HERMENUTICA DO ARTIGO 122 DA LEI DE FALNCIAS E RECUPERAO ...

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EXISTE UM ESTABELECIMENTO EMPRESARIALVIRTUAL?

FELIPE FALCONE PERRUCI

Sumrio

1. Introduo. 2. Noes. 3. Aviamento: elemento do estabelecimento empresarial. 3.1. Definies. 4. Natureza jurdica. 5. A ampliao das perspectivas do empresrio: o comrcio eletrnico. 6. Estabelecimento virtual. 6.1. O aviamento e o estabelecimento empresarial virtual. 6.2. Natureza jurdica do estabelecimento virtual. 7. Referncias bibliogrficas. Resumo O desenvolvimento das atividades comerciais depende das organizaes dos fatores de produo, com a utilizao de todos os bens necessrios para o empresrio. Contudo, a natureza jurdica do estabelecimento comercial sempre foi muito discutida pela doutrina, at a publicao do cdigo Civil de 2002. Com o desenvolvimento da computao e do comrcio eletrnico, novas perspectivas se abriram para os empresrios. Neste contexto, renova-se a discusso acerca da natureza jurdica do que poderia ser chamado de estabelecimento empresarial virtual. O objetivo do presente trabalho analisar a natureza jurdica do estabelecimento tradicional para, ao final, concluir sobre a existncia ou no de um estabelecimento empresarial virtual. Abstract The development of the commercial activities depends on the organization of the production factors, with the of all the necessary goods for the entrepreneur.
REV. FAC. DIR. MILTON CAMPOS BELO HORIZONTE N. 13 P. 421-436 2006

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However, the legal nature of the commercial establishment was argued by the doctrine until the publication of the Civil Code/2002. Because of the development of computation and electronic commerce, new perspectives have been opened for the entrepreneurs. In this context, the quarrel concerning the legal nature of what could be called virtual enterprise establishment is renewed. The objective of this work is to analyze the legal nature of the traditional establishment and, by the end, to conclude on the existence or not of a virtual enterprise establishment. 1 INTRODUO

A informtica promoveu profundas alteraes nas relaes comerciais. Esse desenvolvimento foi denominado por alguns como a Terceira Revoluo. A humanidade experimentou um salto que no pode ser comparado a nenhuma outra revoluo ocorrida antes. O rpido desenvolvimento fez com que toda a sociedade se voltasse para esse novo mecanismo de organizao e processamento de dados, alm da divulgao de uma gama de informaes jamais imaginadas. Nesse contexto, destaca-se a Internet, que instituiu um caminho virtual percorrido pelas pessoas de regies distantes que se comunicam e se encontram. De acordo com essa realidade, o empresariado voltou sua ateno para um novo mercado que surgia com a consolidao do e-commerce, a venda de produtos ou prestao de servios realizados por meio da Internet. Esse cenrio de profundas alteraes das relaes comerciais entre os particulares trouxe consigo um sem-nmero de novas questes jurdicas at ento desconhecidas pela doutrina clssica, destacando-se a sistemtica que envolve as relaes comerciais no ambiente virtual. A possibilidade de se adquirir produtos e servios sem que seja necessrio o deslocamento do interessado at o local estabelecido de uma empresa criou uma nova realidade. De acordo com essa nova realidade, parte da doutrina comercialista passou a defender a existncia de uma nova espcie de estabelecimento: o virtual. O presente trabalho pretende discutir a existncia ou no dessa nova figura, tomando como parmetro as tradicionais concepes de estabelecimento comercial, notadamente quanto a seus elementos constitutivos.
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NOES

