LEIS, ATOS DE GOVERNO E DE OUTRAS AUTORIDADES ESTATAIS: DESAFIOS DO PODER LEGISLATIVO* LEGGI, ATTI DI GOVERNO E DI ALTRE AUTORITA STATALI:

SFIDE PER IL POTERE LEGISLATIVO

Gina Vidal Marclio Pompeu RESUMO O estudo do direito constitucional comparado demonstra a necessidade de rever e atualizar o Princpio da Separao dos Poderes nos Estados Democrticos de Direito. No mundo contemporneo persiste a necessidade de o Estado assumir e desempenhar mltiplas funes nas instncias sociais, polticas e econmicas que requerem a colaborao e a interao entre o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. A exigncia de efetivao dos direitos humanos e sociais rompeu a ideia do monoplio da funo legislativa como privativa do Poder Legislativo; hodiernamente entende-se que a iniciativa das leis pode ser atribuda a qualquer dos poderes do Estado. Observa-se a hipertrofia da funo legislativa atribuda ao Executivo, seja por meio da iniciativa das leis, seja por meio das leis delegadas, das medidas provisrias, ou ainda por intermdio dos regulamentos e decretos. O temerrio na anlise sobre o ordenamento jurdico, a supremacia constitucional e o Estado Democrtico de Direito a insurreio da funo administrativa. Sob a gide da busca dos princpios da eficincia e do interesse pblico, ocorre a fragilizao do princpio da legalidade, da liberdade, e da soberania popular exercida por meio do voto secreto, universal e peridico, e, por fim, retorna-se s ditaduras da Administrao. PALAVRAS-CHAVES: CONSTITUIO. SEPARAO DOS PODERES. PODER LEGISLATIVO. INICIATIVA DAS LEIS. ATOS NORMATIVOS DO EXECUTIVO. RIASSUNTO Lo studio del diritto costituzionale comparato mette in luce la necessit di rivedere e di aggiornare il principio della separazione dei poteri nello Stato Democratico di Diritto. Nel mondo contemporaneo, persiste la necessit che lo Stato assuma e svolga una molteplicit di funzioni in ambito sociale, politico ed economico che richiedono collaborazione ed interazione tra il potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Lesigenza di effettivazione dei diritti umani e sociali ha superato il concetto di monopolio della funzione legislativa da parte del potere legislativo; attualmente si ritiene che l'iniziativa legislativa possa essere attribuita a qualsiasi potere dello Stato. possibile osservare lipertrofia della funzione legislativa attribuita all'esecutivo, sia attraverso l'iniziativa legislativa, sia mediante le leggi delegate, le misure provvisorie con forza di legge, o tramite regolamenti e decreti. Da unanalisi relativa allordinamento giuridico, alla supremazia costituzionale ed allo Stato Democratico di
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Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em So Paulo SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.

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Diritto, risulta temeraria linsurrezione della funzione amministrativa. Sotto l'egida della ricerca dei principi di efficienza e di interesse pubblico, si verifica l'indebolimento del principio di legalit, di libert e di sovranit popolare (esercitata mediante votazione a scrutinio segreto, universale e periodico) e, alla fine, si ritorna alle dittature dellamministrazione. PAROLE CHIAVE: COSTITUZIONE. SEPARAZIONE DEI POTERI. POTERE LEGISLATIVO. INIZIATIVA DELLE LEGGI. ATTI NORMATIVI DELLESECUTIVO.

INTRODUO A constituio a ordem jurdica maior em um Estado de Direito. Ela compreende um sistema de regras e princpios jurdicos, designado como Direito Constitucional essencialmente escrito e positivado. Ao tempo em que a criao das normas positivadas para o Direito Constitucional matria controvertida, ao sistema de produo corresponde um sistema de rgos de controle. O Direito Constitucional nas repblicas democrticas de Direito produzido pela vontade poltica verificada no poder constituinte: originrio, derivado ou decorrente. Apresenta-se como campo de ao poltica do Estado por meio do sistema jurdico de ordem hierarquizada em constituio, lei e regulamento. Cristina Queiroz (2009, p.1519) assenta o Direito Constitucional como direito poltico que regula as competncias, as formas e as instituies, bem como os procedimentos de deciso dos rgos polticos. Ele fixa limites atuao do poder pblico, por meio da valorao dos princpios estruturantes como o princpio republicano, ou o democrtico, ou o do Estado de Direito e ainda do Estado Social. A hierarquia das normas e a pluralidade dos processos de criao jurdica espelham a autoridade e a competncia do rgo de onde provm. Esta anlise considera que as normas de hierarquia superior prevalecem, tornando inaplicveis as normas de hierarquia inferior que disponham em sentido contrrio. Assim a norma superior rene a preferncia de validade e de aplicao. O Estado Social moderno alterou a estrutura da lei; no mais suficiente o conceito clssico de lei, referenciada pelas caractersticas da normatividade geral e abstrata, imediatamente subordinada constituio e heternoma, com contedo e forma prdeterminados pela Constituio. O Estado prestacional ocasionou o aparecimento de leis-medidas, leis-planos, subvenes e acordos, cooperaes e parcerias entre a administrao pblica e os particulares, para as quais, muitas vezes, o Legislativo chamado apenas para ratificar as escolhas e os acordos celebrados pelo Executivo na efetivao dos direitos sociais. O Parlamento surge como rgo de representao da sociedade no Estado e como rgo do Estado. Dessa forma a liberdade de conformao do legislador pressupe a tipicidade constitucional de competncias e o princpio da legalidade da administrao pressupe o princpio da prevalncia ou precedncia de lei e o princpio da reserva legal. Cristina 2367

