MINISTRIO PBLICO FEDERAL

Procuradoria Regional da Repblica da Terceira Regio

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HABEAS CORPUS 37011 Autos n. Impetrante Paciente Impetrado Relator 2009.03.00.020871-2 TENILAS ROCHA DIAS TENILAS ROCHA DIAS RU PRESO JUZO FEDERAL DA 7 VARA CRIMINAL DE SO PAULO/SP DES. FED. COTRIM GUIMARES SEGUNDA TURMA

Habeas Corpus. Operao Kolibra. Condenao pela prtica do crime previsto no art. 12, caput, da Lei n 6.368/76 c.c. art. 40, I da Lei n. 11.343/06. Reviso da dosimetria da pena aplicada. Inadequao da via eleita. Matria inerente a apelao criminal j interposta. Sentena que fundamentou adequadamente a fixao da pena. Impossibilidade de aplicao do art. 33, 4, da Lei 11343/06 combinao de leis separao de poderes no atendimento aos requisitos legais. Pelo conhecimento parcial da impetrao. Na parte conhecida, pela denegao da ordem.

Egrgio Tribunal, Colenda Turma,

Trata-se de ordem de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por TENILAS ROCHA DIAS , em seu prprio favor, contra ato do MM. Juiz Federal da 7 Vara Criminal de So Paulo/SP, que julgou procedente a pretenso punitiva descrita na denncia da Ao Penal n 2007.61.81.003159-7 e condenou o ru pela prtica do delito previsto no artigo 12, caput, da Lei n 6.368/77 c.c. art. 40, I da Lei n. 11.343/06, pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de recluso, inicialmente em regime fechado, e ao pagamento de 140 (cento e quarenta) dias-multa.

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Aduz os impetrante, em sntese, que no pertence organizao criminosa, motivo pelo qual deve ser aplicado a causa de diminuio de pena prevista no art. 33 da Lei 11.343/06 em seu grau mximo de 2/3, em funo da retroatividade da Lei penal mais benfica. A liminar foi indeferida s fls. 27/28. No houve pedido de informaes. o breve relatrio. A impetrao no deve ser conhecida, mas se conhecida, deve ser denegada.

I PRELIMINAR CONHECIMENTO PARCIAL DA IMPETRAO

1. Da falta de cabimento da impetrao para alterar a sentena proferida na Ao Penal n 2007.61.81.003159-7
O impetrante pleiteia a reforma da sentena, para que a pena-base seja alterada. A anlise da correo da fixao da pena-base matria inerente apelao criminal e tal questionamento deveria ter sido feito no momento oportuno, vale dizer, em regular interposio de recurso de apelao pela defesa. No se ignora a jurisprudncia dos tribunais superiores, admitindo o exame da dosimetria da pena por meio de Habeas Corpus nos casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, situaes em que, via de regra, a sentena anulada e no reformada, mormente no tocante fixao da reprimenda, para que seja proferida nova individualizao da pena pelo juzo de primeiro grau. Esta, todavia, no a hiptese dos autos, uma vez que, 2

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apesar dos impetrantes terem apontado eventual desobedincia a dispositivos legais em relao a dosimetria da pena e falta de fundamentao do juzo, certo que no houve a ilegalidade, muito menos falta de fundamentao. Limita-se a utilizar o habeas corpus como um mero substitutivo da apelao, no intuito de, mediante vrias tentativas por meios processuais diversos, alcanar o objetivo, qual seja, a reforma da sentena. Desta forma, no se tratando de um caso de manifesta ilegalidade e dependendo o julgamento do caso de anlise das circunstncias fticas e no somente de matria de direito, o writ no deve ser conhecido nesta parte. Neste sentido, precedentes da Turma:

PROCESSUAL PENAL: HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENA CONDENATRIA PENDENTE DE JULGAMENTO DE RECURSOS DE APELAO INTERPOSTOS PELA DEFESA E PELO MPF MODIFICAO DO REGIME PRISIONAL. MATRIA DE PROVA. INADEQUAO DA VIA ELEITA. AUSNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. ORDEM NO CONHECIDA. I - A presente impetrao visa reforma parcial da sentena condenatria proferida nos autos da ao penal n 2005.61.81.005351-1, para alterao do regime fixado para o incio do cumprimento da pena relativa ao crime de furto qualificado, aplicada ao ru, ora paciente. II - cedio que, afora casos excepcionais de caracterizadas ilegalidades ou abusos de poder, o pedido de modificao do regime de cumprimento da pena no cabe ser apreciado na via estreita do habeas corpus, por se tratar de questo que exige anlise aprofundada e valorativa dos elementos dos autos. III - A fixao do regime semi-aberto para o incio do cumprimento da pena relativa ao delito de furto qualificado est devidamente fundamentada, tendo o juzo observado o artigo 33, 3 do CP, ou seja, alm da quantidade de pena imposta, levou em considerao as circunstncias judiciais previstas no artigo 59, do CP, reconhecendo um acentuado grau de culpabilidade, uma maior reprovabilidade da sua conduta, bem como o fato de ter a personalidade voltada para a prtica criminosa. IV - Nos autos da ao penal, objeto da presente impetrao, houve interposio de recurso tanto pela defesa como pelo MPF, podendo haver alterao no quantum da pena privativa de liberdade imposta e, inclusive, do regime de cumprimento.