O desenvolvimento da atividade comercial ao longo dos sculos fez nascer para o comerciante a necessidade de organizar seu conjunto de bens como meio para a otimizao dos resultados de sua atividade produtiva. O surgimento dessa organizao deu-se por mera intuio emprica que se imps e se generalizou por sua comprovada eficincia1. Com efeito, para o exerccio do comrcio, mesmo rudimentar e modesto, trs aspectos so necessrios: capital, trabalho e organizao. O conjunto dessas coisas que servem ao comerciante para a prtica de sua profisso denominado estabelecimento comercial2. A necessidade de organizao desses elementos considerados indispensveis no foi olvidada pelos comerciantes medievos, especialmente no mbito das comunas italianas, em que surgiram as aziendas. No entanto, foi principalmente a partir do sculo XIX, por fora do grande nmero de operaes que tinha o estabelecimento por objeto, que comeou a chamar a ateno dos juristas e legisladores3. Para J. X. Carvalho de Mendona4, o estabelecimento comercial designa o complexo dos meios idneos, materiais e imateriais, pelos quais o comerciante explora determinada espcie de comrcio. Joo Eunpio Borges5, forte em Navarini, sustenta que o conjunto, o complexo de vrias foras econmicas e dos meios de trabalho que o comerciante consagra ao exerccio do comrcio, impondo-lhes uma unidade formal, em relao com a unidade do fim, para que ele o reuniu e organizou. Concluindo sua lio, o autor mineiro, agora amparado nos ensinamentos de J. X. Carvalho de Mendona, afirma que o instrumento, a mquina de trabalho do comerciante6.

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BORGES, Joo Eunpio. Curso de direito comercial terrestre. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 184. Idem. REQUIO, RUBENS. Curso de direito comercial. (ed. atual.) So Paulo: Saraiva, 1972, vol. 1, p. 270. MENDONA, J. X. Carvalho de. Tratado de direito comercial., Rio de Janeiro: Forense, 1964, vol. 5, tomo 2, p. 15. ((Est diferente da referncia na bibliografia (final). Verificar. BORGES, Joo Eunpio. Op. cit., p. 184. Idem. 423

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Oscar Barreto Filho7, jurista que dedicou sua tese de doutoramento ao estudo desse instituto, prope interessante conceituao aps delinear em sua obra aqueles que seriam seus elementos constitutivos. Para o autor, o estabelecimento comercial o complexo de bens organizados lato sensu pelo empresrio como instrumento para o exerccio da atividade empresarial8. Interessante notar, como bem observado por Marcia Mallmann Lippert9, que em todas as definies originrias dos doutrinadores clssicos, a designao complexo de bens comum para designar os bens corpreos e incorpreos que o empresrio se vale para realizar a empresa. Assim, plasmou-se o que atualmente se conhece como estabelecimento empresarial, conforme indicado no art. 1.142 do Cdigo Civil10. 3 AVIAMENTO: ELEMENTO DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

Embora o estabelecimento empresarial abarque toda a espcie de bens organizados pelo empresrio para o exerccio da empresa, convm destacar que para os objetivos do presente trabalho ganha relevo o estudo do aviamento. O estudo dos elementos componentes do fundo de comrcio, em tempos de total omisso legislativa a respeito e absoluta impreciso jurdica de sua conceituao, fez Rubens Requio afirmar que o estudo de seus elementos no constitua matria infensa a dificuldades. Todavia, certo que para a realizao de qualquer empreendimento econmico, independente de seu vulto, so necessrias trs coisas: capital, trabalho e organizao11.
7 8 BULGARELLI, Waldirio. Tratado de direito empresarial. So Paulo: Atlas, 2001, p. 324. BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. So Paulo: Saraiva, p. 132. 9 LIPPERT, Marcia Mallmann. A empresa no Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, 1988, p. 253. 10 Art. 1.142 Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exerccio da empresa, por empresrio, ou por sociedade empresria. 11 ESTRELLA, Hernani. Curso de direito comercial. Rio de Janeiro: Jos Konfino Editor, 1973, p. 237.

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A reunio desses elementos poder ser verificada em quantidades variveis e de formas diversas, conforme a natureza da atividade desenvolvida pelo empresrio e pela maior ou menor importncia do estabelecimento. O elemento capital, conforme orientao da doutrina clssica, em todas as ocasies se desdobrar em dois grupos: o das coisas corpreas, ou materiais, e o das coisas incorpreas, ou direitos12. 3.1 Definies

O aviamento o atributo que denota o grau de eficincia, a qualidade que tem o estabelecimento para dar lucros a despeito de opinies em sentido oposto13. As doutrinas clssica e moderna so unnimes ao tratar o aviamento como atributo do estabelecimento, e no como elemento do estabelecimento, merecendo destaque a lio do jurista italiano Alfredo Rocco, que o considera como a capacidade do estabelecimento, pela sua composio e pelo impulso dado a sua organizao de produzir economicamente e de dar lucros ao empresrio14. Com efeito, deve-se atentar para o fato de que o aviamento elemento de significativa importncia para a mensurao do valor do estabelecimento empresarial. 4 NATUREZA JURDICA

A doutrina clssica divergiu severamente acerca da elaborao de uma teoria unitria sobre a natureza jurdica do estabelecimento. Em razo disso, numerosas so as teorias que procuraram, ao longo do desenvolvimento do direito comercial moderno, definir a natureza jurdica do fundo de comrcio.

