MECANISMOS DE CONTROLE SOCIAL DOS CONTRATOS DE GESTO E TERMOS DE PARCEIRA NA REA DA SADE

Adriana Ribeiro Soares de Morais

Introduo Conforme previsto na Constituio Federal de 1988, a sade um direito de todos e um dever do Estado (art. 196), sendo que as aes e servios de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema nico, organizado de acordo com a diretriz da descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo, contando, ainda, com a participao da comunidade (art.198). Portanto, as aes e servios de sade so descentralizadas pela Unio para os Estados e Municpios. Assim, os Municpios tm competncia para planejar, organizar, controlar e avaliar as aes e os servios de sade (Lei n 8.080/90, art. 18). Vale dizer, as funes do Municpio so a de execuo e controle, enquanto a Unio se resume normatizao, gerenciamento estratgico do SUS e assessoramento a Estados e Municpios. Neste contexto, na rea da sade que o Ministrio Pblico se depara com significativa quantidade de ajustes firmados pelo Poder Pblico com o Terceiro Setor, entidades da sociedade civil, precipuamente Organizaes Sociais (OS) e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP). muito comum nos Municpios do Estado de So Paulo (o que no deve ser diferente no restante do pas) que os hospitais pblicos sejam geridos por Organizaes Sociais (OS) ou mesmo que o servio pblico de sade seja executado por uma OSCIP, inclusive o PSFPrograma Sade da Famlia. O Programa Sade da Famlia-PSF foi criado pelo Ministrio da Sade com o fim de reorganizar a prtica de ateno de sade em novas bases, levando-a para mais perto da famlia, priorizando aes de preveno, promoo e recuperao da higidez das pessoas, de forma integral e contnua. O atendimento prestado na Unidade Bsica de Sade ou no domiclio, pelos profissionais (mdicos, dentistas, enfermeiros, auxiliares de enfermagem e agentes comunitrios) que compem as Equipes de Sade da Famlia. Eventuais ajustes terceirizando a execuo do PSF, devem atender s exigncias fixadas pelo Ministrio da Sade para a execuo do Programa

(Portaria MS n 648/06), como projeto de seleo, capacitao e educao permanente dos profissionais, incrementado pelo PROESF (Projeto de Expanso e Consolidao- Sade da Famlia), que refora a poltica de recursos humanos do programa. Entretanto, o agente comunitrio de sade deve ser admitido por concurso (processo seletivo) e pertencer ao quadro de pessoal, nos termos da Lei n 11.350, de 05/10/06, podendo ser cedido, por expressa clusula nos ajustes, para integrar as equipes, nos moldes e quantidades definidos no PSF. Importante registrar e explicar que, muitas vezes, a realidade tem mostrado que a execuo do PSF de maneira centralizada pela Administrao acarreta problema gerencial, principalmente em relao contratao de mdicos e enfermeiros, pela baixa atratividade dos vencimentos dos cargos ou empregos temporrios. Evidente que as funes de mdico e de enfermeiro so de natureza permanente e, portanto, devem constar no quadro permanente de pessoal da Administrao. Ocorre que, na prtica, os cargos existem, mas muitas vezes os concursos pblicos so infrutferos, no preenchendo as vagas disponveis. O que os Prefeitos esto fazendo nesta situao? Segundo informaes do TCE/SP, a transferncia do PSF para execuo por meio de OSCIP tem sido a soluo prtica que viabiliza a formao de equipes de sade permanentes e estveis, o que, em tese, melhora a qualidade da execuo do programa. De maneira geral, atualmente, a prestao de servio pblico de sade nicho de atuao do Terceiro Setor, sob a retrica do princpio da eficincia. Neste momento, sem adentrar ao mrito da legalidade ou no destas terceirizaes, pensando de maneira pragmtica, j que a realidade aponta aumento vertiginoso da atuao do Terceiro Setor na rea da sade, o Ministrio Pblico deve se preocupar em aperfeioar os mecanismos de controle destes ajustes, os quais representam repasse de vultosos recursos pblicos para entidades civis, sem fins lucrativos, no-governamentais, cujo propsito final gerar servios de carter pblico. Ademais, deve-se combater todo e qualquer ajuste com entidade privada, sem fins lucrativos, cujo objetivo fundamental seja a intermediao de mo-de-obra, vale dizer, a contratao de pessoal em desrespeito ao preceito constitucional do acesso a cargos ou empregos pblicos por meio de concurso pblico (art.37, II da CF), o que se torna evidente pela constatao da ausncia de efetivo programa de trabalho a ser executado pela entidade. E mais, enquanto o Supremo Tribunal Federal no decide o mrito da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.923, na qual se questiona o Programa Nacional de Publicizao, resumido na Lei Federal n 9637/98 (rege a instituio, o controle e extino das OS), bem como a necessidade ou no de licitao para a celebrao de contratos de gesto entre Organizaes Sociais e o Poder Pblico, o Promotor de Justia deve se agarrar na tutela da efetividade dos princpios constitucionais que devem nortear a Administrao Pblica, como a isonomia, impessoalidade, supremacia do interesse pblico, eficincia e economicidade.