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V - Na pendncia de recursos de apelao, a questo relativa modificao do regime prisional dever ser apreciada naquela sede, como bem acentuou o Parquet, em seu parecer. VI - O habeas corpus no se presta a tal finalidade, sendo instrumento adequado a tutelar a liberdade de locomoo em situaes de ilegalidade ou abuso de poder, ausentes no presente caso. VII - Consolidou-se o entendimento de que no se concebe a interposio de habeas corpus como substitutivo de apelao, para discutir matria devolvida Corte naquele recurso. VIII - Ordem no conhecida. (TRF/3 Regio, 2 Turma, HC 25537 Processo 200603000917758, DJU 17/11/2006 p.409, Rel. CECILIA MELLO) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADA. APELAO J DISTRIBUDA NESTE TRIBUNAL. OBJETO DA IMPETRAO COINCIDENTE COM O DA APELAO. EXTINO DO FEITO SEM APRECIAO DO MRITO. 1. No deve ter seu mrito apreciado o pedido de habeas corpus formulado quando j distribuda, neste tribunal, o recurso de apelao, remdio processual adequado reviso da sentena de primeiro grau, mxime se coincidentes os objetos do recurso e da impetrao. 2. Processo de habeas corpus extinto sem apreciao do mrito. (TRF/3 Regio, 2 Turma, HC 17755 Processo 200403000518132, DJU 28/01/2005 p. 176, Rel. NELTON DOS SANTOS)

No mais, ainda que se admitisse a reforma da pena-base, a mesma no poderia ser feita nessa estrita via do presente writ, uma vez que, para a anlise da participao ou no do paciente em organizao criminosa, necessrio seria a valorao de todas as provas produzidas durante a instruo processual, o que no se permite seja feito em sede de habeas corpus.

II MRITO
Se essa E. Turma assim no entender, no mrito, melhor sorte no assiste ao impetrante. O paciente pleiteia a aplicao da causa de diminuio da pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n 11343/06. O pedido no merece 4

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acolhimento. O dispositivo legal em comento assim prev:

Nos delitos definidos no caput e no 1 deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

Trata-se de uma causa indita de reduo de pena no prevista na anterior Lei de Txicos. Contudo, no se vislumbra a possibilidade de sua aplicao para os fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor. A lei incriminadora descreve um crime e comina uma pena. composta, portanto, pelo preceito primrio (descrio da conduta) e pelo preceito secundrio (sano), sendo, assim, elaborada pelo legislador com a finalidade de tornar expresso o comportamento considerado indesejvel e perigoso pela coletividade. Nesse sentido no h como dissociar na aplicao da lei incriminadora a sano da respectiva conduta que se quer reprimir. Do mesmo modo todas as demais normas penais no incriminadoras relacionadas com a norma penal incriminadora guardam associao, j que compe o mesmo micro sistema regulatrio. No por outro motivo que a Lei complementar n 95, em seu artigo 11, traa algumas regras para que as disposies normativas sejam redigidas com clareza, preciso e ordem lgica, destacando-se, o inciso III, in verbis:

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Art.

11.

As com

disposies clareza,

normativas preciso e

sero ordem

redigidas

lgica, observadas, para esse propsito, as seguintes normas: [...] III - para a obteno de ordem lgica: a) reunir sob as categorias de agregao subseo, seo, captulo, ttulo e livro apenas as disposies relacionadas com o objeto da lei; b) restringir o contedo de cada artigo da lei a um nico assunto ou princpio; c) expressar por meio dos pargrafos os aspectos complementares norma enunciada no caput do artigo e as excees regra por este estabelecida; d) promover as discriminaes e enumeraes por meio dos incisos, alneas e itens.