Queiroz (2009, p.249) assevera que esses princpios apontam para uma vinculao jurdico-constitucional do poder executivo na sua dupla funo de rgo de conduo poltica e de rgo superior da administrao pblica. O direito regulamentar mais dbil do que o direito legislado. Apesar de ter algumas caractersticas materiais das leis, como a abstrao e a generalidade, ele no pode ser tomado como um substituto da legislao. O intrprete e aplicador das leis h de atender sempre a trs princpios: supremacia constitucional; primazia da lei; e da reserva legal. A inflao legislativa uma das causas da crise da lei formal, fenmeno universal que tem mltiplos efeitos em diversos segmentos, no apenas no campo jurdico, mas tambm, nos mbitos econmicos, polticos e sociais. Gustavo Binenbojm (2006, p.305) aponta algumas razes para essa crise, tais quais: o uso histrico da lei como fundamento para a injustia e a barbrie; o controle crescente e progressivo do processo legislativo pelo Poder Executivo; o advento do constitucionalismo e da constitucionalizao do direito e por fim, novas formas de juridicidade por meio de regulamentos administrativos e outras fontes normativas de origem privada, apelidadas de soft law. Cumpre informar que para as concluses no final apresentadas, parti-se da observao sobre a descentralizao da atividade legislativa no Estado contemporneo. Ela que resultante do novo delineamento das funes estatais, que busca superar o princpio da separao dos poderes e concilia o sistema de freios e contra pesos com as metas programticas de alcanar o desenvolvimento humano e econmico. O campo principal de estudo o constitucionalismo brasileiro, e a realidade nacional advinda aps a Constituio Federal de 1988; porm possvel constatar que a funo governamental normativa e reguladora est presente em todos os Estados que entendem a relevncia do planejamento, da elaborao de planos de governo e de previso oramentria para conciliar desejo, necessidade com possibilidades e que por fim, esses Estados usam a lei como veculo condutor. A produo legislativa torna-se ferramenta de transformao. O artigo discute como o Executivo passou a usufruir em larga escala da funo legiferante, por meio da iniciativa das leis, da edio de medidas provisrias, das leis delegadas, ou ainda pela utilizao de regulamentos e decretos. A questo crtica encontrada foi o desejo latente da Administrao em desvencilhar-se do Poder Poltico: Executivo e Legislativo. Ela pleiteia autonomia e submisso apenas Constituio.

1. DESCENTRALIZAO DA ATIVIDADE LEGISLATIVA

A lei, no Estado Democrtico de Direito, o veculo do direito, produzido e vinculado vontade geral. Apenas o ato com forma de lei pode inovar a ordem jurdica. Observa-se, porm, que a lei fonte do direito por excelncia, mas no a exclusiva fonte. Existe um pluralismo jurdico que resulta de diversos vetores, oriundos dos interesses pblicos e privados, individuais e coletivos, econmicos e sociais. As aplicaes de normas, 2368

resultantes de outras fontes que no a lei, no podem contrariar a legislao oriunda da vontade do legislador. Seguindo o pensamento de Hans Kelsen (1990, p.141), a autonomia privada pode criar apenas normas jurdicas secundrias, porque elas do origem a deveres e direitos jurdicos apenas em conexo com as normas gerais primrias. A norma secundria, produzida pelo particular, o contedo de um ato jurdico previsto pela norma primria geral. Nos sistemas de tradio romanstica, a jurisprudncia, o costume e a equidade so admitidos apenas para preencher lacunas; vedada deciso judicial contra a lei. J nos pases anglo-saxnicos, h uma concorrncia entre o commom law e a lei, e quem aplica o commom law so os tribunais que, ao decidirem, criam precedentes judiciais vinculantes, dando origem ao direito. Clemerson Clve (2000, p.80-81) pondera a possibilidade de constatar, mesmo nos sistemas do direito anglo-saxo, que a lei assume escopo fundamental. Primeiro porque a deciso do commom law ocorre quando no h norma geral preexistente de direito substantivo; segundo porque persiste na sociedade a vontade de efetuar profundas e rpidas transformaes que garantam a superao da crise econmica do Sculo XXI e que permitam a consecuo de polticas pblicas. Para os fins almejados, o instrumento adequado a Lei-plano, ou prestacional, originada junto ao Executivo. O Estado Federal descentraliza entre os seus membros a competncia legislativa; por esse vis, cada ente da federao participa da funo legislativa, cujo raio de incidncia delimitado por seu territrio. O Brasil compreende as esferas federal, estadual, distrital e municipal. Necessrio ressaltar que a autonomia legislativa subordina-se aos princpios e s normas constitucionais. Alm da descentralizao legislativa por diviso espacial do poder, essencial para este artigo ressaltar aquela resultante da possibilidade de criao de atos normativos sob a forma material de lei, por outros rgos que no o Legislativo. Assim essa descentralizao legislativa pode derivar de delegao do Legislativo ou ainda de competncia conferida pela Constituio. A delegao pode ser interna, quando, por exemplo, dado direito a uma comisso de discutir e votar projeto de lei, substituindo a competncia do Plenrio. (Art. 58 2, I C.F. Br.) Diz-se delegao externa quando a Constituio ou o Legislativo autoriza ou transfere a tarefa normativa para rgos situados no mbito de outros poderes do Estado ou para a sociedade. Pode-se falar em descentralizao da funo legislativa em favor do Judicirio, haja vista que a ele conferido pela Constituio brasileira de 1988, art. 96, I, a, o poder de elaborar seus regimentos internos, dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos rgos jurisdicionados e administrativos. Nota-se singularidade junto ao poder normativo desenvolvido pela Justia Eleitoral, que chega a editar atos normativos de carter genrico em assunto eleitoral. No existe previso legislativa para a Justia Eleitoral na atual Constituio de 1988. Ela estava presente na Constituio anterior e continua ainda em vigor por fora de previso do Cdigo Eleitoral de 15 de julho de 1965, haja vista que no foi revogado e logo no pargrafo nico do art.1 defere competncia para o Tribunal Superior Eleitoral expedir instrues para a fiel execuo daquela lei. Persiste a competncia da Justia Eleitoral para editar atos normativos de carter genrico em assunto eleitoral, complementares 2369

