Superior Tribunal de Justia

HABEAS CORPUS N 209.866 - SP (2011/0136306-2) RELATOR IMPETRANTE IMPETRADO PACIENTE : MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) : HERBERT HILTON BIN JUNIOR E OUTRO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO : WILLIAN PEREIRA DE SALES GOMES (PRESO) EMENTA HABEAS CORPUS . TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADES NO-APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSO DE INSTNCIA. RITO ESPECIAL. AUSNCIA DE DEFESA PRVIA ANTES DO RECEBIMENTO DA DENNCIA. PREJUZO NO-DEMONSTRADO. ADOO DO RITO ORDINRIO PREVISTO NA LEI N. 11.719/2008. MAIOR DENSIDADE AOS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE NO-RECONHECIDA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. VEDAO LEGAL. INCONSTITUCIONALIDADE. RISCO ORDEM PBLICA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. RU PERTENCENTE A QUADRILHA FORTEMENTE ARMADA E ESTRUTURADA. REVELIA MANIFESTADA DURANTE A PERSECUO PENAL. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E NESTA EXTENSO DENEGADA. 1. Alegaes de ausncia de intimao do ru, bem como da ocorrncia de cerceamento de Defesa, em face da falta de acesso s provas juntadas pelo Parquet. Temas no debatidos pela Corte originria. Impossibilidade de apreciao por esta Corte Superior. Supresso de instncia. 2. Trfico ilcito de entorpecentes. Rito ordinrio. Invivel acolher-se a pretenso de anulao do feito devido ao descumprimento do rito previsto na Lei n. 11.343/06, que prescreve a notificao para a apresentao de defesa prvia antes do recebimento da denncia pelo magistrado, se no curso do processo for garantido ao ru oportunidade de ampla defesa, em respeito ao princpio constitucional do devido processo legal, e no restou demonstrado o prejuzo. 3. A roupagem do rito ordinrio adotado na persecuo penal, em anlise, a prevista na Lei n. 11.719/2008, que concedeu maior densidade aos princpios do contraditrio e do devido processo legal, especialmente, por prever o oferecimento de resposta prvia antes do recebimento da denncia, bem como por projetar o interrogatrio condio de ltimo ato de instruo processual. 4. O art. 394, 4, do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n. 11.719/2008, preceitua que "as disposies dos arts. 395 a
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398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste Cdigo" , razo pela qual a adoo do rito ordinrio, na espcie, no pode ensejar nulidade, haja vista que o procedimento do Cdigo de Processo Penal aplica-se, inclusive, pelo menos neste aspecto, aos ritos das Leis Especiais. 5. A Sexta Turma deste Sodalcio tem ampla jurisprudncia no sentido de que o carter hediondo e a vedao legal do art. 44 da Lei n. 11.343/06 no podem, em princpio, vedar a liberdade provisria, pois a restrio ao direito ambulatorial deve estar lastreada em elementos concretos que amparem a incidncia dos pressupostos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 6. No caso em apreo, o paciente pertence a quadrilha fortemente armada e estruturada, permaneceu revel durante toda a instruo processual e armazenava elevada quantidade de droga - 18.510,00 gramas cocana e 16.154,20 gramas de maconha -, motivo pelo qual resta evidenciado o risco ordem pblica. 7. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extenso, denegada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer parcialmente da ordem de habeas corpus e, nesta parte, a denegou, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e os Srs. Minsitros Og Fernandes e Sebastio Reis Jnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Braslia (DF), 03 de novembro de 2011(Data do Julgamento)

MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) Relator

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HABEAS CORPUS N 209.866 - SP (2011/0136306-2) RELATOR IMPETRANTE IMPETRADO PACIENTE : MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) : HERBERT HILTON BIN JUNIOR E OUTRO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO : WILLIAN PEREIRA DE SALES GOMES (PRESO) RELATRIO O SENHOR MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) (RELATOR): Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de WILLIAN PEREIRA DE SALES GOMES, contra acrdo do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, que denegou a ordem no Writ n. 0021744712011826000, a fim de considerar hgida a condenao do acusado pena de 13 (treze) anos de recluso, regime fechado, pela prtica dos delitos previstos nos arts. 33, caput , 1, I, 35, caput , da Lei n. 11.343/06 e manter a priso preventiva deste. Noticiam os impetrantes que o paciente est submetido a constrangimento ilegal, pois o direito ambulatorial foi restringindo indevidamente. Alegam que o sentenciado respondeu a ao penal em liberdade, no existindo motivos concretos para a sua segregao cautelar. Aduzem que ru primrio, tem bons antecedentes e residncia fixa. Sustentam existir nulidade absoluta, haja vista que o rito previsto na Lei n. 11.343/06 no foi respeitado, especialmente, pela ausncia de notificao para a apresentao de defesa prvia antes do recebimento da denncia. Argumentam que o paciente no foi intimado da audincia de instruo e julgamento. Obtemperam que a intimao deu-se por edital. Defendem que a Defesa no teve acesso s provas juntadas pelo Parquet . Requerem a concesso da ordem, a fim de que seja deferido ao paciente o direito de aguardar em liberdade o trnsito em julgado da sentena. Liminar indeferida (fls. 402 a 403).
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Informaes a fls. 407 a 434; 436 a 445. O Ministrio Pblico Federal, por meio da Subprocuradora-Geral da Repblica Maria das Mercs de C. Gordilho Aras, manifestou-se pela denegao da ordem (fls. 448 e 461). o breve relatrio.

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HABEAS CORPUS N 209.866 - SP (2011/0136306-2) RELATOR IMPETRANTE IMPETRADO PACIENTE : MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) : HERBERT HILTON BIN JUNIOR E OUTRO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO : WILLIAN PEREIRA DE SALES GOMES (PRESO) VOTO O SENHOR MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) (RELATOR): Busca-se anular a sentena condenatria, alegando-se, para tanto, a ocorrncia de diversas nulidades. Pretende-se, tambm, o restabelecimento do direito ambulatorial do paciente. Inicialmente, no que tange s alegaes de ausncia de intimao do ru, bem como da ocorrncia de cerceamento de Defesa, em face da falta de acesso s provas coligidas pelo Parquet , tais temas no foram objeto de apreciao pela Corte de origem, circunstncia que impede este Sodalcio de analis-las, sob pena de supresso de instncia. Quanto no observncia do rito previsto no art. 11.343/06, especialmente, no que concerne ausncia de notificao para a apresentao de defesa prvia antes do recebimento da denncia, a irresignao no merece prosperar. O egrgio Tribunal a quo asseverou no ser possvel reconhecer a nulidade alegada, ao fundamento de que: a) no houve demonstrao de prejuzo Defesa; b) o magistrado de piso analisou as razes defensivas oferecidas aps a denncia e ratificou o recebimento da exordial acusatria; e c) o rito ordinrio, previsto no Cdigo de Processo Penal, oferece maiores oportunidades de defesa do que aquele adotado pela Lei n. 11.343/06, conforme bem expressa a deciso:
[...] No possvel acolher a alegao de nulidade aduzida pelos impetrantes, pelo simples fato de no ter havido prejuzo ao paciente em virtude da aplicao do procedimento ordinrio previsto no Cdigo de Processo Penal. Embora a resposta acusao tenha sido oferecida aps o recebimento da denncia, o impetrado analisou as alegaes da defesa e, aps faz-lo, ratificou o recebimento, agendando ento audincia de instruo.
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Bem se v, portanto, que a troca da defesa preliminar pela resposta acusao (na qual se pode alegar toda e qualquer matria que interesse defesa) no impediu o regular exerccio da atividade defensorial. Alm disso, deve-se ressaltar que o rito comum oferece maiores oportunidades de defesa que o rito especial da Lei 11.343/06. Nesta, h previso de interrogatrio antes da oitiva de testemunhas; j no Cdigo de Processo Penal, est previsto o interrogatrio ao final da instruo, como forma de ampliar o direito autodefesa. Assim sendo, fica rejeitada a alegao de nulidade, passando-se anlise do pleito de apelo em liberdade. [...] (fls. 69 a 70)

