O ART.

85 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL1

Como se sabe, dos crimes contra a honra tipificados em nosso Cdigo Penal, apenas a injria no admite a exceptio veritatis. J a difamao a aceita, to-somente, quando o ofendido funcionrio pblico e a ofensa relativa ao exerccio de suas funes (pargrafo nico do art. 139 do Cdigo Penal), pois, neste caso, a Administrao tem interesse em saber a verdade, pois o funcionrio deve ser digno do cargo que ocupa.2 Na calnia, por sua vez, a possibilidade da fides veri a regra, sendo inadmissvel apenas nos casos do art. 138, 3. do Cdigo Penal. Dispe o art. 85 do Cdigo de Processo Penal que nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes as pessoas que a Constituio sujeita jurisdio dos Tribunais de Justia, a estes caber o julgamento, quando oposta e admitida a exceo da verdade. Este dispositivo comporta alguns esclarecimentos j enfrentados pelos nossos doutrinadores e, principalmente, pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, ainda que o referido artigo use da expresso querelante, evidente a possibilidade de sua aplicao quando o processo por crime contra a honra iniciar-se mediante denncia e no queixa. Outro entendimento, alis, no seria possvel, seno este: o art. 85 do Cdigo de Processo Penal aplica-se nas aes penais de iniciativa privada e nas aes penais pblicas. de Espnola Filho a seguinte opinio: A despeito de usada, no artigo, a expresso querelante -, a regra no poder ser afastada, se a ao penal tiver sido promovida por denncia, mediante representao de pessoa sujeita jurisdio do STF ou do Tribunal de Justia, a qual haja sido

RMULO DE ANDRADE MOREIRA - Promotor de Justia e Assessor Especial do Procurador-Geral de Justia. ExCoordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais do Ministrio Pblico do Estado da Bahia. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS na graduao e na ps-graduao. Psgraduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Cincias Criminais IBCCrim e ao Movimento Ministrio Pblico Democrtico. 2 Fernando da Costa Tourinho Filho, Cdigo de Processo Penal comentado, Vol. I, So Paulo: Saraiva, 6. ed., 2001, p. 243.

vtima de crime contra a honra, opondo-lhe o agente a exceo da verdade, que tenha sido admitida.3 A propsito, Guilherme Nucci afirma que o termo querelante deve ser entendido como a vtima do crime contra a honra. Nem sempre, no entanto, o crime contra a honra ter, no plo ativo, o ofendido. Pode ocorrer de o Ministrio Pblico assumir a titularidade da causa, nos casos em que haja representao da vtima, funcionrio pblico ofendido no exerccio de suas funes (art. 145, pargrafo nico, do Cdigo Penal).4 Uma outra questo, no entanto, impe-se: o art. 85 aplica-se s aes penais pelos crimes de difamao e calnia (excluda, por fora de lei, a injria), ou apenas quanto ao segundo delito? Em outras palavras: possvel em um processo-crime por difamao, sendo oposta a demonstratio veri, invocar-se o art. 85, deslocando-se a competncia do seu julgamento para a Superior Instncia, ou isto s ser juridicamente vivel tratando-se de calnia? Qual teria sido a verdadeira inteno do legislador ao estabelecer esta prorrogao obrigatria da competncia? Respondendo-se a tais indagaes, observa-se, desde logo, ser posio tranqila atualmente no Supremo Tribunal Federal que este dispositivo do Cdigo de Processo Penal s aplicvel quando a fides veri referir-se ao delito de calnia, no difamao, entendimento, alis, compartilhado por dois dos nossos maiores processualistas, seno vejamos. de Frederico Marques esta lio: Em se tratando, porm, do art. 85 do CPP, apresenta-se como relevante, para deslocar a competncia penal do juzo de primeiro grau para o foro privilegiado das jurisdies superiores, exclusivamente a exceo da verdade oposta e admitida em processo por crime de calnia. Quando a acusao tiver por objeto crime de difamao, inaplicvel a norma contida no citado preceito legal. Certo que o art. 85, citado, no faz distino de espcie alguma. Todavia, no se pode olvidar da ratio essendi da regra ali contida. A exceptio veritatis, na calnia, torna competente, por fora daquele preceito legal, a jurisdio superior, porque, admitida que seja essa defesa, pode ocorrer, secundum eventum litis, que a justia penal profira uma deciso de natureza declaratria, em que se reconhea que o sujeito passivo do crime no praticou o delito que lhe imputado pelo autor da ofensa caluniosa. Essa deciso negativa, de carter declaratrio, constitui pronunciamento jurisdicional definitivo, com a imutabilidade resultante da res judicata, a respeito da relao jurdico-penal contida no jus puniendi que surgiria, para o

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Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, Vol. II, Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 5. ed., 1959, p. 220. Cdigo de Processo Penal Comentado, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 223.

