ANLISE TRIDIMENSIONAL DO REGRAMENTO DO PRECEDENTE COMO FONTE VINCULANTE NO PROJETO DE NOVO CDIGO DE PROCESSO CIVIL: PERSPECTIVAS POSITIVA, AXIOLGICA

E DE TEORIA DAS FONTES 1. INTRODUO Este trabalho consiste em uma anlise do regramento do precedente como fonte vinculante para os casos posteriores no projeto de Novo Cdigo de Processo Civil. Nossa anlise assumir trs perspectivas distintas: s quais correspondem as trs dimenses bsicas do fenmeno jurdico: a norma, o valor e o fato. Primeiramente, em perspectiva positiva, estudaremos as disposies do projeto do NCPC no que diz respeito atribuio de eficcia vinculante aos precedentes para os casos posteriores, buscando traduzir a linguagem legislativa para os institutos da linguagem jurdico-dogmtica. Em seguida, abordaremos, em perspectiva axiolgica, a relao entre a vinculatividade do precedente, a justia equitativa e a segurana jurdica no contexto do sistema processual brasileiro. Por fim, trataremos, em uma perspectiva ftica da teoria das fontes no direito brasileiro, da viabilidade do reconhecimento de carter vinculante aos precedentes para os casos posteriores pelo projeto do NCPC, por meio do estabelecimento de uma interrelao entre o futuro diploma legislativo, a Constituio Federal, o papel do costume como fonte. 2. PERSPECTIVA POSITIVA O art. 520 do projeto do NCPC expressa como dever dos tribunais a uniformizao e estabilizao de sua jurisprudncia, estendendo a funo de uniformizao dos tribunais superiores, j encontrada na CF/88, aos demais tribunais de nossa organizao judiciria. A eficcia vinculante dos precedentes, como disposto no caput do art. 521, justamente um mecanismo de concretizao do mandamento do art. 520, o qual, por sua vez, tem seus fundamentos axiolgico-positivos, de carter constitucional, tambm enunciados no caput do art. 521 (legalidade, segurana jurdica, durao razovel do processo, proteo da confiana e da isonomia). As regras dispostas nos incisos do caput do art. 521 especificam os procedimentos pelos quais os tribunais e os juzes de primeiro grau daro eficcia vinculante aos precedentes: (I) elaborao de enunciados sumulares (os quais correspondem ratio decidendi daquele ou daqueles precedentes que embasarem tal enunciado); (II) aplicao das smulas vinculantes do STF, bem como das decises no-sumulares dos tribunais superiores em sede de assuno de competncia, incidente de resoluo de demandas repetitivas e recursos extraordinrio e especial repetitivos (e tais aluses repetitividade salientam a 1

preocupao com a funo de uniformizao interpretativa dos tribunais superiores); (III) obedincia aos enunciados sumulares do STF, STJ e dos tribunais a que estiverem vinculados, nesta ordem; (IV) subsidiariamente s smulas, obedincia aos precedentes do plenrio do tribunal, ou rgo especial (se existente), ou rgos fracionrios, nesta ordem. Os incisos II, III e IV consubstanciam expressamente que no apenas os tribunais, mas tambm os juzes, esto submetidos s regras de aplicao dos precedentes. Tal meno no trivial, visto indicar manifestamente a vinculatividade dos precedentes de todos os tribunais, e no apenas os superiores, em relao aos juzos a que estiverem atrelados, o que reiterado pelo fato de os incisos I, III e IV, bem como o prprio caput, utilizarem o termo tribunais de maneira geral, evitando qualquer interpretao no sentido de que apenas os tribunais superiores teriam a funo de uniformizar sua jurisprudncia por meio da edio de enunciados sumulares ou mesmo por meio de manifestaes de seus plenrios, rgos especiais ou rgos fracionrios. Trata-se, portanto, de um sistema que se presta a universalizar o papel do precedente como fonte vinculante no ordenamento jurdico brasileiro, inclusive com o estabelecimento de um mandamento de publicizao dos precedentes pelos tribunais, os quais devem organiz-los por questo jurdica decidida e disponibiliz-los, preferencialmente, via internet, nos termos do art. 521, par. 6, do projeto do NCPC, pelo qual os precedentes dos tribunais devem ser organizados por questo jurdica decidida e disponibilizados, preferencialmente, via internet. O par. 1 do art. 499, em seu inciso V, ao exigir que o julgador, ao aplicar um precedente, identifique seus fundamentos