daquilo definido em lei. O Tribunal Superior Eleitoral costuma expedir, a ttulo de instrues, regras que apresentam contedo legislativo e resolues com fora de lei, porm no podem contrariar dispositivo de lei. Emmanuel Giro de Castro Pinto e Tito Costa prelecionam sobre o poder normativo da Justia Eleitoral. A autora filia-se corrente que v na expedio dessas normas atividade administrativa. Reclama-se do Poder Judicirio mais abrangente tutela dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, quando a ausncia de norma regulamentadora torne invivel o seu exerccio, e assim sejam requeridos judicialmente por meio da ao constitucional do Mandado de Injuno. O silncio normativo no tem levado o Supremo Tribunal Federal a legislar quando provocado por meio do Mandado de Injuno. Ele limita-se a viabilizar o direito constitucional, diante do caso concreto e quando juridicamente possvel; por fim, d cincia ao Legislativo ou ao Executivo sobre a omisso legal para que tome as medidas cabveis. O Poder Judicirio no pode influir no processo legislativo, haja vista que ele no tem poderes para alterar o direito existente, porm o Supremo Tribunal Federal foi eleito pela Constituio Federal de 1988 (art.102), como o seu guardio e intrprete, competindo-lhe declarar a inconstitucionalidade das leis que entrem em choque com os ditames constitucionais. A Emenda Constitucional n45, de 8 de dezembro de 2004, denominada de Reforma do Judicirio garantiu competncia para o Supremo Tribunal Federal editar smulas sobre a validade, a interpretao e a eficcia de determinadas normas.Os efeitos dessas smulas sero vinculantes com relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta nas esferas federal, estadual e municipal. A mesma emenda instituiu o Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico, (art.103-B,4, -I; art.130-A, 2,-I) rgos de controle externo das referidas instituies, com atribuies de expedir atos regulamentares e de recomendar providncias no mbito de suas competncias. Nota-se que o Juiz no Estado contemporneo instado a se pronunciar a todo o momento sobre os direitos previstos em uma Constituio dirigente. Assim, depara-se com complexo emaranhado de leis do ordenamento jurdico que se inserem em direitos individuais e direitos coletivos, que disciplinam interesses privados e interesses pblicos, colocando-o no dever de intervir no processo de criao do Direito e de conciliar as tendncias diversas. A legislao oriunda da jurisdio constitucional, defendida por muitos, constitui afronta funo governativa legislativa e executiva, cujos detentores do poder foram eleitos democraticamente. O controle de constitucionalidade repressivo est previsto constitucionalmente, porm remarca-se que a funo legislativa conferida ao Judicirio que inove ou crie legislao primria significa arbtrio do Judicirio e judicializao da poltica. Por vezes o Judicirio invade a seara do Legislativo e do Executivo; outras vezes, o Executivo personalista e desptico tende a governar ignorando os demais poderes; j o Legislativo assenta-se em critrios de barganha por cargos na administrao, sob pena de rejeitar e vetar projetos de iniciativa do Executivo. Inegvel a existncia do Estado Judicial que tende a ignorar a essncia democrtica do governo, bem como se observa um tipo de presidencialismo monrquico que impe o Estado Policial, ou ainda depara2370

se com a democracia sustentada sobre um Legislativo demaggico que, uma vez eleito, divorcia-se do eleitor. Invocar o princpio da separao e harmonia entre os poderes ainda vlido, sobremaneira quando a ingerncia de um desses poderes sobre o outro afronta a soberania popular, que por meio do voto universal e peridico elege os representantes do Executivo e do Legislativo. Deve-se preservar o Estado Democrtico de Direito; reafirmar os ditames constitucionais e o ordenamento jurdico; e, por fim, dirimir com prudncia os conflitos entre as funes do Estado. Essencial no deixar sucumbirem os direitos individuais e coletivos e suas garantias, alm de ter como definio primria o interesse pblico e a interpretao dos fins do Estado e dos meios adequados para atingi-los. (PALU, 2004, p.210). certo que o poder estatal deve ser controlado e que uma das maneiras de efetiv-lo por meio do controle social, das aes civis pblicas, no constante acompanhamento pelo povo. So instrumentos de controle as aes do Ministrio Pblico, e ainda, e o acompanhamento dos Tribunais de Contas sobre as aes governamentais, a implementao dos planos plurianuais e da legislao oramentria. Participao, cidadania e transparncia nas aes da funo governativa ainda devem ser a tnica do Estado Democrtico de Direito. Esse controle do poder estatal no se esgota no Poder Judicirio que, uma vez provocado, deve se pronunciar sobre a omisso governamental ou administrativa, ou ainda, em vista da exacerbao e o abuso de poder pelos agentes do Executivo e do Legislativo. Representao e controle se aliam ao mandato representativo e superam o mandato imperativo. O controle do poder estatal deve ocorrer por via jurisdicional ou por meio do eleitorado, que no so vias excludentes; ao contrrio, so as bases da moderna democracia.

2. PROCEDIMENTO LEGISLATIVO E INICIATIVA DAS LEIS

A supremacia do Executivo no stio da iniciativa legislativa se d em muitos Estados constitucionais que tm por regime poltico a democracia. Observa-se em vrias constituies o deferimento ao Executivo do poder de iniciativa no processo legislativo. Assim estabelece o art. 70 da Constituio italiana de 1948; o art.76, I, da Lei Fundamental de Bonn, de 1949; o art.87 da Constituio da Espanha, de 1978; o art. 39 da Constituio da Frana de 1958; e o art. 170 da Constituio portuguesa, de 1976. Na Inglaterra a iniciativa legislativa rende-se s mos do Primeiro-Ministro e de seu Gabinete. Karl Loewenstein (1986, p.269) observa que a iniciativa parlamentar dos private members dos partidos desapareceu ou insignificante. A iniciativa legislativa das leis compete no Brasil, de acordo com a Constituio de 1988, art. 61, ao membro ou Comisso da Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional; cabe a iniciativa das leis, ainda, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados.