O 4 do art. 33 da Lei n 11343/06 remete ao caput e ao 1 desse mesmo artigo que, no obstante descrevam as mesmas condutas antes mencionadas pela Lei n 6368/76, cominam penas privativas de liberdade elevadas em relao antiga Lei de Txicos. Nesse sentido, no cabe a combinao da parte acessria mais benfica de uma lei nova com a pena-base do tipo penal da lei antiga. A doutrina em parte, na lio de Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangelli1, esclarecedora:

Manual de Direito Penal Brasileiro Parte Geral, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, pgs. 230/231.

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Nessa tarefa devem-se analisar em separado uma e outra lei, mas no lcito tomar preceitos isolados de uma e outra, mas cada uma delas em sua totalidade. Se assim no fosse, estaramos aplicando uma terceira lei inexistente. [...] O princpio da retroatividade da lei penal mais benigna encontra seu fundamento na prpria natureza do direito penal. Se o direito penal regula somente as situaes excepcionais, em que o Estado deve intervir para a reeducao social do autor, a sucesso de leis que alteram a ingerncia do Estado no crculo de bens jurdicos do autor denota uma modificao na desvalorao de sua conduta. Essa modificao significa que a lei considera desnecessria uma ingerncia da mesma intensidade nos bens jurdicos do autor ou que diretamente dispensvel qualquer ingerncia. Disso resulta que j no tem sentido a interveno do Estado, por desnecessria, no se podendo sustentar apenas no fato de que foi considerada necessria no momento em que o autor cometeu o delito. De outra parte, o princpio republicano de governo exige a racionalidade da ao do Estado, e esta bastante afetada quando pela mera circunstncia de que um indivduo haja cometido um fato com anterioridade a outro, trata-se mais rigorosamente ao primeiro do que ao segundo. A segurana jurdica impede a reverso do princpio, mas requer tambm que seja cumprido na parte em que no a afeta.

O ensinamento de Guilherme de Souza Nucci2 no mesmo sentido, quando assevera que:

Realmente, se houvesse permisso para a combinao de leis colocar-se-ia em risco a prpria legalidade, pois o magistrado estaria criando norma inexistente, por mais que se queira dizer tratar-se de mera integrao de leis. Ora, a referida integrao
2

Manual de Direito Penal Parte Geral Parte Especial, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 95.

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no passa do processo criador de uma outra lei, diferente das que lhe serviram de fonte. E quando diz que o art. 2, pargrafo nico, do CP, autoriza a aplicao de lei posterior benfica que de qualquer modo favorecer o agente no est legitimando o magistrado a recortar pedaos da norma e aplic-la em formao de uma outra totalmente indita.. O ordenamento penal, assim, no permite combinar as duas leis penais para extrair as partes mais favorveis de ambas, j que burla a vontade do legislador na formulao de regras como um todo, que no caso em tela revela-se, p. ex., quando a cominao de uma pena mais elevada compensada com uma causa de reduo de pena que no existia na lei anterior. Ainda que fosse possvel a combinao de leis, o ru no preencheria os requisitos para a concesso do benefcio previsto no art. 33 da 11.343/06, pois ao contrrio do que alega, pertence a organizao criminosa, como bem descrito na sentena. Observa-se fl. 24:
Passo a dosimetria da pena. Fixo-lhes a pena-base de 08 (oito) anos de recluso, acima do mnimo legal, pois assim recomenda o artigo 59, caput, do Cdigo Penal, porquanto a quantidade de droga negociada e A FORMA ORGANIZADA de atuao, como as circunstncias do crime, impem a inicial majorao. Alm disso, os acusados respondem a outros processos conexos por crimes semelhantes..

paciente

nos

feitos

2007.61.81.003159-7,

2007.61.81.004637-0, 2007.61.81.002519-6 e 2007.61.81.005728-8, responde juntamente com os outros corrus pela prtica dos crimes de trfico internacional de entorpecentes e de associao para o trfico com base em investigao policial denominada Operao Kolibra que perdurou por dois anos e apurou o funcionamento de organizao criminosa de alcance transnacional, da qual fazem parte os referidos pacientes.

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Assim, nota-se que o paciente no faz jus ao benefcio e qualquer anlise mais aprofundada sobre a participao ou no do paciente na organizao, somente ser possvel com o aprofundado exame da prova produzida, o que vedado em sede de habeas corpus, e deve ser apreciado no julgamento da apelao criminal j interposta.

III CONCLUSO
Pelo exposto, opina o Ministrio Pblico Federal pelo no conhecimento da ordem de habeas corpus e, se conhecida, por sua denegao. So Paulo, 07 de dezembro de 2009.

Janice Ascari

Agostinho

Barreto

Procuradora Regional da Repblica

rbp