determinantes, demonstra que o elemento de vinculao do precedente reside na fundamentao da deciso invocada, da qual se pode extrair a ratio decidendi a ser aplicada ao caso novo. Entendamos a ratio decidendi como a norma jurdica geral que fundamenta a deciso (DIDIER Jr. et al, 2012, p. 400), bem como o fundamento central da deciso dos precedentes, fundamento este que, a partir de sua abstrao, poderia ser reconduzido aos casos posteriores. Na fundamentao da deciso, o juiz encontra uma norma jurdica geral de que ele possa se valer como suporte para extrair uma norma individualizada. A norma jurdica geral do caso concreto aquela que voc encontra quando parte do caso, vai ao ordenamento e volta pra ele pra solucionar a questo. Ento, a norma jurdica geral do caso concreto geral, mas construda por induo, a partir do caso. O juiz analisa o caso, generaliza solues para casos como aquele e usa tal norma para resolver aquele caso, mas ela no deixa de poder servir como orientao para o julgamento nos casos posteriores. A norma jurdica geral do caso, portanto, no a lei, nem o dispositivo decisrio, mas sim uma reconstruo feita pelo juiz a partir dos textos legais e constitucional. A ratio decidendi no se confunde com os obiter dicta, opinies mencionadas nas 2

decises, mas que no compem o fundamento decisrio. Do mesmo modo, no devemos confundir a ratio decidendi e a ideia de precedente. O precedente, como se pode depreender da lio de Larenz (2005, p. 608), a deciso judicial proferida no contexto de uma situao de fato a ser julgada, independentemente da possibilidade de que venha a servir de padro decisrio no romance em cadeia da histria institucional do Judicirio. Em outros termos, o precedente a fundamentao da deciso, entendida esta como contedo (e no como fonte, documento normativo, sentena) e composta pela ratio decidendi e pelo obiter dictum. O par. 1 do art 499, inciso V, deve ser compreendido em conjunto com o par. 4. do art. 521, o qual explicita que o efeito previsto nos incisos II, III e IV do caput no se refere aos obiter dicta, noo referida nos incisos I e II de tal pargrafo. O inciso I trata do caso mais comum de obiter dicta, o dos fundamentos, ainda que presentes no acrdo, que no forem imprescindveis para que se alcance o resultado fixado em seu dispositivo. Trata-se daquilo que no foi pretendido como razo determinante da deciso por nenhum dos membros do rgo decisor, sendo apenas um tema tangencial, o qual pode, ainda assim, vir a ser configurado como ratio decidendi em um outro precedente (mas no naquele). O que distingue a ratio decidendi e o obiter dictum no a sua matria, mas sim a funo de sua manifestao no contexto da fundamentao decisria, motivo pelo qual o mesmo tema pode ser, em julgado posterior, tratado como ratio decidendi, dando origem a um novo precedente. O fato de a ratio decidendi e o obiter dictum serem iguais ontologicamente, distinguindo-se apenas funcionalmente, explica a previso do inciso II do art. 521, par.4, o qual trata das opinies vencidas a respeito do tema sobre o qual se configurou a ratio decidendi. Mais uma vez: como a natureza da matria no critrio de distino entre as figuras, os fundamentos, ainda que relevantes e contidos no acrdo, que no tiverem sido adotados ou referendados pela maioria dos membros do rgo julgador, constituem obiter dicta. Tais ideais so corroboradas pelo par. 3. do art. 521, o qual deixa claro que a ratio decidendi: 1) a parte vinculante do precedente (fundamentos determinantes); 2) s engloba, em uma deciso colegiada, os fundamentos determinantes que forem objeto de acordo da maioria dos membros do rgo decisor (excluindo, portanto, a hiptese do art. 521, par. 4, II); e 3) independe da edio de smula para adquirir vinculatividade. O projeto de NCPC traz uma contribuio significativa no que diz respeito ao fato de explicitar a recepo, pelo ordenamento jurdico brasileiro, de institutos como o distinguishing e o overruling, presentes no estado da arte da Cincia do Direito sobre a matria, bem como nos ordenamentos jurdicos estadunidense e ingls. O art. 499, par.1, do projeto do Novo Cdigo de Processo Civil, em seu inciso VI, reconhece expressamente a 3