12 BORGES, Joo Eunpio. Op. cit., p. 187. Cf. ESTRELLA, Hernani. Op. cit., p. 238; MENDONA, J. X. Carvalho de. Op. cit., p. 13; FERREIRA, Waldemar. Tratado de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 1960, vol. 6, p. 99. 13 BORGES, Joo Eunpio. Op. cit., p. 192. 14 ROCCO, Alfredo. Princpios de direito comercial. Campinas: LZN, 2001, p. 295. 425

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A dificuldade na construo de uma teoria unitria pode ser justificada em decorrncia da pluralidade de legislaes que regulam o instituto. No direito positivo brasileiro, a dificuldade era aumentada, tendo em mira a total ausncia de regulamentao da matria15. Todavia, com a publicao da Lei n 10.406/02, que instituiu o Cdigo Civil, no mais se justifica a dificuldade de determinao da natureza jurdica do instituto no pas, posto que o legislador ptrio filiou-se corrente j predominante da universalidade de fato, que ser estudada oportunamente. Adite-se que o estudo dessa matria e a definio da natureza jurdica do estabelecimento empresarial so de significativa importncia para o desenvolvimento do trabalho a fim de concluir sobre a juridicidade ou no do chamado estabelecimento empresarial. Apesar da grande discusso doutrinria verificada ao longo do desenvolvimento da teoria do estabelecimento, prevaleceu no Brasil, especialmente com a publicao no Cdigo Civil de 2002, a corrente que entende tratar o estabelecimento de verdadeira universalidade de fato16.
15 Joo Eunpio Borges entende ser natural a pluralidade de teorias, visto que, poca, tratava-se de problema de direito positivo, variando as solues de acordo com a diversidade das legislaes. Op. cit., p. 198. 16 As principais correntes acerca da natureza jurdica do estabelecimento so: TEORIA DA PERSONALIDADE JURDICA DO ESTABELECIMENTO, tendo como principais expoentes Endemann, seguida de diversas variantes propostas por autores tudescos, como Rathenau e Haussmann; TEORIA DO ESTABELECIMENTO CONCEBIDO COMO PATRIMNIO AUTNOMO, que teve como criador o jurista Brinz e foi amplamente aplicada por Bekker; TEORIA DA MAISON DE COMMERCE TITULAR DO FUNDO DE COMRCIO, desenvolvida por Valery, na Frana, que dissociava no estabelecimento dois conceitos da maison de commerce e de fonds de commerce; TEORIA DO ESTABELECIMENTO COMO NEGCIO JURDICO, corrente foi originalmente desenvolvida por Carrara, para quem os estabelecimentos no so nem objeto nem sujeito de direito, mas, sim, um negcio jurdico, cujos sujeitos seriam o titular, os operrios, os empregados, os fornecedores, ou seja, todos os que mantm relaes jurdicas com o estabelecimento; TEORIA DO ESTABELECIMENTO COMO INSTITUIO, formulada pelo mestre espanhol Joaquim Garriguez e pelo insigne Ferrara, no logrou xito no direito continental; TEORIA IMATERIALISTA, desenvolvida na Alemanha, tendo como seu maior defensor Pisko. Para essa vertente, o estabelecimento empresarial era tido como um bem imaterial, objeto autnomo de direito, sendo individuado na concepo de organizao dos vrios elementos imateriais; TEORIA ATOMISTA considera o estabelecimento como uma pluralidade de coisas, organizado para o exerccio do comrcio ou da empresa, cuja primeira formulao se deve a Vittorino Scialoja. Na concepo dos autores que defendem essa corrente, so juridicamente relevantes per se os bens componentes do estabelecimento que, 426

