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Aplicao de Pena: Professora Simone Schroeder Schroeder02@gmail.com

Aplicar a pena individualiz-la, relacion-la com o agente, a partir de um Universo delimitado, a princpio, pelo legislador. Assim, a partir do princpio da individualizao da pena, o intrprete (julgador) vai aplicar a pena previamente cominada pelo legislador, em quantidades que ele conhece antecipadamente; que pena abstratamente mensurada. Posteriormente, no processo penal, mais precisamente na sentena, o juzo, deve aplic-la, concretizando-a na sentena individualizao judicial e, aps ser executada segundo um modelo regido pela Lei de Execuo Penal. Significa dizer, que no contexto do direito penal de garantias, a funo do juiz se restringe em individualiz-la e fundament-la, segundo os ditames Constitucionais. Fundamentar a pena apreciar todas as variveis que dizem respeito a cada uma das fases. Sendo assim, uma sentena que desrespeita a exigncia de fundamentao nula no tocante a aplicao da pena, segundo o art. 93 inc. IX da Constituio Federal de 1988. Apesar de na atualidade a pena de priso seja a ultima ratio, pois o crcere deve ser reservado para infratores que no podem conviver com a comunidade, devendo sempre que possvel ser aplicadas penas alternativas. Todavia, ao observamos a sentena, h princpios relevantes vinculados pena que precisam ser lembrados. Tais princpios Constitucionais que devam ser observados so: Legalidade: art. 5 inc. XXXIX da CF/88, art. 1 do CPB - No h crime sem lei anterior que o defina, no h pena sem prvia cominao legal. A pena representa a maior e mais contundente interveno legal sobre a vida do cidado. Disso resulta que sua aplicao exige a mais estrita legalidade. No h pena sem prvia cominao legal - nulla poena sine lege. A pena deve ter sua espcie e quantidade preestabelecida em lei. Assim deve ser prevista por lei vigente data do fato inclusive quanto execuo. Humanidade da Pena: art 5 inc. XLVI, XLVIII,XLIX e L da CF/88. O cidado sujeito pena deve permanecer no gozo de seus direitos de pessoa humana, que devem ser respeitados. A aplicao da pena deve sofrer restrio, to somente quanto `a sua liberdade, e no nos demais direitos. Com isso, se pretende evitar que a pena sofra um desvirtuamento, provocando a dessocializao do indivduo. O princpio da humanidade da pena pressuposto fundamental para que a pena atinja suas funes retributiva, preventiva e ressocializadora. Com fundamento no valor da dignidade humana inadmitem-se penas de morte, (salvo em caso de guerra declarada) perptuas, de trabalhos forados, de banimento, cruis e desumanas ou degradantes. Por isso, relevante salientar que no Brasil, o limite de cumprimento de pena de 30 anos, segundo o art. 75 do CP. Porm, tal limite no observado para fins de execuo de pena, segundo dispe a smula 715 do STF. ( smula do STF - 715. A
pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Cdigo Penal, no considerada para a concesso de outros benefcios, como o livramento condicional ou regime mais favorvel de execuo.

Pessoalidade: art. 5 XLV da CF/88 Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, ressalvadas a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento dos bens, que podem ser estendidas aos sucessores.

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Individualizao da Pena ; art. 5 LXVI da CF/88 A aplicao da pena deve atender s circunstncias objetivas do fato e condies pessoais do agente. Assim cada um recebe a adequada participao no fato e s suas condies individuais. Proporcionalidade: Proibio do excesso. As penas devem sempre guardar razovel proporo com o delito perpetrado e com sua forma de execuo. Inclui-se aqui, tanto a atividade legislativa, quanto a judiciria ao aplic-las e execut-las. Na verdade, aqui se analisam os critrios da aplicao da pena, objetivando os de necessidade e suficincia para a punio do condenado. Fundamentar a pena apreciar todas as variveis que dizem respeito a cada uma das fases. Uma sentena que desrespeita a exigncia de fundamentao gera nulidade no tocante a aplicao da pena (art. 93 inc. IX da CF/88).

Para fins didticos, como um breve resumo ns temos vrias espcies da pena, previstas no art. 32 do Cdigo Penal. Espcies de pena: Hoje de acordo com o Cdigo Penal no seu artigo 32, as penas so: Privativas de liberdade ( recluso- deteno priso simples) Restritivas de direito (As previstas no art. 43 do CP) Multa

1. Cominao das penas privativas de liberdade: Na sistemtica penal, as penas privativas de liberdade so: Recluso - prevista no CP Deteno - prevista no CP Priso Simples - previstas no decreto das contravenes penais (dec. - lei 3688 /41 ). Na verdade, no existe diferena em termos conceituais entre recluso e deteno, pois ambas devero ser cumpridas em estabelecimento penal, desde que observados os requisitos pertinentes aos regimes penais.

2. Diferenas entre recluso e deteno : 1. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena: A distino maior encontra - se no art. 33 do Cdigo Penal. Recluso: deve ser cumprida inicialmente em regime fechado, semiaberto ou aberto . A deteno: deve ser cumprida inicialmente em regime semiaberto ou aberto, salvo necessidade de regresso a regime fechado. Neste sentido, jamais uma pena de deteno INICIAR em regime fechado. 2. Quanto ao efeito da condenao:

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Nos crimes dolosos sujeitos pena de recluso, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado ocorrer a incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela. art. 92 inc. II do CP. Nos delitos punidos com deteno no h tal efeito da condenao. 3. Quanto medida de segurana: Nos crimes cuja cominao da pena Recluso - nos crimes punidos com pena de recluso, a medida de segurana aplicada ser a detentiva, ou seja, a internao em hospital psiquitrico. Se o crime for punido com Deteno - nos crimes sujeitos pena de deteno, a medida de segurana pode ser detentiva (internao), como restritiva (tratamento ambulatorial). Pode ser convertida em tratamento ambulatorial art. 97 do CP. 4. Prioridade na ordem de execuo: art.76 do CP Primeiro se cumpre a pena mais grave - recluso Segundo, a menos grave - deteno

3. Regime Penal: Quanto aplicao do regime penal, o julgador deve observar os trs regimes prisionais existentes na legislao penal que so: o Regime fechado, semiaberto e aberto. No caso concreto, o julgador, aps a dosimetria da pena, deve estabelecer o regime prisional, sendo necessrio a observncia de alguns critrios: . Qualidade da pena . Quantidade da pena . Reincidncia . Circunstncias judiciais do art. 59 do CP Observar: Smula 269 do STJ Smulas 718 e 719 do STF Smulas do STF:
718. A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime no constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada. 719. A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivao idnea.

Smula 269 do STJ:

269. admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as circunstncias judiciais.

440 A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) editou smula segundo a qual, fixada a pena-base no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. A orientao est contida na Smula n. 440. O relator o ministro Felix Fischer. (Regime prisional)