Desse modo, andou bem a Corte a quo ao refutar a pretenso do paciente de ver reconhecida a nulidade pleiteada, porquanto a Defesa no demonstrou sofrer qualquer prejuzo com o prosseguimento da marcha processual, sustentando apenas, que o prejuzo seria presumido. Dessarte, apesar de ter havido a inverso dos atos processuais de recebimento da denncia e apresentao de defesa preliminar, repisa-se que a defesa no logrou xito em comprovar o efetivo dano ao ru, a ponto de nulificar-se a instruo criminal. Nessa senda, a Sexta Turma, em casos anlogos, firmou posio no sentido de que, se no curso do processo for garantido ao ru oportunidade de ampla defesa, em respeito ao princpio constitucional do devido processo legal, e no restou demonstrado o real prejuzo que este sofrera, invivel ser acolher-se a pretenso anulatria. A propsito:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE ENTORPECENTES. AUSNCIA DE CITAO PARA APRESENTAR DEFESA PRVIA ANTES DO RECEBIMENTO DA DENNCIA. ARTIGO 38 DA LEI N 10.409/02. NULIDADE. INOCORRNCIA. AMPLA DEFESA GARANTIDA. PREJUZO NO DEMONSTRADO. R CONDENADA. ORDEM DENEGADA. 1. Para o reconhecimento da nulidade pela no observncia do disposto no artigo 38 da Lei 10.409/2002, preciso verificar o momento processual em que foi alegada e as peculiaridades do caso concreto. 2. Hiptese em que a Defesa apresentou pedido genrico de nulidade, sem indicar qualquer circunstncia concreta apta a indicar a existncia de real prejuzo. Ademais, a Defesa limitou-se a negar a autoria do delito, o que no impediria o recebimento da denncia, e o feito teve tramitao regular, ensejando na condenao da paciente por trfico de entorpecentes. 3. Esta Corte tem acatado a compreenso de inexistir nulidade pela
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inobservncia do art. 38 da Lei n 10.409/02 se, no curso do processo, for garantida a ampla defesa ao ru e no se demonstrar prejuzo concreto. 4. Ordem denegada. (HC 117.270/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 21/03/2011, grifou-se)

HABEAS CORPUS. CRIME DE FALSIDADE IDEOLGICA. SENTENA CONDENATRIA. FALTA DE APRESENTAO DE DEFESA PRVIA. PREJUZO NO DEMONSTRADO. NULIDADE DO PROCESSO. INOCORRNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. De acordo com a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, a ausncia de apresentao da defesa prvia no constitui nulidade, se foi oportunizado ao ru o seu oferecimento com a regular intimao do defensor constitudo. 2. No caso, o Defensor constitudo esteve presente na audincia de interrogatrio e foi devidamente intimado para a apresentao de defesa prvia no prazo legal. Houve, todavia, a formulao de perguntas durante o interrogatrio da ora paciente, bem assim s testemunhas arroladas na denncia. O advogado juntou aos autos provas documentais e ofereceu alegaes finais, momento em que alegou a inexistncia de provas suficientes para a condenao e pediu a absolvio da r. Tal a situao, no h falar sequer em deficincia de defesa. 3. Ordem denegada. (HC 100.164/SP, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 23/05/2011)

No mais, importante registrar que a roupagem do rito ordinrio adotado na persecuo penal, em anlise, a prevista na Lei n. 11.719/2008, que concedeu maior densidade aos princpios do contraditrio e do devido processo legal, especialmente, por prever o oferecimento de resposta prvia antes do recebimento da denncia, bem como por projetar o interrogatrio condio de ltimo ato de instruo processual. Nesse passo, as faculdades protetivas do ru alargaram-se substancialmente, com a adoo do rito ordinrio, disciplinado pela a Lei n. 11.719/2008, como bem se observa do ato do recebimento da denncia, do teor do mandado de citao, da resposta prvia da acusao e da sentena condenatria (fls. 134, 153, 155, 167, 327) todos praticados em consonncia com o novel procedimento. Ademais, o art. 394, 4, do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n. 11.719/2008, preceitua que "as disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau,
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ainda que no regulados neste Cdigo" , razo pela qual a adoo do rito ordinrio, na espcie, no pode ensejar nulidade, haja vista que o procedimento do Cdigo de Processo Penal aplica-se, inclusive, pelo menos neste aspecto, aos ritos das Leis Especiais. A fim de aclarar o tema, oportuna se mostra a transcrio de parte do voto-vista da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, proferido no HC n. 153795/CE, de minha relatoria:

Assim que, embora parea existir, em um primeiro momento, um conflito, o fato que, no h, na espcie, prejuzo para a defesa, em face da adoo do rito do Cdigo de Processo Penal, pois que suas normas, assim como a da Lei de Drogas, cumprem a finalidade alvitrada pelo legislador, de promover efetividade ao sistema acusatrio, fundado, especificamente aqui, na resposta escrita contra o processo. que a expresso "receb-la-" no art. 396 do Cdigo de Processo Penal no conflita com o art. 399 do mesmo diploma. Transcrevo os dispositivos para melhor compreenso:
Art. 396. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