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AAMPLIAO DAS PERSPECTIVAS DO EMPRESRIO: O COMRCIO ELETRNICO

A atividade comercial sempre caminhou de forma paralela ao desenvolvimento dos meios de transporte e, modernamente, ao dos meios de comunicao. A evoluo da histria do direito comercial evidencia a preocupao do comerciante com o avano tecnolgico a fim de expandir suas perspectivas de ganhos. Nesse contexto, o direito comercial possui como marco histrico o desenvolvimento do trfico mercantil, ainda na Idade Mdia, o que evidencia a profunda relao entre o comrcio e os transportes. Aps o perodo de explorao colonial e o esgotamento dos recursos naturais dos territrios do ento Novo Mundo teve incio a industrializao das naes europias, que culminou com a Revoluo Industrial, na Gr-Bretanha. Houve, ento, uma grande ampliao na possibilidade de obteno de lucros daqueles que exploravam as indstrias manufatureiras. O direito no ficou inerte frente a essa nova realidade. A organizao do capital e do trabalho no passou despercebida dos legisladores da poca. Iniciou-se, portanto, o desenvolvimento da teoria da empresa no seio do direito francs e italiano, culminando com a nova vertente do direito empresarial moderno, que abarca diversas matrias desconhecidas das antigas legislaes e desprezadas por elas. Paralelamente a esse desenvolvimento socioeconmico, os meios de comunicao se tornaram ferramentas de grande importncia para a atividade comercial.
no obstante sua destinao econmica unitria, se analisa como uma pluralidade de elementos heterogneos; TEORIA UNIVERSALISTA predominou na Frana e na Itlia definindo o estabelecimento como uma universalidade de coisas, universitas facti, ao passo que na Alemanha, reinou a tese que considera o estabelecimento uma universalidade de direito, universitas juris. A destinao unitria dos elementos que compem o estabelecimento, dada pela vontade do comerciante ou empresrio, traduz-se pelo conceito de universitas ou mais precisamente, universalidade de fato. Na universalidade de direito, por sua vez, os bens so tratados de forma unitria somente em virtude de imposio legal, sendo irrelevante a vontade do particular. Essa divergncia pode ser explicada pela aparente falta de acordo entre os defensores de cada uma delas, acerca do critrio distintivo de cada uma. Destarte, a teoria predominante acerca da natureza jurdica do estabelecimento calcada na universalidade de fato foi definitivamente consagrada no direito ptrio com a publicao do Cdigo Civil de 2002. 427

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Finalmente, surgiu a informtica, que promoveu o que alguns chamam de Terceira Revoluo, em que foram observados progressos extraordinrios. A humanidade experimentou um salto que no pode ser comparado a nenhuma outra revoluo ocorrida antes. Nesse contexto, destaca-se a Internet, que instituiu um novo caminho virtual percorrido por pessoas de regies distantes que se comunicam e se encontram. Sua precursora foi a Arpanet (Advance Research Projects), rede que, em 1969, interligou o Departamento de Defesa norte-americano a universidades e organismos militares. Sua origem encontra-se nos anos de 1970, quando o Interneting Project padronizou o sistema de transmisso de dados, os protocolos de Internet. Em 1989, foi proposto pelo fsico Berners-Lee um sistema de hipertextos que criava condies para o intercmbio de quaisquer informaes disponveis nos computadores de todo o mundo. Em 1993, foi universalizado o acesso rede por meio da World Wide Web17. A expanso da Internet deu-se em um prazo muito pequeno, se considerado o seu alcance. Multiplicaram-se de forma espantosa os provedores de acesso e, atualmente, o custo de implementao do servio irrisrio em relao aos valores verificados no incio da expanso dos servios. O mesmo ocorreu com as ferramentas disponveis no mundo on-line. Essa realidade fez o empresariado investir agressivamente no desenvolvimento da tecnologia virtual para alcanar novos mercados, dessa forma, vem se consolidando o e-commerce como eficiente ferramenta para a atividade comercial. O comrcio eletrnico passou a ser, pois, a venda de produtos ou prestao de servios realizados por meio da Internet18. Esse cenrio de profundas alteraes das relaes comerciais entre os particulares, trouxe um enorme nmero de novas questes jurdicas, at ento desconhecidas pela doutrina clssica de diversos ramos do direito, como o tributrio, o trabalhista, o civil e at mesmo o penal, que culminaram com a criao de um novo ramo jurdico: o direito virtual.
17 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 3, p. 31. 18 No ser abordada neste trabalho a posio, ou natureza, da Internet em funo dos servios de telecomunicaes, apenas ser verificada a existncia ou no de um estabelecimento virtual conforme defende parte da doutrina, tendo como ponto de partida os elementos componentes do estabelecimento empresarial e sua natureza jurdica. 428