Municiado por este conjunto principiolgico, vivel o controle social da terceirizao da execuo do servio pblico de sade. Aliado importante do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, o Tribunal de Contas do Estado tem aprimorado a fiscalizao dos repasses pblicos ao Terceiro Setor 1, expedindo manuais de orientao, alm de Instrues Normativas 2 para os Gestores que optarem justificadamente pela terceirizao. A fiscalizao in loco dos auditores do TCE tem se mostrado relevante na deteco de inmeras falhas na atuao do Terceiro Setor, sendo que os pareceres tcnicos do TCE auxiliam a instruo dos autos de inqurito civil instaurados para a defesa da moralidade e do patrimnio pblico no que tange ao assunto. Vale relembrar que em seminrio realizado pelo antigo Centro de Apoio da Cidadania do MPE/SP, em 2006, o jurista e ento Promotor de Justia, Mrcio Fernando Elias Rosa, afirmou, com a perspiccia de sempre, a existncia de quatro diferentes instantes de atuao ministerial na fiscalizao da poltica pblica que envolva o vnculo com as entidades sociais do terceiro setor, no caso, OS e OSCIP. Destacou as seguintes etapas: 1- fiscalizao prvia e que incida no que estabelecer a lei local e sua compatibilidade com o sistema constitucional; 2- da outorga da qualificao (concesso da qualificao para entidades que no atendam aos requisitos fixados na lei de regncia ou que decorram do regime jurdico-administrativo, que violem o princpio da impessoalidade ou da moralidade administrativa, por exemplo); 3- da formalizao do ajuste (o contedo do contrato e a justificativa para a celebrao e escolha da contratada, por exemplo) 4- da execuo do contrato ou parceria ( atuando,em regra, a partir de provao por representao ou peas de informao que lhe sejam encaminhadas pelo Tribunal de Contas, pelas Comisses de Avaliao, pelo Conselho Fiscal ou por qualquer interessado) Na esteira dos ensinamentos de Mrcio Fernando Elias Rosa e municiados pelo contedo das Instrues Normativas do TCE, o Promotor de Justia pode e deve recomendar aos gestores pblicos e terceiros a observncia da lei e dos atos normativos infra-legais que devem ecoar os princpios constitucionais previstos no art.37 da CF. A expedio de Recomendao transformou-se em instrumento til para pedagogicamente o gestor pblico e terceiros serem relembrados do contedo da Constituio Federal e da lei em geral, com o escopo de nortear a correo da conduta irregular. Ainda, a
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http://www.tce.sp.gov.br/fiscalizacao/manuais/manuais.shtm http://www.tce.sp.gov.br/legislacao/instrucoes/instrucoes_n_2_2008_area_municipal.pdf