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4. Execuo das Penas privativas de Liberdade: As penas privativas de liberdade so executadas, segundo o sistema progressivo (art. 33 pargrafo 2 do CP ) O nosso sistema hoje o progressivo, onde o ru inicia : 1) no regime fechado 2) no regime semiaberto (pode pleitear a Sada temporria (art. .122 ) 3) Regime aberto 4) pode postular a Converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direito art. 180 da LEP 5) Pleitear o Livramento condicional O artigo 5 ,XLVIII da Cf/88 - Cumprimento da pena A pena ser cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, idade e sexo do apenado. Embora, inmeros delitos tenham a cominao legal, ou seja, a previso legal de penas privativas de liberdade de recluso e deteno verifica-se que no Cdigo Penal, h mais de 70% dos delitos que so passveis de ter aplicao de penas restritivas de direito, suspenso condicional da pena, etc. Sendo assim, a pena privativa de liberdade aplicada somente em casos mais graves. **2. Penas restritivas de direito: As penas restritivas de direito, conforme lei 9.714 de 25 de novembro de 1998 que alterou o Cdigo Penal inseriu outras penas restritivas. Todavia esto previstas no art. 43 do CPB -Prestao pecuniria - Perda de bens e valores - Prestao de Servios Comunidade ou a entidades pblicas - Interdio Temporria de direitos - Limitao de fim de semana As penas restritivas de direito so chamadas de autnomas e substitutivas e ainda pela forte conotao que se coaduna com a poltica criminal, ao evitar o encarceramento. A legislao penal brasileira buscou medidas alternativas, dentre elas encontrou um dos tipos de apenamento que evita a priso do ru, apesar da suspenso dos direitos polticos, previstos no art. 15 inc. III da Constituio Federal de 1988. Dessa forma, a pena restritiva de direito ser aplicada depois de dosada a pena privativa de liberdade, segundo as regras do art. 59, inciso IV do Cdigo Penal, com a observncia dos requisitos do art. 44 do mesmo diploma legal. A regra do Cdigo Penal em relao s penas restritivas de direito diz respeito a sua aplicao, modo de cumprimento e efeitos pelo seu descumprimento, fatores que devem ser observados na aplicao da restrio de direitos. Sero aplicadas em substituio da pena privativa, na sentena, possuindo autonomia por que so de diferente cumprimento, no podendo ser cumuladas com as penas privativas de liberdade. Todavia, h excees conforme dispe o art. 302 do CTB. Em face falncia do sistema prisional e dos anseios da sociedade em relao s penas privativas de liberdade de no atenderem as expectativas da sociedade a tendncia foi buscar novas alternativas, reavaliar novos substitutivos penais e novas sanes penais, sem retirar o condenado do convvio social. Institui-se, assim, as penas alternativas, preocupao da ONU na procura mundial de solues alternativas para os infratores que no ponham em risco a paz e a

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segurana da sociedade. H, por certo, uma orientao para restrio da liberdade, somente nos casos em que houver necessidade. 2.1. Cominao: As penas restritivas de direito vieram com a lei n. 7.209/84 e hoje foram ampliadas pela lei n. 9.714/98, no qual os artigos 44 e seguintes sofreram alteraes. As penas substitutivas no esto cominadas na parte especial do cdigo, portanto somente sero aplicadas quando preenchidos os requisitos legais, podendo substituir as penas privativas de liberdade. Porm, preciso salientar uma exceo, segundo a Lei n. 9.503/97, no seu art. 302 do CTB, cuja pena privativa de liberdade vem cominada com a penalidade da proibio de autorizao para dirigir veculo automotor (art. 293 do CTB). E, ainda, h outros diplomas normativos que possuem regras prprias, como a Lei n. 9.605/98. O procedimento da substituio feito na sentena condenatria, a partir da anlise do juiz da condenao, sem precisar da concordncia do condenado, eis que faz parte da matria de aplicao da pena, previsto no art. 59, IV do CP. Somente se no for possvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito que usaremos o instituto do sursis Suspenso Condicional da Pena. (art. 77 do CP e inc. III do art. 77 do CP ). 2.2. Requisitos para substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos: Frente lei n. 9.714/98, o ru deve preencher os requisitos legais do art. 44 do CP. Vejamos: Se o crime for doloso : I- Pena privativa aplicada no superior a 04 anos e que o delito no seja praticado com violncia ou grave ameaa pessoa, II- No ser reincidente em crime doloso III- A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. Para o crime culposo: I- No h limite do quantum se o crime for culposo Os incisos II e III so iguais (art. 44 do CP) Todos os crimes culposos podero ter a pena substituda, desde que observadas as circunstncias judiciais do art. 59 do CP, que foram mencionadas no art. 44 inciso III do CP.

2.4. Mas faz-se necessrio algumas observaes que foram estabelecidas no pargrafo 2 do art. 44 do CP. Quando for cabvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, h que se levar em conta: 2.4.1. Se a pena imposta for igual (=) ou inferior a 1 ano,(seja crime doloso ou culposo) substituise a Pena Privativa de Liberdade : Por uma pena de multa ou Por uma restritiva de direito 2.4.2 Se a pena imposta for superior a 1ano substitui-se: Por duas restritivas de direito Por uma restritiva de direito e uma pena de multa

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Ateno: Ainda, se o ru for reincidente em crime doloso (que em tese impeditivo de substituio), o magistrado pode substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, desde que o ru no seja reincidente especfico no mesmo crime, ou seja, no tenha decorrido da repetio idntica nos crimes dolosos e a substituio seja socialmente recomendvel. Art. 44 pargrafo 3 do CP. Obs: Aos condenados por delitos hediondos no h meno expressa no sentido de aplicar a substituio da pena privativa por restritiva de direitos. Todavia, na nova Lei de Drogas trouxe uma vedao expressa no seu art. 44 e 33 pargrafo 3 que veda a substituio. Todavia, o STF, em 2011 admitiu casos de trfico de entorpecentes (trfico privilegiado (art. 33, pargrafo 4, a possibilidade de substituio, observando os critrios que envolvem o caso concreto.) Observe o INFORMATIVO N 579
TTULO Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substituio de Pena Privativa de Liberdade por Restritiva de Direitos -

HC - 97256
ARTIGO O Min. Ayres Britto, lembrou, inicialmente, ter a jurisprudncia do Supremo se mantido firme no sentido de admitir a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por todo o perodo de vigncia da Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/2006 e, mesmo com o advento da Lei 8.072/90. Citou, no ponto, o que decidido no HC 85894/RJ (DJE de 28.9.2007). Aps mencionar o disposto no inciso XLIII do art. 5 da CF (a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;), afirmou ser possvel vocalizar, da, uma primeira proposio interpretativa, qual seja, a de que, em tema de vedaes de benefcios penais ao preso ou, ento, ao agente penalmente condenado, a Constituio Federal imps lei que verse por modo igual os delitos por ela de pronto indicados como hediondos e outros que venham a receber a mesma tarja, sem diferenciao entre o que j hediondo por qualificao diretamente constitucional e hediondo por explicitao legal, ou por descrio legal. Portanto, frisou ter-se isonomia interna de tratamento, antecipadamente assegurada pela nossa Magna Carta. Observou, em seguida, que embora a Carta Federal tenha habilitado a lei para completar a lista dos crimes hediondos, a ela imps um limite material, qual seja, a no concesso dos benefcios da fiana, da graa e da anistia para os que incidirem em tais delitos. Assim, enfatizou que a prpria norma constitucional cuidou de enunciar as restries a serem impostas queles que venham a cometer as infraes penais adjetivadas de hediondas, no incluindo, nesse catlogo de restries, a vedao converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Acrescentou que, nessa regra de parmetro, a Constituio fez clara opo por no admitir tratamento penal ordinrio mais rigoroso do que o que nela mesma previsto, subtraindo do legislador comum a possibilidade de estabelecer constries sobejantes daquelas j preestabelecidas pelo prprio legislador constituinte, em consonncia com o postulado de que a norma constitucional restritiva de direitos ou garantias fundamentais de ser contidamente interpretada, inclusive quando de sua primria aplicao pelo legislador comum. HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256) ( lei 6268/76 admitindo a substituio de pena) ARTIGO Consignou que todas essas proposies ganhariam em claridade se se atentasse para o fato de que a Carta Magna teria prestigiado a liberdade fsica das pessoas, fazendo do aprisionamento uma exceo (CF, art. 5, LVII, LXI, LXVI). Da que, no prprio dispositivo em que habilita a lei ordinria a cominar pena privativa ou restritiva de liberdade, a Constituio arrolaria espcies de apenamento que a lei tanto poderia fazer incidir sob o regime da cumulatividade quanto no poderia subtrair do regime de convolao, isto , penas que a lei no estaria obrigada a cumular com outras, mas que obrigatoriamente se disponibilizariam para o regime de substituio quelas que tivessem por contedo a liberdade humana. Comentou que teria sido exatamente luz dessa vertente constitucional da convolao que, por meio da Lei 9.714/88, o legislador ordinrio teria ampliado as possibilidades de aplicao de uma outra modalidade de pena substitutiva do aprisionamento, isto , a pena restritiva de direitos, conferindo ao art. 44 do CP a sua atual redao, o qual fixa as balizas da substituio com base em pressupostos de ordem objetiva e subjetiva, ou seja, juzos de ponderao (Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade, quando: ... III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente.). Com isso, a lei teria densificado por mais um modo a superlativa garantia constitucional da individualizao de toda e qualquer reprimenda. Ento, o juzo de suficincia da pena convolada seria do magistrado inafastavelmente como conseqncia mesma da garantia da individualizao da pena que seria a pena personalizada, em funo das circunstncias objetivas do crime e das condies do protagonizadoras do agente e tambm da vtima. Tratar-se-ia, portanto, de necessrio recurso