eficcia vinculante dos precedentes, bem como apresenta as figuras do overruling (tcnica de superao do precedente pela qual o tribunal explcita e fundamentadamente revoga a antiga ratio decidendi por meio da ponncia de uma nova) e do distinguishing (anlise das semelhanas e diferenas entre o precedente e o caso ao qual se cogita aplicar a sua ratio decidendi) como hipteses de no aplicao do precedente. Ora, a enunciao do overruling (nos termos do NCPC, superao do entendimento) e do distinguishing (na redao do art. 499, par.1, VI, distino no caso em julgamento) extremamente relevante como sinal de reconhecimento da eficcia vinculante dos precedentes, dado que demonstra a preocupao do legislador em apresentar a vinculatividade como regra, a qual, para deixar de ser aplicada, exige que o julgador se desincumba de um denso nus argumentativo. Especificamente em relao ao distinguishing, notemos que o legislador do NCPC no o assume como o resultado da atividade hermenutica que afasta a aplicabilidade de um precedente a um determinado caso pela presena de circunstncias fticas hermeneuticamente relevantes distintas em relao ao caso do precedente. Assim o seria caso considerssemos, isoladamente, o art. 499, par.1, VI, em que se fala em distino no caso em julgamento, ou o par. 5. do art. 521 do projeto, pelo qual o rgo jurisdicional pode distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, mediante argumentao racional e justificativa convincente, tratar-se de caso particularizado por situao ftica distinta ou questo jurdica no examinada, a impor outra soluo jurdica. Porm, notamos que o NCPC, ao contrrio, adota perspectiva mais ampla, em que o distinguishing no pode ser entendido como a efetiva realizao de uma distino, e sim como a postura compreensiva que impe a apreciao da distino ou semelhana entre o caso e o precedente. Tal percepo advm da meno ao distinguishing no inciso V do mesmo art. 499, par.1, segundo o qual no fundamentada a deciso, sentena ou acrdo que se limita a invocar precedente ou enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos. A expresso demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos deve, portanto, tambm ser compreendida como uma meno ao distinguishing, cuja disciplina no NCPC s pode ser sistematicamente depreendida a partir de uma combinao entre tal disposio e as dos artigos 499, par.1, VI, 521, par.5, e 1055, par. 3 neste ltimo, o conhecimento do agravo de admisso condicionado demonstrao, pelo agravante, da distino entre o seu caso e o precedente em sede de repercusso geral (inciso I) ou julgamento de casos repetitivos por tribunal superior (inciso II) que serviu de fundamento para que o STF ou o STJ no tenha admitido o RE ou Resp. Quanto ao overruling, o sistema normativo de vinculao de precedentes explicitado 4

pelo NCPC, em seu art. 521, dispe que este poder ocorrer incidentalmente, tenha o precedente sede sumular ou no (par. 2.), bem como permite a possibilidade de modulao dos efeitos da deciso, seja retrospectiva ou prospectivamente, em caso de superao de entendimento, independentemente da existncia de smula sobre a matria ( caput, inciso V), desde que com fundamentao adequada e especfica para a superao do precedente (par.1). A instituio de um sistema de vinculao de precedentes, notadamente com o reconhecimento do distinguishing e do overruling, encontra fundamentos axiolgico-positivos na segurana jurdica, na confiana e na isonomia, conforme veremos a partir de agora. 3. PERSPECTIVA AXIOLGICA Uma compreenso adequada da fundamentao axiolgica do reconhecimento da vinculatividade dos precedentes pelo NCPC exige um correto entendimento sobre o instituto do stare decisis no contexto do common law. Lembremos que o stare decisis, como explica Marinoni (2009), apesar de sua grande importncia para o desenvolvimento do common law, no se confunde com esta tradio jurdica. O surgimento do stare decisis est atrelado s exigncias de igualdade, segurana e previsibilidade, o que torna equivocada a ideia de que o respeito aos precedentes judiciais encontraria sustentao em suposta peculiaridade do common law a respeito de uma concesso de poderes criativos ao juiz. Nesse particular, relevante o registro, inclusive, da inexistncia