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Adotando a classificao elaborada por Stuart Biegel, o Prof. Carlos Alberto Rohrmann, pioneiro no ensino dessa novel disciplina, conceituou e delineou as principais reas de enfoque do direito virtual. Afirma que a rea do Direito conhecida como Direito do Espao Virtual, ou Direito Virtual, engloba, tipicamente, todos os dispositivos constitucionais, leis e costumes que regulam as relaes de pessoas e instituies que se realizarem com o uso de redes e dispositivos eletrnicos, on-line, e no espao virtual19. No campo do direito comercial, o direito virtual focaliza as normas e os costumes que regulam as transaes comerciais no espao virtual20, destacando-se as novas questes que dizem respeito aos ttulos de crdito virtual, formao e execuo dos contratos de cunho mercantil e, sobretudo, organizao do chamado estabelecimento virtual. 6 ESTABELECIMENTO VIRTUAL

Diante dessa nova realidade, parte da doutrina entende ter21 surgido um novo instituto de direito comercial: o estabelecimento virtual. Importa observar que a conceituao tradicional de estabelecimento empresarial, embora o considere reunio de bens organizados para a explorao de atividade econmica para produo e circulao de bens e servios, no dispensava a presena do aspecto fsico de sua constituio, ou seja, a instalao do empresrio em algum local fsico, acessvel aos consumidores22. Ocorre que com o desenvolvimento desse novo meio de comunicao e do negcio, entendem alguns que a existncia do estabelecimento virtual fez com que os empresrios abrissem mo de um ponto fsico onde

19 ROHRMANN, Carlos Alberto. Introduo ao direito virtual. Disponvel em: <http:// www.direitodarede.com.br/IntDV.html>. Acesso em: 9 set. 2004. 20 Idem. 21 Este trabalho cingiu-se posio dos doutrinados de Fbio Ulhoa Coelho, Modesto Carvalhosa e Jos Olinto de Toledo Ridolfo, que defendem a existncia de um estabelecimento empresarial virtual. 22 Em razo dessa feio fsica do estabelecimento, muitas foram as sinonmias utilizadas pela doutrina clssica, como casa de comrcio, base fsica da empresa, fundo mercantil e fundo de negcios encontradas em BARRETO FILHO, Oscar. Op. cit., p. 65. 429

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poderiam atuar para oferecer seus produtos por um outro meio, consubstanciado em um endereo virtual23. Assim, pensam que a distino entre o estabelecimento empresarial tradicional e o novo instituto est condicionada ao meio de acesso dos consumidores aos produtos oferecidos no mercado24. Nesse contexto, conclui Modesto Carvalhosa25 que o site da Internet, por meio do qual so disponibilizados os produtos e servios, pode ser considerado um estabelecimento autnomo e, como no poderia deixar de ser, virtual. Amparado nessas razes, Jos Olinto Toledo Ridolfo26 entende ser possvel a classificao do que chama de Estabelecimento Comercial Digital, em clara referncia ao meio em que se realizam os negcios desse jaez, em duas categorias distintas. A primeira categoria proposta pelo autor consiste no Estabelecimento Comercial Digital Originrio, cuja criao, implantao e desenvolvimento esto vinculados a uma atividade formal e organizada que o preceda. A segunda consiste no Estabelecimento Comercial Digital Derivado, expresso que denota uma atividade empresarial formal e organizada preexistente, que passa a utilizar o meio eletrnico para desenvolvimento complementar de suas atividades mercantis, sendo, portanto, uma simples extenso do estabelecimento comercial clssico27. Interessante observar que Modesto Carvalhosa28, ao tratar do tema, apresenta posio divergente. Entende o autor que o local onde o empresrio comanda e supervisiona as operaes desse site consistir em estabelecimento diverso, no caso a matriz da empresa, e assim por diante.