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ponderao judicial de fatos tpicos e sua autoria delituosa, na trama de um processo orteguiano de concretizao constitucional que o art. 59 do CP teria vindo a completar (Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I - as penas aplicveis dentre as cominadas; ... IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.). HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 18.3.2010. (HC-97256)

Portanto, em regra, no h possibilidade de substituio de pena privativa de liberdade por restritiva de direito se o ru for reincidente em crime doloso, mas permite-se ao julgador se entender que o ru no reincidente na prtica do mesmo crime doloso e que a substituio seja socialmente recomendvel ( art. 44 pargrafo 3 do CP) poder substituir a pena. 2.5.) Descumprimento das condies das penas restritivas de direito. art. 44 pargrafo 4 do CP. Caso a pena restritiva de direito for descumprida sem motivo justificado, haver a converso da pena restritiva de direito em privativa de liberdade, mas ser possvel descontar o tempo de pena restritiva j cumprido, respeitado, contudo, saldo mnimo de 30 dias de deteno ou recluso. 2.6) Durao da pena restritiva de direito. Em regra as penas restritivas de direito que substituem as privativas de liberdade devero ser cumpridas em tempo igual ao que foi estabelecido para a pena privativa de liberdade. Excees: No caso de descumprimento da pena restritiva de direito, o tempo j cumprido ser descontado, contudo ser respeitado o saldo mnimo de 30 dias de recluso ou deteno. Exceo: O tempo de durao da pena restritiva de direitos de prestao de servios comunidade, caso for aplicada pena superior a 01 ano, facultado ao condenado cumprila em menor tempo, desde que at a metade da pena privativa de liberdade fixada (art. 55 do CP e art. 46, pargrafo 4 do CP).

3.Pena de multa. 3.1. Cominao : A pena de multa vem estabelecida no art. 49 do CP e seu pargrafo 1 do CP. Cujo sistema adotado foi o do dias-multa, em que em primeiro lugar h que fixar os dias-multa, que sero estabelecidos entre 10 dias-multa a 360 dias-multa, de acordo com a necessidade e reprovao do fato. (conforme a gravidade do crime), sendo que para cada (dias-multa) ser fixado o valor entre 1/30 a 5 vezes o maior salrio mnimo vigente poca do fato. (de acordo com a situao econmica do ru). A pena de multa pode vir cominada isoladamente, geralmente quando sano das contravenes penais, bem como pode vir estabelecida cumulativamente quando acompanha a pena privativa de liberdade, ou alternativamente quando o juiz pode optar em aplicar a pena privativa de liberdade ou multa (ex: art. 155 pargrafo 2 do CP) e ainda substitutiva. 3.2) Aplicao da pena de multa: H duas fases obrigatrias ( mtodo bifsico) que o julgador deve observar: Para fixar os dias-multa: 1) o juiz deve verificar a gravidade do crime para fixar os dias-multa ( observar as circunstncias do art. 59 do CP) 2) fixar o valor do dias-multa: verificar a situao econmica do ru (art. 60 do CP). Fase facultativa:

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Aplicao do pargrafo 1 do art. 60 do CP. Se o julgador entender que a multa fixada ineficaz, pode aument-la at o triplo. 3.3) Substituio da pena privativa de liberdade por multa: antes da lei 9714/98 Multa substitutiva: art. 60 pargrafo 2 do CP. Poderia substituir a pena privativa de liberdade por multa desde que : Pena fosse no superior a 6 meses Requisitos do art. 44 inc. II e III do CP fossem tambm preenchidos.

Com a lei 9714/98 Atualmente h possibilidade da substituio da pena privativa de liberdade por multa, segundo o art. 44 pargrafo 2 do CP, que mudou o prazo de 6 meses para 1 ano. E alguns juristas entendem que se no for possvel a aplicao da lei 9099/95, no for possvel substituir a pena privativa por restritiva, como por exemplo, no crime de ameaa (art. 147 do CP), o julgador poder a aplicar o art. 60 pargrafo 2 do CP, a multa substitutiva. Todavia, outros entendem que como o delito de ameaa considerado infrao de menor potencial ofensivo, poder-se-ia aplicar a pena restritiva de direito por no ser violncia ou grave ameaa pessoa o delito cometido. Assim, se de um lado crime de menor potencial ofensivo no haveria razo de impedir a substituio de pena. Obs: Atualmente h possibilidade da substituio da pena privativa de liberdade por multa, segundo o art. 44, pargrafo 2 do CP, que mudou o prazo de 06 meses para 01 ano. Sendo assim, para alguns h o entendimento que a pena de multa do pargrafo 2 do art. 60 foi derrogada pelo art. 44, pargrafo 2 do CP. Outros entendem que ela continua a ser aplicada, nos casos de pena at 06 meses. 3.3. Execuo da pena de multa: arts. 164 a 170 da LEP art. 50/51 do CP. Antes da lei 9268/ 96 havia a possibilidade de converter a pena de multa em priso, caso o condenado frustrasse o pagamento da multa, embora solvente, burlasse os fins da execuo da pena. Todavia, com a lei 9268/96, a pena de multa passou a ser considerada dvida de valor, impossibilitando a converso da pena de multa em priso. Deve ser inscrita como dvida ativa da fazenda pblica, segundo o que dispe o art. 51 do CP. Observar as smulas do STJ publicadas em maio de 2010.
438 A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) aprovou a Smula n. 438, que reconhece ser inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal. ( Prescrio antecipada) 439 Smula aprovada pela Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) pacificou o entendimento sobre a realizao do exame criminolgico quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem. A nova smula, de nmero 439, tem a seguinte redao: Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada. O relator o ministro Arnaldo Esteves Lima. ( exame criminolgico) 440 A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) editou smula segundo a qual, fixada a penabase no mnimo legal, vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. A orientao est contida na Smula n. 440. O relator o ministro Felix Fischer. (Regime prisional) 441 A falta grave no interrompe o prazo para obteno de livramento condicional. Esse o teor da Smula n. 441, aprovada pela Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ). O projeto da smula foi relatado

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pelo ministro Felix Fischer e teve como referncia o Cdigo Penal, artigo 83, inciso II. (falta grave no impede a obteno do livrmamento condicional ) 442 O novo verbete recebeu o nmero 442 e se baseia em diversos precedentes da Quinta e da Sexta Turmas,colegiados que integram a terceira seo. A Quinta Turma decidira nesse sentido. O relator, ministro Gilson Dipp, afirmou na poca que, ao tipificar o crime de roubo, o legislador ordinrio previu uma pena inicial de 4 a 10 anos, exatamente porque este pressupe violncia contra a pessoa, merecendo, portanto, maior reprovabilidade. Como a pena inicial elevada, explicou o ministro, a aplicao da majorante prevista no pargrafo 2 do artigo 157 do Cdigo Penal (aumento de um tero at a metade) resulta em um aumento tambm expressivo. O crime de furto, na sua forma qualificada, tem um aumento inicial de um ano em relao ao furto simples, beneficiando, de certa forma, o acusado. Como no existe paralelismo entre os incisos I, II e III do pargrafo 4 do artigo 155 com os demais incisos do pargrafo 2 do artigo 157, a frmula aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivduos que cometem furto qualificado naquelas circunstncias,o que inconcebvel concluiu o relator. Smula 442: inadmissvel aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo. 443 Os ministros da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) aprovaram a Smula n. 443. Pela redao do novo verbete, o aumento na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentao concreta, no sendo suficiente para a sua exasperao a mera indicao do nmero de majorantes.