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No Brasil de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que disponham sobre matria oramentria e servios pblicos, bem como compete privativamente ao Presidente da Repblica dispor mediante decreto sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa, nem criao ou extino de rgos pblicos. Em face do sistema federalista adotado no Brasil, o modelo da simetria constitucional perpassa as constituies estaduais e leis orgnicas municipais e tm provocado o engessamento do Poder Legislativo nas diversas esferas territoriais. As assembleias legislativas e cmaras municipais brasileiras reverberam contra o esvaziamento da funo legislativa de iniciativa das leis, haja vista que todo o projeto de lei que gera despesa oramentria ou implica em aes a serem desempenhadas por rgos da administrao e secretarias de estado considerado eivado do vcio de inconstitucionalidade originria. Resta ao Legislativo desempenhar preponderantemente a funo fiscalizatria dos atos do executivo e no mais a competncia para propor projetos de leis. O Congresso Nacional brasileiro aprovou, na sesso legislativa de 2008, 224 leis, das quais mais de 50% do total de leis aprovadas tiveram origem no Executivo. De acordo com artigo do analista poltico Antonio Augusto de Queiroz, do stio do Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar - DIAP, a iniciativa das leis de 2008 teve a seguinte composio: 1) Judicirio: 13; 2) Congresso Nacional, 81, sendo 19 de deputados e 62 de senadores; 3) Poder Executivo, 130, sendo 23 de projetos de lei, 38 oriundos de Medidas Provisrias (das quais, 14 aprovadas originalmente e 24 alteradas e convertidas em projeto de lei de converso) e 69 de PLN (projeto de lei do Congresso: Cmara e Senado juntos). (QUEIROZ, disponvel in: www.diap.org.br , acesso em 29 de julho de 2009). No estado do Cear, observa-se que dos 236 projetos de lei aprovados, 107 eram de iniciativa do executivo, 105 de iniciativa do Legislativo (46 deputados), 12 de iniciativa do Judicirio, 2 do Tribunal de Contas do Estado, 2 do Tribunal de Contas dos Municpios e 8 do Ministrio Publico Estadual. Os projetos de iniciativa do Legislativo estadual, na sua maioria, diziam respeito nomeao de ruas, praas e logradouros e concesso de ttulos e reconhecimento da utilidade pblica de associaes, caracterizando a alta quantidade e a baixa qualidade das matrias dispostas em lei. (www.al.ce.gov.br/departamentolegislativo) A atuao dos parlamentos revela quase que um retorno aos parlamentos, na Idade Moderna, quando no tinham o poder de legislar e resumiam as suas tarefas em concordar e ratificar a vontade dos soberanos. Jos Afonso da Silva (1964, p.106-117) relata que os parlamentos limitavam-se a deliberar sobre propostas genricas, competindo ao soberano editar o texto legislativo. No que pertinente a apresentao de projetos de lei de iniciativa popular fcil constatar a inspida produo desses instrumentos da soberania popular. So pouco utilizados no Estado brasileiro, haja vista a dificuldade de cumprir os requisitos do 2 do art. 61 da C.F. O pargrafo dispe sobre a necessidade de colher no mnimo 1% de assinaturas do eleitorado nacional para subscrever o projeto, distribudo pelo menos em 5 Estados da federao, com no menos de 3 dcimos por cento dos eleitores em cada um desses Estados. (Assinatura de 1% de 130.958.083 milhes de eleitores, divididos 2372

em 5 Estados da federao, so necessrias, em julho de 2009, para propor um projeto de iniciativa popular, www.tse.gov.br). Todos esses projetos de lei tm tramitao prpria junto ao Poder Legislativo, independentemente da autoridade que fez o encaminhamento inicial. A cada projeto lido no Plenrio dada publicidade tramitao, cabendo a Comisso de Constituio e Justia examinar a constitucionalidade da matria tratada. Uma vez confirmada a adequao aos preceitos constitucionais, o projeto passa a ser deliberado com relao a sua matria especfica e objeto nas demais comisses tcnicas, cujos membros podem requerer a realizao de audincias pblicas. Os parlamentares tm a possibilidade de apresentar emendas julgadas necessrias ao projeto. Findas a discusso e a votao por especialidade da matria junto s respectivas comisses tcnicas, proceder-se- votao final em plenrio. Uma vez aprovado o projeto, ele ser transformado em autgrafo de lei, e ento encaminhado para sano do Chefe do Executivo, promulgao e publicao; ou ao contrrio, se assim entender o Chefe do Executivo para aposio de veto total ou parcial da matria e devoluo do autgrafo ao Legislativo que, por sua vez, acatar o veto e arquivar a matria; ou pode ainda o Legislativo derrubar o veto por maioria absoluta dos deputados e senadores e novamente encaminhar para a promulgao do Presidente. Decorridos 48 horas do recebimento, se o autgrafo no for promulgado pelo Chefe do Executivo, o Presidente do Senado, ou na sua ausncia o Vice, far a promulgao e a encaminhar publicao. A ltima palavra do Legislativo. A sano e o veto constituem tradio no direito brasileiro, previstos desde a Constituio Imperial de 1824 at a Constituio de 1988. Pode ainda o Presidente da Repblica, em caso de relevncia e urgncia, adotar medidas provisrias com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional.

3. FUNO GOVERNAMENTAL NORMATIVA

Prosperou no incio do sculo XX a crena de que a positivao dos direitos humanos e sociais por meio das constituies levaria igualdade inicial e efetivao de um patamar mnimo de direitos a todos. A fora normativa das constituies (Konrad Hesse) tenta vencer os fatores reais do poder (Ferdinand Lassalle) por meio da vontade humana dos governos democrticos e republicanos e seu arrojado corpo administrativo. O Estado foi levado a desempenhar papel essencial junto ordem econmica, como agente normativo e regulador. Passou a planejar, elaborar planos de governo e leis oramentrias visando a conciliar a receita e os tributos arrecadados com as necessidades e reivindicaes da populao que garantissem desenvolvimento econmico e humano. O princpio da separao dos poderes independentes e harmnicos entre si no configura mais a rigidez de outrora. A ampliao dos deveres do Estado contemporneo exige nova interpretao desse princpio. Jos Afonso da Silva (2006,p.28) prefere falar 2373