O legislador, ao prever o recebimento da denncia no art. 396, no criou, em realidade, dois tempos distintos para isso, ao tambm tratar do ato no art. 399. Na verdade, o primeiro momento mesmo o de recebimento formal da denncia, com todos as consequncias da decorrentes, inclusive a de interromper a prescrio, sendo certo que o passo seguinte destina-se admissibilidade definitiva da persecutio , precedida de resposta (preliminar) da defesa, nos moldes do que j era previsto nos crimes funcionais, nos crimes de competncia originria dos tribunais (Lei n 8.038/90) e, mais recentemente, na Lei n 10.409/2002 e na atual Lei n 11.343/2006. Desde que foram implementadas, essas mudanas causaram certa perplexidade na doutrina e diversos escritos foram produzidos, com o objetivo de entender e interpretar a inteno do legislador e, atualmente, a voz dominante de que vieram em boa hora as alteraes e inseres trazidas pela Lei n 11.719/2008, em ordem a dar efetividade ao contraditrio preliminar, em consonncia com o sistema acusatrio do Cdigo. Nesse sentido, pouco tempo depois da reforma, Antnio Scarance Fernandes e Maringela Lopes, em artigo intitulado "O recebimento da denncia no novo procedimento" , publicado no Boletim IBCCRIM n 190 Setembro/2008, j falavam sobre essa perplexidade e a sua origem, verbis : [...] Pelo disposto no art. 397 do Cdigo de Processo Penal, nada impede que o
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juiz, j com a resposta preliminar do ru, profira deciso que ponha um fim prematuro ao processo, no somente pelos motivos l elencados para firmar a absolvio sumria (I - excludente da ilicitude do fato, II - excludente da culpabilidade do agente, III - que o fato narrado no constitua crime e IV extino da punibilidade), mas tambm por aqueles do art. 395 (pressupostos processuais e condies da ao) que, no obstante ligados admissibilidade da acusao (queixa ou denncia), em ltima anlise tambm podem ser levados em considerao. Isso porque no h precluso para o juiz e, sobretudo, porque a resposta preliminar apresentada ser a primeira vez que o ru falar nos autos, ficando-lhe, ento, como lgico, possibilitado apresentar toda a matria de defesa. No por acaso que o art. 396-A tem a seguinte dico:
"Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimao, quando necessrio."