444 vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a penabase. A smula o resumo de um entendimento tomado repetidas vezes no Tribunal. Assim, aps a publicao, os processos que se enquadrem na mesma situao vo ser analisados de acordo com o entendimento fixado.

4. APLICAO DA PENA Se estiverem reunidos os elementos da conduta punvel, sendo provadas a materialidade e a autoria, teremos que aplicar uma sano penal. Mas para a aplicao da sano penal devemos individualiz-la. O que vem a ser individualizao? aplicar uma pena tendo em vista o fato concreto e determinado agente. Mas, a individualizao da pena, erigido a dogma constitucional, elencado no at. 5 inc. XLVI da CF de 1988 determina trs fases significativas que envolvem o princpio da individualizao da pena que so a: Individualizao legal - no qual o legislador, num determinado momento resolve definir determinadas condutas como crime, ou seja, determina a norma incriminadora, comina determina sano, apontando determinadas condutas com penas mnimas e mximas. Individualizao judicial - Aplicada na segunda fase, no qual o legislador atribui ao juiz a possibilidade de escolha dentro dos critrios estabelecidos pelo julgador, onde este faz a eleio da pena, perfazendo a sua individualizao, onde opera com a pena concreta dentre as possveis e com a quantidade certa dentro de determinados limites. O juiz fundamenta, fixa a dosimetria da pena, tendo em conta as variveis que envolvem o ato e ou autor. A individualizao da pena por ser uma garantia do ru, deve ser sempre fundamentada. Individualizao executria - Fase em que o julgador observa a execuo da pena ou da medida de segurana. Verifica a possibilidade da progresso de regimes, regresso, verificando direito ao instituto da remio (trabalho ou estudo), trabalho externo do preso, detrao, sada temporria, permisso de sada, incluso no regime disciplinar diferenciado - RDD, indulto e ou comutao de Pena ao observar os requisitos da Lei de Execuo Penal. ( livramento condicional, sada temporria).

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Para a aplicao da pena nos interessa no primeiro momento, o mtodo trifsico, trazido por Nelson Hungria, no qual delimita como o julgador far a aplicao da pena, desde que se observe o art. 68 do Cdigo Penal. 1 fase: O juiz aplicar a pena-base, observando os critrios de necessidade e suficincia, com a anlise e devida fundamentao das circunstncias judiciais previstas no art. 59 do CP. 2 fase: O juiz analisar as circunstncias legais genricas, que so as agravantes e atenuantes, previstas no art. 61 e 62, art. 65 e 66 do CP. 3 fase: O juiz aplicar as causas de aumento e diminuio de pena, chamadas de majorantes e minorantes, que podem estar tanto na parte geral do cdigo, como na parte especial. Para aplicao da pena faz-se necessrio a observncia de algumas regras: 1) Para a pena-base: art. 59 do CP imperioso que se fundamente detalhadamente cada uma das circunstncias do art. 59 do CP, sob pena da sentena ser declarada nula, em razo de violar o princpio da individualizao da pena. Todavia, se as circunstncias judiciais no forem devidamente fundamentadas, mas a aplicao da pena for fixada no mnimo legal, no h que falar em nulidade em razo de no haver prejuzo ao ru. Algumas regras em relao a pena-base: Para a aplicao da pena-base devero ser observada algumas circunstncias judiciais: culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta social, motivos, circunstncias e conseqncias do crime e comportamento da vtima. - Se todas as circunstncias do art. 59 do CP, forem favorveis ao ru, ela ficar estabelecida no mnimo legal. - Se houver circunstncia desfavorvel, deve afastar-se da. - Se o conjunto for desfavorvel, pode aproximar-se do termo mdio. A tendncia jurisprudencial a pena-base comear perto do mnimo, e no do mximo. Obs: Observar a smula 241 do STJ: diferenciao entre antecedentes e reincidncia.
241. A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial. Os antecedentes criminais so analisados na aplicao da pena-base, e segundo o STF/328, os inquritos policiais e aes penais em curso sem o devido trnsito em julgado no podem ser considerados como elementos caracterizadores de maus antecedentes. Agora, se houver mais de uma condenao com trnsito em julgado, uma que se passou mais de cinco anos e outro dentro dos cinco anos, uma ser considerada como maus antecedentes e a outra ser considerada como reincidncia. A, no h que se falar em bis in idem.

2) Para aplicao da pena- provisria: art. 61 e 62/ 65 e 66 do CP. - So chamadas de aplicao obrigatria, quando no constiturem ou qualificarem o crime. -Incidem sobre a pena-base, podendo elevar a pena ou diminu-la. - Esto previstas na parte geral do cdigo, e so aplicadas para todo e qualquer crime. - O aumento ou a diminuio ficar a critrio do julgador, no podendo as atenuantes deixar a pena aqum do mnimo legal e nem as agravantes, alm do mximo cominado em lei. Hoje explcita a smula n 231 do STJ em que afirma que na incidncia de atenuantes, a pena provisria no pode ficar aqum do mnimo legal. Recomenda-se, sem atrelarmos a um critrio fixo e ou determinante que o agravamento e a atenuao sejam fixados em patamar de 1/6, desde que observado o critrio de proporcionalidade relacionado com a pena-base.

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Entre as circunstncias legais, h as chamadas preponderantes, no qual as penas devem ser sopesadas com maior valorao, dentre elas, a reincidncia, que resultem dos motivos e da personalidade do agente (art. 67 do CP: menoridade, confisso espontnea, reparao do dano, reincidncia) - As agravantes so taxativas. - As atenuantes no so taxativas, pois alm das elencadas no art. 65 do CP, ainda presentes a do art. 66 do CP (chamadas inominadas). - Nesta fase cada julgador determinar com base em critrios prprios, porque h uma srie de variveis intelectuais, polticas, ideolgicas do julgador. Obs: a menoridade do ru a circunstncia que prepondera sobre todas elas, devendo a pena ser diminuda em maior grau. A reincidncia deve ser avaliada, pois das agravantes circunstncia preponderante. Tais situaes j esto sedimentadas nos Tribunais Superiores.

Obs: Na aplicao da pena sempre devemos observar se h qualificadora ou no. Se porventura houver qualificadora e, esta tiver correspondncia com agravante, aplica-se a qualificadora, partindo-se de uma pena-base maior, ou seja, do tipo penal qualificado, isto , com um novo mnimo e um novo mximo. Se o crime for duplamente qualificado uma circunstncia ser utilizada como qualificadora, incidindo no clculo da pena-base e outra ser utilizada como agravante, se houver correspondncia. Caso no haja correspondncia, uma ser usada como qualificadora e outra ser avaliada nas circunstncias judiciais. Devemos observar no clculo da pena as circunstncias preponderantes: As agravantes e atenuantes so de aplicao obrigatria. Todavia, e o juiz se defrontar com uma agravante e atenuante, dever se comportar da seguinte forma:Primeiro ver qual das duas preponderante. Quais so as preponderantes? So as pertinentes aos motivos do crime, personalidade do ru e a reincidncia. (art.67 do CP) Mas em relao s atenuantes preponderantes, temos a menoridade do ru e a confisso espontnea. Assim, o papel do julgador verificar qual a circunstncia preponderante? Temos que observar o art. 67 do CPB. Ento, o juiz comea a fase pela preponderante, seja ela atenuante ou agravante. Se no clculo, o juiz abriu a segunda fase aplicando a agravante preponderante e agravou em 09 meses. Ele devera atenuar em menor tempo, por exemplo, em 06 meses. Pois uma preponderou sobre a outra. Todavia, caso as circunstncias legais: agravantes e atenuantes tenham o mesmo valor, caso no sejam preponderantes o juiz poder anular as duas, compensando-as, por exemplo: aumentando em 06 meses e diminuindo em 06 meses.