em colaborao de poderes, apontando no parlamentarismo a dependncia do governo confiana no parlamento e no presidencialismo o desenvolvimento de tcnicas da independncia orgnica e harmnica entre os poderes. Luiz Palu (2004, p.349) conclui que a separao dos poderes no significa diviso material de funes, mas diviso orgnico-funcional. Aquele princpio estabelecido no art. 2 da Constituio Federal brasileira de 1988 permeado pelo sistema de freios e contrapesos. O Poder Executivo tem participao primordial no processo legislativo quer pela competncia de iniciativa das leis, quer pela sano ou pelo veto. Compete ao Legislativo, por sua vez, modificar o projeto originado do Executivo, por via de emendas, ou ainda rejeit-lo ou, por fim, derrubar o veto aposto pelo Executivo e promulgar a Lei, quando o Executivo no o fizer no prazo previsto. A funo governamental normativa no exclusiva do Legislativo. Hodiernamente a elaborao de Atos gerais, abstratos e vinculantes no compete somente ao Poder Legislativo; na maioria dos casos envolve o Executivo e o Legislativo, que emitem Leis (atos primrios) e atos secundrios (regulamentos). A preeminncia do Executivo e a sua liderana poltica so os vetores da transformao legislativa, porm a funo normativa est presente em todas as funes estatais. H de se registrar diferenas entre o poder normativo do Executivo nos sistemas presidencialista e parlamentarista. O modelo presidencial concebido nos Estados Unidos da Amrica no permitia ao Chefe do Executivo provocar a atuao legiferante, porm no isso o que se observa no Congresso Americano, tampouco nos pases da Amrica Latina, como o Brasil, que adotaram o presidencialismo. O Executivo encaminha projetos na forma de mensagens ao Legislativo ou tem seus projetos subscritos por corregionrios partidrios. No sistema parlamentar a iniciativa das leis concentra-se no gabinete e no Primeiro Ministro. Diante do constitucionalismo brasileiro, possvel verificar como excees ao princpio da separao dos poderes a permisso para que deputados e senadores exeram funes de ministro de Estado, bem como de secretrio de estado e do Distrito Federal, de prefeitura de capital ou de misso diplomtica temporria (art. 56 C.F.). J o Congresso Nacional e as suas comisses podem convocar os ministros de Estado para expor assunto relevante do seu ministrio (art. 50 C.F.). Remarca-se que, em face dos artigos 62 e 68 da C.F. brasileira, pode o Presidente da Repblica editar medidas provisrias com fora de lei e solicitar a delegao de atribuies legislativas ao Congresso Nacional. A delegao de poderes do Legislativo ao Executivo encontra-se prevista em algumas constituies promulgadas aps a II Guerra Mundial, como a brasileira (leis delegadas) e a portuguesa (autorizao legislativa). A resoluo do Congresso Nacional que concede autorizao da delegao deve indicar o objeto, sentido, extenso e durao. Figura pouco utilizada no direito brasileiro, possvel verificar 2 exemplos em 1992 e uma dezena de outras leis delegadas no perodo em que o Brasil adotou o sistema parlamentar, em 1962. Conclui-se, ento, que no Brasil o Presidente da Repblica exerce atividade normativa decorrente de atribuio constitucional de competncia para iniciar o processo 2374

legislativo, bem como em face da delegao de poderes deferida pelo Legislativo por meio de resoluo que delimita o objeto especfico da delegao e condies. A atividade normativa do Chefe do Executivo pode ser primria quando cria normas legislativas que inovam a ordem jurdica, como, por exemplo: as leis oriundas das mensagens de sua iniciativa e das medidas provisrias ou das leis delegadas; ou a atividade legislativa do Executivo pode ser considerada secundria quando emite atos, como os regulamentos, que devem ter como fundamento a lei e que so insuscetveis de inovar o ordenamento jurdico. As constituies brasileiras de 1937, de 1967 e de 1969 disciplinavam a figura do decreto-lei, que era a autorizao para o Executivo legislar em caso de urgncia ou de interesse pblico relevante, condicionado a no implicar em aumento de despesa. Como comentado anteriormente, a Constituio Federal de 1988 incluiu a medida provisria no processo legislativo por meio do art. 59, configurou-a como lei, inserindo-lhe na Subseo III, Das Leis, por intermdio do art. 62, e assim conferiu ao Presidente da Repblica, em caso de relevncia e urgncia, o poder de adotar medidas provisrias com fora de lei (primria). Ressalte-se que a competncia para a adoo de medidas provisrias privativa do Presidente da Repblica, de acordo com o art. 84, XXVI, e foi discriminada pelo constituinte originrio. Existe, porm, limites e restries no que concerne apresentao de medidas provisrias, visto que a Constituio Federal restringe o seu campo de incidncia. Dessa forma no so aceitas pela Constituio de 1988 medidas provisrias que versem sobre matria relativa nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito eleitoral, direito penal, processual penal e processual civil, organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; planos plurianuais, diretrizes oramentrias, oramento e crditos adicionais e suplementares, ou ainda medidas que visem deteno ou sequestro de bens, de poupana popular e qualquer outro ativo financeiro ou matrias reservadas lei complementar; ou, por fim, assuntos j disciplinados em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica. As medidas provisrias devem ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional e perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogvel, nos termos do 7, do art. 62, uma vez por igual perodo. O Congresso Nacional deve disciplinar, por decreto legislativo, as relaes jurdicas delas decorrentes. A deliberao de cada uma das Casas do Congresso Nacional (Cmara e Senado) sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais. O controle parlamentar assume a dimenso de poltico e de jurdico no que pertinente admissibilidade da medida provisria. Na prtica observa-se apenas a realizao do controle poltico. Na sesso legislativa de 2008 at julho de 2009, o Presidente Lula encaminhou 53 medidas provisrias ao Congresso Nacional (39+14). As medidas provisrias esto sujeitas ao controle jurisdicional de constitucionalidade, assim como a lei de converso no convalida os vcios que porventura estejam presentes na medida provisria convertida. (www.dji.com.br). Quanto s leis delegadas, elas assumem, no Brasil, na Itlia, na Espanha e em Portugal, por exemplo, grau hierrquico primrio, equivalente ao da lei ordinria. Ela tem 2375