23 CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 13, p. 624. 24 Para Fbio Ulhoa Coelho, Com o comrcio eletrnico, surge uma nova espcie de estabelecimento, fisicamente inacessvel: o consumidor ou adquirente devem manifestar a aceitao por meio de transmisso eletrnica de dados. o estabelecimento virtual. (COELHO, Fbio Ulhoa. Op. cit., p. 34). 25 CARVALHOSA, Modesto. Op. cit., p. 625. 26 RIDOLFO, Jos Olinto de Toledo. Aspectos de valorao do estabelecimento comercial de empresas da nova economia. In: Direito e Internet Aspectos relevantes. Edipro: So Paulo, 2000, p. 259. 27 RIDOLFO, Jos Olinto de Toledo. Op. cit., p. 259. 28 CARVALHOSA, Modesto. Op. cit., p. 625. 430

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O aviamento e o estabelecimento empresarial virtual

O aviamento, identificado por toda a doutrina comercialista como atributo do estabelecimento, representado por seu potencial de lucratividade, no bem delimitado por aqueles que defendem a existncia de um estabelecimento virtual. Na verdade, a anlise desse elemento decisiva para a identificao da existncia ou no de um estabelecimento empresarial virtual autnomo em relao a sua tradicional concepo. Fbio Ulhoa Coelho29 entende que o estabelecimento virtual pode ter fundo de empresa, ou seja, valor agregado ao conjunto de bens que o compe. No ambiente virtual o aviamento mensurado pelo mercado como a quantidade diria mdia de pessoas que transitam pelo site. Enquanto Modesto Carvalhosa no se dignou a enfrentar a questo, Jos Olinto de Toledo Ridolfo acaba por confundir os conceitos bsicos de clientela e aviamento, reputando-os como meros elementos do estabelecimento30. O autor justifica sua posio isolada em funo dos retornos financeiros e estratgicos muito superiores aos que at ento se podia supor, pelo que o aviamento e a clientela assumem papel relevante na correta valorao das empresas da Nova Economia31. A confuso terminolgica no se limita ao conceito de empresa e atinge a definio de estabelecimento.

29 Cf. COELHO, Fbio Ulhoa. Op. cit., p. 35. 30 Importante observar, entretanto, que o autor trabalha com o conceito de empresa de forma equivocada, contrariamente ao consagrado no art. 966 do Cdigo Civil que se extrai da caracterizao do empresrio. No guardando, pois, qualquer relao com a concepo de estabelecimento, visto que esse o instrumento pelo qual o empresrio explora economicamente a empresa. o complexo de bens organizado para a produo e circulao de bens e servios, conforme indicado no art. 1.142 do diploma civil. Embora a empresa e o estabelecimento sejam institutos distintos, a compreenso da teoria da empresa adotada pelo Cdigo Civil de 2002, a exemplo do que ocorreu na reforma legislativa italiana, reclama a anlise e interao de trs elementos: empresa, estabelecimento e empresrio. 31 Importante observar que a doutrina, unanimidade, reputa a clientela e o aviamento como atributos de significativa importncia para a avaliao do estabelecimento. Contudo o autor entende que a diferena entre uma empresa da chamada Velha Economia, representada pelo Estabelecimento Comercial Clssico, e uma empresa da Nova Economia, expressa pelo Estabelecimento Comercial Digital, reside na compreenso de que o aviamento e a clientela convertem-se em elementos constitutivos primrios das empresas da Nova Economia e, portanto, do Estabelecimento Digital. 431

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Como desdobramento desse equvoco, o autor entende ser o aviamento e a clientela elementos da empresa32, quando, na verdade, so meros atributos e elementos do estabelecimento. Como corolrio dessas incorrees, afirma o autor que O Aviamento Digital a expresso jurdica da Criatividade Eficaz entendida como uma espcie de ativo de maior valor agregado existente, consubstanciado na capacidade criativa de um indivduo em produzir resultados positivos33. Convm, ento, concluir que os defensores da existncia do estabelecimento virtual no conseguiram definir o aviamento, segundo o aspecto virtual, seno utilizando sua clssica definio. 6.2 Natureza jurdica do estabelecimento virtual