Recomendao materializa, documenta a m-f do Recomendado, na hiptese de permanecer refratrio, o que facilitar a comprovao do elemento subjetivo da improbidade administrativa, quando for o caso. Por outro lado, alm da Recomendao, o fortalecimento dos Conselhos Municipais, no caso, o da Sade, medida que se impe para a efetiva fiscalizao da sociedade sobre a poltica pblica de sade do municpio. Inconcebvel que o Conselho Municipal de Sade seja fantoche do Chefe do Poder Executivo local ou de outros gestores pblicos. A sociedade local deve ser conscientizada, por meio da utilizao de audincias pblicas organizadas pelo Ministrio Pblico local, se for o caso, da necessidade da real representatividade social dos Conselhos Municipais, no caso em testilha, o de Sade, pelo motivo simples de que este Conselho, no atual desenho legislativo de suas atribuies, desempenha papel determinante em todas as decises fulcrais que envolvem a terceirizao da execuo do servio de sade. E mais, enumero os principais momentos de ateno do fiscal (promotor, TCE, cidado, conselheiro municipal) no tocante poltica pblica adotada pelo gestor pblico: 1- Justificativa tcnica e econmica (Teoria dos Motivos Determinantes) do Poder Pblico para a realizao do objeto do contrato de gesto ou termo de parceria de maneira terceirizada e no diretamente; 2- Escolha da Organizao Social e da OSCIP com observncia do princpio da isonomia e imparcialidade, mediante convocao pblica e concurso de projetos, respectivamente, com a devida ampla publicidade; 3- Comprovao de que a OS ou OSCIP possui experincia na prestao de servios referido, com regular funcionamento; 4- Parecer favorvel quanto convenincia e oportunidade de qualificao da entidade como Organizao Social, exarado pelo Secretrio de Sade; 5- Especificao do programa de trabalho proposto pela entidade, com estipulao das metas a serem atingidas, os prazos de execuo, bem como previso expressa dos critrios objetivos de avaliao de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade; 6- Existncia de fiscalizao efetiva pela Administrao Pblica da aplicao dos recursos pblicos repassados e do desenvolvimento das atividades correspondentes OS e OSCIP, vale dizer, se h efetiva fiscalizao da execuo contratual; 7- Expedio de regulamento pela OS e OSCIP, no prazo legal, para contratao de obras, servios e compras com emprego de recursos pblicos, observados os princpios

constitucionais de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficincia e economicidade; 8- Nos mesmos termos do item 7, expedio de plano de cargos, salrios e benefcios dos empregados da entidade; 9- Publicao oficial dos relatrios financeiros e da execuo do contrato ou termo de parceria, contendo comparativos entre as metas propostas e os resultados alcanados; Frise-se, outrossim, que o ordenador de despesa 3 do Municpio, com base em documentos contbeis, fiscais e gerenciais, emitir parecer conclusivo sobre a aplicao de recursos repassados a entidades do Terceiro Setor, que atenda transparncia da gesto definida no art. 48 da Lei de Responsabilidade Fiscal e as exigncias das Instrues Normativas do TCE. Com efeito, o parecer conclusivo da autoridade ordenadora da despesa atestar, no mnimo, o seguinte: a. o recebimento da prestao de contas da entidade beneficiria, bem como a aplicao de sanes por eventuais ausncias de comprovao ou desvio de finalidade; b. datas das prestaes de contas e dos repasses concedidos; c. os valores transferidos e os comprovados, por fontes de recursos; d. a localizao e o regular funcionamento da entidade que recebeu os recursos; e. a finalidade estatutria da entidade beneficiria; f. descrio do objeto dos recursos repassados, dos resultados alcanados e qual a economicidade obtida em relao ao previsto em programa governamental; g. o cumprimento das clusulas pactuadas em conformidade com a regulamentao que rege a matria; h. a regularidade dos gastos efetuados e sua perfeita contabilizao,atestados pelos controles internos da entidade beneficiria e do rgo concessor. Portanto, nas investigaes sobre a regularidade do repasse de recurso pblico, sob a tica do aspecto financeiro e econmico, este parecer conclusivo tambm pode ser considerado documento-chave para a imputao de responsabilidade ao Administrador e entidade beneficiria.