capacidade para inovar o ordenamento jurdico e, segundo o art. 68 da C.F., a sua delegao fica condicionada solicitao pelo Presidente da Repblica ao Congresso Nacional. O Congresso pode deferir a delegao ao Presidente por meio de resoluo fixando prazo e condies, inclusive a necessidade de apreciao pelo prprio Congresso Nacional, quando ento deliberar em votao nica, sendo vedada apresentao de emendas. Se a resoluo no determinar a apreciao da lei delegada pelo Congresso Nacional, o Presidente edita, promulga e publica a lei delegada, sem a necessidade de sano. Manoel Gonalves Ferreira Filho (1984, p.242) assevera que o Executivo j possui ampla iniciativa de lei, e com a lei delegada sob apreciao do Congresso ocorre uma inverso das funes que no interessante ao Executivo, haja vista que o Legislativo assume a funo de sancionar ou vetar, rejeitando a Lei. A vantagem que no pode emend-la. O 1 do art. 68 da C.F. delimita a excluso das matrias, que no podem ser tratadas por meio de leis delegadas. Dentre elas, incluem-se: os atos da competncia exclusiva do Congresso Nacional; os de competncia privativa da Cmara dos Deputados e do Senado Federal; as matrias reservadas lei complementar; bem como legislaes sobre a organizao do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico; e ainda aquelas que digam respeito nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais e sobre os planos plurianuais e as leis de diretrizes oramentrias e oramentos. Carlos Roberto de Siqueira Castro (1986, p.159) pontua: Todos os atos do Congresso que importem em atividade de controle do Legislativo sobre o Executivo so insuscetveis de delegao; sob pena de se romperem os limites polticos e legais da ao governamental, instaurando-se o regime da onipotncia e do arbtrio administrativo que o sistema de freios e contrapesos visa justamente coibir.

O Congresso Nacional controla preventivamente o exerccio da funo normativa delegada do Executivo. Acrescente-se, tambm, que tanto a resoluo que delega, quanto a lei delegada podem ser objeto de controle de constitucionalidade judicial por via de ao ou de defesa. As constituies brasileiras tm includo em seus textos a atividade normativa secundria do Executivo, que emana dos decretos regulamentares. Assim, com muita similitude, desde a Constituio Imperial de 1824 at a de 1988, encontra-se a competncia privativa do Chefe do Executivo para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execuo (Art.84, IV). A justificao formal dos decretos a previso constitucional. Clmerson Clve (2000, p.284) sintetiza o assunto demonstrando que o regulamento ato normativo editado privativamente pelo Presidente da Repblica no exerccio de funo administrativa, por intermdio de decreto referendado por Ministro de Estado, visa a disciplinar a aplicao das leis que regem relaes jurdicas marcadas pela presena do Estado-poder.

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No h matria reservada exclusiva aos regulamentos. Usualmente eles compreendem norma subordinada e necessria aplicao da lei. conveniente deixar para os regulamentos operaes de natureza tcnica em face do detalhamento e especificidade das mudanas tecnolgicas. O presente estudo filia-se corrente que entende s caber regulamentao, matria que objeto de ao administrativa, como instrumento de ordenao do aparelho administrativo para a fiel execuo das leis. As relaes entre os particulares, em que no se faz necessria a presena do Estado, no comporta ao regulamentar do Executivo. Para os regulamentos editados pelo Presidente da Repblica so exigidas solenidade, forma escrita, e dada publicidade por meio do Dirio Oficial da Unio, de modo a produzirem efeitos erga omnes, haja vista que disciplinam contedos gerais e abstratos. Diferem dos regulamentos uma gama de atos normativos inferiores editados pelas autoridades integrantes da administrao Pblica, entre circulares, estatutos, regimentos, instrues, ordens de servio que so expedidos diariamente e produzem efeitos concretos para executar o ordenamento jurdico. Esses atos normativos podem acarretar leso a direito individual e, por consequncia, serem impugnados por meio das aes constitucionais, como o hbeas corpus, o mandado de segurana e o hbeas data. Contrrio ao entendimento de Kaline Ferreira Davi (2009, p.3), entende-se que no h de se falar em juridicidade administrativa, que passa a no incidir na lei e sim na Constituio. A advogada da Unio afirma que: um dos paradigmas a serem ultrapassados pelo novo direito administrativo a idia de positivao lei como submisso total do agir administrativo, admitindo-se que a administrao pode agir subordinada diretamente Constituio, mesmo que isso implique at em descumprimento do texto normativo infra-constitucional.

A administrao no um Leviat, que no aceita limitao externa por meio da legalidade. Ela tem como caractersticas a subordinao e a hierarquia. No descumpre metas programticas, nem a intrprete da Constituio. O sentido da vinculao da Administrao Pblica juridicidade no consiste na prvia determinao de toda a sua atuao pelo legislador, haja vista que est autorizada pela Constituio a agir diretamente e a tomar decises em espaos abertos pela lei. Observa-se, diante de outro vis, que o constitucionalismo e a doutrina brasileiros no incorporaram o fenmeno conhecido na Espanha e na Itlia como deslegalizao. Um assunto at ento disciplinado por lei pode, por intermdio de outra lei, passar a ser disciplinado pelo poder de regulamentao da Administrao, conforme expem Eduardo Garca de Enterra e Toms Ramon Fernandez (1995, p.269): La ley de delegalizacin no tiene contenido normativo alguno, su nico contenido es la manipulacin de los rangos para abrir la posibilidad a los Reglamentos de entrar em uma matria hasta entonces regulada por ley.