de dficit legislativo nos Estados Unidos, o que torna invivel enxergar na fora obrigatria dos precedentes um elemento substitutivo do legislador omisso. Marinoni, neste ponto, recorre a MacCormick, para quem o direito jurisprudencial, em grande medida, , na verdade, uma espcie de glosa das leis, havendo apenas em casos raros a criao de direito jurisprudencial puro. Marinoni (2009) diz que o juiz do civil law, paulatinamente, passou a interpretar a lei, mas, em verdade, podemos dizer que o juiz sempre interpretou, pois a aplicao subsuntiva da lei, desprovida de natureza compreensiva, ontologicamente invivel. Por outro lado, o autor est correto ao notar que o atrelamento entre lei e segurana jurdica caracterstico do positivismo novecentista levou o pensamento jurdico do civil law ao engano de que a segurana jurdica seria ameaada pelo stare decisis, motivo pelo qual se rejeitou durante bastante tempo a eficcia obrigatria dos precedentes. Percebemos, ento, que a aproximao entre os sistemas atende percepo de que ambos sempre buscaram concretizar, por caminhos distintos, os ideais de segurana jurdica e justia equitativa (treat cases alike). O civil law assumiu a lei como padro de justia formal idneo a permitir, devido a sua generalidade e abstrao, o tratamento isonmico de todos 5

pela ordem jurdica, sem que se percebesse, poca, o problema hermenutico fundamental da transio entre a norma e o caso, a qual no pode se dar subsuntivamente alis, devido ao mandamento de isonomia que se faz necessrio o reconhecimento do instituto do distinguishing: se os casos so semelhantes em seus elementos determinantes, devem receber o mesmo tratamento, mas, se no o so, devem ser julgados de forma distinta. Por tais motivo, que se faz desejvel a assuno da eficcia vinculante dos precedentes mesmo em uma ordem jurdica normalmente classificada como pertencente ao civil law, como o caso do Brasil. Como explica Humberto vila (2011, p.462-5), a mudana jurisprudencial d a entender que a deciso anterior foi incorreta, o que gera um problema em relao ao princpio da igualdade quanto medida igual entre casos semelhantes. As modificaes jurisprudenciais precisam ser estruturadas e suaves, com respeito s decises anteriores. Nesse particular, o princpio da segurana jurdica serve como um critrio que coloca freios s modificaes das orientaes dos tribunais. Ainda que as modificaes possam evidenciar um melhor entendimento, corrigindo equvocos de decises anteriores e/ou eventualmente avaliando fato ou argumento no analisados nos precedentes, seus efeitos no podem ser drsticos o suficiente para causar uma surpresa ao sujeito que se planeja quanto ao exerccio de seus direitos, sob pena de torn-lo descrente no direito e, portanto, reticente a se orientar novamente pelas orientaes jurisprudenciais. Trata-se do que o autor chama de dficit de confiabilidade e calculabilidade do ordenamento, ou seja, um processo pelo qual a falta de proteo confiana compromete a calculabilidade das decises jurdicas futuras. Tais preocupaes tambm esto presentes nos pensamentos de Dworkin (2003) e Larenz, que reconhecem uma espcie de fora vinculante dos precedentes judiciais, ainda que em sentido fraco, tomados como elementos de sedimentao de uma tradio institucional decisiva para a concretizao de um ideal de coerncia decisria idneo a proporcionar a satisfao da exigncia de justia eqitativa, mormente diante das eventuais necessidades de alterao do curso do romance em cadeia (em outros termos, overruling). Larenz (2005, p. 196-7), especificamente, ao trabalhar a relevncia da dimenso eqitativa da justia, ensina que tal concepo remonta tradio greco-romana de relacionar direito e justia a uma exigncia de tratamento idntico para todos os casos similares, o que passa pela reconduo da deciso a uma norma. Fundado na terminologia de Fikentscher (ainda que no assumindo o modelo subsuntivo deste autor), Larenz distingue a justia eqitativa em relao justia material, descrita como a adequao da norma decisria situao de fato em questo. Esse movimento de adequao do caso a precedentes ou leis, segundo o autor alemo, um pressuposto para que se possa indicar racional e objetivamente o carter correto de uma 6