3 fase: Pena definitiva Causas de aumento e diminuio de pena. - Podem estar na parte geral do cdigo, como na parte especial. - As da parte geral, so de aplicao obrigatria, as da parte especial so facultativas. As majorantes e minorantes especficas o juiz pode escolher dentre elas, a que mais aumente, se forem majorantes e a que mais diminua se forem duas minorantes, atendendo ao disposto no art. 68, pargrafo nico do CP.

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- Quanto a estas modificadoras, elas esto no cdigo penal, geralmente dentro de certos ndices e percentuais, no qual o juiz deve fazer escolha fundamentada.(ex: aumenta-se de 1/3, de , de 1/6 a 2/3). - o julgador ao aplicar as variveis pode ter pena final aqum do mnimo ou alm do mximo cominado em lei. Aqui se faz referncia a uma regra: No concurso de majorantes e minorantes preciso observar: Se as duas majorantes forem da parte geral do cdigo. Ex: tentativa e concurso formal perfeito, aplicaremos as duas. Uma que ir aumentar a pena e outra que ir diminuir a pena.Uma ser inserida em cima da outra, sucessivamente com o efeito cascata. Mas se caso ambas forem da parte especial. Se ocorrer duas majorantes da parte especial, o juiz pode escolher a aplicao de apenas uma delas, a que mais aumente a pena. Se forem duas minorantes da parte especial, a que mais diminua a pena. 4 fase: Depois da aplicao da pena, onde foi observado o critrio trifsico, o magistrado voltar a anlise do art. 59 do CP e seus incisos. Ao aplicar a pena definitiva, observar o regime penal, conforme o art. 59 inc. III do CP. Para aferio dos regimes prisionais, fez-se necessrio a observncia de alguns requisitos previstos no art. 33 e pargrafos do CP e ainda a smula 269 do STJ: - a quantidade da pena - qualidade da pena - reincidncia - As circunstncias do art. 59 do CP. Assim: Se a pena for igual ou inferior a 04 anos, ru no reincidente, poder desde o incio, cumpri-la em regime aberto. Condenado no-reincidente, pena superior a 04 anos e no exceda a 08 anos, poder desde o incio cumpri-la em regime semi-aberto. Condenado com pena superior a 8 anos dever comear a cumpri-la em regime fechado. 5 O julgador dever verificar se h possibilidade de substituio de uma pena por outra, ou seja, substituir a pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direitos. Na verdade o julgador s poder aplicar a pena restritiva de direitos, depois de fazer o clculo da pena privativa de liberdade, utilizando-se do mtodo trifsico. Dessa forma, dever observar as regras do art. 44 do CP e seus incisos, tambm se atentando para a o art. 44, pargrafo 3 do CP, que uma exceo. Alm disso, a pena ao ser substituda deve observar as regras do pargrafo 2 do art. 44 do CP 6 Caso no seja possvel substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, dever o julgador observar se cabvel a suspenso condicional da pena, (sursis) segundo as regras do art. 77 do CP e seus incisos e ou ainda observar o pargrafo 2 do art. 77 do CP. Obs: No esqueam de olhar as leis: Lei 11.464 de 28 de maro de 2007 que exige o cumprimento de pena, para progresso aos condenados em delitos hediondos, de 2/5, se primrio e de 3/5, se reincidente e ainda olhem a Lei 11.466 de 28 de maro de 2007 que inseriu mais um inciso no art. 50 da LEP, o inciso VII tiver a posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo. Alm disso, a smula vinculante do STF de n.26. Tambm olhar a smula 415 do STJ e a 438 (essas duas referem-se ao instituto da prescrio)

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Bom estudo! Obs: No esqueam de olhar os ltimos informativos do STJ/STF A esto alguns para estudo!!!
Informativo 429

TRFICO. DIMINUIO. PENA. HEDIONDEZ. O crime de trfico de drogas (caput e 1 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por expressa disposio constitucional (art. 5, XLIII, da CF/1988), figura equiparada, sem ressalvas, aos crimes hediondos tal como definidos em lei (Lei n. 8.072/1990), da se sujeitar ao tratamento dispensado a esses crimes. Assim, no se justifica afastar essa equiparao pelo s motivo de que incidente a causa especial de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois tal incidncia no implica desconsiderar as razes que levaram o prprio texto constitucional a prever tratamento rigoroso ao trfico. Acrescente-se que a vedao substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tambm prevista no 4 do referido artigo de lei, presta-se a demonstrar que a previso da reduo da pena no afasta o carter hediondo do crime. Nem sequer o alegado paralelo com o homicdio privilegiado mostra-se pertinente, visto que, contrariamente ao que ocorre nos crimes contra a vida, no impropriamente nominado trfico privilegiado, as circunstncias que se consideram para diminuir a pena no tm o condo de mitigar o juzo de reprovao incidente sobre a conduta de traficar: a aplicao da referida causa de diminuio da pena do trfico interfere na quantidade da pena, no na qualificao ou natureza do malsinado crime. Sendo assim, na hiptese em questo, descabida a pretenso de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como de fixar o regime inicial aberto (arts. 33, 4, e 44 da Lei n. 11.343/2006 e art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990). Precedentes citados do STF: liminar no HC 102.881-SC, DJe 11/3/2010; do STJ: HC 143.361-SP, DJe 8/3/2010. HC 149.942-MG, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 6/4/2010. UNIO ESTVEL. ATENTADO VIOLENTO. PUDOR. A hiptese de atentado violento ao pudor com violncia presumida (perpetrado em desfavor de menor). Apesar de o agente no ser casado com a me da menor, com ela manteve incontroversa e duradoura unio estvel, figurando, de fato, como padrasto no mbito familiar. Dessa forma, incide a causa especial de aumento de pena prevista no art. 226, II, do CP, que, mesmo antes da Lei n. 11.106/2005, incidia quando comprovada a relao de autoridade (por qualquer motivo) entre o ru e a vtima. Precedentes citados: REsp 821.877-RS, DJ 4/12/2006; HC 31.977-RS, DJe 26/5/2008, e HC 11.888-DF, DJ 18/9/2000. REsp 1.060.166-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 6/4/2010. Sexta Turma REDUO. PENA-BASE. EXASPERAO. PENA PECUNIRIA. O paciente foi condenado a quatro anos de recluso e multa por infrao ao art. 171, 3, do CP. Recorreu da deciso e o tribunal a quo desclassificou os fatos para o tipo do art. 299 do mesmo cdigo, reduzidas as penas para trs anos e seis meses de recluso. Pleiteia seja suspensa a execuo da pena, anulado o acrdo e realizado outro julgamento. O Min. Relator entendeu que, na aplicao da penabase, foi considerada a alta culpabilidade do ru, por ser funcionrio pblico e trair a confiana da Administrao. O prprio tribunal impetrado reconheceu que o paciente, apesar de responder a vrios processos, alguns j sentenciados, no ostenta condenao com trnsito em julgado. Assim, embora admitidas circunstncias judiciais desfavorveis a justificar exasperao na pena-base, no poderia ser ela fixada duas vezes acima do mnimo, com base somente na culpabilidade intensa e nas aes penais em curso. Diante disso, a Turma concedeu a ordem para reduzir a pena-base a um ano e seis meses de recluso. Pela continuidade delitiva, manteve a exasperao de 1/6 fixada na instncia a quo, ficando o paciente condenado a um ano e nove meses de recluso, mantida a pena pecuniria. Precedentes