Estado, se a vtima da calnia no estivesse sendo, realmente, caluniada, visto ter cometido, de fato, a infrao penal que lhe foi atribuda. Ora, se determinadas pessoas no podem ser julgadas, em matria acusatrio-penal, a no ser pelos tribunais superiores, s esses rgos judicirios, tambm, que lhes podem dar a imunidade resultante da declarao de inexistncia do direito de punir, por acolhimento da exceptio veritatis. Na difamao, o art. 85 do CPP inaplicvel, porque a exceptio veritatis no tem por objetivo provar a existncia de crime, e por isso a rplica do acusador no dar origem a julgamento penal de carter declaratrio-negativo em que se afirme no existir crime. Isto significa que o excepto no ir ser julgado por infrao penal alguma, em deciso apenas declaratria, ao contrrio do que sucede quando essa forma de defesa oposta por excipiente acusado de ter praticado o crime de calnia.5 Outra no a lio de Tourinho Filho: Registre-se, ainda, que no obstante o pargrafo nico do art. 139 do CP permita a exceo da verdade quando o ofendido for funcionrio pblico e a ofensa diga respeito ao exerccio da funo, o direito pretoriano s admite a aplicao do art. 85 na exclusiva hiptese de calnia. E a razo esta: se o excipiente demonstrar que a pretensa vtima realmente cometeu o crime que lhe foi imputado, o julgamento desse crime caber ao rgo superior sob cuja jurisdio ele estiver. certo que na difamao tambm possvel a argio da exceptio veritatis, na exclusiva hiptese tratada no pargrafo nico do art. 139 do CPP. Mas, nesse caso, como se cuida de imputao de fato que no constitui infrao penal, a doutrina dominante, inclusive o direito pretoriano, no permite a aplicao do art. 85.6 No STF, como se frisou, esta posio pacfica, bastando citar, por todos, este julgado: inaplicvel ao crime de difamao o art. 85 do CPP, ainda que haja exceo da verdade, uma vez que neste crime no imputado vtima a prtica de fato definido como crime, mas apenas um fato ofensivo reputao. (RTJ 68/316).

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Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, pp. 269/270. Tourinho Filho, obra citada, pp. 243/244.

Ainda que se admitisse, contrariamente doutrina e jurisprudncia do Supremo Tribunal, a aplicao do art. 85 nos crimes de difamao, mesmo assim, caberia ao Tribunal de Justia, to-somente, o julgamento da exceo da verdade, pois tanto o fato principal, objeto da denncia ou queixa, como a demonstratio veri devem ser apreciados conglutinadamente. O Magistrado, na instruo, colhe informaes sobre o fato principal e sobre a sua veracidade ou no. Concluda a instruo criminal, os autos (se foi oposta e admitida a exceo da verdade), segundo entendimento pacfico e remansoso do STF, devem ser encaminhados ao Tribunal sob cuja jurisdio estiver o ofendido para o julgamento apenas da exceo. Todas as provas j foram colhidas. Se o Tribunal considerar que a exceo procedente, cumprir-lhe- no s determinar a extrao de peas do processo, nos termos e para os fins do art. 40 do CPP, como tambm devolver os autos instncia de origem com a informao de que a exceo foi julgada procedente (...).7 V-se, portanto, que mesmo contrariando a posio da Excelsa Corte, ainda assim, caberia ao juzo de origem, e no Corte Superior, julgar admissvel a exceo e instru-la, remetendo-se, somente ento, os autos Superior Instncia para o julgamento apenas da exceo (no caso de difamao). Assim, aps a colheita das provas que se deslocaria a competncia para o Tribunal de Justia, julgando-se procedente ou no a demonstratio veri. Este entendimento tambm pacfico no STF, bastando conferir, por todos, os votos dos Ministros Seplveda Pertence e Marco Aurlio (RT 698/432-433). No mesmo sentido, STF, Ao Penal 305, DF, Pleno, Rel. Min. Celso de Mello, 12/08/93, v.u. e tantos outros (Exceo da Verdade 601, Mato Grosso, Pleno, Rel. Min. Paulo Brossard, 26/08/93, DJ 08/04/94, p. 7.223 e a de n. 522, Rio de Janeiro, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, 04/08/93, v.u., DJ 03/09/93, p. 17.742). Apenas a ttulo de ilustrao, transcrevemos este julgado do STF, reafirmando que retrata uma posio tranqila desta Corte em relao ao assunto: Nos processos por crime contra a honra, em que forem querelantes pessoas que a Constituio sujeita jurisdio dos Tribunais de Justia, compete a estes o julgamento da exceo da verdade, quando oposta admitida. A esse julgamento, porm, limitase tal competncia, consoante jurisprudncia reiterada do STF. (RTJ 73/984).

Tourinho Filho, idem, p. 244.