compreenso de um evento como jurdico. Ambas as dimenses valorativas justia material e justia equitativa so, pois, elementos determinantes do carter justo de uma deciso. Diante do exposto, devemos perceber que o processo no mais apenas um espao de deciso de um conflito subjetivo, mas tambm o momento de criao de um modelo de resoluo de casos semelhantes. A deciso judicial, portanto, veicula dois discursos: um para o caso, e outro para o futuro. Como explica Marinoni (2010), as decises judiciais, como atos de poder, geram uma responsabilidade para aqueles que as produziram. Isso exige a explicitao adequada na fundamentao decisria, seja em deciso sobre matria no decidida anteriormente, em consolidao de uma orientao j existente, em overruling ou em distinguishing. O respeito segurana jurdica, portanto, para ser operacionalizado, exige o cumprimento de um dever de publicizao (art. 521, par.6, do NCPC, conforme mencionado no tpico anterior) para a sociedade sobre como um tribunal entende que devem ser decididos os grupos de casos, tanto no bojo da prpria fundamentao decisria a qual deixa de se referir apenas ao caso e tambm deve ser direcionada explicitamente para a formao do precedente , como por meio dos informativos dos tribunais. A preocupao, em outros termos, a de esclarecer fundamentadamente, para quem no parte no processo que origina o precedente, quais futuros casos sero reconduzidos quela linha de raciocnio. Essa redefinio da motivao das decises judiciais exige uma nova compreenso do contraditrio, inclusive quanto possibilidade de que terceiros, os quais possam vir a ser afetados pela vinculatividade da orientao jurisprudencial fixada pelo precedente, possam participar do processo em que no eram partes originalmente, no por interesse no julgamento da lide especfica (at mesmo porque no ficar submetido autoridade da coisa julgada inter partes), mas sim no discurso para o futuro produzido pelo tribunal. Aps termos realizado uma anlise dos dispositivos do projeto de NCPC mais propriamente relacionados ao tema dos precedentes judiciais, bem como da relao entre estes e os institutos da segurana jurdica, da publicidade e do contraditrio, consideramos oportuno que abordemos criticamente a opo legislativa pela insero no ordenamento jurdico brasileiro, por meio de lei ordinria, de dispositivos a regular a matria. 4. PERSPECTIVA FTICA DE TEORIA DAS FONTES NO DIREITO BRASILEIRO Fredie Didier Jr. entende que o ordenamento jurdico brasileiro j admite a eficcia normativa do precedente, independentemente do Novo Cdigo de Processo Civil, segundo. Por essa tese, ainda que no tenhamos dispositivos expressos sobre o tema, a Constituio Federal de 1988, ao atribuir aos tribunais superiores a funo de uniformizar a jurisprudncia, 7

estaria a reconhecer o referido fenmeno. Na viso do autor, a regulao constitucional das competncias dos tribunais deve ser compreendida como institutiva de um dever de todos os tribunais (e no apenas os superiores) de se vincular a sua prpria jurisprudncia, o que significa, em outros termos, que os precedentes dos tribunais tm fora vinculante em relao aos juzos a eles vinculados. A partir de tal interpretao, poder-se-ia dizer que o NCPC no instituir, propriamente, a eficcia vinculante dos precedentes, mas apenas a explicitar e regular alguns de seus aspectos especficos. Sua maior relevncia, portanto, diria respeito ao grau de segurana jurdica proporcionado pelo fato de o novo diploma reservar um detalhado de rol de dispositivos sobre a matria. Parece-nos, porm, que, ao contrrio do que pensa Didier Jr., o locus da fora vinculante do precedente no pode ser resumido ao nosso texto constitucional. Em verdade, a eficcia vinculante do precedente no Brasil algo que transcende a esfera do direito escrito, dado que se relaciona com a teoria das fontes do direito. Nossa cultura continua, em certa medida, atrelada prevalncia da lei como fonte primordial do direito, o que espelhado em boa parte de nossa doutrina e no senso comum popular. Quando se deseja realizar uma modificao decisiva no ordenamento jurdico brasileiro, a primeira instncia a que se recorre continua sendo o Poder Legislativo. Continuamos, nesse aspecto, um tanto distantes