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citados: HC 45.111-DF, DJe 11/12/2009, e HC 83.480-DF, DJe 28/9/2009. HC 137.208-CE, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 5/4/2010. TENTATIVA. FURTO. QUALIFICADORA. Discute-se, no crime de tentativa de furto, se o rompimento de obstculo (quebra do vidro de veculo para subtrair aparelho de som) tipifica o delito de furto qualificado e, se reconhecido tal rompimento, a pena aplicada fere o princpio da proporcionalidade. Para o Min. Relator, o rompimento de porta ou vidro para o furto do prprio veculo considerado furto simples. No seria razovel reconhecer como qualificadora o rompimento de vidro para furto de acessrios dentro de carro, sob pena de resultar a quem subtrai o prprio veculo menor reprovao. Assevera, assim, que, nos casos como dos autos, considerar o rompimento de obstculo como qualificadora seria ofender o princpio da proporcionalidade da resposta penal, que determina uma graduao de severidade da pena em razo da prtica do crime, apesar de a jurisprudncia deste Superior Tribunal consider-la como qualificadora. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus. Precedentes citados: AgRg no REsp 983.291RS, DJe 16/6/2008, e REsp 1.094.916-RS, DJ 13/10/2009. HC 152.833-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 5/4/2010. TRFICO. DROGAS. ASSOCIAO. Trata-se de pacientes denunciados e condenados por trfico de entorpecentes e associao; um deles foi condenado a nove anos e quatro meses de recluso, sendo cinco anos e dez meses por trfico e trs anos e seis meses pela associao, enquanto o outro, a oito anos e seis meses de recluso, ou seja, cinco anos e trs meses por trfico e trs anos e trs meses pela associao. A Defensoria Pblica, no habeas corpus, alega que a condenao por associao foi fundamentada no simples fato de estarem os pacientes juntos no momento da abordagem policial e que o enquadramento legal para o aumento da pena o de associao eventual prevista em legislao revogada pela Lei n. 11.343/2006. Para o Min. Relator, no h crime de associao; pois, em nenhum momento, foi feita qualquer referncia nos autos a vnculo associativo permanente, e esse crime reclama concurso de duas ou mais pessoas de forma estvel ou permanente, ligadas pelo animus associativo dos agentes, no se confundindo com a simples coautoria. Observa que tambm nesse sentido a jurisprudncia deste Superior Tribunal. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para excluir da condenao o tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes citados: HC 21.863-MG, DJ 4/8/2003, e HC 46.077-MS, DJ 20/3/2006. HC 149.330-SP, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 6/4/2010. EXAME. SANIDADE. LAUDOS. O paciente foi denunciado pela suposta prtica de dois crimes de homicdio duplamente qualificado (sendo um tentado), alm de aborto. Em habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio, discute-se a necessidade de novo exame psiquitrico (terceiro) em razo do antagonismo entre as duas percias antes realizadas. O primeiro laudo psiquitrico concluiu por sua inimputabilidade penal, mas foi anulado em grau de reexame necessrio. J o segundo laudo reconheceu a imputabilidade penal. Nas instncias ordinrias se indeferiu a realizao da terceira percia por a considerarem desnecessria. Para o Min. Relator, a simples existncia de dois laudos no justifica a realizao de um terceiro. Isso porque o primeiro exame foi cassado no por ser desfavorvel defesa, mas, sim, por conter vcios ausncia dos quesitos elaborados pelo MP e pela defesa e no ter explicitado conclusivamente se, poca dos fatos, o paciente era capaz de entender o carter ilcito de sua conduta. Acrescentou que o segundo laudo, precedido das formalidades legais, fez referncia ao estado psicolgico do acusado tanto poca dos fatos quanto ao tempo da elaborao da percia. Observou, ainda, que os laudos so dirigidos ao Magistrado para que forme seu livre convencimento, podendo adot-los ou no. Salientou, ademais, que os jurados, soberanamente, concluram, no jri, pela responsabilizao do paciente e sua perfeita imputabilidade, condenando-o a 25 anos de recluso. Com esse entendimento, a Turma denegou a ordem. HC 63.087-PR, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/4/2010. TRANCAMENTO. FALTA. JUSTA CAUSA.

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Sociedades empresrias uniram-se e, para isso, uma delas vendeu 50% de suas quotas, consequentemente foram alterados os contratos sociais. Agora, os scios da empresa cedente afirmam que os contratos sociais alterados foram adulterados, passando a constar a venda total da empresa e falsificados datas e valores dos textos. Consta dos autos que, instaurado o inqurito policial, foram ouvidas testemunhas que se posicionaram favorveis ao ru (paciente) e, realizadas trs percias oficiais, todas concluram pela inexistncia de fraude nos contratos sociais. Diante desses fatos, o Ministrio Pblico (MP), por duas vezes, aps diligncias, deixou de oferecer a denncia. Mas, segundo os impetrantes, dada a insistncia das supostas vtimas, o juiz remeteu os autos ao procurador-geral de Justia, o qual designou novo promotor para atuar nos autos. Esse novo promotor ofereceu denncia embasada em nova percia no oficial encomendada pelos autores que no foi conclusiva. Da impetrado habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio em que se alega a falta de justa causa para extinguir a ao. Para o Min. Relator, admite-se habeas corpus nesses casos, basta que o paciente esteja sofrendo coao, ache-se ameaado ou precise de proteo sua liberdade de ir e vir. Observa que, no caso, h trs percias oficiais nos autos sem indcios suficientes da materialidade do crime, assim no poderia valer-se o MP de percia extrajudicial para dar inicio ao penal. Ademais, ato de autoridade a nomeao dos peritos no processo criminal (arts. 276, III, e 156 do CPP). Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem. Precedente citado: HC 38.717-SP, DJ 15/5/2006. HC 119.354-GO, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 6/4/2010.
Informativo 428

Quinta Turma LIVRAMENTO CONDICIONAL. REVOGAO POSTERIOR. A Turma reiterou seu entendimento de, uma vez cumprido o prazo do livramento condicional e suas condies, no havendo suspenso ou revogao, a pena deve ser extinta automaticamente, conforme dispe o art. 90 do CP. No permitido ao juzo das execues retroagir ao tempo do perodo de prova para revogar o benefcio, visto que definitiva a condenao em crime praticado naquele momento e mais tarde percebido. Precedente citado do STF: HC 81.879-SP, DJ 20/9/2002; do STJ: HC 21.832-RJ, DJ 22/4/2003. HC 149.597-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 23/3/2010. EXCESSO. PRAZO. INSTRUO CRIMINAL. RU PRESO. No caso, o ora paciente foi denunciado pela suposta prtica dos crimes de homicdio e quadrilha ou bando armado. Foi preso temporariamente em 24/5/2005 e a priso foi convertida em preventiva em 18/7/2005. Posteriormente, foi pronunciado como incurso nos crimes do art. 121, 2, I, IV e V, c/c 29 e 288, pargrafo nico, do CP. Assim, permanece o paciente preso h mais de quatro anos e 10 meses sem que tenha sido submetido ao Tribunal do Jri, o que conduz violao do devido processo legal. A demora injustificvel para a prestao jurisdicional, quando encerrada a instruo criminal, permanecendo o ru preso preventivamente, constitui constrangimento ilegal. Logo, a Turma conheceu em parte da ordem de habeas corpus e, nessa extenso, concedeu-a para que seja desconstitudo o decreto de priso cautelar, determinando a expedio do alvar de soltura, caso o paciente no esteja preso por outro motivo, devendo ele assumir o compromisso de comparecer a todos os atos do processo, no se ausentar do distrito da culpa sem autorizao judicial e manter o juzo informado de seu endereo residencial e do trabalho. Precedente citado do STF: HC 85.237-DF, DJ 29/4/2005. HC 117.466-SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 23/3/2010. Informativo 427 LIVRAMENTO CONDICIONAL. SUSPENSO. FALTA GRAVE.