Por isso, como bem observado por Geraldo Prado, "neste contexto que o restante texto normativo do artigo 396 adquire sentido, pois a defesa preliminar implementa a garantia constitucional do contraditrio (como assumido em todas as recentes leis processuais sobre procedimentos especiais!) e permite que a absolvio sumria seja precedida deste indispensvel contraditrio, de sorte a evitar atos arbitrrios que fulminem, indevidamente, o tambm constitucional direito de ao." (Sobre procedimentos e antinomias, Artigo publicado no Boletim IBCCRIM n 190 - Setembro/2008). Da porque no se pode negar que os dispositivos do Cdigo referentes ao procedimento comum, notadamente os do recebimento da acusao, na fase inicial do processo, vieram, segundo a letra do 4 do art. 394, para serem aplicados a todos os feitos de primeiro grau, porque tm a marca do sistema acusatrio. Penso, corroborando tudo o que aqui foi consignado, que h de ser dada eficcia ao art. 394, 4 do Cdigo de Processo Penal, no se podendo, por isso mesmo, entrever nulidade, muito menos absoluta, na utilizao do rito do Cdigo que, em ltima ratio , desde 2008, aplica-se indistintamente aos procedimentos de primeiro grau, sejam regulados no prprio Cdigo ou em leis especiais, como si acontecer no caso em julgamento, de apurao de crime de trfico de drogas. Nesse sentido, Walter Nunes da Silva, (Reforma Tpica do Processo Penal: inovaes aos procedimentos ordinrio e sumrio, com o novo regime das provas e principais modificaes do jri, Renovar, Rio de Janeiro, 2009, pgs. 90/91) ao tratar do juzo de admissibilidade da ao penal e afirmar ser ele comum a todas as espcies de procedimento, leciona:
"De toda sorte, o melhor mesmo que, antes mesmo da resposta do acusado, haja a oportunidade para que o juiz se pronuncie, no apenas pela rejeio, como era a proposta original do Execuo, como igualmente, se for o caso, pelo recebimento da ao penal, o que, alis, a regra. Seria um tanto quanto canhestra a situao que seria criada caso a proposta original fosse aprovada, pois o juiz, tendo feito o exame e visto que no era caso para
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rejeio, mesmo sendo imperativo de ordem lgica pronunciar-se pelo recebimento da ao penal, no poderia, nesse momento, dizer nada a respeito. No seria razovel ainda no ter tido a oportunidade de oferecer a sua resposta. Seria um apego excessivo dogmtica, que no se justifica. Ademais, apesar do silncio da lei, nada impede que, conquanto tenha sido, anteriormente, recebida a denncia, com a resposta do acusado, dentre as preliminares, seja suscitada a falta de pressuposto processual ou condio da ao, devendo, neste caso, o juiz reexaminar o assunto, agora sob o enfoque do contraditrio. Tem-se, assim, que, despeito da deciso pelo recebimento da ao penal, a matria no est preclusa, sendo passvel de nova deliberao a respeito, o que poder, at mesmo, importar na sua rejeio. Portanto, se o acusado, ao ser citado, na resposta apresentada nos termos do art. 396-A do Cdigo de Processo Penal, inserido pela Lei n 11.719, de 2008, suscitar, como matria preliminar, a falta de pressuposto processual ou condio da ao, a includas a inpcia da inicial ou a ausncia de justa causa, a deciso, em relao a essas matrias que podem dar ensejo rejeio denncia, ter de enfrent-las, por meio de deciso devidamente fundamentada. Assim, nada obstante j recebida a ao penal, se for do interesse do acusado estabelecer o contraditrio sobre essa questo, poder suscit-la na resposta, como preliminar. Nada obsta, pelo contrrio. A matria, em relao ao acusado, no est preclusa, pois a primeira oportunidade que tem para sobre ela se manifestar , justamente, ao atender a citao. Ademais, as primeira e segunda partes do art. 396-A do CPP, ao afirmarem que, com a resposta, o "acusado poder argir preliminares e alegar tudo o que interesse a sua defesa", no permitem outra interpretao, ou seja, muito embora ao analisar a petio inicial, se no for caso de rejeio, ao juiz seja dado, desde logo, decidir pelo seu recebimento, o reexame da matria pode ser provocado, desde que haja pedido nesse sentido, no momento da resposta." (grifei)

Por outro lado, nem se diga que essa concluso conflita com o 2 do art. 394 do Cdigo de Processo Penal (2o Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposies em contrrio deste Cdigo ou de lei especial.), porque o 4 do mesmo comando justamente uma disposio em contrrio do Cdigo e, portanto, uma exceo quela regra. Alm disso, as disposies dos arts. 395 a 399, relacionados fase de admisso da acusao, como visto, so como que um procedimento padro, como resposta de eficcia do contraditrio no incio do processo, dizer, na fase da admisso da acusao, erigindo-se como um captulo parte do procedimento comum (ordinrio e sumrio - art. 396) e, por isso mesmo, aplicvel a outros ritos, dentro e fora do Cdigo, no primeiro grau de jurisdio, como o de trfico de drogas. Veja-se que, ultrapassada essa fase, os procedimentos especficos tomam cada um seu rumo, com instruo e prazos prprios. Valho-me das lies de Eugnio Pacelli (Curso de Processo Penal, 15 ed. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2011, pg. 662) que lembra no haver "incompatibilidade entre as disposies do art. 394, 2, que ressalva os procedimentos especiais previstos em lei ou no prprio CPP, e aquelas do mesmo art. 394, 4, a determinar a aplicao da fase do art. 395 ao art. 397, CPP, a todos os procedimentos de primeiro grau. que a nova lei exige apenas que todo procedimento passe a contemplar a resposta escrita (art. 396). Na realidade, o anteprojeto originrio previa referida resposta
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antes do recebimento da denncia, da justificar-se a norma que remete a todos os procedimentos, comuns ou especiais (ressalvado o sumarssimo e o do jri, com regras prprias). E fazendo aluso especfica aos delitos da Lei de Drogas, arremata o autor dizendo que "no h incompatibilidade, na medida em que se sabe que os procedimentos no se encerram naquela fase. dizer, oferecida a resposta escrita, cada procedimento especial seguir as suas regras, inclusive quanto ordem do interrogatrio, como ocorre em relao ao trfico de drogas (Lei n 11.343/06)." Portanto, em concluso, determinando o art. 394, 4 do Cdigo de Processo Penal que os arts. 395 a 398 aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados no Cdigo, no h falar em nulidade pela incidncia, no caso concreto, daquelas disposies, ao determinar o magistrado a citao do acusado para apresentar resposta escrita.