do common law, visto que nosso principal instrumento de justia equitativa continua sendo a lei, e no um mandamento de treat cases alike consubstanciado em um stare decisis de carter abrangente. O precedente judicial, no Brasil, tradicionalmente reconhecido como apenas persuasivo, servindo como elemento de orientao devido gravitas da deciso judicial, mas esta gravitas no alcanaria intensidade semelhante do common law. Ora, os brasileiros depositam as funes representativas no Legislativo e, ainda que apenas iconicamente, no Executivo, no sendo o Judicirio tratado como uma instncia reveladora de costumes e tradies traduzveis em uma histria jurdicoinstitucional. Tradicionalmente, no vemos o Judicirio brasileiro como uma instituio cuja histria praticamente se confunde com o direito, nem, como diz Ren David (2002), sentimos a necessidade imediata de revestir as leis com decises jurisprudenciais que institucionalizem sua aplicao na forma de precedentes postura tpica dos commonlawyers. Em outros termos, historicamente, aplicar a lei nos mais natural do que seguir os precedentes. Por outro lado, possvel alegar que as smulas no-vinculantes e mesmo as orientaes consolidadas no sumuladas dos tribunais, notadamente os superiores, tm sido respeitadas e vistas como direito positivo pelos integrantes de nossa comunidade jurdica em tempos recentes. Parece-nos que, diferentemente do que ocorre no common law, os tribunais brasileiros no so necessariamente vistos como agentes legtimos quando da edio de 8

enunciados sumulares contra legem, ainda que, h cerca de 50 anos, existam enunciados sumulares no Brasil. Em contrapartida, muitas vezes vemos uma postura resignada, tipicamente realista, por parte dos membros de nossa comunidade jurdica, os quais entendem que os tribunais determinaram um certo sentido como juridicamente adequado e, por tal motivo, no haveria instrumento prtico idneo a reverter a orientao. Tal fenmeno pode ser mais bem explicado por meio das lies de Kelsen. Kelsen (1995) explica que uma norma de hierarquia constitucional pode ter sede costumeira e, inclusive, revogar normas constitucionais escritas. O critrio para a percepo do rol de fontes de um ordenamento jurdico a grundnorm, postulado gnoseolgico que determina a pertinncia de uma norma jurdica ao sistema de direito positivo. Essa norma fundamental, justamente por ter um carter axiomtico, no posta, mas sim pressuposta, motivo pelo qual no se submete aferio de validade. Henrique Smidt Simon (2006, pp. 9798) considera que a grundnorm, cujo sentido, segundo Kelsen, o de que Deve-se obedecer Constituio (ou Para o direito, as coisas esto assim), espelha a forma geral proposicional do primeiro Wittgenstein, cujo sentido As coisas esto assim. Em outros termos, a norma fundamental o ponto de encontro entre as esferas do ser (fato, eficcia) e do dever-ser em Kelsen. Para corresponder aos objetivos de um projeto positivista de teoria sobre o direito, Kelsen precisava abrir mo de qualquer fundamento conteudstico (inclusive jusnaturalista) e constatar a existncia de uma ordem jurdica como uma questo de fato do poder poltico (caracterstica tpica do positivismo). Por outro lado, Kelsen precisou traduzir tal fato do poder em linguagem de dever-ser, de modo a fechar seu modelo de sistema positivo, evitando o regresso ad infinitum. O seu projeto de uma teoria pura do direito, coerente com o fato de o autor, baseado em Wittgenstein I, no acreditar na racionalizao de valores, precisava prescindir de um fundamento axiolgico ltimo, motivo pelo qual escolheu um mecanismo de carter formal que, em linguagem dentica, prescreve que se aceite a realidade do poder poltico como ela . Isso explica os motivos pelos quais Kelsen considera que uma norma jurdica tem como condio de sua validade um mnimo de eficcia, bem como o ordenamento jurdico tem sua eficcia global como pressuposto de validade. Diante do exposto, seria possvel afirmar, mas no sem questionamentos, que a eficcia vinculante do precedente, ainda que no seja algo tradicional nos pases de civil law, tem se consolidado paulatinamente como uma norma de hierarquia constitucional por meio de fonte costumeira nos ltimos anos. De certo modo, podemos dizer que, por um lado, h uma resistncia em admitir, abstratamente, que os precedentes dos tribunais tm carter vinculante, podendo, inclusive, por meio de interpretao, constituir fonte de revogao de normas legais; 9