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A teoria ganhou adeptos no Brasil, sobremaneira, visando a conferir maiores poderes e raio de atuao s agncias reguladoras. Alexandre de Arago (2002) assevera que no h inconstitucionalidade na deslegalizao, ela consiste apenas em uma poltica legislativa pela qual o legislador transfere a uma outra sede normativa a regulao de determinada matria. O legislador que tem poder, inclusive para revogar uma lei, pode viabilizar numa degradao normativa ou rebaixamento de grau hierrquico de certa matria que ficaria ao crivo da Administrao Pblica que, segundo o autor, tem maiores condies de acompanhar e avaliar a cambiante realidade econmica e social. Daniel Sarmento(2008, p.26-27) defende a utilizao do Soft Law diante do contexto administrativo do sculo XXI, que se v obrigado a tomar decises em processo de transformao constante. Colocado prova diante de reivindicaes e contradies oriundas da sociedade de informao, do multiculturalismo e da globalizao que inovam a dogmtica jurdica administrativa internacional, a Administrao provocada a inovar e a determinar frmulas de regulao que no podem esperar pelo processo legislativo do que chama hard law. O soft law surge em resposta necessidade de flexibilizao nos processos de elaborao das normas, ou diante da negociao com atores pblicos e privados, suprindo na viso de Sarmento, o insuficiente conhecimento tcnico, ou ainda a busca de implementar decises oriundas da participao popular direta ou por fim visa depositar responsabilidades em outros mbitos ou instncias. Trata-se de um mandato de otimizao, cujo cumprimento exigido em graus e no de forma taxativa e o descumprimento no provoca uma resposta jurdica concreta. O soft law no est sujeito a procedimentos para a sua aprovao, bastando para provocar efeitos a sua publicao. (SARMENTO, 2008, p.105-106) Gustavo Binenbojm (2006, p.272-283) entende que a teoria da deslegalizao, ou seja, a passagem do domnio da lei para o domnio da regulamentao, no pode ser aceita no Brasil porque no h nenhum pressuposto constitucional que a autorize. Contrrio senso, o art. 25, I, dos ADCT veda e revoga todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ao normativa;. Afirma Binenbojm (2006) que a deslegalizao significa fraude ao processo legislativo e que transgride a sistemtica constitucional das competncias normativas (primrias e secundrias) atribudas ao Poder Executivo, e j delineadas pela Constituio de 1988. As primrias podem ser consideradas: I - as medidas provisrias (art. 62); II Leis delegadas (art. 68); j as secundrias constituem no campo infralegal: I - os regulamentos de execuo (art. 84, IV); II - os decretos, que tm por escopo organizar o funcionamento da administrao federal, sem implicar aumento de despesa, nem criao ou extino de rgos, ou ainda podem dispor sobre extino de funes ou cargos quando vagos. ( art. 84, VI). Jos Adrcio Leite Sampaio (2002, p. 467-474) assegura que o debate sobre um direito flexivo, mediado por soft laws, est apenas comeando no Brasil. Relata que a justificao tcnica conferida s agncias reguladoras para expedirem resolues, orientaes e programas de aes a dar-se por delegao legislativa, baseia-se na formao dos quadros daquelas agncias por comportarem experientes tcnicos. Pondera o autor, ao final, que tal delegao termina por extrapolar o poder meramente 2378

regulador e de polcia, permitindo de outra forma a criao ou alterao de obrigaes e de direitos por meio de portarias e circulares. Ao reconhecer-se a autonomia das agncias reguladoras e o papel a elas deferido no neoliberalismo econmico, pondera-se a impossibilidade de subverso entre os atos legislativos e os atos administrativos. Reafirma-se o entendimento esboado por Clmerson Clve e Gustavo Binenbojm, para quem todo e qualquer ato emanado de rgos ou entidades da Administrao Pblica est sujeito aos limites do princpio da legalidade, inscrito no caput do art. 37 da Constituio Federal brasileira.

4. PODER EXECUTIVO E PODER GOVERNATIVO.

Observa-se nos Estados contemporneos uma hipertrofia do Executivo, que exerce mltiplas funes, no apenas executivas e administrativas, mas tambm funes de governo e a legislativa. Massimo Gianninni (1965, p.68) assevera que o Executivo participa sempre alla deliberazione dellindirizzo politico. Encaminha projetos de lei ao Legislativo, deliberando em conjunto, ou ainda delibera sob a forma de medidas provisrias ou leis delegadas. Discute propostas com os partidos polticos e acerta metas e diretrizes da funo governativa. Essas decises governativas e polticas necessitam do concurso da administrao para serem concretizadas. A mquina administrativa deve sujeitar-se s ordens, instrues e metas planejadas pelos chefes do Executivo eleitos e seus representantes, porm verdade que funciona s vezes apenas por rotina, deriva, sem poltica traada. Com o fim do Estado Mnimo, a administrao pblica tornou-se um vasto corpo burocrtico. A administrao no se confunde com o governo, tem objetivos prprios, de difcil controle. s vezes torna-se um fim em si mesma, negligenciando o seu mister de servir ao interesse pblico e ao cidado. Bognetti (1994, p.11) discerne que o Poder Poltico nem sempre controla a administrao, que deve se sujeitar ao imprio da Constituio e do ordenamento jurdico. O arcabouo legal deixa, porm, diversos espaos livres regulamentao, escolha contratual prpria, autonomia dos rgos administrativos. Depois do neoliberalismo econmico, o Brasil e a Amrica do Sul tendem adotar o neossocialismo e passa a enfrentar o Estado Administrativo, o que evidencia necessrio controle. Na Europa, o centro do governo tambm transitou dos rgos de governo para os rgos administrativos. A burocracia tem se transformado no ncleo central do Estado Moderno. Estado, Constituio e Economia so elementos essenciais garantidores do bem-estar coletivo. Assim, pondera Honrad Hesse (1998) que as funes legislativa, executiva e judiciria devem ser vistas conectadas com as funes dirigentes do Estado Social. A poltica monetria, a implementao de infraestrutura e a planificao so essenciais para a efetivao dos direitos sociais educao, sade, moradia etc. Para a concretizao desses direitos, a lei instrumento, por si s, insuficiente. Precisa de deciso poltica e de empenho administrativo, que tem como elemento inicial o estudo da repercusso oramentria e da questo do financiamento. 2379

Cristina Queiroz (1990) argumenta que no se confundem na direo poltica as linhas constitucionais de direo poltica com a atividade de conduo concretizadora dessas linhas pelo governo do momento. O controle de constitucionalidade ocupa-se com a direo constitucional; j o controle de conformidade ocupa-se das linhas de conduo da administrao. Os atos de governo, a formulao e a implementao de polticas pblicas ou da administrao, tais quais, a execuo de licitao, a construo de obras, ou a aplicao de recursos pblicos podem ser sindicados em juzo. A discricionariedade do governo est sujeita ao controle da razoabilidade e da proporcionalidade. Deve-se preservar um sistema jurdico-institucional apto a proteger direitos, inclusive contra os eleitos, detentores do poder poltico. (PALU, 2004, p.364). Assim como no h distino doutrinria entre polticas pblicas e regulao, cabe lei traar as fronteiras entre as diretrizes a serem definidas pelo governo e as decises a cargo das agncias de regulao. (Binenbojm, 2006, p.285) Diante do Estado Providncia e da administrao de prestaes, o controle da legalidade sobre o governo e a administrao, excesso ou omisso destes, consequncia do Estado Democrtico de Direito. Na tutela jurdica dos direitos fundamentais sero observados os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.