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Noticiam os autos que o paciente obteve o benefcio do livramento condicional, mas o juzo da execuo suspendeu cautelarmente todos os benefcios executrios em razo da notcia de sua priso pela prtica de outro crime. Agora, no writ, o impetrante alega que a suspenso dos benefcios executrios devido ao cometimento de falta grave s poderia ocorrer quando a sentena condenatria tivesse transitado em julgado. Explica o Min. Relator no haver qualquer ilegalidade na deciso atacada, porquanto a prtica de novo crime doloso pelo ru configura falta grave, o que autoriza a suspenso cautelar do benefcio, independentemente do trnsito em julgado de eventual sentena condenatria (arts. 52 e 145 da LEP). Diante do exposto, a Turma denegou a ordem da habeas corpus. Precedentes citados: REsp 984.570RS, DJe 15/12/2008; REsp 766.611-RS, DJ 24/10/2005; RHC 13.484-SP, DJ 17/2/2003; RHC 13.373-RJ, DJ 10/3/2003; HC 20.310-RJ, DJ 4/11/2002, e HC 85.217-SP, DJ 15/10/2007. HC 15.379-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 18/3/2010.

APN. MODIFICAO. PLACA. VECULO. Trata-se, na origem, de habeas corpus no qual se objetivava o trancamento de ao penal (APN) por falta de justa causa, em razo de que o paciente, ora recorrido, teria modificado letra da placa identificadora de veculo. O tribunal a quo concedeu a ordem sob o fundamento de que, na hiptese, trata-se de fato atpico caracterizado como mera infrao administrativa; assim, inexistiria sustentao ftico-jurdica para o prosseguimento da referida ao. Da, o MP interps o REsp em que, alm de divergncia jurisprudencial, sustentou que a conduta tpica, pois o recorrido alterou a placa do veculo, ato que se insere no tipo penal descrito no art. 311, caput, do CP. Nesta instncia especial, entendeu-se que, no caso, efetivamente, houve a colocao de fita adesiva ou isolante para alterar letra ou nmero da placa de identificao do veculo, o que perceptvel a olho nu. Em sendo assim, o meio empregado para a adulterao no se presta ocultao de veculo, objeto de crime contra o patrimnio. Observou-se que qualquer cidado, por mais incauto que seja, tem condies de identificar a falsidade, que, de to grosseira, a ningum pode iludir. Em suma, a fraude risvel, grotesca. Logo, a f pblica no sequer atingida. Ressaltou-se que a punio de mera infrao administrativa com a sano criminal prevista no tipo descrito no art. 311 da lei subjetiva penal desafia a razoabilidade e proporcionalidade, porquanto a f pblica permaneceu inclume e, mingua de leso ao bem jurdico tutelado, a conduta praticada pelo recorrido atpica. No possvel dar a um ato que merece sano administrativa o mesmo tratamento dispensado criminalidade organizada. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 503.960-SP, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 16/3/2010. JRI. LEGTIMA DEFESA PUTATIVA. In casu, a irresignao recursal funda-se na ausncia de quesito obrigatrio em face da legtima defesa putativa acerca da atualidade da suposta agresso e tambm sobre a possibilidade de verificar o crime culposo. Inicialmente, ressaltou-se que, na hiptese, a tese da legtima defesa putativa apresentada pela defesa limitou-se a enquadrar o caso na injusta e iminente agresso, porquanto o ru, diante do erro de tipo, imaginou que seria alvejado pela vtima e, ento, praticou o fato que resultou na morte. Diante disso, entendeu-se que no era exigvel a construo de quesito acerca de possvel agresso atual e injusta, se a prpria verificao da tese defensiva afastava tal dinmica ftica. Observou-se que, pela previso do art. 20, 1, segunda parte, do CP, a quesitao em torno das circunstncias do erro de tipo, se invencvel e se culposo, somente se afigura necessria quando reconhecida a descriminante, sendo que, no caso, isso no ocorreu, levando a considerar prescindvel a submisso de quesitos nesse sentido para anlise do Conselho de Sentena. Assim, tendo em vista a inocorrncia de violao de lei federal e a no comprovao de dissdio jurisprudencial, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, no conheceu do recurso. REsp 892.366-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/3/2010. COMPETNCIA. PRINCPIO. SIMETRIA. Trata-se de habeas corpus que objetiva a liberao do paciente, alegando a incompetncia do juiz prolator do decreto de priso e a ausncia de fundamentos de cautelaridade. No caso, trata-se de procurador geral de estado-membro, invocando-se, assim, a aplicao do princpio da simetria. A Turma,

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ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem por entender, entre outras questes, que no h falar em incompetncia do juiz de primeiro grau, invocando-se regra constitucional estadual declarada, incidentalmente, inconstitucional em razo da violao do princpio da simetria. Observou-se existirem fundamentos de cautelaridade no decreto de priso preventiva, mantidos no seio da sentena condenatria, que apontam plano de fuga do paciente a envolver at aeronave do governo, alm de haver referncia gravidade concreta das imputaes: crimes contra a liberdade sexual, com vtimas adolescentes. HC 116.459-RR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/3/2010. TRFICO. ENTORPECENTE. SUBSTITUIO. PENA. O paciente foi condenado e incurso nas penas do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Tribunal a quo, vista do 4, reduziu-as em seu grau mximo, ficando estabelecido um ano e oito meses de recluso em regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena. Inicialmente, destacou o Min. Relator que a Sexta Turma deste Superior Tribunal vem admitindo a substituio da pena mais gravosa desde o julgamento do HC 32.498-RS, DJ 17/4/2004. Destacou, tambm, que o STF, no julgamento do HC 82.959-SP, entendeu que conflita com a garantia de individualizao da pena (art. 5, XLVI, da CF/1988) a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado, nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do art. 2, 1, da Lei n. 8.072/1990. Entendeu que, como a progresso tem a ver com a garantia da individualizao, de igual modo, a substituio da pena mais gravosa. E concluiu pela concesso da ordem, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito: prestao de servios comunidade e limitao de fim de semana, deixando a cargo do juiz da execuo estabelecer o que for necessrio para a implementao das penas. A Min. Maria Thereza de Assis Moura e o Min. Og Fernandes salientaram que, at agora, seu posicionamento era denegar a ordem de habeas corpus, tendo em vista a deciso da Corte Especial que concluiu pela constitucionalidade da vedao. Mas, diante do posicionamento do STF no HC 102.678-MG, a deciso da Corte Especial sofreu outro posicionamento, em que restou assegurada a possibilidade da converso da pena, aplicvel nas hipteses da Lei n. 11.343/2006, para o delito de trfico, respeitadas as circunstncias fticas. Ento, votaram tambm no sentido da concesso da ordem. Diante disso, a Turma, por maioria, tambm o fez. Precedentes citados: HC 120.353-SP, DJe 8/9/2009; HC 112.947-MG, DJe 3/8/2009; HC 76.779-MT, DJe 4/4/2008, e REsp 661.365-SC, DJe 7/4/2008. HC 118.776-RS, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 18/3/2010. CONVERSO. PENA. PRESENA. DEFENSOR. A converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade exige obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Dessarte, configura constrangimento ilegal a referida converso dar-se sem a presena do defensor (no intimado) em audincia de justificao da qual resulte a expedio de mandado de priso. Precedente citado: HC 35.110-RS, DJ 25/10/2004. HC 149.575-RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 2/3/2010. ACESSO. AUTOS. AO PENAL. O juzo no explicitou qual prejuzo adviria do acesso dos defensores aos autos, simplesmente indeferiu a extrao de cpias da ao penal em razo do genrico apego celeridade processual. Assim, v-se que feridos os ditames da Smula vinculante n. 14 e a jurisprudncia do STF e do STJ, a possibilitar ao ru e seus advogados legalmente constitudos vista dos autos, para que possam extrair cpias, ressalvados os atos que, por sua prpria natureza, no dispensam o necessrio sigilo. Precedentes citados do STF: HC 82.354-PR, DJ 24/9/2004; do STJ: HC 67.114-SP, DJ 26/2/2007. HC 145.029-CE, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 2/3/2010.