mas, por outro, tal prtica judiciria cada vez mais frequente e encontra, na j mencionada resignao de parte da comunidade jurdica, o respaldo para se converter, aos poucos, no apenas em um hbito, mas tambm em uma constante dotada de convico de obrigatoriedade. Para o sucesso dessa ltima tese, irrelevante o fato de a Constituio Federal de 1988 no indicar o costume como uma das fontes formais primrias do nosso ordenamento jurdico. Seria, pois, como se, devido ao fato de repetio do hbito e convico de obrigatoriedade a tal respeito, a grundnorm que pode ser pressuposta pelo cientista do direito em relao ao ordenamento brasileiro comportasse o costume como fonte de introduo de normas constitucionais, meio pelo qual teria se institudo (ou estaria, paulatinamente, se instituindo) a eficcia vinculante dos precedentes no Brasil. Como no pacfico o reconhecimento da existncia ftica de uma prtica consciente de vinculao dos tribunais e juzes aos precedentes nos moldes ora descritos, a compreenso de Fredie Didier Jr. quanto s disposies constitucionais se torna frgil, pois se faz necessrio realizar toda uma engenharia dogmtico-hermenutica no sentido de afirmar que a CF/88 j institui implicitamente a eficcia vinculativa dos precedentes. De tal modo, a introduo, no NCPC, de dispositivos que instituam a eficcia vinculante dos precedentes pode ser comprendida, por algums, no apenas como elemento de explicitao de tal fenmeno, mas sim como um modo de acabar com as dvidas e no deixar que tal questo seja resolvida lenta e imprevisivelmente por meio do costume, o qual suscetvel de avanos e recuos incontrolveis. Entretanto, admitindo-se que tenha sido essa a preocupao do legislador ordinrio para resolver a dvida sobre a existncia (e no apenas para densificar a suposta regulao constitucional) da eficcia vinculante dos precedentes no nosso ordenamento duvidosa, pois no nos parece que a lei ordinria seja uma fonte hierrquica adequada a introduzir o valor dos precedentes como fonte. Ora, tal iniciativa do legislador ordinrio significaria a qualificao dos precedentes como fonte normativa de carter infralegal, ou seja, inferior lei, sob pena de que o legislador ordinrio derrogue o prprio mbito de competncia constitucional que lhe foi outorgado pelo constituinte originrio. Em outras palavras, o legislador ordinrio no est autorizado a criar uma fonte do direito de mesma hierarquia que as prprias leis, cabendo tal tarefa, portanto, ao poder constituinte derivado, por meio de emenda constitucional institutiva de uma nova figura de patamar semelhante ao das leis ordinrias. A relao entre os precedentes, com sua fora vinculante, e a lei est atrelada existncia de uma hierarquia circular (tangled hierarchies) entre o Legislativo e o Judicirio, nos moldes trabalhados por Luhmann (2004). No h uma hierarquia linear no interior do 10

subsistema jurdico e do seu acoplamento estrutural com o subsistema poltico. A jurisdio estabelece o que legal e o que constitucional, de maneira a controlar o sentido normativo das decises legislativas, mas, ao mesmo tempo, est vinculada a tais manifestaes parlamentares. No seria adequada a descrio realizada pelas teorias tradicionais do Estado de Direito, em que a subordinao do juiz lei traduzida em subordinao legislao como procedimento. A vinculao do juiz lei precisa levar em conta o pressuposto lingstico de que os textos legais, como entes, precisam da atividade compreensiva do juiz para fins de desvelamento de sentido (existncia) aplicativo em um caso real (e no apenas hipottico). A lei vincula a jurisdio, mas sua prpria validade da lei est subordinada ao sentido desvelado pela jurisdio. Nos termos de Neves (2006, p. 191-2), podemos dizer que no h uma relao unilateral entre a metalinguagem legal e a linguagem-objeto jurisdicional. Ambas constituem simultnea e reciprocamente linguagem-objeto e metalinguagem, nos termos de uma repartio orgnica de competncias congruente a ideia de um Estado de Direito. Diante do exposto, percebamos