Da Improbidade Administrativa

Art. 80, 1, DLF n 200, de 25/02/67- ordenador de despesa toda e qualquer autoridade de cujos atos resultem a emisso de empenho, autorizao de pagamento, suprimento ou dispndio de recursos.

Em regra, o agente pblico responsvel pela fiscalizao da execuo do objeto do contrato de gesto ou termo de parceria o Secretrio da Pasta, no caso, o de Sade, sendo que o Prefeito corresponsvel pelo ordenamento da despesa e pela execuo e fiscalizao do servio pblico de sade. Ainda, a Comisso de Avaliao do ajuste, composta precipuamente por integrantes do Poder Pblico, possui responsabilidade direta sobre fiscalizao da execuo do contrato. A fiscalizao da celebrao e execuo dos contratos de gesto e termos de parceira no escapam, evidentemente, da aplicao da Lei n 8.429/92, na hiptese de se constatar violao aos princpios que norteiam a Administrao Pblica, especificamente legalidade, moralidade, publicidade, economicidade, impessoalidade e eficincia (art.11), bem como havendo enriquecimento ilcito (art. 9) ou prejuzo ao errio (art.10), por parte dos agentes pblicos e entidade beneficiada com recursos pblicos, devendo o membro do Ministrio Pblico ou pessoa jurdica interessada, propor ao civil por ato de improbidade administrativa para aplicao das sanes do art. 12, sem prejuzo do ressarcimento ao errio. Concluses 1- Em decorrncia do aumento vertiginoso das terceirizaes no setor da sade, o Ministrio Pblico deve se preocupar em aperfeioar os mecanismos de controle destes ajustes (contratos de gesto e termos de parceria), os quais representam repasse de vultosos recursos pblicos para entidades civis, sem fins lucrativos, no-governamentais, cujo propsito final gerar servios de carter pblico. 2- A atuao eficiente dos Conselhos de Polticas Pblicas da Comunidade (Conselho Municipal de Sade) contribui de maneira determinante para o sucesso do controle da legalidade do contrato de gesto e dos termos de parceria, na medida em que o Conselho tambm ser responsvel pela anlise da idoneidade da entidade, controlando sua escolha e principalmente a execuo do contrato e parceria, podendo cobrar relatrios de cumprimento de metas, produtividade e objetivos. Portanto, os Conselhos Municipais de Sade devem ser fortalecidos, podendo a audincia pblica ser instrumento de conscientizao da sociedade neste sentido. 3- A Recomendao deve ser utilizada pelo Ministrio Pblico como instrumento capaz de prevenir e remediar a prestao ilegal de servio pblico de sade, bem como para pontuar a m-f do gestor e terceiros que, mesmo advertidos, continuaram a agir de maneira afrontosa legislao, refratrios regularizao.

4- Por fim, os responsveis pelas ilegalidades perpetradas envolvendo repasses pblicos ao Terceiro Setor, esto sujeitos s sanes da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n 8429/92), nos termos do seu art. 2 e 3.

Bibliografia Palestra proferida pelo ento promotor de justia do patrimnio pblico do Estado de So Paulo, Mrcio Fernando Elias Rosa, no Seminrio realizado em agosto de 2006, pelo Centro de Apoio da Cidadania do MPE/SP sobre o tema As parceiras na Administrao Pblica, especialmente quando estabelecidas com Organizaes Sociais (OS) e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) Manual Bsico Repasses Pblicos ao Terceiro Setor, do Tribunal de Contas do Estado de So Paulo (http://www.tce.sp.gov.br)