A definio da natureza jurdica do estabelecimento virtual determinante para a concluso acerca de sua existncia no plano jurdico. Os autores que sustentam sua existncia baseiam-se em teorias jurdicas diametralmente opostas. Jos Olinto de Toledo Ridolfo baseia toda sua construo terica acerca da natureza jurdica do estabelecimento virtual nos pilares das teorias imaterialistas criadas por Pisko e h muito superadas34. Essa posio justificada por sua completa negao da presena de bens materiais, ou corpreos, no rol dos elementos componentes do estabelecimento virtual. Nesse sentido, os bens imateriais do estabelecimento clssico seriam ordenados e estruturados de tal forma que lhes seria conferida a possvel denominao de Estabelecimento Comercial Digital35. Outra justificativa da filiao do autor teoria imaterialista ressai da posio pouco ortodoxa esposada no que toca classificao do aviamento e da clientela como elementos do estabelecimento. Contudo, tal teoria no se sustenta pelo simples fato de que se equivoca ao confundir o bem com o interesse pelo qual o bem vem configurado
32 So elementos da empresa, entendida como atividade, apenas o capital, o trabalho e a organizao. 33 RIDOLFO, Jos Olinto de Toledo. Op. cit., p. 258. 34 RIDOLFO, Jos Olinto de Toledo. Aspectos da valorao do estabelecimento comercial e de empresas da nova economia. In: Direito e Internet Aspectos Relevantes. So Paulo, Edipro, 2000.. 35 RIDOLFO, Jos Olinto de Toledo. Op. cit., p. 262. 432

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e tutelado pela lei, ou seja, o objeto da norma com a finalidade visada pelo legislador ao editar a norma. bvio que, se o legislador configurou o estabelecimento como um bem distinto dos bens que dele fazem parte, assim agiu para tutelar novo interesse que corresponde ao maior valor que o prprio complexo apresenta em relao a cada um dos bens considerados individualmente. Esse interesse corresponde justamente ao aviamento, fruto do trabalho do empresrio. Vale transcrever o entendimento do mestre Hernani Estrella36 acerca do tema: Essa engenhosa criao tem como suporte ftico o nexo que unifica ou interliga os singulares e diferentes elementos integrativos do fundo de comrcio. Ou, com menos palavras, a organizao sobre que j se falou. Esta seria um plus, a sobrepairar em valia s diferentes cousas reunidas no estabelecimento, de sorte a constituir-se, por si s, num bem autnomo, objeto de direito especfico, inconfundvel com os diferentes direitos que podem existir sobre cada um dos componentes do fundo de comrcio. Lado outro, deve-se notar que dos autores que defendem a existncia do estabelecimento virtual, apenas Fbio Ulhoa Coelho dignou-se a enfrentar a sua natureza jurdica. Afirma categoricamente que o estabelecimento eletrnico, em suma, possui idntica natureza jurdica que o fsico, podendo-se falar, inclusive, em fundo de empresa, embora existam diferenas decorrentes da virtualidade do acesso. Dessa forma, a natureza jurdica do estabelecimento virtual seria a universalidade de fato, que consiste na reunio por iniciativa no empresrio de todos os bens necessrios para a explorao da empresa. Note-se que para o autor no h distino entre os bens integrantes do estabelecimento virtual em relao ao estabelecimento clssico, tampouco quanto natureza jurdica de ambos. A diferena residiria apenas no meio de acesso dos consumidores aos produtos oferecidos no mercado.

36 ESTRELLA, Hernani. Op. cit., p. 250. 433

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Sendo assim, tem-se que os elementos integrantes do estabelecimento virtual so, na verdade, partes integrantes do estabelecimento clssico. Nessa ordem de idias, a virtualidade no acesso dos consumidores aos produtos oferecidos ao mercado , na verdade, apenas a exteriorizao de um dos elementos da concepo tradicional de estabelecimento: a organizao. Com efeito, esse novo tipo de acesso ofertado pelo empresrio resultado do alto grau de organizao dos fatores de produo da empresa, em funo do atual estgio de desenvolvimento tecnolgico. Nesse contexto, a expresso digital de uma atividade empresarial, operacionalizada pela virtualidade do acesso , portanto, o que Hernani Estrella j chamava de bom aviamento37. 7 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BORGES, Joo Eunpio. Curso de direito comercial terrestre. 5.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971. BULGARELLI, Waldirio. Tratado de direito empresarial. 2.ed. So Paulo: Atlas, 2001. BARRETO FILHO, Oscar. Teoria do estabelecimento comercial. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 1988. BRASIL. Novo Cdigo Civil brasileiro. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios ao Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 13. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 1. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. So Paulo: Saraiva, 2003, vol. 3. ESTRELLA, Hernani. Curso de direito comercial. So Paulo: Jos Konfino Editor, 1973.

37 ESTRELLA, Hernani. Op. cit., p. 241. 434

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EXISTE UM ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL VIRTUAL?

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FELIPE FALCONE PERRUCI

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