PRESCRIO. MAIOR DE 70 ANOS.

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In casu, o recorrente pleiteia a extino de sua punibilidade em razo de j contar mais de 70 anos, visto que, em decorrncia disso, o prazo prescricional deve ser reduzido pela metade. A Turma reafirmou o entendimento de que, nos termos do art. 115 do CP, so reduzidos pela metade os prazos prescricionais quando o ru, ao tempo da sentena, tem mais de 70 anos. Contudo, na hiptese, no se aplica a referida norma, porque o recorrente completou 70 anos somente aps o julgamento do recurso de apelao. Precedentes citados: STF: HC 86.320-SP, DJ 24/11/2006; HC 84.909-MG, DJ 2/3/2005; HC 71.811-SP, DJ 15/12/2000; do STJ: REsp 951.510-DF, DJe 4/8/2008; HC 104.557-RS, DJe 3/11/2008; EDcl nos EDcl no REsp 628.652-RJ, DJe 2/5/2005; EDcl no REsp 624.988-RJ, DJ 5/12/2005, e REsp 662.958-RS, DJ 29/11/2004. RHC 26.146-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 4/3/2010. PRESCRIO. PUNIBILIDADE. IDOSO. A Turma, prosseguindo o julgamento, por maioria, no reconheceu a prescrio da pretenso punitiva no caso de recorrente condenado por crime de concusso, entendendo que no se aplica o benefcio do art. 115 do CP ao agente que tenha completado 70 anos aps o julgamento do recurso de apelao. O STF vem decidindo que no se aplica tal benefcio, porquanto o lapso prescricional somente se reduz metade se o agente, na data da sentena condenatria, tiver mais de 70 anos. Precedentes citados do STF: HC 89.969-RJ, DJ 5/10/2007, e HC 84.909-MG, DJ 6/5/2005. REsp 650.363-SC, Rel. originrio Min. Nilson Naves, Rel. para acrdo Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 23/2/2010.

INSIGNIFICNCIA. APROPRIAO INDBITA. AGENDA. A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para reconhecer a atipicidade da conduta imputada ao paciente denunciado pela suposta prtica do crime previsto no art. 168 do CP (apropriao indbita), ante a aplicao do princpio da insignificncia. In casu, a vtima, advogado, alegou que o paciente tambm advogado e colega do mesmo escritrio de advocacia teria se apropriado de sua agenda pessoal (avaliada em cerca de dez reais), a qual continha dados pessoais e profissionais. Para a Min. Relatora, a hiptese dos autos revela um acontecimento trivial, sem que tenha ocorrido qualquer circunstncia hbil a lhe conferir maior relevncia. Consignou que, por mais que se considere que o objeto supostamente tomado continha informaes importantes vtima, a conduta dotada de mnimo carter ofensivo e reduzido grau de reprovao, assim como a leso jurdica inexpressiva e no causa repulsa social. Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004; do STJ: HC 103.618-SP, DJe 4/8/2008; REsp 922.475-RS, DJe 16/11/2009; REsp 1.102.105-RS, DJe 3/8/2009, e REsp 898.392-RS, DJe 9/3/2009. HC 181.756-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/2/2011. CONFISSO ESPONTNEA. PRISO. FLAGRANTE. A Turma, entre outras questes, entendeu que o fato de a priso do paciente ter sido em flagrante no impede, por si s, que se reconhea a atenuante da confisso espontnea. Precedente citado: REsp 435.430-MS, DJ 18/12/2006. HC 135.666-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 22/2/2011.

Informativo N: 0465 Perodo: 28 de fevereiro a 4 de maro de 2011.

INSIGNIFICNCIA. VALOR MXIMO. AFASTAMENTO. A Turma afastou o critrio adotado pela jurisprudncia que considerava o valor de R$ 100,00 como limite para a aplicao do princpio da insignificncia e deu provimento ao recurso especial para absolver o ru condenado pela tentativa de furto de duas garrafas de bebida alcolica (avaliadas em R$ 108,00) em um supermercado. Segundo o Min. Relator, a simples adoo de um critrio objetivo para fins de incidncia do referido princpio pode levar a concluses inquas quando dissociada da anlise do contexto ftico em que o delito foi praticado importncia do objeto subtrado, condio econmica da vtima, circunstncias e resultado do crime e das caractersticas pessoais do agente. No caso, ressaltou no ter ocorrido repercusso social ou econmica com a tentativa de subtrao, tendo em vista a

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importncia reduzida do bem e a sua devoluo vtima (pessoa jurdica). Precedentes citados: REsp 778.795-RS, DJ 5/6/2006; HC 170.260-SP, DJe 20/9/2010, e HC 153.673-MG, DJe 8/3/2010. REsp 1.218.765-MG, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 1/3/2011. TRFICO. DROGAS. SUBSTITUIO. PENA. A Turma concedeu a ordem para assegurar ao paciente a substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, a ser implementada pelo juzo das execues penais nos termos do art. 44 do CP. cedio que a vedao da substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos constante do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 aos apenados pela prtica do crime de trfico de drogas no subsiste aps o Plenrio do STF ter declarado incidentalmente a inconstitucionalidade dos termos desse art. 44 que vedavam tal benefcio. Precedentes citados: HC 97.256-RS, DJe 15/5/2008, e HC 106.296-SP, DJe 2/8/2010. HC 162.965-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/3/2011. DIREO. EMBRIAGUEZ. PERIGO ABSTRATO. A Turma reiterou que o crime do art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro de perigo abstrato, pois o tipo penal em questo apenas descreve a conduta de dirigir veculo sob a influncia de lcool acima do limite permitido legalmente, sendo desnecessria a demonstrao da efetiva potencialidade lesiva do condutor. Assim, a denncia traz indcios concretos de que o paciente foi flagrado conduzindo veculo automotor e apresentando concentrao de lcool no sangue superior ao limite legal, fato que sequer impugnado pelo impetrante, no restando caracterizada a ausncia de justa causa para a persecuo penal do crime de embriaguez ao volante. Logo, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados: HC 140.074-DF, DJe 22/2/2010, e RHC 26.432-MT, DJe 14/12/2009. HC 175.385-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/3/2011. PESCA PREDATRIA. PEQUENA QUANTIDADE. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de ru denunciado como incurso nas penas do art. 34, pargrafo nico, II, da Lei n. 9.605/1998, uma vez que foi flagrado pela Polcia Militar de Proteo Ambiental praticando pesca predatria de camaro, com a utilizao de petrechos proibidos em perodo defeso para a fauna aqutica e sem autorizao dos rgos competentes. Postula o paciente a atipicidade da conduta com a aplicao do princpio da insignificncia, visto que pescara aproximadamente quatro kg de camaro, que foram devolvidos ao habitat natural. A Turma denegou a ordem com o entendimento de que a quantidade de pescado apreendido no desnatura o delito descrito no art. 34 da Lei n. 9.605/1998, que pune a atividade durante o perodo em que a pesca seja proibida, exatamente como no caso, ou seja, em poca da reproduo da espcie e com utilizao de petrechos no permitidos (pargrafo nico, II, do referido artigo). H interesse estatal na repreenso da conduta em se tratando de delito contra o meio ambiente, dada sua relevncia penal, tendo a CF destinado um captulo inteiro sua proteo. HC 192.696-SC, Rel Min. Gilson Dipp, julgado em 17/3/2011.

Fontes consultadas: Jos Antonio Paganela Boschi Miguel Reale Jnior Cezar Roberto Bittencourt Celso Delmanto Guilherme de Souza Nucci Heleno Cludio Fragoso Paulo Queirz Rui Rosado de Aguiar