LEI MARIA DA PENHA: INCONSTITUCIONAL NO A LEI, MAS A AUSNCIA DELA Flvia Piovesan1e Silvia Pimentel2

Em 22 de setembro, foi celebrado o aniversrio de um ano de vigncia da Lei 11340/06, a Lei "Maria da Penha", que, aprovada por unanimidade no Congresso Nacional, ineditamente criou mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, estabelecendo medidas para a preveno, assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia. Com a adoo da lei, rompeu-se o silncio que acoberta 70% dos homicdios de mulheres no Brasil. Segundo a ONU, a violncia contra a mulher na famlia uma das formas mais insidiosas de violncia dirigida mulher, representa a principal causa de leses em mulheres entre 15 e 44 anos no mundo e compromete 14,6% do Produto Interno Bruto (PIB) da Amrica Latina, cerca US$ 170 bilhes. No Brasil, a violncia domstica custa ao pas 10,5% do seu PIB. No campo jurdico, a Lei Maria da Penha vem a sanar a omisso inconstitucional do Estado Brasileiro, que afrontava a Conveno sobre Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres a Conveno CEDAW da ONU,

Professora doutora em Direito Constitucional e Direitos Humanos da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, Professora de Direitos Humanos dos Programas de Ps Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, da Pontifcia Universidade Catlica do Paran e da Universidade Pablo de Olavide (Sevilha, Espanha), procuradora do Estado de So Paulo e membro do CLADEM (Comit Latino Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher)
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Professora doutora da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, vice-presidente do Comit CEDAW da ONU (Comit para a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher) e membro do CLADEM (Comit Latino Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher).

ratificada pelo Brasil em 1984 e sua Recomendao Geral 19, de 1992, que reconhecem a natureza particular da violncia dirigida contra a mulher, porque mulher ou porque a afeta desproporcionalmente. Esta omisso afrontava tambm a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher a Conveno de Belm do Par ratificada pelo Brasil em 1995. Note-se que, diversamente de vrias dezenas de pases do mundo e de dezessete pases da Amrica Latina, o Brasil at 2006 no dispunha de legislao especfica a respeito da violncia contra a mulher. At ento aplicava-se a Lei 9099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais (JECrim) para tratar especificamente das infraes penais de menor potencial ofensivo e que, nos casos de violncia contra a mulher, implicava naturalizao deste padro de violncia, reforando a hierarquia entre os gneros e a subsequente vulnerabilidade feminina. Por fora das referidas Convenes, o Brasil assumiu o dever de adotar leis e implementar polticas pblicas destinadas a prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher. Neste mesmo sentido, o pas recebeu recomendaes especficas do Comit CEDAW/ONU e da Comisso Interamericana de Direitos Humanos/OEA, que culminaram no advento da Lei 11.340, em 07 de agosto de 2006 - conquista histrica na afirmao dos direitos humanos das mulheres. Destacam-se sete inovaes extraordinrias introduzidas pela Lei "Maria da Penha": mudana de paradigma no enfrentamento da violncia contra a mulher; incorporao da perspectiva de gnero para tratar da desigualdade e da violncia contra a mulher; incorporao da tica preventiva, integrada e multidisciplinar; fortalecimento da tica repressiva; harmonizao com a Conveno CEDAW/ONU e com a Conveno

Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher; consolidao de um conceito ampliado de famlia e visibilidade ao direito livre orientao sexual; e, ainda, estmulo criao de bancos de dados e estatsticas. Na contramo de tantos avanos histricos, todavia, foi proferida lamentvel deciso pela 2a Turma Criminal do Tribunal de Justia de Mato Grosso, que, em um retrocesso tambm histrico, declarou inconstitucional a Lei Maria da Penha, no ltimo 27 de setembro. O argumento central o de que a lei desrespeita os objetivos da Repblica Federativa do Brasil, pois fere o princpio da igualdade, violando "o direito fundamental igualdade entre homens e mulheres". A Constituio Federal de 1988, marco jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no pas, consagra, dentre os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao" (artigo 1o, IV). Prev, no universo de direitos e garantias fundamentais, que "homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio". O texto constitucional transcende a chamada "igualdade formal", tradicionalmente reduzida frmula "todos so iguais perante a lei", para consolidar a exigncia tica da "igualdade material", a igualdade como um processo em construo, como uma busca constitucionalmente demandada. Tanto assim que a mesma Constituio que afirma a igualdade entre os gneros, estabelece, por exemplo, no seu artigo 7o, XX, "a proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos". Se, para a concepo formal de igualdade, esta tomada como pressuposto, como um dado e um ponto de partida abstrato, para a concepo material de igualdade, esta tomada como um resultado ao qual se pretende chegar, tendo como ponto
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de partida a visibilidade s diferenas. Isto , essencial mostra-se distinguir a diferena e a desigualdade. A tica material objetiva construir e afirmar a igualdade com respeito diversidade e, assim sendo, o reconhecimento de identidades e o direito diferena que conduziro uma plataforma emancipatria e igualitria. Estudos e pesquisas revelam a existncia de uma desigualdade estrutural de poder entre homens e mulheres e grande vulnerabilidade social das ltimas, muito especialmente na esfera privada de suas vidas. Da a aceitao do novo paradigma que, indo alm dos princpios ticos universais, abarque tambm princpios compensatrios das vrias vulnerabilidades sociais. Neste contexto, a "Lei Maria da Penha", ao enfrentar a violncia que de forma desproporcional acomete tantas mulheres, instrumento de concretizao da igualdade material entre homens e mulheres, conferindo efetividade vontade constitucional, inspirada em prncpios ticos compensatrios. Atente-se que a Constituio dispe do dever do Estado de criar mecanismos para coibir a violncia no mbito das relaes familiares (artigo 226, pargrafo 8o). Inconstitucional no a Lei Maria da Penha, mas a ausncia dela.