Por fim, no que concerne ao restabelecimento do direito ambulatorial, o Juzo de Direito da Sexta Vara Criminal Central negou o direito de apelar em liberdade, ao fundamento de que o sentenciado "pessoa perigosa, que pertence a quadrilha fortemente estruturada e armada, possua entorpecentes em quantidade extremamente expressiva, de forma que manifesto o risco que oferece a ordem pblica. Ademais, embora citado pessoalmente, demonstrando manifesto desinteresse em colaborar com a instruo criminal e certamente no pretende cumprir a pena aqui imposta." (fl. 335) O egrgio Tribunal a quo , ao denegar a ordem no Writ n.

0021744712011826000, manteve as razes do magistrado de piso e acrescentou que o art. 44 da Lei n. 11.343/06 no permite a liberdade provisria, razo pela qual manteve o decreto de priso:

Em caso de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, no cabe a concesso de liberdade provisria ou fiana, que equivale ao direito de recorrer em liberdade. O impedimento no decorre de interpretao, disto ou daquilo, mas do escorreito cumprimento de texto expresso de lei que veda a concesso desse benefcio. que o artigo 44 da nova Lei de Txicos8 determina: [...] Ora, se a Constituio Federal probe a concesso de liberdade provisria com fiana para determinados delitos, o que representa um plus , foroso
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reconhecer que a inconstitucionalidade macula no o diploma legal em que se funda a impetrao, mas as decises que constituem verdadeiro bypass na proibio constitucional, e deferem a liberdade provisria sem fiana para esses mesmos delitos, o que evidentemente um minus . A pretexto de garantir a constitucionalidade de um entendimento particular e flagrantemente minoritrio, pratica-se uma escancarada inconstitucionalidade. [...] No bastassem essas consideraes, a digna autoridade impetrada bem fundamentou a negativa do recurso em liberdade, nos seguintes termos: Tendo em vista a gravidade dos delitos, o trfico considerado hediondo, para garantia da ordem pblica DECRETO A PRISO DE WILLIAN, por se tratar de pessoa perigosa, que pertence a quadrilha fortemente estruturada e armada, possua entorpecente em quantidade extremamente expressiva, de forma que manifesto o risco que oferece ordem pblica. Ademais, embora citado pessoalmente, no compareceu aos atos processuais realizados, demonstrando manifesto desinteresse em colaborar com a instruo criminal e certamente no pretende cumprir a pena aqui imposta. Estas as circunstncias por que meu voto, na esteira do douto parecer ministerial, orienta-se no sentido da denegao da ordem, o que proponho E. Turma Julgadora. (fl. 70 a 73)

A Sexta Turma deste Sodalcio tem ampla jurisprudncia no sentido de que o carter hediondo e a vedao legal do art. 44 da Lei n. 11.343/06 no podem, em princpio, vedar a liberdade provisria, pois a restrio do direito ambulatorial, em razo de priso em flagrante, espcie de custdia cautelar, deve estar lastreada em elementos concretos que amparem a incidncia dos pressupostos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. A propsito:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. PRISO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISRIA. INDEFERIMENTO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. 1. De acordo com a reiterada jurisprudncia da Sexta Turma, a priso cautelar, medida de carter excepcional, deve ser imposta ou mantida apenas quando atendidas - mediante deciso judicial devidamente fundamentada - as exigncias do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 2. Tambm de acordo com o posicionamento da Sexta Turma, a hediondez do delito e a vedao abstrata do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 no impedem, por si ss, a concesso da liberdade provisria, entendimento que deve ser aplicado ao presente caso, no qual j foi deferida a liminar e as instncias ordinrias, efetivamente, em nenhum momento indicaram elementos concretos a justificar a manuteno e a necessidade da priso
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antes do trnsito em julgado. 3. Ordem concedida para, confirmando a liminar, deferir liberdade provisria paciente se por outro motivo no estiver presa. (HC 149.974/PR, Rel. Ministro SEBASTIO REIS JNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/08/2011, DJe 22/08/2011)