CONCLUSO

Velar pela supremacia constitucional e sua efetivao dever maior das funes do Estado Democrtico de Direito, porm a funo legislativa no se esgota na mera execuo da constituio; ela possui mais extensa liberdade e raio de atuao. A funo legislativa tem maior liberdade de conformao constitucional do que o governo em sua discricionariedade. Por outro vis, a lei est sujeita ao controle de constitucionalidade concentrado ou por via abstrata. J os atos normativos inferiores lei no sofrem tal controle. A soluo para o controle dos atos regulamentares do Executivo ser por meio da ao civil pblica. A funo governamental normativa necessita da atuao dos Poderes Legislativo e Executivo que, juntos, aprovam leis que sero instrumentos da efetivao de direitos previstos constitucionalmente e exercitam o sistema de controle de freios e contrapesos. Ao Executivo compete planejar e adequar os recursos pblicos s polticas pblicas que repercutam no desenvolvimento econmico, social e humano. Ao Legislativo cabe debater com a sociedade, com entidades especialistas na matria, realizar audincias pblicas, definir prioridades, representar os interesses coletivos e, por fim, moldar o texto originrio, por meio de emendas, s necessidades reais. Trata-se do controle de constitucionalidade preventivo; aquele que antecede a publicao da lei e que visa, por uma face, atender aos reclamos sociais e, por outra, concili-los com os pressupostos constitucionais. A mquina administrativa deve curvar-se orientao poltica que delimita os fins a serem alcanados por meio da execuo de um plano de governo. O Brasil adota o 2380

pluripartidarismo poltico e, em 2007, reafirmou que o mandato poltico a ser desempenhado junto ao Executivo ou ao Legislativo pertence ao partido poltico e no ao candidato filiado. Esse partido deve impor a quem concedeu legenda e foi eleito por meio da deliberao popular o cumprimento do projeto poltico partidrio. O modelo administrativo no qual a burocracia legisla para si e julga a si mesma constitui a anttese da idia da separao dos poderes. J a adoo da jurisdio administrativa, paralela jurisdio comum, impossibilita o controle do Executivo pelos demais poderes e pelo controle social, ensejando a valorizao do princpio da autoridade. (Binenbojm, 2006, p. 301). A administrao deve obedincia s leis infraconstitucionais em vigor e ao ordenamento jurdico como um todo. O processo de controle de constitucionalidade repressivo o meio para excluso do ordenamento jurdico das leis julgadas inconstitucionais. A prpria Constituio Federal de 1988 elegeu o Supremo Tribunal Federal como o seu guardio, e no consta no texto constitucional essa prerrogativa deferida administrao. Aduz Oswaldo Palu (2004, p.372), no que concerne funo normativa, que h clara diferena de grau entre o poder normativo do Executivo (regulamentos, atos de agncias, etc.) e o poder normativo do Legislativo (leis). Discerne que a Constituio Federal, por meio dos artigos 5 e 37, estabelece a primazia da Lei, quando institui o princpio da legalidade ou cria campos de reserva de lei. Assim, mesmo que ambos estejam inseridos na funo governamental-normativa, a diferena de grau faz com que o controle sobre o ato administrativo seja mais intenso que sobre o ato legislativo. A discricionariedade do governo e da administrao menor que a liberdade de conformao do Legislador. Conclui o autor que somente a Lei, em muitos campos normativos, pode inovar. Insustentvel e perigosa , ao Estado Democrtico de Direito, a assertiva da juridicidade administrativa como substituta da legalidade. A histria constitucional revela as lutas entre os sditos e os absolutos para que legalidade e igualdade fossem aladas a princpios de direito incontestveis. De certo no cairo sob a interpretao sofismtica dos ditadores de planto, que por vezes usam o interesse pblico como escusa para operaes centralizadoras, que tm por fulcro a vaidade pessoal. Hoje confundem as suas teorias com o neoconstitucionalismo. H no Poder Executivo funes normativas governativas, mas essas no se confundem com a funo administrativa. Existem linhas constitucionais de direo poltica e outras de atividade de conduo concretizadora dessas linhas (atividade administrativa). No h de se fazer uma inverso, na qual a administrao usa o Executivo para alcanar os seus fins. Segundo Paolo Barile (1998, p.307), indirizzo poltico que provm da funo governamental-normativa traduzido em Lei dito maior; j aquele traduzido nos atos governamentais e administrativos, diz-se menor. Todo o poder regulamentador do Executivo, da Administrao ou das agncias reguladoras sofre controle eficaz, inclusive os atos normativos que no consubstanciados em lei, seja por meio da presso popular e dos parlamentos, ou por intermdio do Poder Judicirio. O controle de conformidade dos atos ou das omisses do Executivo deve ser baseado na Constituio Federal, nas leis infraconstitucionais e tm como instrumentos as aes diretas de inconstitucionalidade ou a ao civil pblica.

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O interesse pblico determinado pela soberania popular e no pela Administrao, destarte h de ser efetivado mediante a atuao do mesmo Estado Legislador e Administrador, que supera a tradio autoritria e ineficiente e tenta se adequar ao Estado Democrtico de Direito, com seu respectivo ordenamento jurdico. Perene o desafio do Poder Legislativo evitar questinculas de poder e de patrimonialismo, e assim conciliar os fins republicanos por meios democrticos. Para concretizar diuturnamente esse mister nas democracias representativas o Legislativo deve conhecer os representados (anseios e necessidades), deter conhecimentos tcnicos para planejar e legislar com foco na realidade local e global; de forma clere, porm duradoura.

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