servanda, da fides (a vinculao palavra dada, o
dever de honradez e o dever de lealdade, da boa f), da censura do abuso de direito. Acrescem as
exigncias normativas prprias de certas instituies, como o casamento e a famlia (com o seu valor