que, pelo prprio pressuposto hermenutico acima descrito, a assuno dos precedentes como fonte vinculante os coloca em patamar similar ao da lei ordinria. Diante disso, nos resta uma questo: as razes apresentadas para que a lei ordinria no seja fonte idnea a instituir a eficcia normativa dos precedentes tambm impedem que a lei seja fonte da mera regulao da matria (pressupondo-se que a CF/88 j admita a eficcia vinculante dos precedentes)? Seria possvel argumentar que a existncia da hierarquia circular entre Legislativo e Judicirio admite a lei ordinria como fonte regulatria, j que caberia ao prprio Judicirio compreender/aplicar tais mandamentos, o que evitaria, nessa situao peculiar, os riscos da usurpao de competncia constitucional. Essa tese, entretanto, no pode perder de vista o fato de que o Judicirio se compromete a seguir os mandamentos legislativos, o que significa que no h liberdade para que os juzes o reinterpretem da maneira politicamente mais conveniente, como se fossem metalegisladores, mas apenas para controlar sua constitucionalidade e atribuir-lhes o sentido juridicamente correto no contexto da histria institucional da comunidade jurdica brasileira. Em outras palavras, em nada tal situao seria diferente em relao aplicao dos demais dispositivos. Outra possibilidade seria a de que coubesse ao prprio Judicirio, por meio de metaprecedentes, estabelecer tais regulaes sobre a matria, mas tal caminho tambm no adequada, pois significaria uma subverso da competncia constitucional para proferir precedentes. Ora, o constituinte, ao instituir tal fonte (pressupondo que o tenha feito), no pode admitir densificaes em seu regime por meio do prprio uso da fonte, assim como a LINDB, em tese, tambm no pode disciplinar o regime das fontes no direito brasileiro, visto 11

que isso significa uma usurpao da sede constitucional da deciso sobre a matria. E em nada tais situaes se confundem com a de fontes infralegais, como o decreto regulamentar do Executivo, visto que este densifica o contedo de leis especficas, mas no pode tratar da prpria natureza da fonte do direito decreto regulamentar. 5. CONCLUSO As dimenses positiva e axiolgica do projeto de NCPC esto em perfeita consonncia, visto que os mandamentos de justia equitativa, segurana jurdica e confiana so espelhados pelos dispositivos cunhados legislativamente. H problemas, no entanto, quanto perspectiva de teoria das fontes, os quais podem sintetizados da seguinte forma: 1) a existncia de um costume constitucional , ao contrrio da tentativa do legislador ordinrio, um meio idneo para o reconhecimento positivo da vinculatividade dos precedentes no ordenamento jurdico brasileiro; e 2) o NCPC no tem patamar hierrquico elevado o suficiente para explicitar e encerrar as dvidas sobre o carter vinculante dos precedentes e tornar prescindvel a argumentao pela via do costume constitucional, motivo pelo qual teria sido mais adequado utilizar o expediente da emenda constitucional para a satisfao de tal desiderato, no apenas para sedimentar a admisso, pelo nosso ordenamento, da eficcia vinculante dos precedentes, mas tambm para instituir eventuais regulaes sobre a matria. REFERNCIAS VILA, Humberto. Segurana Jurdica. So Paulo: Malheiros, 2011. DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo: Martins Fontes, DIDIER Jr., Fredie et al. Curso de Direito Processual Civil: vol. II. Salvador: Juspodium, 2012. DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1995. LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito, 5 ed. Calouste Gulbenkian: Lisboa, 2005. LUHMANN, Niklas. Law as a Social System. Oxford: Oxford University Press, 2004. MARINONI, Luiz Guilherme. Aproximao crtica entre as jurisdies de civil law e de common law e a necessidade de respeito aos precedentes no Brasil. Revista Brasileira de Direito Processual. Belo Horizonte: Forum, 2009, n. 68. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2010. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2006. SIMON, Henrique Smidt. Direito, hermenutica e filosofia da linguagem : o problema do decisionismo em Hans Kelsen e Herbert Hart. Belo Horizonte: Argvmentvm, 2006.

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