Todavia, no caso em apreo, o paciente pertence a quadrilha fortemente armada e estruturada, permaneceu revel durante toda a instruo processual (fl. 335) e armazenava elevada quantidade de droga - 18.510,00 gramas cocana e 16.154,20 gramas de maconha - (fl. 333), motivo pelo qual resta evidenciado o risco ordem pblica. Vejam-se:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISRIA. INDEFERIMENTO. CARNCIA DE MOTIVAO. ORDEM PBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. APREENSO DE VULTOSA QUANTIDADE DE DROGA. ILEGALIDADE. AUSNCIA. 1. A priso provisria medida odiosa, reservada para os casos de absoluta imprescindibilidade, demonstrados os pressupostos e requisitos de cautelaridade. Na hiptese, estando a priso fundamentada na gravidade concreta dos fatos, cifrada na significativa quantidade de droga apreendida com o paciente (600g de cocana), evidencia-se o risco para ordem pblica. 2. Ordem denegada. (HC 170.137/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 20/06/2011) HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS E ASSOCIAO. PRISO PREVENTIVA. PACIENTE ACUSADO DE LIDERAR ORGANIZAO CRIMINOSA. FUNDAMENTAO CONCRETA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PBLICA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAO DA CULPA. INEXISTNCIA. FEITO COMPLEXO. ALEGAO DE NULIDADE DAS INTERCEPTAES TELEFNICAS. IMPROCEDNCIA. 1. A jurisprudncia desta Corte tem proclamado que a priso cautelar medida de carter excepcional, devendo ser imposta apenas quando atendidas, mediante deciso judicial fundamentada (art. 93, inciso IX, da Constituio Federal), as exigncias do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 2. Na hiptese, a priso preventiva se encontra devidamente justificada na garantia da ordem pblica, dado que o paciente acusado de liderar organizao criminosa de ampla atuao no Estado do Paran, voltada ao cometimento de graves crimes, dentre eles, o trfico de drogas, tudo a
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indicar a imperiosidade da segregao provisria como forma de estorvar a reiterao delitiva e resguardar a prpria segurana da coletividade. [...] 5. Ordem denegada. (HC 177.166/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 06/09/2011, DJe 19/09/2011) HABEAS CORPUS. ROUBO DE CARGAS E FORMAO DE QUADRILHA. PRISO PREVENTIVA. RU REVEL E QUE RESPONDE PELA PRTICA DE OUTROS QUATRO DELITOS PATRIMONIAIS. NECESSIDADE DE PRESERVAR A ORDEM PBLICA. 1 - A deciso que decretou a priso preventiva e tambm a que indeferiu o pedido de revogao esto suficientemente fundamentadas, assentadas, alm da revelia do paciente, na circunstncia dele estar sendo acusado da prtica de outros delitos patrimoniais, em formao de quadrilha, o que por si bastante para a adoo da rigorosa medida como garantia da ordem pblica. 2 - Habeas corpus denegado. (HC 26.017/MG, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 06/05/2003, DJ 09/02/2004, p. 209)

Ante o exposto, conheo parcialmente a ordem e, nesta extenso, denego-a. como voto.

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CERTIDO DE JULGAMENTO SEXTA TURMA

Nmero Registro: 2011/0136306-2

PROCESSO ELETRNICO

HC 209.866 / SP
MATRIA CRIMINAL

Nmeros Origem: 18512011 217447120118260000 50080403573 7862008 EM MESA JULGADO: 03/11/2011

Relator Exmo. Sr. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) Presidente da Sesso Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES DE SOUSA Secretrio Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA AUTUAO
IMPETRANTE IMPETRADO PACIENTE : HERBERT HILTON BIN JUNIOR E OUTRO : TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO : WILLIAN PEREIRA DE SALES GOMES (PRESO)

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislao Extravagante - Crimes de Trfico Ilcito e Uso Indevido de Drogas - Trfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDO Certifico que a egrgia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso: "A Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente da ordem de habeas corpus e, nesta parte, a denegou, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." A Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura e os Srs. Minsitros Og Fernandes e Sebastio Reis Jnior votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

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